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l Periodo de Vigencia y el de Cobertura del Riesgo constituyen dos etapas trascendentales de singular consideración en un contrato de ejecución sucesiva como lo es el Contrato de Seguros. Si bien la Ley presume que ambos se inician al mismo momento, el autor analiza al detalle sus diferencias. Asimismo, nos presenta casos específicos en los que esta presunción legal no es aplicable, no sólo en razón de la voluntad de las partes (única excepción señalada por la ley) sino también por supuestos de ‘mandato legal’. Prestar especial atención a estos temas permitirá advertir y evitar eventuales conflictos que pudieran surgir en el ámbito de este tipo de contrato que, en la mayoría de veces, es celebrado por adhesión.
EL CONTRATO DE SEGURO: VIGENCIA DEL CONTRATO Y PERIODO DE COBERTURA Apuntes sobre sus tratamientos en la Ley del Contrato de Seguro Omar Alfaro Villanueva*
INTRODUCCIÓN La entrada en Vigencia de la Ley 29946, Ley del Contrato de Seguro (en adelante “LCS”), ha significado que por primera vez en nuestro país se desarrollen al nivel normativo que les correspondía, es decir, una norma con rango de ley, dos temas de capital trascendencia para el decurso de toda relación jurídica asegurativa: El tema de la Vigencia del Contrato de Seguro y el tema del Periodo de la Cobertura del riesgo otorgada por el Asegurador. Las consecuencias jurídicas que padecen las partes Contratantes y las condiciones, alcances y límites de la garantía extendida por el Asegurador se configuran en gran medida no sólo por la forma en que Vigencia y Periodo de Cobertura son desarrollados en el contrato de seguro, sino además y fundamentalmente por el marco normativo general que la LCS establece, que finalmente subordina a sus preceptos cualquier contenido de la póliza de seguro que no se encuentre bajo el supuesto de regulación por voluntad de las partes. Una cosa es la Vigencia del Contrato, y otra es el Periodo de Cobertura del Riesgo. Jurídicamente resulta perfectamente posible que a lo largo de la vida del contrato de seguro existan etapas en las que no haya cobertura del riesgo Asegurado. 1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Especialización en Economic Development Strategy en la Korean International Cooperation Agency, (Seúl). Egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa con mención en Derecho Corporativo de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (Perú). Especiado en Contratos de Seguros por la Universidad Pontificia de Salamanca-Fundación Mapfre, España. Actualmente es Asociado Senior del Área Corporativa de FERRERO Abogados, en la especialidad de Derecho de Seguros.
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Revista de Actualidad Mercantil La regla general establecida por la LCS conforme a la cual la Vigencia del Contrato y Periodo de Cobertura coinciden temporalmente en su inicio, decurso y fin, admite excepciones. Esto último no es suficientemente conocido y tiende a generar confusiones principalmente entre los Tomadores o Contratantes del seguro, que en la gran mayoría de casos son la parte dotada de menor información o profesionalización, confusiones que los suelen llevar a presumir que la cobertura contratada se encuentra activa desde la fecha de celebración del contrato hasta la fecha pactada para el término de la Vigencia. Este artículo no pretende un análisis riguroso de cada una de estas figuras jurídicas ni de la forma en que se relacionan con las categorías jurídicas del Derecho Civil directamente involucradas (Acto jurídico, Obligaciones y Contratos). Sólo esboza las principales características y diferencias de la Vigencia del Contrato de Seguro y del Periodo de Cobertura del Riesgo partiendo de su actual configuración en la LCS, así como la interacción entre ambas a lo largo de la relación jurídica asegurativa e inclusive con posterioridad a ella, en específicos casos. De esta manera, se aportan ideas para coadyuvar al ejercicio de la profesión al momento de asesorar a cualquiera de las partes involucradas en la contratación o al momento de resolver conflictos en materia de seguros. Por ello, más que con conclusiones, sino con algunos comentarios a modo de reflexiones en torno a los dos temas desarrollados. 1. La Vigencia del Contrato de Seguro y el Periodo de Cobertura del Riesgo No se requiere mayor ciencia o construcción conceptual alambicada para plasmar la diferencia entre Vigencia del Contrato de Seguro y Periodo de Cobertura del Riesgo; las solas palabras que los conforman bastan para que el lector presuman certeramente sus respectivos significados y, por tanto, infiera sus diferencias.
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Como ya hemos adelantado, la LCS posibilita como regla de excepción el descalce entre la Vigencia del Contrato y el Periodo de Cobertura del Riesgo. En efecto, en su artículo 49 la LCS señala que ambos periodos resultan coincidentes al momento de su inicio y al momento de su finalización, estableciendo que, por acuerdo de las partes Contratantes, podrán sufrir un descalce temporal. Esto será evaluado con más detenimiento en un apartado posterior. Con ocasión de tratar estas categorías, resulta valioso traer previamente a colación una de las particularidades y principales características del Contrato de Seguro, que es el ser un contrato de Tracto o Ejecución Sucesiva. En efecto, a diferencia de los contratos que tienen por única finalidad la creación de una situación jurídica que luego perdure autónomamente en el tiempo, luego de lo cual estos contratos dejan de existir al haber cumplido su cometido (verbigracia, piénsese en un contrato de compra-venta de bienes, el cual, una vez celebrado y producido el efecto de la transferencia de propiedad de un sujeto a otro, deja de existir), el Contrato de Seguros se caracteriza por ser un acuerdo cuya existencia jurídica no se agota en el momento de su celebración produciendo los efectos queridos, sino que, por el contrario, se prolonga en el tiempo, en tanto la relación jurídica que origina o crea lo requiera. Si se mide el devenir de los hechos jurídicos en unidades de tiempo cualquiera, mientras un contrato de compra-venta desarrolla su existencia y produce sus efectos en la precisa unidad de tiempo de su celebración; el contrato de seguro, por el contrario, sobrevive este momento y se mantiene vigente y generando efectos durante más unidades de tiempo, hasta su fenecimiento por las causales establecidas en la LCS. Esta particularidad del contrato de seguro se explica por la propia naturaleza de la
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EDM Equipo de Derecho Mercantil relación jurídica que requiere ser regulada por él, cuya existencia no se agota en una unidad de tiempo, sino que deviene en la dimensión de la realidad en la que estamos revisando estas líneas. Los intereses jurídicamente protegidos de los seres humanos, ya sea que tengan un valor meramente subjetivo (la vida y la salud) o económico (bienes muebles o inmuebles), se despliegan a lo largo de varias unidades de tiempo, quedando expuestos durante estos periodos a diversos tipos de riesgos de daño o perjuicio. Es por esta razón que se busca a través del contrato de seguro la creación de una relación jurídica que otorgue la garantía de resarcimiento de los daños o perjuicios que dichos intereses jurídicos pudiesen sufrir durante su existencia como consecuencia de la materialización del siniestro. Es a este devenir del contrato de seguro en el tiempo a lo que se llama Tracto Sucesivo o Ejecución Sucesiva. Así califican los expositores aquellos contratos cuya ejecución no es instantánea. Y tal ocurre con el contrato de seguro, toda vez que las obligaciones que impone a los Contratantes se van desenvolviendo continuamente en el tiempo desde el perfeccionamiento del contrato hasta su terminación por cualquier causa1. Traído a colación este rasgo esencial, entenderemos por Vigencia del Contrato el escenario temporal dentro del cual los efectos jurídicos pactados en el contrato de seguro surten efectos, es decir, el periodo computado desde la fecha de su celebración hasta la fecha de su terminación por cualquier causal. La Vigencia del Contrato de Seguro guarda correspondencia con la idea de Vigencia de cualquier relación jurídica contractual que se pueda pensar: Un contrato de compra-venta, un contrato de 1
EFRÉN OSSA, G. Teoría General del Seguro. El Contrato. Bogotá: Temis, 1984, p. 39.
