EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1 (con referencia al sistema argentino) Dra.Miriam Mabel Ivanega

I. La buena fe Ya no se cuestiona la idea de que el ordenamiento jurídico está formado tanto por normas específicas como por principios generales, no obstante la viva y abierta polémica científica acerca del origen, el alcance, la estructura y la función que estos últimos desempeñan en el ordenamiento; debate en la que toman protagonismo la doctrina científica y a la jurisprudencia2. En la actualidad, hablamos de los principios generales del derecho de validez universal, comprendiendo, entre otros, al debido proceso legal, su parte sustantiva o garantía de razonabilidad, la proporcionalidad, la eficacia, la eficiencia, la equidad, la imparcialidad, la audiencia previa, la desviación de poder, la seguridad jurídica, la cláusula rebis sic stantibus, la buena fe, la confianza legítima, el deber de actuar con diligencia, la prudencia3. Excede los objetivos de este trabajo analizar la noción y alcance de los principios del derecho, su ámbito integrativo del ordenamiento jurídico y la búsqueda del origen doctrinario y vinculación con el jusnaturalismo4. Abordaremos algunas cuestiones vinculadas con la aplicación del principio de buena fe a los contratos administrativos, en particular los criterios elaborados por la jurisprudencia. 1

Publicado originalmente en RAP Nº 360. Leguina Villa Jesús, Principios generales del derecho y Constitución, Revista de Administración Pública N° 114, setiembre-diciembre de 1987, Madrid, p. 170. 3 Gordillo Agustín, Introducción al derecho, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 9/10 4 Entre otros, puede verse: Dworkin Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984; Rivero Jean Los Principios Generales del Derecho en el derecho administrativo francés contemporáneo, Revista de Administración Pública N° 6, setiembre- diciembre 1951; Prieto Sanchis Luis, Sobre principios y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992; García de Enterría Eduardo, La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad, en Revista de Administración Pública, Madrid, N° 20, mayo-agosto de 1956; González Pérez Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1983; Clavero Arévalo Manuel Francisco, La doctrina de los principios generales del derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo, Revista de Administración Pública N° 7, enero-abril 1952; Vigo Rodolfo, Los principios jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 2000, Cassagne Juan C. Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988 2

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La buena fe significa que el hombre cree y confía que una determinada declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales; los mismos efectos que ordinaria y normalmente produjo en casos iguales. El juez, al dirimir una controversia, debe preguntarse qué significado hubiera asignado a la declaración una persona honorable y correcta5. Considerando que la interpretación de los actos jurídicos consiste en desentrañar la voluntad de las partes, a través del prisma de su declaración, destacada doctrina civilista6 analiza la buena fe como principio fundamental que debe presidir aquella tarea, con sustento en el artículo 1198 del Código Civil7. Esta disposición se complementa con el artículo 10718 que refleja el principio que veda el ejercicio antifuncional de los derechos, el que debe aplicarse de conformidad con el espíritu de cada negocio contractual9 y con los fines perseguidos (la figura del abuso de derecho). De la buena fe surgen reglas interpretativas, entre ellas: 1. El juez no debe ceñirse estricta y ciegamente al significado técnico-jurídico de las palabras usadas o de la conducta de las partes, pues éstas pueden emplear impropiamente ciertos términos por ignorancia de su significado jurídico; 2. Los usos y costumbres sociales tiene una importancia fundamental en la interpretación de la declaración de voluntad, porque al emitir una declaración de voluntad se le otorga el significado que normalmente tiene en 5

Borda Guillermo A., Tratado de derecho civil, Parte General, T. II, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1996. p. 130/131 6 Borda Guillermo A., op.cit., p. 131/136 7 Texto según la reforma del decreto-ley 17.711 (B.O. 26/04/68): Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. 8 El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres 9 Explica Spota que hay contratos de espíritu interesado o de especulación (compraventa, sociedad, locación, etc.); otros de espíritu desinteresado o altruista (donación, gestión de negocios). Spota Alberto G. ,op. cit., p. 351

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ese medio y en ese momento; 3. Las cláusulas de una declaración de voluntad no deben interpretarse aisladamente, sino de acuerdo con su contexto general10; 4. El principio impone la obligación de hablar claro11. Estas dos últimas pautas, pueden ser consideradas “generales” como lo indica la jurisprudencia que citaremos seguidamente, que las aplicó con adecuación a las características y principios propios del derecho administrativo. En cambio, en relación a las dos primeras reglas, entendemos que su aplicación a los contratos administrativos está limitada por el principio de legalidad y en especial por la exigencia de cumplir con determinados procedimientos previos a la formación del contracto, cuya inobservancia produce la declaración de inexistencia o nulidad del acuerdo. Se distinguen la buena fe objetiva (buena fe-creencia o buena fe-confianza) y la buena fe subjetiva (buena fe-probidad o buena fe lealtad). La primera se refiere a la convicción razonable y diligente del contratante, que se atiene a lo que surge de la apariencia de lo externo, pues existe una situación invencible para poner de resalto la verdad jurídica. Es la impecable conciencia de que se está obrando conforme a derecho12 La buena fe subjetiva indica que los contratantes deben someterse a lo pactado como una suerte de ley privada. Las partes en un contrato, deben abstenerse de caer en una falta de lealtad o probidad en el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta concepción de la buena fe-lealtad (o probidad) implica: a) colaboración recíproca; b) abstención de actos antifuncionales; c) brindar conocimiento al otro contratante de actos dañosas para él y que pueden evitarse sin detrimento para la contraparte; d)

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Por ejemplo, el artículo 218, inciso 2° del Código de Comercio establece: Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes: (…) 2° Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general; 11 Advierte Borda que es necesario poner cuidado en la aplicación de esta regla, porque si bien es el autor de la declaración el que debe pagar la culpa de su error u oscuridad, es necesario contemplar la posibilidad de que el recipiente -apercibiéndose de que la oscuridad de las cláusulas le permitirá luego sostener alguna interpretación que lo favorezca, aunque ello no haya estado en el ánimo el declarante-acepte esa declaración para medrar con la ambigüedad de sus términos. Borda Guillermo A., op.ci.t, p. 136 12 Llambias Jorge Joaquín y Alterini Atilio A., Código Civil Anotado, Tomo III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998 (reimpresión) p. 153

