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El principio de justicia universal en España tras la reforma de 2009 Juana DEL CARPIO DELGADO Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (1) Diario La Ley, Nº 7307, Sección Doctrina, 21 Dic. 2009, Año XXX, Ref. D-390, Editorial LA LEY LA LEY 20689/2009

Este artículo analiza los principales aspectos de la reforma del principio de justicia universal. Después de intentar delimitar las verdaderas razones que han podido llevar al legislador a plantear tal reforma y de realizar un breve análisis de su concepción en el Derecho penal internacional y nacional, se analizan cada uno de los requisitos que deben concurrir para su ejercicio. Como se ve a lo largo del desarrollo del trabajo, la exigencia de tales requisitos, que si bien son novedosos en la legislación no lo son en la práctica jurisprudencial, han terminado por desvirtuar la verdadera esencia de este principio

Normativa comentada LO 6/1985 de 1 Jul. (del Poder Judicial) LIBRO PRIMERO. DE LA EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA PLANTA Y ORGANIZACIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES TÍTULO PRIMERO. De la extensión y límites de la jurisdicción Artículo 23

I. RAZONES PARA LA REFORMA DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL

Durante la década de 1980 y principios de 1990, el ejercicio del principio de justicia universal para perseguir los delitos relacionados con el tráfico de drogas y otros delitos comunes para los tribunales españoles era un tema que no presentaba una especial problemática. Sin embargo, el tema cobró especial importancia cuando como consecuencia de las denuncias por genocidio y terrorismo presentadas por la Unión Progresista de Fiscales contra los integrantes de las Juntas militares argentina y chilena, el titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 decretaba la prisión provisional incondicional y libraba órdenes de búsqueda y captura internacionales con fines de extradición de Pinochet. El dictador fue detenido en Londres el 16 de octubre de 1998, y tras muchos avatares jurídicos, fue puesto en libertad por el Gobierno del Reino Unido el 2 de marzo de 2000 por razones de salud (2) .

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Las reacciones a la solicitud de extradición del dictador Pinochet no se hicieron esperar. El Presidente chileno cuestionó la legitimidad de las actuaciones llevadas a cabo por la justicia española con el argumento, entre otros, de que en España los crímenes cometidos durante la dictadura franquista nunca fueron juzgados (3) ; y su gobierno anunció su propósito de someter al Tribunal de La Haya sus discrepancias con España en el caso Pinochet. Sin embargo, la puesta en libertad del dictador por parte del Gobierno británico acalló las protestas y amenazas sin inquietar especialmente al Gobierno de ese entonces. Los problemas surgen cuando, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 237/2005, de 26 de septiembre (caso Guatemala), los Juzgados de la Audiencia Nacional admiten las denuncias y/o querellas presentadas contra nacionales de China, Israel o Estados Unidos. La declaración de una de las víctimas del genocidio en Tibet ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, en junio de 2006, provocó la protesta del Gobierno Chino quien, a través del portavoz del Ministerio de Exteriores, afirmó que las denuncias del llamado genocidio en Tibet y contra los miembros de Falun Gong eran una «difamación total, una absoluta mentira», y que la investigación de la Audiencia Nacional sobre estos asuntos era una interferencia en los asuntos internos chinos (4) . Además, la Embajada de China solicitó al Gobierno que tome «medidas inmediatas y efectivas» para que la querella presentada por el genocidio en Tibet sea retirada lo antes posible, con el objetivo de «evitar posible estorbos y perjuicios a las relaciones bilaterales entre China y España» (5) . La misma reacción tuvo el Gobierno de Israel a raíz de la decisión del titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de imputar al ex Ministro de defensa israelí y a otros militares de delitos contra la humanidad por un ataque en Gaza en 2002. El actual Primer Ministro definió como «ridícula» la decisión del juez y el ex Ministro de Defensa, en un comunicado de prensa afirmó que haría «todo lo necesario por anular la querella» (6) . La propia ex Ministra de Relaciones Exteriores anunció en los medios de comunicación que tras una llamada al actual ministro de relaciones exteriores español, éste le manifestó que el Gobierno español «trabajará para intentar cambiar la ley con el fin de limitar la jurisdicción de los tribunales españoles para investigar delitos de genocidio cometidos fuera de España» (7) . Es así como, ante la presión política, al igual que lo hiciera en su día el legislador belga, el español inicia la reforma del art. 23.4 Ley Orgánica de Poder Judicial (LOPJ), sin ni siquiera un debate público sobre la misma «de tapadillo» y sin el «consiguiente debate parlamentario», como ha manifestado un miembro del Congreso de los Diputados (8) . Aprovechando el debate de política general sobre el estado de la Nación, en el que ninguno de los participantes en el mismo hicieran mención expresa sobre la jurisdicción universal, el 19 de mayo de 2009, a propuesta del Partido Popular y con el apoyo de la mayoría de los grupos parlamentarios, aprobó la resolución en la que tiene origen esta reforma. Pero por si eso no era poco, la reforma del principio de justicia universal no nace de un Anteproyecto de Ley aprobado por el Gobierno, es consecuencia de una enmienda presentada por los grupos parlamentarios Socialista, Popular, Convergencia i Unió y EAJ-PNV, durante la tramitación parlamentaria del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial (9) .