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leasing, un contrato de suministro periódico, o cualquier otro imaginable. Por otro lado, el Periodo de Cobertura del Riesgo tiene una connotación distinta; suele coincidir temporalmente con la Vigencia del Contrato – situación que suele ser considerada como una regla general y generar por ello confusión – pero en la mayor parte de los casos esto no ocurre y además es saludable que la LCS lo permita. Se entiende por Periodo de Cobertura al escenario temporal dentro del cual el Asegurador queda obligado a responder patrimonialmente frente al Asegurado en caso de que se materialice el siniestro o evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. Esta diferenciación entre Vigencia del Contrato y Periodo de Cobertura ha sido desarrollada también a nivel doctrinal, calificando a la Vigencia como ‘Duración Formal’ y al Periodo de Cobertura como ‘Duración Material’, como aspectos distintos de la relación jurídica asegurativa: La duración formal se refiere a la que comienza en el momento en que se perfecciona el contrato. Las partes se encuentran obligadas a partir de este momento, pero los efectos de esas obligaciones pueden aplazarse hasta un determinado momento (por ejemplo, si se establece que la garantía del Asegurador no tendrá efectos hasta que se haya pagado la prima y entregado la póliza, o hasta las cero horas del día siguiente, etc.). La duración material fija el plazo de tiempo durante el cual el Asegurador asume la garantía del riesgo [Sic]2. La LCS ha hecho suya esta diferenciación entre Vigencia y Cobertura utilizando incluso en algunas ocasiones a lo largo de su redacción la terminología expresada en la anterior cita. Por ejemplo, en su artículo 26 2
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980 del 3 de 8 de octubre, y a sus modificaciones. Navarra: Aranzadi, Segunda Edición, 2001, p. 393.
Revista de Actualidad Mercantil literal d), establece las condiciones mínimas que debe reunir la Póliza de Seguro, dentro de las cuales se encuentra la fecha de emisión y “plazo de Vigencia material”, adhiriéndose así a la distinción doctrinal entre duración formal y duración material.
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en posteriores dispositivos normativos, siendo el artículo 4 el siguiente que debe evaluarse. Éste manifiesta el momento en que el contrato de seguro queda celebrado y, por tanto, empieza a producir los efectos perseguidos por las partes:
2. La Vigencia del Contrato de Seguro en la LCS
Artículo 4.- Naturaleza consensual. El contrato de seguro queda celebrado por el consentimiento de las partes aunque no se haya emitido la póliza ni efectuado el pago de la prima.
El primer dispositivo normativo de la LCS que debería hacer alusión a la Vigencia del Contrato de Seguro es el artículo 1, que plasma la definición de este tipo de contratos: Artículo 1. Definición. El contrato de seguro es aquel por el que el Asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar dentro de los límites pactados el daño producido al Asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Sin embargo, como se aprecia, la mención de la Vigencia como una situación que se extiende en el tiempo no es expresa. Pero considerando que una de las características principales del contrato de seguro es el Tracto Sucesivo y siendo el artículo 1 de la LCS aquel que contiene su definición, hubiese sido muy útil que se hubiese hecho referencia expresa al factor temporal de la Vigencia del Contrato. Sin embargo, de la frase “para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura” se puede desprender mediante un simple razonamiento que se trata de un contrato extendido más allá del momento de su origen o de su celebración, pues es claro que al momento de su celebración el “evento que es objeto de cobertura” no se encontraba configurado, es decir que el siniestro no se había producido. Así, la primera manifestación expresa sobre la Vigencia del Contrato debe buscarse
Como se aprecia, la norma ha sido clara en señalar que el contrato de seguro toma vida y genera efectos desde el momento en que las partes han comprometido mutuamente su voluntad de celebrarlo y lo han hecho. Por lo tanto, no se exige su plasmación en un medio físico, magnético o de cualquier otra naturaleza para que se lo tenga por existente y válido. En tal sentido, la póliza – documento que expresa en detalle el contenido del contrato, adquiere un valor ad probationem o declarativo, más no constitutivo de la relación jurídica asegurativa. Esta posición queda apuntalada en la redacción del artículo 25 de la LCS, bajo la cual se dispone que el contrato de seguro puede probarse por medio escrito o cualquier otro medio permitido, lo que equivale a decir que las formalidades únicamente son pruebas de la existencia del contrato, mas no necesariamente origen del mismo3. 3
El carácter constitutivo del acuerdo de voluntades o, dicho de otra forma, el carácter meramente declarativo de la póliza constituye la regla general, es decir que el contrato queda perfeccionado con la sola voluntad de las partes. No obstante, la LCS ha previsto que en algunos casos la Vigencia del contrato se inicie recién con el cumplimiento de alguna formalidad o solemnidad. Tal es el caso de los seguros obligatorios y aquellos regulados en leyes especiales, en los que la aplicación de la LCS es supletoria, conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo I del Título Preliminar de la LCS, posibilitando la existencia de normas que condicione la Vigencia a una determinada formalidad; así como el caso del acuerdo de las partes reconociendo
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EDM Equipo de Derecho Mercantil Sin embargo, desde el primer contacto entre Contratante y Asegurador, estos actores realizan uno frente al otro diversos actos e intercambian diversas comunicaciones que requieren ser evaluadas para determinar el preciso momento en que se configura el acuerdo de voluntades o consentimiento. Para efectos prácticos, esto resulta de mucha utilidad en los casos en que la ley presume que la Cobertura del Riesgo comienza precisamente en el momento de inicio de su Vigencia o de la celebración del acuerdo, como veremos que ocurre en el artículo 49 de la LCS. En cuanto a los diversos actos realizados por las partes que constituyen la negociación en sí para la contratación del seguro, piénsese por ejemplo en la actual forma de contratación de seguros obligatorios de accidentes de tránsito (SOAT) a través de las modalidades a distancia, como lo son las llamadas telefónicas, mediante las cuales la solicitud, la negociación, la información de las condiciones y la aceptación se producen prácticamente de manera simultánea, con escasos minutos o segundos de diferencia entre una y otra etapa; sin embargo, a primera impresión no resulta claro si el contrato queda celebrado durante dicho intercambio verbal o una vez que se entrega físicamente el certificado del SOAT, que suele ser remitido por la Aseguradora al domicilio señalado por el Contratante, para recabar simultáneamente su firma en el certificado. Lo más apropiado y eficiente para generar certeza sobre el momento y modo en que se produce el consentimiento de las partes sería la suscripción del contrato en físico, puesto que permitiría tener certeza sobre la fecha en que las voluntades han coincidido y generado la relación jurídica asegurativa. Sin embargo, considerando que los contracarácter constitutivo a alguna formalidad, bajo la condición de que esto sea beneficioso para el Asegurado, conforme lo dispone el artículo I del Título Preliminar de la LCS.