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cumplimiento a lo que en forma virtual, surja de lo pactado; e) comprensión legal y proba de lo contratado (interpretación de buena fe); f) terminación no intempestiva 13 La buena fe en la celebración del contrato, comprende a las dos especies antes comentadas y en virtud de ellas, la conducta correcta impone también algunos deberes complementarios: comunicación, secreto, y custodia. En la interpretación, rige especialmente la buena fe-probidad; el intérprete en base al artículo 1198 tiene tres subdirectivas: la verosimilitud, la diligencia debida y la previsibilidad. A su vez, durante la ejecución contractual, es el corolario de las virtualidades del comportamiento honesto, influyendo nuevamente el criterio de la verosimilitud respecto de lo que las partes quisieron y entendieron al celebrar el acuerdo14. Ahora bien, sin perjuicio de que los estudios del derecho privado han servido al derecho administrativo, lo cierto es que hacer referencia a la buena fe es aludir a un principio que informa y fundamenta todo el ordenamiento jurídico, que sirve para la tarea interpretativa, cumpliendo una función integradora con las normas positivas. Como principio general del derecho, es uno de los soportes centrales de todo el sistema normativo15. En lo que nos interesa, su aplicación concreta demanda conductas leales y honestas en todos los negocios jurídicos, incluyendo por lo tanto las que entabla el Estado. Específicamente, es un principio que implica el cumplimiento de las obligaciones pactadas y la valoración de la conducta que se espera de una persona normal que actúa con lealtad16. Las doctrinas de los actos propios y de la confianza legítima, en la práctica interpretativa de las cláusulas contractuales, derechos y deberes de las partes, suelen ser confundidas con la buena fe, principio que es el pilar de la construcción teórica de aquéllas.

II. La buena fe y la doctrina de los propios actos

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Spota Alberto G. Instituciones de Derecho Civil- Contratos- Vol. III, Depalma 1993, p.348 y ss Llambías Jorge J. y Alterini Atilio A., op.cit., p. 154; Sporta Alberto G. op.cit., p. 351 y ss 15 Ver Cassagne Juan Carlos, El contrato administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p.126 16 Gonzalez Pérez Jesús, El principio…op.cit., p. 46 14

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Receptado en el derecho privado, esta doctrina dio sentido a la necesidad que el tráfico negocial se desarrollara en base a la confianza y la buena fe, con el objeto de evitar que el cambio de posición de una parte, defraude las expectativas a la otra, le genere pérdidas o los prive de un lucro esperado. La Administración no está exenta de incurrir también en contradicciones, de ahí que se discutiera si esta teoría podía ser aplicable a las relaciones jurídicas que ella entablaba, teniendo en cuenta sus fines públicos. En realidad, como los cambios de posición buscan una mejor defensa de los intereses de las partes, el debate se centró en las limitaciones a su aplicación en el ámbito público17. La intensa presencia estatal en el tráfico moderno y la supremacía jurídica de sus actos hace que la confianza depositada por los particulares “ostente una frecuencia e importancia superiores a las observables en hipótesis análogas del derecho privado”. Por eso, esta doctrina es una herramienta conceptual a la que recurren jueces y letrados para rechazar pretensiones contradictorias con la conducta pasada del pretensor, en los casos que contrarían la buena fe o vulneran la confianza que terceros depositaron en base a dicha conducta. Así, al proteger estas modificaciones en la actitud se ampara la buena fe, la regularidad y la confiabilidad de las relaciones jurídicas. En todo impera la coherencia del comportamiento de las partes18 El profesor español García de Enterría, en su oportunidad, ha sido crítico de la imprecisión con que se utiliza la doctrina de los actos propios, ello no sólo en el derecho administrativo sino también en el campo, más depurado técnicamente, del derecho civil. Suele ser confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de la voluntad. Es claro, “que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación de un sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino, obviamente, una consecuencia (…) del contrato”. La doctrina de los actos propios no hace referencia a esos problemas de la voluntad negocial, su criterio fundamental radica en imponer una vinculación sin haber mediado 17

Mairal Héctor, La doctrina de los actos propios y la Administración Pública, desalma, Buenos Aires, 1994. 18 Mairal Héctor, op.cit., p. 2/5

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consentimiento negocial. Es concretamente, una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos19 En el derecho argentino, esta teoría encuentra sustento en los citados artículos 1071 y 1198 del Código Civil. Los elementos que debe reunir para su configuración son: a) que exista una conducta previa y una pretensión posterior de la misma persona y que se hayan producido frente a la misma contraparte y dentro del marco de la misma relación o situación jurídica. Hay por ende identidad de partes y unidad de situación jurídica; b) que la conducta previa sea válida y revista un sentido unívoco y hasta cierta entidad; c) que esa conducta y la pretensión sea contradictorias o sea incompatible entre sí; d) que no exista norma que autorice la contradicción. El efecto de la aplicación de esta doctrina es la inadmisibilidad de la pretensión contradictoria declarada por un juez20. Como dijimos, en el ámbito de la Administración, esta teoría deriva del principio de buena fe, debiéndose valorar el nocivo efecto cívico que produce el desconocimiento del factum proprium, al sorprender a los particulares con cambios de actitud que no serían tolerables en el derecho privado. Son diversos los supuestos en los cuales la Administración entra en contradicción con su conducta anterior. La doctrina rechaza de plano ciertas contradicciones (por ejemplo el desconocimiento de un derecho adquirido) mientras que en otros supuestos se acepta valorar la situación del particular y evaluar si la conducta de la Administración es contraria a la buena fe (en sentido subjetivo u objetivo). Ello, sin perjuicio de admitir casos en los que la admisión de la contradicción, implica el reconocimiento de una indemnización por los perjuicios ocasionados al particular, en especial

materia

contractual o precontractual21. El profesor argentino Héctor Mairal, que indagó en las aguas de esta teoría y de su aplicación al derecho administrativo, analizó también la figura anglosajona del