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tos de seguro son, en su mayoría, celebrados por adhesión y atendiendo a la forma masiva en que se contrata actualmente, lo que se profundiza gracias a las modalidades de contratación a distancia, la posibilidad de contar con un documento firmado por ambas partes es casi una ilusión hoy por hoy. La póliza suele ser enviada conteniendo una reproducción de la firma del Asegurador y el Tomador casi nunca devuelve el documento firmado, conforme lo suele exigir el Asegurador; sin embargo, las partes se comportan en adelante como si el contrato se hubiese suscrito, pagando la prima y activando la cobertura ofrecida. Además, ya desde la perspectiva económica, exigir la firma del contrato por ambas partes implicaría el incremento de los costos de transacción, lo que se traduciría en la lentitud en la contratación, la elevación del costo de la prima y posiblemente un freno a la tendencia creciente de contratación de seguros que se aprecia actualmente. Entonces, ¿desde qué momento o a través de qué actos se entiende producido el consentimiento de las partes que demande el artículo 49 de la LCS? La LCS nos responde con su mutismo, por lo que es preciso evaluar los actos típicos o prácticas generalizadas y comúnmente aceptadas que se producen en una negociación4 estandarizada de un contrato de seguro para determinar en qué momento se produce 4
Cuando decimos “negociación” casi estamos usando un eufemismo. Salvo casos muy raros en los que la fortaleza de la posición del Asegurado permite negociar los términos del contrato de seguro, en la mayor parte de los casos la “negociación” es en realidad únicamente un proceso en el que el Asegurador sólo evalúa la información sobre el riesgo que el Asegurado le entrega, luego de lo cual decide otorgar la cobertura en los términos que previamente ha estipulado en la Propuesta de Seguro, en cuya redacción el Asegurado no participa. Esto a tal punto es verdad que la propia LCS la considera como la regla general en el numeral III de su Título Preliminar, en el que dispone que “El contrato de seguro se celebra por adhesión, excepto en las cláusulas que se hayan negociado entre las partes y que difieran sustancialmente con las pre redactadas”
Revista de Actualidad Mercantil el consentimiento. Prescindiendo de los actos complementarios que pudieren producirse en cada contratación específica, los principales actos o momentos en la contratación del seguro son los siguientes5: (i) La firma de una Solicitud de Seguro por parte del Asegurado o Tomador, que típicamente se acompaña con la declaración informativa sobre el riesgo materia de cobertura. (ii) El envío de la Propuesta por parte del Asegurador, la que debe contener las condiciones en que se ofrece la cobertura de seguro, así como el valor de la prima. (iii) La aceptación de la propuesta por parte del Contratante. (iv) La emisión de la Póliza por parte del Asegurador. Dentro de los esquemas tradicionales de negociación en los que se aprecian cada uno de estos momentos y conductas, particularmente descartamos que el consentimiento se haya producido con la formulación de la Solicitud del Seguro, que es el primer momento de la negociación. No sólo por lógica y por razones de lenguaje – como su nombre lo indica, se trata de una petición, no de un acuerdo – sino además porque es un acto jurídico unilateral del Contratante, en el que no interviene la manifestación de voluntad del Asegurador y, finalmente, porque por expresa disposición del artículo 5 de la LCS, la Solicitud no lo vincula. 5
Insistimos en el hecho de que estos no siempre se producen, dependiendo ello de la alteración de las condiciones de negociación que vienen produciendo las nuevas formas de venta de seguros, como por ejemplo la modalidad a distancia por llamadas telefónicas del Asegurador, en las que nunca se plantea formalmente una solicitud del Tomador, sino que el Asegurado ofrece el seguro, explica sus características, realiza algunas preguntas, luego de lo cual lo único que hace el Tomador es aceptar la Propuesta.
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De igual manera, consideramos que el consentimiento de las partes tampoco se produce con la emisión de la Propuesta del Seguro por parte del Asegurador. Es cierto que la Propuesta es emitida ya conociendo el riesgo materia de cobertura, al haber recibido y revisado la Solicitud del Seguro, lo que convierte a la Propuesta en una Oferta de contratación del Asegurador, si se atiende a lo dispuesto en el artículo 1382 del Código Civil6. Sin embargo, pese a ser vinculante para el Asegurador, per se únicamente constituye una declaración unilateral, no interviniendo en ella el Tomador o Contratante, siendo por ello insuficiente para formar voluntad común y presumir el perfeccionamiento del acuerdo, máxime cuando la Propuesta suele estar sujeta a un periodo de Vigencia, luego del cual se produce su caducidad. Es preciso entonces una conducta adicional por parte del Contratante en respuesta a la Propuesta del Asegurador, aceptándola y cerrando así el círculo de voluntades para la formación del contrato de seguro. En cuanto a la forma en que debe materializarse dicha conducta, la LCS no dispone formalidad alguna para la aceptación del Contratante, guardando correspondencia con la ausencia de regulación por parte del Código Civil – aplicable además de manera supletoria a la LCS-, debiendo bastar con que la aceptación sea conocida por el oferente – el Asegurador, en este caso – para que el contrato quede perfeccionado, conforme lo dispone el Código Civil en su artículo 1373. Aquí es importante mencionar qué ocurre con el silencio del Contratante frente a la emisión de la Propuesta. La LCS mantiene su silencio al respecto. El Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley 29571 6
Código Civil. Artículo 1382.- La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.
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EDM Equipo de Derecho Mercantil tampoco ofrece mayores luces7. Atendiendo a lo dispuesto en la regla Primera del artículo IV del Título Preliminar de la LCS, conforme a la cual resulta de aplicación supletoria el derecho común ante la falta de disposición de derecho de seguros o de protección al consumidor, resulta aplicable el artículo 142 del Código Civil que otorga efectos de manifestación de voluntad al silencio únicamente si ha quedado pactado entre las partes. Ergo, ante la inexistencia de relación jurídica alguna entre las partes en el momento en que se ha formulado la Propuesta, dentro de la cual se hubiese podido pactar los efectos del silencio del Contratante, el silencio no podrá tenerse como manifestación de voluntad y, por tanto, el mero transcurso del tiempo sin la emisión de respuesta alguna no producirá la perfección de contrato. Dicho esto, acudiendo a la regla Primera del artículo IV del Título Preliminar de la LCS, que fuerza a resolver el asunto apelando al Código Civil, la aceptación a la Propuesta requerirá una manifestación de voluntad del Contratante, que podrá ser tácita o expresa, conforme lo dispone el artículo 141 de dicho Código. Así, se entenderá perfeccionado el contrato cuando el Contratante exprese su aceptación o cuando se produzcan actitudes o circunstancias de las que sea posible inferir su voluntad de contratar en los términos contenidos en la Propuesta. En este contexto, el pago de la prima realizado con posterioridad a la notificación de la Propuesta constituye una manifestación tácita de la voluntad faltante en la negociación, quedando así perfeccionado el contrato de seguro en el momento de efectuarse el pago. También resulta posible que el Contratante manifieste su aceptación sin haber pagado la prima, lo que podría ocurrir, por 7
Lo mencionamos debido a que por expresa disposición de la LCS en el cuarto párrafo del artículo I de su Título Preliminar, se aplica cuando el Contratante tenga calidad de consumidor o usuario.
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ejemplo, si luego de recibida la Propuesta el Contratante envía una comunicación aceptando su contenido, con lo que se habrían producido y encontrado ambas voluntades de contratar, no siendo por tanto alegable en este último caso que el pago de la prima perfeccionó el contrato. Por lo tanto, para efectos de la práctica contractual generalizada, partiendo de que la LCS hace coincidir el inicio de la Vigencia del contrato con el momento de la emisión del consentimiento del Contratante en relación a la Propuesta del Seguro, sólo nos encontramos en capacidad de hacer tres afirmaciones: (i) que la Vigencia del contrato se configura por lo menos con posterioridad a la formulación de la Propuesta de Seguro; (ii) que el consentimiento del Contratante no exige formalidad o modalidad especial, pudiendo tratarse de una manifestación tácita o expresa de voluntad de la que se desprenda indubitablemente la aceptación de los términos de la Propuesta y (iii) como consecuencia de lo anterior, la determinación del momento en que se produce el consenso deberá evaluarse atendiendo a las conductas de las partes en cada particular negociación. 3. El Periodo de Cobertura del Riesgo en la LCS Habiendo explicado qué debe entenderse por Vigencia del contrato y a partir de qué momento y a través de qué actos o circunstancias se la entiende iniciada, pasemos a tratar con más detenimiento el tema del Periodo de Cobertura. La definición del Contrato de Seguro contenida en el artículo 1 de la LCS concibe a la Cobertura como una situación jurídica en la que se halla el Asegurador conforme a la cual y durante la cual queda sujeto al cumplimiento de la obligación de resarcir un daño o a satisfacer una prestación a favor del Asegurado en caso de producirse el siniestro. Como es de ver, la delimitación temporal de esta situación jurídica es de capital importan-
Revista de Actualidad Mercantil cia para el Asegurador y para el Contratante, debido a que de ello depende la exigibilidad o inexigibilidad de ejecución de la prestación a la que ha quedado obligado el primero y a las que tiene derecho el segundo, lo que lo motivó a contratar el seguro. El periodo en el que extiende la Cobertura o duración material del contrato de seguro puede diferenciarse claramente del periodo de Vigencia del Contrato, pues el primero alude y regula específicamente el tiempo en que se encuentra vigente la obligación del Asegurador de responder frente al evento dañoso, mientras que el segundo está referido a la duración de la relación jurídica de aseguramiento en general, es
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decir a todo el conglomerado de obligaciones y derechos de cada una de las partes generadas con ocasión del contrato de seguro, así como demás aspectos complementarios de la relación contractual asegurativa tales como las cargas del Asegurado, el régimen de comunicaciones, los procedimientos para informar siniestros, ley y jurisdicción aplicables, los mecanismos de solución de conflictos, la regulación en los casos de Aseguramiento múltiple, entre otros. Esto puede apreciarse mejor a través del siguiente cuadro, que contiene los principales aspectos que son regulados por cada una de las figuras jurídicas de las que se viene hablando.