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García de Enterría Eduardo, La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad, en Revista de Administración Pública, Madrid, N° 20, mayo-agosto de 1956, p 69 y ss. 20 Mairal Héctor, op. cit., p. 2. 21 Mairal Héctor, op.cit., p. 185 y ss

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estoppel22. Al distinguir las cuatro variantes, señala que la tercera categoría (estoppel in pais o by representation) y en menor medida la cuarta, (promissory estoppel) son las que presentan mayor interés para su comparación con la teoría de los actos propios. Respecto a la tercera especie, indica que se configura cuando surge de la contraria un comportamiento que manifiesta en forma clara e inequívoca, de manera que la contraparte dentro de la razonabilidad, haya actuado en consecuencia, alterando suposición en su propio detrimento. Dentro de la doctrina de los propios actos, el estoppel es la vertiente más enérgica, dado que deja de lado la buena fe que pudo tener el contradictor o los motivos que haya considerado. Ambas figuras son aplicables en nuestro derecho, “por constituir (…) dos facetas de un mismo principio”23. La diferencia, radica en que la teoría de los propios actos descarta la conducta inicial ilegítima, en cambio el estoppel puede aplicarse en ciertos supuestos a pesar de la ilicitud, pues es decisivo el cambio de posición que, confiado en la conducta ilegítima anterior, el interesado lleva a la práctica en su propio detrimento. De esta forma, el estoppel puede ser útil para los supuestos en que no existe validez de la conducta inicial. Así, para aquellos que defiende su aplicación en el campo del derecho administrativo, cuando la incoherencia de la actuación pública obedece al intento de corregir una violación legal anterior la doctrina de los propios actos no es oponible, pero podría ser aplicada la del estoppel como una segunda barrera para impedir la contradicción. En síntesis: -cuando se presentan todos los requisitos que torna aplicable la doctrina de los propios actos, ésta rige, en principio, respecto de la Administración -en los casos que falta el requisitos de validez de la conducta inicial, pero existe un cambio de posición del particular que confió razonablemente y en su propio detrimento en la conducta inicial de la Administración, considera aplicable el estoppel -Por último, se requerirá de una cuidadosa evaluación del juzgado para determinar “si la injusticia que perpetraría de admitirse la contradicción administrativa supera el perjuicio para el interés público derivado del rechazo de ella” Para la decisión 22

Se dice que hay estoppel “cuando se impide a una parte alegar la falsedad de la aserción deun hecho, independientemente de que tal hecho sea o no verdadero. Mairal, Héctor, op.cit., p. 18 23 Mairal Héctor, op.cit., p. 31

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del juzgador, serán relevantes la gravedad y el carácter manifiesto del vicio del que adolece la conducta administrativa inicial y la razonabilidad de la confianza que en ella depositó el particular24.

III. La buena fe y la confianza legítima Si bien la buena fe es un componente fundamental de la doctrina de la confianza legítima –e incluso en algunos supuestos puede desplazarla- no deben ser confundidas25. Esta última -como el principio que prohíbe la conducta contradictoria- constituye “refinamientos” del principio general de buena fe, para situaciones jurídicas específicas26. Lo que sucede “es que la confianza legítima es una derivación de un valor, la seguridad jurídica, en el que se enfoca la situación específica del particular frente a la actuación de los poderes públicos y que para su evaluación necesita la concurrencia de la buena fe de éste como componente insoslayable” La proximidad de estas figuras es evidente, a punto tal que sin buena fe la confianza no puede ser legítima27. La apariencia de juridicidad que caracteriza el obrar administrativo, crea una confianza en los administrados, que hace cuestionable un comportamiento que contraría esa confianza razonable y el ejercicio transparente de la función 28 Se considera que esta figura es un principio general del derecho que deriva de otro valor jurídico: “la confianza legítima no es más que la seguridad jurídica desde el punto de vista del particular”29 24

Mairal Héctor, op.cit., p.60 El Tribunal Supremo español comenzó a aplicar el principio de protección de la confianza legítima, como un fundamento explícito para justificar dicha extensión de la responsabilidad patrimonial del Estado (la jurisprudencia comenzó acogiendo este instituto por influjo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas). El propio Legislador lo terminó proclamando al reformar la Ley de Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo Común en 1999. El Tribunal Supremo de ese país entendió que los principios de buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y de seguridad jurídica, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima, enunciado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europea. García de Enterría Eduardo, El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del estado legislador, en Revista de Derecho Administrativo N° 150, setiembre-diciembre de 2002, p. 173 y ss.. 26 Coviello Pedro J.J., La protección de la confianza del administrado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004 , p. 403 y ss 27 Coviello Pedro J.J., op.cit., p. 408 28 Sesin Domingo J. Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, p.357 25

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Es posible verificar cierta confusión entre esta teoría y la buena fe, en algunas decisiones jurisprudenciales que, en la interpretación de las obligaciones emergentes del contrato, suelen aludir en forma genérica al comportamiento coherente de las partes, aunando los criterios y principios interpretativos de confianza, buena fe, probidad, intención de las partes, etc. Respecto a las diferencias entre la doctrina de los propios actos y la confianza legítima, se señala que para habilitar la aplicación de la primera, la conducta o acto iniciales deben ser válidos, mientras que en la confianza legítima, ellos pueden ser inválidos, pero la protección igual puede tener eficacia. A su vez, los propios actos, se presentan en el contexto de un mismo círculo de intereses o en una relación jurídica concreta entre las partes –no en una relación jurídica genérica-, pero en la confianza legítima (que se afirma del lado del particular afectado frente a la actuación estatal) no se precisa de la existencia de esa relación jurídica determinada. Lo cierto es que, como expresa Coviello no existe la confianza “a secas”, pues se trata de un componente de institutos jurídicos como la buena fe o la doctrina de los propios actos. Por ello, cada vez que se invoque la confianza “no se estará ante la protección de la confianza legítima, sino ante una situación jurídica que deberá ser resuelta, a falta de norma, con algunas de las instituciones específicas…no es una institución que se puede utilizar ante cualquier situación, sino todo lo contrario, es la “fuerza de reserva” jurídica sólo utilizable cuando los demás remedios jurídicos específicos no son aptos para resolver el caso”30 IV. La recepción jurisprudencial del principio de la buena fe en la contratación administrativa