Descripción Vigencia
Periodo de duración del contrato de seguro
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(*) Cobertura del riesgo Periodo en el que el Asegurador se obliga a resarcir el daño o a cumplir la prestación convenida.
El Periodo de Cobertura tiene una regulación específica en el artículo 49 de la LCS, en el que se la delimita utilizando como criterio de medición la Vigencia del Contrato de seguro:
Artículo 49. Comienzo y fin de la cobertura La cobertura del Asegurador comienza a las doce (12) horas del día en que se inicia la Vigencia y termina a las doce (12) horas del último día de Vigencia, salvo pacto en contrario.
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EDM Equipo de Derecho Mercantil El artículo 49 de la LCS, además, hace coincidir el inicio y fin del Periodo de Cobertura del riesgo en los días de inicio y fin de la Vigencia del Contrato. Sin embargo, deja abierta la puerta al albedrío privado para la regulación de situaciones distintas. Así, podemos apreciar la existencia de una regla general, conforme a la cual el Periodo de Cobertura se inicia en el momento en que se perfecciona el contrato (inicio de Vigencia) y termina en el momento en que la relación contractual fenece por cualquier causal (fin del periodo de Vigencia); y una excepción a la regla, conforme a la cual se posibilita el descalce temporal entre cobertura y Vigencia por voluntad de las partes. A continuación tratamos cada uno de estos temas. 3.1. La regla general. Coincidencia temporal entre la Vigencia del Contrato y la Cobertura del Riesgo La Ley plantea como regla general la coincidencia entre el día de inicio del Periodo de Cobertura y el día de inicio de la Vigencia del Contrato, así como la coincidencia entre el día del fin del Periodo de Cobertura y el fin de la Vigencia del Contrato. Sin embargo, es perfectamente posible que el Periodo de Cobertura y Vigencia de Contrato no coincidan necesariamente en el tiempo. Las dos posibilidades de que ello ocurra son el acuerdo de voluntades y, veremos posteriormente, el mandato legal vinculante. 3.2.Primera excepción a la regla: El descalce temporal entre Vigencia del Contrato y Periodo de Cobertura por voluntad de las partes. El artículo 49 de la LCS admite y permite que las partes fijen de manera libre el momento en que el Periodo de Cobertura se inicia. Así, se abre un amplio espectro de posibilidades de en qué momento quedará activa la principal obligación del Asegurador.
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Para fines ilustrativos a continuación hacemos mención de algunas de ellas, que consideramos las más usuales. Un primer caso lo constituyen los contratos de seguro de salud, mediante los cuales se brinda cobertura frente a los riesgos que penden sobre la integridad psicofísica o la salud del Asegurado. La práctica generalmente aceptada en este tipo de relaciones jurídicas de aseguramiento establece el denominado “periodo de carencia” de una duración promedio entre uno y tres meses, dentro de los cuales el Asegurador no se encuentra obligado a cubrir ninguna enfermedad que pudiese afectar al Asegurado. Tiene como finalidad la protección del Asegurador frente a una infracción al deber de máxima buena fe en la que incurra el Asegurado al contratar un seguro médico ante el hallazgo o detección de una reciente enfermedad. Y tiene sentido, porque una contratación bajo estas circunstancias sería nula, al no existir al momento de la formación de voluntades el elemento esencial del Riesgo de producción del evento dañoso. En este caso se aprecia que por virtud de la voluntad bilateral se decide postergar el inicio del Periodo de Cobertura a un momento posterior al inicio de Vigencia del Contrato de seguro. Un segundo caso en el que se puede apreciar la diferenciación entre Periodo de Cobertura y Vigencia del Contrato por acuerdo entre las partes es el contrato de seguro de desgravamen por deudas asumidas mediante tarjetas de crédito, en el que el Periodo de Cobertura se activa y desactiva en sucesivas oportunidades a lo largo del contrato en función a la contracción de deudas. En efecto, se trata de un contrato de seguro complementario a un contrato de línea de crédito y es de Duración o Vigencia indeterminada –sujeta a la existencia de una línea de crédito- durante la cual el Asegurador brinda su cobertura a favor de la entidad crediticia, frente al riesgo de incumplimiento de pago de la deuda de una tarjeta de crédito por parte del titular de
Revista de Actualidad Mercantil la misma, con la particularidad de que dicha cobertura se encuentra vigente durante el periodo de existencia de la deuda. Se observa así que la cobertura se activa el día en que el titular de la tarjeta de crédito adquiere la deuda y se desactiva el día en que corresponde el pago conforme al cronograma establecido por la entidad crediticia. Debido a esta particularidad, es posible que existan tantos periodos de cobertura como deudas vigentes existan y periodos en los que no exista cobertura, tales como aquellos en que no exista deuda alguna pendiente de pago. El tercer caso que traemos a colación es el del contrato de seguro de cascos, tipicidad contractual por la que el Asegurador cubre a los armadores o propietarios de embarcaciones (cascos) frente a siniestros que las pudieren afectar, así como a sus maquinarias, equipos e inclusive redes, en caso de embarcaciones pesqueras. En este tipo de contrato, se suele pactar la suspensión de la cobertura en los periodos en que la embarcación se encuentra en tierra (por reparaciones, mantenimiento) o en zonas o fondeaderos considerados como seguros de acuerdo con la práctica naval, sin perjuicio de que el contrato de seguro se mantenga vigente y, por lo tanto, todas las demás obligaciones y los demás derechos de las partes, como por ejemplo el pago de la prima. El cuarto ejemplo no es un tipo de contrato sino una situación que podría configurarse en cualquiera de ellos. Se trata de la reducción o pérdida de cobertura por incumplimiento de cargas del Asegurado previamente pactadas. De acuerdo a la LCS, es perfectamente válido incluir en el condicionado de la póliza el cumplimiento de determinados actos o la abstención de ciertas conductas por parte de los Asegurados por diversas causas, una de las cuales es la posibilidad de que ellas agraven el riesgo Asegurado. Ante el incumplimiento de estas cargas, el Asegurado podría perder ciertos derechos o coberturas, teniendo el Asegurador el derecho a limitarlas.
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Finalmente, proponemos el caso de la modificación de cobertura por el acuerdo de las partes, aunque por iniciativa y exigencia del Asegurador. Ocurre cuando la aceptación de cobertura del riesgo y contratación se ha basado en una declaración inexacta o una reticencia de entregar información por parte del Asegurado en relación al riesgo materia de cobertura, siempre que ambas conductas sean no dolosas. Ante el descubrimiento de cualquiera de estas circunstancias y si el Asegurador considera que no hubiera otorgado la cobertura o la hubiera otorgado en términos distintos si las hubiere conocido, tiene el derecho de llevar al Asegurado o Contratante a renegociar el contrato, planteándole un ajuste de primas o inclusive una reformulación de las condiciones en que se brinda la cobertura. Así, se abre la posibilidad de reducir el Periodo de Cobertura inicialmente pactado, lo que puede generar la ruptura de la coincidencia temporal entre Vigencia y Periodo de Cobertura 3.3.Segunda excepción a la regla: El descalce entre Vigencia del Contrato y Periodo de Cobertura por mandato legal Nos referimos al caso en que por expreso mandato legal el Periodo de Cobertura tiene una duración diferente a la Vigencia de la obligación de aseguramiento, caso distinto al anterior, en el que dicho descalce temporal se producía por acuerdo de las partes Contratantes. Es de ver que se trata de una excepción a la regla que no se halla mencionada expresamente en la LCS, por lo que resulta útil hacer referencia a ella ahora. El caso más conocido de diferenciación entre Periodo de Cobertura y Vigencia del Contrato lo constituye el Periodo de Latencia en el aseguramiento otorgado por EsSalud a los trabajadores en cuanto a prestaciones de salud. El artículo 11 de la Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, fijó la extensión de la cobertura de
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EDM Equipo de Derecho Mercantil salud para los trabajadores en los casos de Desempleo (extinción de la relación laboral por cualquier causal) y de Suspensión Temporal Perfecta de Labores (cese temporal de las obligaciones de prestación del servicio por parte del trabajador y del pago de la remuneración por parte del empleador). Esta extensión de la cobertura por mandato legal consiste en que EsSalud se encuentra sujeta a prestar cobertura de atención médica en periodos posteriores a la fecha en que se produjo el cese o suspensión de la relación temporal, pudiendo extenderse hasta por un máximo de doce meses, dependiendo de los periodos en que el trabajador realizó aportes y de acuerdo a los criterios establecidos en dicha norma. Como se aprecia, se trata de un supuesto de descalce entre Cobertura y Vigencia del Contrato, pero por imperio de la ley. Respecto a este particular ejemplo debemos decir, salvaguardando la imagen de la LCS, que la no mención de la posibilidad de descalce entre Vigencia y Cobertura por mandato de la ley no tenía que ser expresamente mencionado en la LCS, debido a que, tratándose de un seguro obligatorio, la LCS le resulta aplicable sólo de manera supletoria, conforme lo manifiesta expresamente el segundo párrafo del artículo I de su Título Preliminar, conforme al cual “En el caso de seguros obligatorios y aquellos que se encuentren regulados en leyes especiales, esta ley es de aplicación supletoria, Sin embargo, no es fácil defender a la LCS al haber incurrido en omisión de mencionar al imperio de la ley como mecanismo para plantear una diferencia temporal entre Vigencia y Cobertura, pues es una situación que ella misma prevé en casos como los dos siguientes: El de la suspensión de la cobertura por incumplimiento del pago de la prima y el de su rehabilitación como consecuencia de la regularización de su pago. El artículo 21 de la LCS establece que transcurridos 30 días desde que se venció
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la fecha de pago de la prima o de la fracción correspondiente de acuerdo al convenio de pago entre las partes, la cobertura queda suspendida de forma automática, es decir, por mandato legal, quedando liberado el Asegurador de resarcir cualquier daño o de cumplir con el pago de indemnizaciones o prestaciones a las que se había obligado en virtud del contrato, si el evento materia de cobertura se produjese durante el periodo de suspensión. Complementando el escenario, la cobertura queda reactivada una vez que el Contratante cumpla con el pago adeudado, reasumiendo el Asegurador su obligación de responder frente al siniestro a partir de dicho momento. Como es de apreciar, el lapso entre la suspensión y la rehabilitación de la cobertura constituye un tramo temporal de descalce entre Vigencia y Periodo de Cobertura, por mandato legal. 4. Comentarios finales, a modo de reflexiones 4.1. Sobre la “negociación” entre Asegurador y Asegurado Es importante tener en cuenta que el acuerdo de voluntades a través del cual se produce el descalce entre Periodo de Cobertura y Vigencia del Contrato, no se ha formado necesariamente bajo un esquema ideal de contratación en el que prima el equilibrio de fuerzas y de profesionalización de las partes Contratantes, sino bajo el parámetro de la contratación masiva, conforme al cual en la mayor parte de casos el Contratante simplemente se adhiere al clausulado preestablecido por el Asegurador. Y es que la propia LCS en el numeral III de su Título Preliminar dispone que “El contrato de seguro se celebra por adhesión, excepto en las cláusulas que se hayan negociado entre las partes y que difieran sustancialmente con las pre-redactadas” [Sic]. Aún pese a que dicho dispositivo presupone la existencia de cláusulas negociadas entre las partes, la realidad de la contratación nos dice otra cosa: (i) son
Revista de Actualidad Mercantil escasas las contrataciones de seguros en los que existan cláusulas realmente negociadas, debido a que la mayor parte de los contratos de seguros se celebran teniendo como parte Contratante a un sujeto de derecho con calidad de consumidor o usuario final y, por ende, con escasa fuerza de negociación para lograr que el Asegurador modifique algún contenido de la Propuesta de Seguro; y (ii) en lo referido al establecimiento de cargas a cuyo cumplimiento queda sujeto el Asegurado, es usualmente el Asegurador el que las incorpora en la Propuesta de Seguro sin dar pie a negociación alguna, al punto de que simplemente se negará a celebrar el contrato en caso de que el Tomador no las acepte8. Por lo expuesto, cuando hacemos referencia al Acuerdo de Voluntades, resulta importante contextualizar esta afirmación en el escenario que estamos esbozando. 4.2.Sobre la rehabilitación del periodo de cobertura por pago de la prima Si bien se ha propuesto el mandato legal como un caso que origina el descalce entre la Vigencia del Contrato y el Periodo de Cobertura, podría resultar discutible que el caso de la rehabilitación de la cobertura por pago de la prima adeudada se encuentre dentro de este supuesto y sea resultado más bien por voluntad de las partes. Esto debido a que el acto de regularización del pago por parte del Asegurado implica una manifestación de voluntad que refleja el deseo de continuar contando con la cobertura. Al respecto, mantenemos la posición de que se trata de un descalce por mandato legal, debido a que el acto de pagar la prima adeudada constituye únicamente una manifestación tácita de voluntad unilateral emanada del Contratante que no genera automáticamente el efecto de 8
Al respecto, resulta curiosa la redacción de la Décima regla del artículo IV del Título Preliminar de la LCS, aparentemente un acto fallido del legislador, que alude a las cargas del Asegurado “impuestas convencionalmente”, pues encierra una contradicción entre ambos términos.
Omar Alfaro Villanueva
la reactivación, pues ello en principio queda en la esfera de decisión del Asegurador. Difícilmente, podría decirse entonces que el pago materializa consenso en la reactivación de la cobertura. Es precisamente por tal razón, desde una posición proteccionista a favor del Contratante o Asegurado que la ley se coloca en la posición del Asegurador y toma una decisión por él, reactivando la cobertura suspendida. Así, si bien el procedimiento para su reactivación se desencadena en virtud de una manifestación tácita de voluntad de una de las partes, como es el pago, el efecto de la reactivación se produce por imperativo legal, con prescindencia de la voluntad de Asegurador. 4.3.Sobre una eventual reformulación de artículo 49 de la LCS Aunque no consideramos que sea un tema de vida o muerte, el hecho de que la propia LCS contenga supuestos en los que por mandato legal se atribuye a ciertas conductas de las partes el efecto jurídico de la ruptura de la coincidencia temporal entre Cobertura y Vigencia, como es el caso de la suspensión de cobertura por falta de pago de la prima, así como la posterior rehabilitación una vez producido el pago, amerita una reformulación de su artículo 49, de manera que sincere su redacción con los escenarios que la propia LCS ofrece. En tal sentido, dicho dispositivo normativo podría ser modificado incorporando el “mandato legal” como una segunda excepción a la regla general de coincidencia temporal entre cobertura y Vigencia, juntamente con la voluntad de las partes. Reconocemos que esta propuesta de reforma es únicamente para dar congruencia interna al contenido de la LCS, pues su no modificación finalmente no perjudicará la posibilidad de aplicar sus mandatos imperativos. San Isidro, Setiembre de 2014.
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“N
adie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe”. El presente artículo versa sobre la posibilidad de impugnar los acuerdos de Directorio, recalcando el problema de su no regulación específica en la Ley General de Sociedades; a pesar de que dichos acuerdos puedan ser contrarios al interés social. Asimismo, se analiza la responsabilidad de los Directores que asumen estos acuerdos, y cómo esta función se ve afectada por el tipo de responsabilidad ilimitada y personal que estos tienen en razón a su cargo.