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Hutchinson Tomás, La seguridad jurídica y el derecho administrativo en Fuentes de Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 179 30 Covielo Pedro J.J., op.cit., p. 415/416. Señala Coviello que en “una relación contractual, aparte de aplicar el principio de la buena fe en la interpretación de lo acordado y la conducta de las partes, lo más lógico será invocar la doctrina de los propios actos y no la protección de la confianza, cuando el contradictor formuló manifestaciones, dictó actos o actuó de manera de traicionar la confianza de su contraparte. Mas si el contrato se anula por un vicio grave, que el afectado desconocía y su buena fe está comprobada, lo que corresponderá es habilitar la intervención de la confianza legítima”. p. 416

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El principio cardinal de la buena fe hace exigible, por un lado, a la administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está obligada a preservar, y como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público. Estas expresiones, vertidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros c/ Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado s/ contrato administrativo”

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del año 2002, son reflejo del significado que cabe

asignar a ese principio, en materia contractual. Está enraizado en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura y una de sus derivaciones el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros. Así, el ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por dicho principio, traspasados los cuales aquél deviene abusivo y por ende no resulta amparado por la justicia32 Es regla en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores, la aplicación del artículo 1198 del Código civil, pues “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (…), principio que es aplicable en el ámbito de los contratos administrativos”33 Siguiendo ese criterio, entendió que lo relacionado con las obligaciones derivadas del contrato de obra pública, así como la interpretación de sus cláusulas y la precisión de sus alcances, remitía al análisis de cuestiones de hecho, prueba, derecho común y local, propias de los jueces de la causa e irrevisables por su naturaleza, como principio, en la instancia extraordinaria ante la Corte. No obstante ello, se reconoció la excepción a esa regla cuando los jueces asignaran a las cláusulas del contrato un alcance reñido con la literalidad de sus términos y la clara intención de las partes -o se hubiesen omitido

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CSJN Fallos 325:1787 CSJN Fallos 325:1787; 326:304 (Disidencia de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor, Antonio Boggiano, Guillermo A. F. López) “Aguas Cordobesas c/ Provncia de Córdoba” TSJCórdoba, Sala Contencioso Administrativa, del 14/10/2005 33 CSJN Fallos 305:1011; 311:971; 315:158; 319:469; 326:2625; 326:2686; 326:3135; 328:2004; 329:809 32

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ponderar argumentos y pruebas conducentes para la correcta solución del pleito- (confr. doctrina de Fallos: 312:1458 y 315:379)34. Asimismo, existiendo una relación contractual, se sostuvo que el concesionario de una ruta no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que haya una obligación nuclear del contrato, “constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles”35

a. La diligencia del contratista y la buena fe El mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una licitación pública engendra un vínculo del oferente con la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación que implica en definitiva la concreción del acuerdo de voluntades. Ello presupone, dada la seriedad y relevancia del acto, la diligencia del postulante que excede la común al efectuar el estudio previo de sus posibilidades y de las condiciones que son base de la licitación36. Se impone a quien contrata con la Administración un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si, ante la nueva situación, conviene al interés público proseguir con el contrato, proceder a su limitación o a otro tipo de previsión o reaseguro37. Ese deber importa el conocimiento de las normas especificas en materia contractual, entre ellas las que determinan las formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado. No se trata de la ficción genérica de conocer el derecho, sino de los conocimientos que se derivan del deber de diligencia que 34

CSJN Fallos 327: 4723 CSJN Fallos 329:4944 36 En ese sentido ver también Dictámenes PTN 163:477; 213:147; 251:283 37 CSJN Fallos 329:5319 35

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impone cierta posición jurídica subjetiva singular: el hecho de ser contratista del Estado. Con mucha más razón si el vicio que originó la revocación de un contrato, no pudo pasar inadvertido en la medida que afectaba principios jurídicos cardinales de la licitación 38 Al celebrar el contrato la contratista debe obrar con pleno conocimiento de las cosas (artículo 902 del Código Civil), máxime en contratos cuya magnitud de los intereses en juego, le impone una actuación de modo que deba prever cualquier eventualidad, que pueda incidir negativamente en el resultado económico del convenio. Por ello, debe adoptar las diligencias adecuadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (artículo 512 del Código Civil; doctrina de Fallos:). En consecuencia, si incurrió en un error en la interpretación de cláusulas contractuales -o en algunos de sus instrumentos complementarios-, éste proviene de una negligencia culpable que impide su invocación (conforme al art. 929 del Código Civil)39. En similar sentido, la diligencia del contratista es exigida en los casos de prórroga contractual, mucho más cuando la continuidad dependía únicamente de la voluntad de aquel y de la correcta comunicación a la Administración. De ahí que, debió exigirse a sí mismo una mayor prudencia -propia de la trayectoria y experiencia en el mercado que la empresa admitió-. Si la conducta seguida por la actora para ejercer la opción de prórroga, es manifiestamente inconciliable con el verosímil entendimiento del conjunto de cláusulas contractuales, se contraría el artículo 1198 del Código Civil40. El cocontratista debe actuar siempre con la necesaria diligencia, poniendo en la realización de los trabajos, el cuidado y la atención que son propios de quien se desempeña como un colaborador de la Administración Publica, en el logro de un fin de interés público. Es por ello, que aquella tiene el correlato derecho a exigir a su contratante, el fiel y exacto cumplimiento de todas las obligaciones previstas en el contrato y en la documentación que forma parte de él. Este cumplimiento no se limita solamente a lo expresado en las actuaciones, sino a todo aquello que deba considerarse

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En ese sentido, CNACAyT de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I, Martinez y De La Fuente c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos, del 31/05/04 39 CSJN Fallos 300:273; 303:323; 316:382; 326:2625 40 CSJN Fallos 323:3035