¿CABE LA IMPUGNACIÓN Y/O LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS DE DIRECTORIO?: A PROPÓSITO DEL DEBATE EN EL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL COMERCIAL 2013 Daniel Echaiz Moreno* 1. El Pleno Jurisdiccional El Pleno Jurisdiccional es la reunión de magistrados de la misma especialidad, de una, algunas o todas las Cortes Superiores de Justicia del país, pudiendo ser nacional, regional o distrital, según dispone el artículo N° 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-93-JUS- cuya finalidad es analizar situaciones problemáticas relacionadas al ejercicio de la función jurisdiccional, a efectos que, mediante su debate y posteriores conclusiones, se determine el criterio más apropiado para cada caso concreto. Así, en un Pleno Jurisdiccional se examinan problemas, se intercambian opiniones y experiencias, se debaten propuestas y se alcanzan conclusiones respecto a cuestiones relacionadas al ejercicio especializado de la función jurisdiccional. Su propósito es procurar unidad en los criterios para lograr una jurisprudencia uniforme, que haga previsibles las decisiones judiciales y proporcione seguridad jurídica a la sociedad. La celebración de estas reuniones está precedida de un conjunto de labores, a cargo de los mismos magistrados, cuyo objetivo es identificar los temas importantes o problemáticos que requieren la atención de los jueces, el acopio de la jurisprudencia vinculada a ellos y la selección de la literatura sobre el particular1. En este sentido, los objetivos del Pleno Jurisdiccional son los siguientes: a) Lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales mediante la unificación de criterios jurisprudenciales de los magistrados de las distintas especialidades integrantes de las *
Doctorando en Derecho y Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado summa cum laude por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Abogados. Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Empresarial del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Catedrático de la Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad San Ignacio de Loyola. Miembro Asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Investigador académico del Instituto Argentino de la Empresa Familiar Web page: www.echaiz.com. E-mail:
[email protected] Cfr. Plenos Jurisdiccionales. Lima, Centro de Investigaciones del Poder Judicial, p. 2.
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Revista de Actualidad Mercantil Cortes Superiores de Justicia de la República, para evitar fallos contradictorios en aras de reducir el margen de inseguridad jurídica. b) Mejorar la calidad del servicio de impartición de justicia, atendiendo eficaz y eficientemente los procesos judiciales que redunde en la disminución de la carga procesal de los Juzgados y las Salas Especializadas del país. c) Promover la capacitación constante de los magistrados de la República, mediante la implementación de talleres, conferencias magistrales y charlas en los eventos a organizarse. d) Difusión de los Acuerdos Plenarios a nivel nacional mediante la publicación de los mismos, bajo la coordinación de la Comisión de Magistrados correspondiente y el Centro de Investigaciones Judiciales. e) Mejorar el nivel de confianza ciudadana en el sistema de administración de justicia. Si bien los acuerdos adoptados en el Acta de Sesión Plenaria carecen de fuerza vinculante para la resolución de un caso en particular, sin embargo, orientan a los magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional, lo cual promueve la predictibilidad de las resoluciones judiciales. 2. El Pleno Jurisdiccional Comercial 2013
Nacional
El 27 y 28 de septiembre del 2013 se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial 2013, organizado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el Centro de Investigaciones Judiciales y la Corte Superior de Justicia de Piura, el mismo que se realizó en la ciudad de Piura y en el cual participaron los Jueces Superiores competentes en materia comercial de las 31 Cortes Superiores de Justicia. Se abordaron cuatro temas:
Daniel Echaiz Moreno
1) La Determinación de la vía procesal para sustanciar las solicitudes de incautación judicial de bienes muebles, afectos a la garantía mobiliaria, a cargo de Héctor Lama More, Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. 2) El Cierre de cuenta corriente y la letra de cambio a la vista emitida en virtud al artículo Nº 228 de la Ley N° 26702, a cargo de Rolando Castellares Aguilar, docente universitario. 3) La Nulidad e impugnación de acuerdos en la Ley General de Sociedades, a cargo del suscrito. 4) Las Garantías reales, a cargo de Martín Hurtado Reyes, Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Específicamente en la materia para la que fuimos convocados, la Comisión de Actos Preparatorios del Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial trabajó el Tema N° 3 del siguiente modo: -
Formulación del problema ¿Resulta procedente la pretensión de impugnación o de nulidad de acuerdos de Directorio?
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Primera ponencia La Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley N° 26887, no ha regulado la impugnación o nulidad de los acuerdos de Directorio. Ello resulta natural en razón a que cualquier decisión del Directorio puede ser ratificada o dejada sin efecto por la Junta General de Accionistas. Refuércese esta posición con el hecho que la ley no regule plazo alguno para tales cuestionamientos, ni prevea causales para ello. En consecuencia, no resulta procedente la citada pretensión.
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EDM Equipo de Derecho Mercantil -
Segunda ponencia Si bien la Ley General de Sociedades no prevé este tipo de pretensiones, tampoco las prohíbe; en consecuencia, tal pretensión sería viable si no existe posibilidad alguna que la Junta de Socios pueda pronunciarse sobre los cuestionamientos –impugnación o nulidad– de algún socio contra las decisiones del Directorio que afectan a la sociedad o a los derechos de los socios. Sería de aplicación la regla general prevista en los artículos N° 38 y N° 49 de la Ley General de Sociedades. En consecuencia, sí resulta procedente la impugnación o nulidad de acuerdos de Directorio.
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Fundamentos En muchos procesos presentados en sede comercial, se ha pretendido la impugnación –o nulidad– de acuerdos de Directorio; la respuesta no ha sido unívoca. En su mayoría han sido declaradas improcedentes dichas demandas por no encontrarse regulada en la Ley General de Sociedades; sin embargo, existe [otra] posición que sostiene que con ello se afecta el derecho de tutela judicial efectiva del accionista impugnante, sobre todo en aquellas sociedades donde los grupos societarios tienen divididas las acciones a razón de 50% cada uno y en la Junta de Accionistas no pueden llegar a ningún acuerdo. No obstante, subsiste la preocupación sobre las reglas que resulten aplicables, en el sentido que, no existiendo regulación, deberían aplicarse las mismas que se aplican para la impugnación o nulidad de Junta de Accionistas.
A partir del documento elaborado por la Comisión de Actos Preparatorios del Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial respecto al Tema N° 3, que hemos transcrito en las líneas precedentes, efectuamos nuestra
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ponencia en los términos que seguidamente expondremos. 3. La organización corporativa de la sociedad La sociedad es un ente individualizado (tiene vida propia), es distinta a los miembros que la conforman (es persona jurídica y, por ende, constituye un sujeto de derecho), tiene un cuerpo orgánico (de ahí su organización corporativa) y se gobierna a través de sus órganos societarios (surgiendo así el concepto de gobierno corporativo). Respecto a estos últimos (entiéndase: junta de socios, directorio y gerencia), hay que indicar que, en el correcto ejercicio de sus atribuciones, expresan la voluntad social que procura satisfacer el interés social, el mismo que se encuentra por encima del interés de los socios y de los terceros. Dicho interés social se satisface con el cumplimiento estricto de la ley, el pacto social y el estatuto social. En ocasiones se produce un enfrentamiento entre el interés social y el interés de los socios y/o de los terceros, siendo que los órganos societarios (y los jueces, los registradores y los árbitros, de ser el caso) deben ponderarlos y preferir el primero de ellos. A modo de ejemplo, podemos citar el artículo N° 8 de la Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley N° 26887, el cual en su segundo párrafo indica, en relación a los convenios parasocietarios, que: “Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos…”. Cuando los órganos societarios trasgreden con su irregular actuación el interés social, entonces sus actos y/o acuerdos son pasibles de ser cuestionados, vía nulidad o impugnación, según sea el caso2; empero, 2
Cfr. Vega Velasco, Jorge. “Impugnación y nulidad de acuerdos societarios”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Lima, Instituto Peruano de Derecho Mercantil y Editorial Gaceta Jurídica, agosto del
Revista de Actualidad Mercantil sin olvidar el principio de conservación de los negocios jurídicos, que goza de especial significación en el ámbito empresarial por cuestiones de seguridad jurídica. Así, el desmoronamiento del acto o acuerdo societario debe ser la última ratio, si es que puede conservarse, confirmarse o subsanarse el cuestionado negocio jurídico. Los conceptos anteriormente expuestos resultan fundamentales para comprender el cuestionamiento de los actos y/o acuerdos societarios, ya que, al ubicarnos en el terreno del Derecho Societario, hay conceptos (como la nulidad y la impugnación) que no calzan exactamente en la presentación que de ellos efectúa el Derecho Civil y, por consiguiente, no pueden soslayarse. 4. El cuestionamiento de los actos y/o acuerdos societarios La Ley General de Sociedades prevé en su artículo N° 38 (ubicado sistemáticamente en el Libro Primero titulado “Reglas aplicables a todas las sociedades”) una regulación genérica para el cuestionamiento de los acuerdos societarios (Por ejemplo: Adoptados por el Directorio), a través de la “nulidad de acuerdos societarios”, según la cual son nulos los acuerdos societarios: a) adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, b) contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, c) contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto social, d) que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, y e) adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto social, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto social. De manera específica y restringiéndose a la sociedad anónima, el cuestionamiento de 2003, Tomo I: Derecho Societario, ps. 525 y 526.
Daniel Echaiz Moreno
los acuerdos de la Junta General de Accionistas se materializa a través de la “impugnación”, contemplada en los artículos N° 139 y N° 143 de la Ley General de Sociedades3, y la “nulidad”, regulada en el artículo Nº 150 del mismo texto legal (todos ellos ubicados sistemáticamente en el Libro Segundo titulado “Sociedad anónima”)4. La impugnación de acuerdos de la Junta General de Accionistas procede cuando: a) su contenido sea contrario a la Ley General de Sociedades, b) su contenido se oponga al estatuto social o al pacto social, c) su contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, d) incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley, e) incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil, f) se sustente en defectos de convocatoria y g) se sustente en falta de quórum. Por su parte, la nulidad de acuerdos de la Junta General de Accionistas será viable respecto a acuerdos: a) contrarios a normas imperativas, b) que incurran en causales de nulidad previstas en la Ley General de Sociedades, y c) que incurran en causales de nulidad previstas en el Código Civil. Por consiguiente, a la luz de lo previsto en la normatividad societaria, cabe la posibilidad 3
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Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “La impugnación de los acuerdos de la junta general de socios. Análisis jurisprudencial”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, mayo del 2013, N° 147, pp. 13 - 27. Desde otra perspectiva, para Enrique Elías Laroza, “la LGS [refiriéndose a la Ley General de Sociedades] contempla tres procesos de impugnación de acuerdos societarios: el que se tramita como proceso abreviado, el que se lleva a cabo por la vía del proceso sumarísimo y aquel que utiliza el proceso de conocimiento. El primero puede ser ejercido en los casos previstos en el artículo 139 de la LGS, el segundo corresponde a los casos de defectos en la convocatoria y en el quórum, contemplado en el artículo 143. El tercero corresponde a cualquier persona que tenga legítimo interés, de conformidad con el artículo 150 de la LGS”. Elías Laroza, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Trujillo, Editora Normas Legales, junio de 1998, Fascículo Tercero, p. 295.
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EDM Equipo de Derecho Mercantil de cuestionar genéricamente los acuerdos societarios, vía la nulidad, prevista en el artículo N° 38, así como también de cuestionar específicamente los acuerdos de la Junta General de Accionistas, vía la impugnación y la nulidad, previstas en los artículos N° 139 y N° 143 (en el primer caso) y N° 150 (en el segundo caso). Cabe precisar que, de acuerdo al artículo N° 151 de la Ley General de Sociedades, “el Juez no admitirá a trámite, bajo responsabilidad, acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de los acuerdos de una Junta General o de sus efectos, que no sean las mencionadas en los artículo N° 139 y N° 150”. 5. La lógica societaria El Derecho se funda en la lógica y, en ese sentido, el Derecho Societario no puede ser ajeno a dicho análisis lógico. La estructura de gobierno de la sociedad está conformada, fundamentalmente, por tres estamentos: La Junta General de Socios (que representa la propiedad), el Directorio (que representa la administración) y la Gerencia (que representa la gestión). Nuestra Ley General de Sociedades confunde estos dos últimos aspectos cuando en su artículo N° 152 prescribe: “La administración de la sociedad está a cargo del Directorio y de uno o más Gerentes(…)”. Los socios gozan de un tradicional beneficio, que ha catapultado a la sociedad anónima a su indiscutible éxito en el mundo de los negocios: la responsabilidad limitada. Ésta hace que el socio no responda en forma personal por las deudas sociales, al encontrarse limitada su responsabilidad al monto de su aporte, tal como lo estipula el artículo N° 51 de la Ley General de Sociedades, cuando dice: “[los accionistas] no responden personalmente de las deudas sociales”.
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A diferencia de los socios5, los directores y gerentes sí asumen responsabilidad personal, ilimitada y solidaria en cuanto a su actuación en la sociedad, lo que se aprecia a lo largo del texto societario; para muestra basta acudir al primer párrafo del artículo N° 177 de la Ley General de Sociedades donde se lee: “Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave”, o al primer párrafo del artículo N° 190 de la misma norma societaria que estipula: “El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave”. Hasta aquí tenemos una clarísima diferenciación entre, por un lado, los socios y, por otro, los directores y los gerentes, en cuanto a su responsabilidad: limitada para los socios e ilimitada para los directores y los gerentes. Resulta menester compensar la carga que deben soportar estos últimos porque, de lo contrario, no habría incentivos suficientes para aceptar tales encargaturas, más aún ahora que se respiran aires de gobierno corporativo, los que conllevan a la profesionalización del Directorio y la Gerencia (el management corporativo), el logro de estándares internacionales de calidad, el acceso al mercado de valores, la internacionalización de las empresas, la incorporación de socios estratégicos, las alianzas transfronterizas, etc. Para compensar dicha carga se actúa en dos frentes: sus atribuciones y el blindaje a su actuación. 5
“… la naturaleza de la responsabilidad será diferente (la de los accionistas es «extracontractual»…”. Cfr. Molina Sandoval, Carlos. “Nulidad de las decisiones de la asamblea y la responsabilidad de los socios en la República Argentina”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, Editora Normas Legales, enero-febrero del 2005, N° 60, p. 83.
Revista de Actualidad Mercantil En cuanto a las atribuciones del Directorio y la Gerencia no cabe duda que, actualmente, dichos órganos societarios cuentan con una participación más activa que la Junta General de Socios –como debe ser pues se encargan de la administración y la gestión–. Bajo este orden de ideas, la Resolución N° 240-2001-ORLC/TR dispuso que el Directorio es competente para realizar no sólo actos de administración, sino también actos de disposición, los que antes se creía eran de competencia exclusiva de la Junta General de Socios6; lo mismo ha sucedido respecto a la Gerencia con la Resolución N° 040-2007-SUNARP-TR-L, aprobada como precedente de observancia obligatoria mediante la Resolución del Presidente del Tribunal Registral N° 193-2012-SUNARP-PT7. Así, en principio, la actuación de la Junta General de Socios se restringe únicamente a los casos contemplados en el artículos N° 77 (adquisiciones onerosas de bienes cuyo importe exceda del 10% del capital pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis meses desde su constitución) y el artículo N° 115 inciso 5 (enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital social) de la Ley General de Sociedades. Todos los demás supuestos que no calcen en estos dos dispositivos jurídicos serán de competencia del Directorio y/o la Gerencia. Respecto al blindaje de su actuación, el Directorio y la Gerencia podrán actuar con la tranquilidad que sus actos y/o acuerdos no serán frenados por la impugnación de los mismos puesto que sólo serán cuestionables vía la nulidad, claro está para los casos en 6
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Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “Las facultades de administración del directorio”. En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, julio del 2006, Tomo 152, pp. 275 - 280. Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “Las facultades de administración del gerente general”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima, Grupo Gaceta Jurídica, julio del 2013, Tomo I, pp. 333 - 334.