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que está virtualmente comprendido en sus previsiones y que resulte necesario para que se configure la regular y debida ejecución del contrato41

b. La interpretación literal del contrato Si los términos o expresiones empleados, son claros y terminantes sólo cabe limitarse a su aplicación, sin otra labor hermenéutica adicional42. Por eso, cuando no existe ambigüedad ni oscuridad en una cláusula contractual, no es conducente recurrir a otras pautas interpretativas43. En la etapa precontractual, los oferentes y terceros interesados deben impugnar el pliego, cuando éste contiene cláusulas ilegales limitativas, oscuras, que pueden inducir a error, o de objeto imposible, así como exigencias que contravienen el pliego reglamentario o la ley, requisitos formales superfluos, cláusulas indeterminadas, preferencias o marcas no autorizadas por ley. Por eso, si la recurrente entendía que los plazos fijados para la entrega tenían las características de irreales y exiguos, no debió haberlos consentido para luego, una vez que le fue adjudicado el contrato, incumplirlos. Este tipo de conducta es constitutiva de incumplimiento contractual y resulta lesiva a la buena fe, principio que debe primar en todo el desarrollo de la contratación administrativa44.

c. La coherencia de la conducta de las partes. La doctrina de los actos propios Es criterio consolidado, que la conducta de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del vínculo jurídico que las une. A su vez y como consecuencia lógica, los hechos de los contratantes subsiguientes al convenio, son útiles para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrarlo y constituyen un valioso elemento interpretativo45

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CSJ de Santa Fe, “Cía. Estudios y Construcciones Ingeniero Rodolfo José Cornero c/Provincia de Santa Fe s/Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción” del 27/05/87 42 CSJN Fallos 307:2216; 314:363 43 CSJN Fallos 329:809. 44 Dictámenes PTN 262:548 45 CSJN Fallos 300:273;322:2966;327: 4723 (dictamen del Procurador)

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Con ese enfoque, se rechazó la interpretación que convalida una modificación unilateral de los términos contractuales, cuando su alcance no se compadece con la conducta observada por la Administración con posterioridad a la vigencia del contrato y prescinde de considerar que los contratos son también ley para las partes, y que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe46 “El citado artículo 1198 del Código Civil exige de los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores- se ha suscitado en la otra parte”47 En todo supuesto, deben valorarse las particulares circunstancias que rodearon a la estipulación -sus antecedentes y conductas sobrevinientes-, en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expresión de voluntad común en los términos que se pretenden desentrañar48 En la causa “Exolgan”, la Corte dejó sentado que la buena fe implica un deber de coherencia en la actuación “que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever”. Es una regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la celebración y ejecución de los contratos, aplicable por igual en el campo del derecho privado como del derecho administrativo. Su vigencia hace exigible un comportamiento ajeno a los cambios perjudiciales, desestimando toda actuación que implica un obrar incompatible con la confianza que, merced a los actos anteriores, se haya suscitado en la contraparte49 Ahora bien, a fin de atribuir a la conducta, valor de regla, es preciso que ella se exteriorice mediante acciones deliberadas, jurídicamente relevantes para implicar las consecuencias que de ella se pretenden extraer, y plenamente eficaces. De lo contrario, asumir un determinado comportamiento de hecho derivaría, en la imposibilidad de modificarlo en lo sucesivo50.

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CSJN Fallos 314:941; 316:212;327:4723 (dictamen del Procurador) CSJN Fallos 315:890; 327:5073 48 CSJN Fallos 329:809 (disidencia Moliné O´Connor) 49 CSJN Fallos: 308:191(Considerando 5º) 314:491;326:1851 50 CSJN Fallos 326:1851 47

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De esa manera, cuando el postulante no ha formulado observaciones ni impugnaciones a las previsiones contenidas en los Pliegos, debe entenderse que las conocía en todos sus términos, las aceptó y consintió, lo que excluye en consecuencia la posibilidad de su posterior impugnación. El voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reservas expresas comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su posterior impugnación51. Expresamente, el Máximo Tribunal de Justicia ha analizado la invocación de la doctrina de los actos propios, al entender que sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores, cuando una solución opuesta importa restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces52. Asimismo, confirmó que su aplicación implica la existencia de “identidad subjetiva, esto es identidad entre el sujeto del que emana un acto y que posteriormente realiza una conducta contradictoria, de manera que ambos comportamientos hayan sido seguidos o resulten imputables a una misma persona, y que la contradicción se configure dentro de una misma situación o relación jurídica o, expresado con otras palabras, dentro de un mismo “círculo de intereses" (…) Sólo es posible tomar como vinculante una conducta que, objetivamente, pueda suscitar en el "adversario" la confianza de que esta conducta sea índice o definición de una actitud frente a esta situación jurídica” 53. Cabe rechazar esta teoría, si las declaraciones de las partes en un convenio comportaron el reconocimiento de derechos y la asunción de deberes recíprocos, sin que las voluntades aisladas puedan interpretarse con prescindencia de los hechos que les dieron origen, ni haciendo prevalecer párrafos separados atribuyéndole al acto efectos que no condicen con el carácter general de la declaración, ni con la voluntad inequívocamente manifestada en ella54. No sólo la buena fe, sino también la libertad de contratar de la Administración y hasta la misma seguridad jurídica quedarían gravemente resentidas, si se admitiera y pudiera lograr tutela judicial, la conducta de quien primero concurre a consumar el 51

CSJN Fallos 305:826; 307:358 CSJN Fallos 300:909; 307:1602; 308:72; 308:191; 310:2117; 323:3035; 329:755; 329:5793 53 CSJN Fallos 325:1787.En sentido similar, CSJ de Santa Fe, “Construcciones Río Paraná SRL c/Provincia de santa Fe s/Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción”, del 29/12/04 54 Fallos 327:5073 (dictamen Procuración General de la Nación) 52

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contrato y luego procura ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con la asumida anteriormente55. En esa línea de razonamiento y con similares argumentos, la Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejercer una conducta incompatible con una anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. En el procedimiento administrativo, puede inferirse que va contra sus propios actos el administrado que intenta formular una pretensión, dentro de una determinada situación -o secuencia de actos- incompatible con su obrar primero56. Es indudable que la buena fe y la coherencia se encuentran ínsitas en el principio de transparencia, en la medida que imponen la actuación clara, precisa y sin ocultamientos tanto del Estado como del privado, desde el inicio del procedimiento hasta su conclusión. La legitimidad de cualquier decisión en el curso de un contrato debe examinarse considerando, por un lado la obligación que pesa sobre la Administración de no incurrir en prácticas que impliquen comprometer intereses superiores, que ella misma debe preservar; y por el otro, que el contratista se comporte con diligencia, prudencia y buena fe, en atención a su condición de colaborador de aquella en la realización de un fin público57 También se ha sostenido que la omisión de actuar en el ámbito apropiado para lograr el retiro de la oferta - y el hecho de haberlo intentado a través de una vía evidentemente fútil (una nota presentada en la mesa de entradas de la entidad, diez minutos antes de la hora señalada para la apertura de ofertas)-, no traduce por parte del oferente un “comportamiento oportuno, diligente y activo, exigible de los licitadores y contratistas estatales, sino más bien displicente y despreocupado”58

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T. 329, P. 3986 (Disidencia de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Ricardo Luis Lorenzetti Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la disidencia-). 56 Dictámenes PTN 213:314 57 En ese sentido, respecto a una rescisión contractual: Causa “Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentino SA y otros c/ Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado s/ contrato administrativo” del 18 de julio de 2002 58 CNACAF - SALA II del 26/10/1999, “Universal Services S.A. c/ Banco Central de la República Argentina s/ proceso de conocimiento”

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V. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego de bases y condiciones59. Recordemos que el Pliego de Condiciones es el conjunto de cláusulas que redacta la Administración, que contiene el suministro, el servicio o la obra a licitar y que establece el trámite a seguir en el procedimiento y las condiciones del contrato a celebrarse60 Es el instrumento en el cual se especifican, el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario 61. Las disposiciones allí contenidas, son la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes62. Sus cláusulas son obligatorias para todos los intervinientes en el proceso licitatorio, inclusive para la propia Administración y su cumplimiento interesa al orden público por ser la ley del contrato. Por ello, como adelantamos, resulta necesario que los organismos licitantes, dada la importancia que tienen los pliegos en los procesos licitatorios, redacten su contenido en forma clara y precisa, a fin de evitar perjuicios a los oferentes y futuros adjudicatarios63. Entendemos que la confección de Pliegos no transparentes, más allá de afectar el principio de transparencia, acarrea las consiguientes dificultades interpretativas en la etapa de ejecución. Esto es así, en la medida que en tales supuestos, esos instrumentos dejan de constituir la base y parámetro válido de comparación con las cláusulas del contrato; lo que no permite una evaluación objetiva del efectivo cumplimiento de las condiciones originariamente estipuladas. Esta exigencia responde a una de las reglas de interpretación elaboradas por la doctrina civilista, según indicamos en párrafos anteriores. El “hablar claro” en los términos de Borda, es evitar errores u oscuridades que dificulten o impidan la comprensión de los derechos, deberes y obligaciones de las partes.

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Entre otros, CSJN Fallos 179:249 308:618 (6to. Considerando); 310:2653; 316:3157; 329:5319. “Aguas Cordobesas c/ Provncia de Córdoba” TSJCórdoba, Sala Contencioso Administrativa, del 14/10/2005. “Coopertiva de Trabajo Terminal del Sol de Mendoza Ltda..-UTE c/ Provincia de Mendoza” SCJ de Mendoza, del 01/03/99 60 En ese sentido, Sayagues Lazo Enrique, La licitación…., op. cit. 101 61 Fallos 316:382 62 Dictámenes 177:78; 252:183 63 Dictámenes PTN 207:343; 233:525

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En ese sentido, como consecuencia de la igualdad, las modificaciones al Pliego posteriores al llamado y a la adjudicación, en principio no son válidas, debiendo ser interpretadas restrictivamente, a fin de evaluar la legitimidad del procedimiento de selección y del contrato en sí mismo. A su vez, la inalterabilidad de las bases de la licitación pública se extiende a la etapa de ejecución contractual.

VI. La buena fe y la nulidad o inexistencia del contrato por defecto en su formación Incluimos también la relación entre la buena fe y la observancia de los procedimientos precontractuales; por ejemplo la licitación pública. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha utilizado la categoría del “acto inexistente”, en el análisis de casos en los que los contratos administrativos se celebraron sin cumplir el procedimiento previo, atribuyendo a la forma el carácter de “requisito esencial de su existencia” Como tal, es el medio elaborado por el ordenamiento jurídico para garantizar el regular cumplimiento de interés público que justifica la actividad pública, como también para hacer efectivas las garantías que protegen a los derechos e intereses de los ciudadanos, respecto de aquel comportamiento. Por ello la contratación, como una expresión más del actuar jurídico de la Administración, configura el resultado de un procedimiento que se articula mediante diferentes etapas; es el procedimiento contractual administrativo, el que al proyectarse sobre la esfera jurídica de los particulares, debe desenvolverse con estricta sujeción a las garantías de igualdad y debido proceso legal64. Las particularidades del derecho administrativo, concuerdan con el principio general vigente en el derecho privado, de que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta65

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En ese sentido, ver fallo de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, caso “Diavil SRL” del 13/03/1987 65 Causa Carl Chun Ching Kao c/ La Pampa, Provincia de s/ cobro de pesos. También Fallos 316:382; 323:1146; 323:1515; 323:3924; 324:3019

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Por ello, como adelantamos la forma se convierte en un requisito esencial, que trasciende su mero carácter instrumental, para ubicarse en el plano de los comportamientos éticos. En nuestra opinión, la exigencia de que el vínculo contractual cumpla con determinadas formalidades, se vincula con el interés público comprometido o con su valor probatorio, pero también con la transparencia porque mediante las formas se evita que esas contrataciones –que involucran fondos y bienes públicosqueden en la esfera reservada de quienes las celebran. La sociedad tiene derecho a conocer qué se contrata, con quién, bajo qué condiciones; en definitiva que su relevancia excede el conocimiento de los posibles interesados66. Como consecuencia de lo señalado y de que en los contratos públicos se desplaza la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, el organismo licitante tampoco puede en las bases del llamado a licitación, insertar cláusulas que no respetaban las disposiciones vigentes en materia de administración y disposición de bienes estatales67 Es paradigmático el caso “Mas Consultores”68, pues el Tribunal insistiendo en su concepción de validez contractual supeditada a las formas legales, consideró que la prueba de la existencia de un contrato administrativo está íntimamente vinculado a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Habiéndose omitido la licitación pública –exigida por la ley vigente- reafirmó que cuando la normativa requiere de una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, aquella debe ser respetada “pues se trata de un requisito esencial de su existencia” Es decir que, hace a la existencia del vínculo contractual, el cumplimiento de los procedimientos previos a su formación. Diríamos que el contratista no puede invocar derecho alguno “sobre lo que no existe”.