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que corresponda. Por el contrario, los actos y/o acuerdos de la Junta General de Socios podrán cuestionarse a través de la impugnación y/o de la nulidad, siendo factible incluso solicitar medidas cautelares, como la suspensión de la ejecución del acuerdo impugnado o la anotación de la demanda ante Registros Públicos, a tenor de los artículos N° 145 de la Ley General de Sociedades y N° 673 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 010-93-JUS, respectivamente. La operatividad del Directorio y la Gerencia en su regular actuación conlleva a eliminar las cortapisas que pudieran contrarrestar su normal desenvolvimiento. Esto de ninguna manera debe entenderse como una patente de corso que les permita actuar irresponsablemente sin ninguna consecuencia porque, por un lado, hemos explicado la amplísima responsabilidad (no sólo civil, sino incluso penal) que asumen los directores y los gerentes y, por otro, cabe su inmediata remoción sin expresión de causa (“los directores pueden ser removidos en cualquier momento” y “el gerente puede ser removido en cualquier momento” señalan los artículos N° 154 y N° 187 de la Ley General de Sociedades, respectivamente). 6. Las ponencias para el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial 2013 Como habíamos expuesto en líneas precedentes, la Comisión de Actos Preparatorios del Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial trabajó el Tema N° 3, en base a dos ponencias, que seguidamente volveremos a citar para su correspondiente análisis jurídico. -
Primera ponencia
La Ley General de Sociedades no ha regulado la impugnación o nulidad de los acuerdos de Directorio. Ello resulta natural en razón de que cualquier decisión del Directorio puede ser ratificada o dejada sin efecto
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por la Junta General de Accionistas; refuerza esta posición el hecho que la ley no regula plazo alguno para tales cuestionamientos, ni prevé causales para ello. En consecuencia, no resulta procedente la citada pretensión.
años, según el artículo N° 35 del mismo texto legal , al que se acude por remisión interna), y sí hay causales (adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto social que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios y adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto social; así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto social).
Análisis jurídico: a) No es cierto que “la Ley General de Sociedades no ha regulado la impugnación o nulidad de los acuerdos de Directorio” pues sí ha regulado (tácitamente) la nulidad de los acuerdos de Directorio cuando en el artículo N° 38 se pronuncia diciendo “son nulos los acuerdos societarios” (primer párrafo) y “son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad” (segundo párrafo). Según un antiguo aforismo jurídico, “no cabe hacer distinciones donde la ley no distingue”, de manera tal que “los acuerdos societarios” y “los acuerdos adoptados por la sociedad” comprenderán los acuerdos adoptados en el seno de la sociedad por cualquiera de sus órganos societarios. b) No es cierto que la no regulación de la impugnación o nulidad de los acuerdos de Directorio resulte “natural en razón de que cualquier decisión del Directorio puede ser ratificada o dejada sin efecto por la Junta General de Accionistas”. Si bien la Junta General de Accionistas podrá ratificar, sustituir o dejar sin efecto los acuerdos del Directorio, ello no evita la subsistencia de dichos acuerdos frente a terceros, con la consecuente producción de efectos jurídicos; de ahí que, en ocasiones, se requiera acudir a la nulidad de los acuerdos societarios, como lo hemos explicamos. c) No es cierto que refuerce la antedicha posición “el hecho que la ley no regula plazo alguno para tales cuestionamientos, ni prevé causales para ello”. Si partimos de la consideración que el artículo N° 38 de la Ley General de Sociedades es la base normativa para la nulidad de los acuerdos de Directorio, entonces sí hay plazo (dos
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Segunda ponencia Si bien la Ley General de Sociedades no prevé este tipo de pretensiones, tampoco las prohíbe; en consecuencia, tal pretensión sería viable si no existe posibilidad alguna que la Junta de Socios pueda pronunciarse sobre los cuestionamientos –impugnación o nulidad– de algún socio contra las decisiones del Directorio que afectan a la sociedad o a los derechos de los socios. Sería de aplicación la regla general prevista en los artículos N° 38 y N° 49 de la Ley General de Sociedades. En consecuencia, sí resulta procedente la impugnación o nulidad de acuerdos de Directorio. Análisis jurídico:
a) No es cierto que “si bien la Ley General de Sociedades no prevé este tipo de pretensiones, sin embargo no la prohíbe”. Por un lado, la norma sí prevé –aunque en forma genérica y tácita– la nulidad de los acuerdos societarios, en su artículo N° 38, con lo que alcanza a los acuerdos de Directorio. Y, por otro, la disposición del artículo N° 2 inciso 24 acápite a) de la Constitución Política del Perú, de acuerdo a la cual “nadie está… impedido de hacer lo que [la ley] no prohíbe” no la consideramos aplicable para este
Revista de Actualidad Mercantil caso porque el sugerido hacer conllevaría a la impugnación y/o la nulidad de los acuerdos del Directorio, no en virtud del referido artículo N° 38 de la Ley General de Sociedades, sino en aplicación analógica de los artículos N° 139 y N° 150 del mismo texto legal; cuando ello no es posible porque, en virtud del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, “la ley que… restringe derechos no se aplica por analogía”, siendo que las normas antedichas que cuestionan los acuerdos de la Junta General de Accionistas no podrían ser extensivos al Directorio, ya que restringirían su derecho de administración de la sociedad. b) No es cierto que “sería de aplicación la regla general prevista en los artículos N° 38 y N° 49 de la Ley General de Sociedades; en consecuencia, resulta procedente la impugnación o nulidad de acuerdos de Directorio”. El aludido razonamiento permite colegir que sí resulta procedente la nulidad de acuerdos de Directorio, mas no la impugnación de los mismos; existe una evidente desconexión lógica en dicha conclusión que pretende fundarse en la propia disposición normativa societaria. 7. La conclusión plenaria del Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial 2013 En cuanto al Tema N° 3, sub-examine, la conclusión plenaria fue en los siguientes términos: “El Pleno adoptó por mayoría que «Si bien la Ley General de Sociedades no prevé este tipo de pretensiones, sin embargo no la prohíbe, en consecuencia tal pretensión sería viable si no existe posibilidad alguna que la Junta de Socios pueda pronunciarse sobre los cuestionamientos –impugnación o nulidad– de algún socio contra las decisiones del Directorio que afectan a la sociedad o a los derechos de los socios. Sería de aplicación la regla general prevista en los artículos N° 38 y N° 49 de la
Daniel Echaiz Moreno
Ley General de Sociedades. En consecuencia, sí resulta procedente la impugnación o nulidad de acuerdos de Directorio»”. Como se aprecia, el Pleno optó por mayoría por la segunda ponencia, siendo preciso acotar que, según las reglas de los Plenos Jurisdiccionales, en principio debe acogerse íntegramente alguna ponencia. Por nuestra parte, discrepamos de ambas ponencias, ya que la primera ponencia concluye que no resulta procedente ni la impugnación ni la nulidad de los acuerdos de Directorio; mientras que la segunda ponencia concluye que sí resulta procedente la impugnación o la nulidad de los acuerdos de Directorio; nos reafirmamos en nuestra posición: sí resulta procedente la nulidad de acuerdos de Directorio, pero no la impugnación de ellos. 8. Conclusiones Cabe el cuestionamiento de los acuerdos del Directorio vía la nulidad, más no mediante la impugnación, sustentándose en el artículo N° 38 de la Ley General de Sociedades (que regula la nulidad de los acuerdos societarios, en general) y no siendo aplicables los artículos N° 139 y N° 150 del mismo texto legal(referidos a la impugnación y la nulidad de los acuerdos de la Junta General de Accionistas, respectivamente). En ese sentido, discrepamos de la conclusión plenaria en la materia examinada. La lógica societaria de nuestra posición radica en que los socios gozan de responsabilidad limitada y no responden personalmente por las deudas sociales; mientras que los directores y los gerentes responden en forma personal, ilimitada y solidaria en cuanto a su actuación societaria. El contrapeso a dicha situación es la amplitud de atribuciones del Directorio y la Gerencia (que les permite realizar actos de administración e, incluso, de disposición) y el blindaje de su actuación (que prescinde de la impugnación para quedarse con la nulidad y, claro está, la remoción).
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