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En cuanto a la publicidad puede verse Ivanega Miriam Mabel, Apuntes de la licitación pública en Revista de derecho Público, 2006-I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p.127. También CSJN Fallos 311:750 y causa “Finmecánica Spa Aérea Alenia Difesa c/ Ministerio de Defensa” de la CNFed.CAdm., Sala I, del 06/11/98. 67 Ver Canda Fabián, La importancia del elemento forma en el contrato administrativo en Cuestiones de Contratos Administrativos, RAP, Buenos Aires, 2007, p. 35. Y en particular Fallos 308:618; 311:2831; 316:382; 326:3700 68 Fallos 323:515

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Este enfoque fue reiterado por la Corte69 que incluso llegó a descartar la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, si no se probaba el empobrecimiento. Por ende, el contratista debía iniciar la respectiva acción para probar su derecho a repetir70. El reconocimiento del enriquecimiento y el empobrecimiento está vinculado a la buena fe, entendiéndose que no es procedente la acción de repetición si existió mala fe de la contraparte empobrecida. Desconocer un contrato por la falta del procedimiento previo, tiene un afán de exigencia ética y de transparencia, por lo que resultaría incongruente que, lo que se veda -al negar la existencia del contrato- se le reconozca luego mediante la figura del enriquecimiento sin causa, salvo que el contratista acreditare la buena fe y el desconocimiento de los trámites omitidos71 En definitiva, como la omisión de los recaudos formales que llevan a la celebración del contrato, implica la inexistencia del vínculo contractual, queda al contratista la posibilidad de justificar el enriquecimiento sin causa, el que debe ser solicitado expresamente. En este caso, debe probar que la Administración se enriqueció, que él se empobreció y el nexo causal72 y siempre es necesario demostrar la buena fe en toda su actuación73.

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Fallos 323:1841; 323:3934, 326:1280; 327:84; 328:3299. Ver también “Linxer SA c/GCBA” y “Galerías Guemes SAI c/Ciudad de Buenos Aires” de la CCAdm. y Trib.Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 13/02/2004. En este último caso el Tribunal entendió que resultaba nulo de nulidad absoluta un contrato de locación, cuyo cocontratante fue seleccionado en forma directa, sin recurrir al procedimiento licitatorio. 70 E incluso llegó a negar todo derecho al contratista en el caso “Carl Cheng Ching Kao” Fallos 324:3019. En la causa “Magnarelli, César Adrián c/ Misiones, Provincia de y otros s/ cobro de pesos”, la Corte sostuvo que “No es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades exigidas (….)Corresponde rechazar la demanda de cobro de pesos en concepto de retribución de servicios prestados por una empresa dedicada al transporte fluvial recreativo de pasajeros contra la Provincia de Misiones, si no se acreditó debidamente el vínculo obligacional, pues no se cumplieron las condiciones a que deben someterse las contrataciones del Estado tanto en el ámbito provincial como en el nacional-, no se acompañó copia de la factura de pago emitida a nombre de una U.T.E. con la cual el demandante no había celebrado ningún convenioy no se ofreció prueba sobre los registros contables”. Fallos 326:1280. 71 Canda Fabián, op.cit., p. 46 72 En similar sentido, Canda Fabián, op.cit., p. 51 73 Acerca de la revocación en sede administrativa del contrato celebrado en violación a las formas legales puede verse “Warning SA c/ Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (INCAA), CNFed C.Adm., Sala IV, del 5/11/2002

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El criterio de la inexistencia (el “no-acto administrativo o un mero pronunciamiento sin virtualidad jurídica” en los términos de Agustín Gordillo74) ha sido criticado, por ser ajena al derecho administrativo y desconectarlo del sistema de nulidades previsto en el régimen público argentino75 El acto inexistente –que origina discrepancias entre los especialistas acerca de la utilidad práctica de la teoría- es aquel que en el derecho civil se identificó como el que carece de requisitos esenciales y por lo tanto no tiene efectos jurídicos. Sin embargo, en el derecho administrativo el sistema de nulidades consagrado en la Ley de Procedimientos Administrativo Nacional (N° 19.549) es diferente al previsto en el Código Civil, al recoger solamente la distinción entre actos nulos y anulables en forma correlativa de la nulidad absoluta y relativa, respectivamente76. No en vano se continúa debatiendo el tema. Referirse al contrato inexistente significa que no ha tenido nacimiento como tal, sin embargo se ha postulado que si en virtud de él una de las partes comenzó su ejecución, entregando el objeto que hace a su prestación, la justicia conmutativa -que rige en todo Estado de Derecho- obliga a su restitución. Esta justicia no se contrapone a la justicia distributiva, sino que se integran; de ahí que debe procurarse el marco necesario, para alcanzar la plenitud de “lo justo” para todos los actores del orden social77. La teoría de la inexistencia no fue receptada por la normativa administrativa; para los actos que carecen de elementos esenciales o vicios graves en ellos, el

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Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo T.III, Fundación de Derecho Administrativo, 2004, p. XI - 22 y ss. 75 Christe Graciela E. y Sánchez Correa Ramiro, Nuevamente en torno al precedente de “ingeniería Omega S.A.” en Jurisprudencia Argentina, Suplemento Derecho Administrativo, 2007IV, Lexis Nexis, p. 17 y ss 76 El artículo 7 de la Ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, después de la reforma introducida por el Decreto 1036/01, establece que “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el sector público nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”. Comadira ha señalado que la aplicación directa dispuesta por esa norma, refuerza el criterio según la cual los contratos son concebidos por la ley como actos administrativos. Comadira julio R., Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 46/47 77 Suárez Gladis G., “Acerca de la inexistencia contractual y sus consecuencias jurídicas", Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXIX-344, RAP, Buenos Aires, 2007, p. 105/113

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ordenamiento prevé la nulidad absoluta78. Así por ejemplo, Julio Rodolfo Comadira, al analizar la seleccionabilidad del contratista, reglada y pública como principio constitucional, admite dicha nulidad para los casos de omisión del procedimiento licitatorio79 En definitiva, no es posible obtener conclusiones determinantes, mucho menos después de lo decidido por la Corte federal, en diciembre de 2006, en el caso “Cardiocorp S.R.L.c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del que resulta difícil deducir con certeza, un cambio de criterio acerca de la inexistencia y del rechazo del enriquecimiento sin causa. Excede a este trabajo analizar esta decisión y los interrogantes que deja planteados, sólo hemos de indicar que en ese fallo, sin aludir a la nulidad y siguiendo sus precedentes80, revoca la decisión de la instancia anterior –que había declarado la nulidad del contrato y ordenado restituir a la actora los productos medicinales suministrados- y entiende que al haber reconocido el municipio, la entrega de insumos y que éstos fueron consumidos, para devolverlos debería convocar a una licitación pública. En base a esas consideraciones, señala que corresponde que los jueces de la causa determinen el importe a restituir para evitar “que la comuna se enriquezca a expensas del patrimonio del particular sin compensación alguna”81. Si bien defendemos el principio general de la licitación pública y aceptamos la rigidez con que la Corte Suprema juzga su omisión, entendemos que limitar el análisis a 78

Entre los autores que rechazan la figura de la inexistencia en el derecho argentino: Marienhoff, Miguel S., El Derecho Administrativo Argentino hoy, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, p.21; Escola Héctor J. Compendio de Derecho Administrativo, V.I., Desalma, Buenos Aires 1984, p. 530; Comadira, Julio R. Procedimientos administrativos, Ley de Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y concordada, colaboradora Laura Monti, T.I., La Ley 2003, p. 279 y ss.; Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Tº II, p.184 y ss.; Hutchinson Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Adminiatrativos. Ley 19.549.Comentada, anotada y concordada. T.I, Editorial Astrea, Buenos Aires 1997, p. 310. Los que aceptan esta teoría en el derecho administrativo: Fiorini Bartolomé, Derecho Administrativo, T.I, La Ley, Buenos Aires 1968, Cap.VI; Gordillo Agustín, Tratado de derecho administrativo, T.III, 8va. Edición, Fundación Derecho Administrativo, Buenos Aires 2004, Cap.XI 79 Comadira Julio R., La licitación pública, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 271 80 Coincidimos con Gladys Suárez en que “el argumento central del precedente de la Corte no se asienta en la nulidad de la contratación sino en su inexistencia. Sin embargo, el a quo soslaya tal circunstancia, al equiparar ambos institutos para aplicar los efectos del primero”. Suárez GladysG., op.cit. 81 Considerando 4to.

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si estamos frente a un supuesto de nulidad o de inexistencia, y hacer depender de ello el pago de servicios efectivamente realizados –y aprobados- o la devolución de bienes entregados, puede derivar en una mayor injusticia que la que se quiere evitar -si se admitiera la validez de contratos celebrados al margen de la legalidad-. Cada caso debe ser analizado puntualmente, conforme a las circunstancias de hecho que rodearon a la contratación, su objeto, el avance de su ejecución y, por supuesto, el régimen legal. Pero aún en el caso de admitirse el criterio del acto inexistente, de ello no descartarse la generación de consecuencias jurídicas para las partes, pues no se pretende que el contratista obtenga beneficios de un “no-contrato” o contrato nulo, sino que reciba lo “que le corresponde”, el equivalente al servicio prestado o bien entregado, si han sido expresamente recibidos por la Administración en virtud de la necesidad que motivó llevar adelante el acuerdo82. Ello también involucra el principio de buena fe. . A modo de reflexión final El principio que comentamos, en materia contractual, brinda sentido a la búsqueda del equilibrio que debe existir entre potestades públicas y garantías individuales. Los límites de los deberes asumidos y los derechos reconocidos han de analizarse en el marco de la juridicidad, lo que involucra a los principios generales del derecho y en ese contexto debe interpretarse la voluntad real de las partes, los fines de intencionalidad de los cocontratantes, las conductas posteriores. Por eso queremos terminar puntualizando tres aspectos. En primer término, recordar que buena fe y ética pública se contienen una a la otra; pues no puede predicarse que determinado comportamiento ético ha sido ejecutado de mala fe. Ni que, a la inversa, una conducta practicada de mala fe pueda ser catalogada como ética.

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En sentido similar ver Suárez Gladis G., op.cit.. La citada autora, propicia la aplicación a los contratos administrativos del criterio civilista defendido por Borda, en el sentido de que la obligación de restituir no proviene de la nulidad en si misma, sino del título que invoque cada parte sobre la cosa entregada. El fundamento de la restitución reposa en la subsistencia del derecho preexistente al acto nulo.

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El inciso b) del artículo 2 de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, N° 25.188, establece que: “Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético (…) b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana” (el remarcado nos pertenece) Luego, insistir en lo evidente -aunque no sea fácilmente verificable en la práctica contractual-: la Administración está sujeta a todos los principios generales del derecho, de igual forma que los particulares, por ello en su actividad no puede excepcionarse de cumplir con dichas exigencias, bajo el amparo del reconocimiento legal de determinadas prerrogativas públicas. La buena fe, impregna su actuación y en el ejercicio de los poderes públicos atribuidos no puede ignorarla o suprimirla. Lo señalado tiene validez tanto en épocas de emergencia pública, como de normalidad institucional. Cabría entonces interrogarse, acerca de si la prolongación sine die de las declaraciones de emergencia pública cumplen con dicha regla. Por último, creemos que la buena fe debe estar presente desde la génesis misma de la contratación, es decir desde la determinación de la necesidad que se busca satisfacer mediante su celebración. Pues aún cuando pueda discutirse el alcance del control sobre dicha decisión, lo cierto es que en esa oportunidad, resulta prioritario exigir la presencia de buena fe, frente a la configuración de conductas propias de la desviación de poder y a la posibilidad de comprometer, en forma irregular, fondos públicos.

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