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Sorprendente la forma de actuar del ejecutivo socialista, si tenemos en cuenta que cuando se estuvo debatiendo la Ley Orgánica de Cooperación con la Corte Penal Internacional, el Partido Socialista, al defender su enmienda a la totalidad del Proyecto que según ellos permitía la impunidad, argumentaba que su objetivo era conseguir la no impunidad y el mantenimiento de la jurisdicción universal en España por mandato de la LOPJ, de forma tal que España tuviera el liderazgo de la jurisdicción internacional (10) . Pero ese objetivo ya es historia, al menos esa es la conclusión a la que se puede llegar después de aprobar una ley, precisamente el día que el Presidente del Gobierno visitaba Israel y en el que declaraba que, gracias a la reforma de la jurisdicción universal, los militares israelíes podían visitar España sin ningún problema (11) ; y al mismo tiempo que la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, adoptara la resolución mediante la cual se aprueba el «Informe Goldstone» en el que se denuncia los crímenes de guerra cometidos por Israel durante el Conflicto de Gaza. Crímenes cuya investigación ordenó archivar la Audiencia Nacional al considerar que el Estado israelí había realizado «una verdadera y real actuación», tanto administrativa como judicial, para investigar estos hechos (12) . La falta de un verdadero debate en el Congreso y en el Senado ha imposibilitado conocer los verdaderos motivos que llevan al legislador a proponer la reforma del art. 23.4 LOPJ. Aunque en el preámbulo de la Ley se mencionan dos: i) incorporar tipos de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución viene amparada en los convenios y costumbre del Derecho Internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra, y ii) adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sin perder de vista dos razones más, formuladas en el seno del Congreso por los portavoces de los dos partidos mayoritarios: i) que con la reforma se pretende homologar nuestra legislación con la de los países de nuestro entorno, y ii) solventar la «problemática de que muchas de las sentencias... afectaban a nuestras relaciones internacionales, generando a veces conflictos diplomáticos» (13) . La primera razón es inobjetable, hacía falta la reforma del art. 23.4 LOPJ para incorporar expresamente la persecución de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra en aplicación del principio de justicia universal, aunque tal pretensión se ha quedado a medias por cuanto en el texto final «desaparece» la mención expresa a los crímenes de guerra. La segunda es al menos cuestionable. Como veremos a continuación, cuando el legislador alega que pretende adaptar y clarificar el precepto de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, debería decir que lo que pretende es adaptarla a la doctrina de la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo, que en su día dejó sin efecto la unanimidad de los magistrados del Tribunal Constitucional. De las dos siguientes, no se sabe cómo se va a conseguir la pretendida homologación si la configuración actual del principio de justicia universal es la más restrictiva de la que se puede encontrar en las legislaciones de nuestro entorno. Y con respecto a los conflictos diplomáticos, la preocupación del gobierno actual no aparece cuando se estaban juzgando los delitos cometidos durante alguna de las dictaduras en Latinoamérica, surgen cuando los tribunales españoles se hacen eco de las denuncias de las víctimas de los delitos cometidos por nacionales de USA, Israel y China. II. EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL: DEFINICIÓN BÁSICA

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Los tribunales españoles están facultados para enjuiciar los hechos cometidos en territorio español en aplicación del principio de territorialidad [arts. 8.1 Código Civil (CC) y 23.1 LOPJ], y sobre los cometidos en el extranjero en aplicación de los principios personal o de personalidad activa (art. 23.2 LOPJ) y en el real o de protección (art. 23.3 LOPJ). No se prevé expresamente como tal, la facultad de juzgar hechos cometidos en el extranjero, en aplicación del principio de personalidad pasiva, aunque como veremos a continuación, la nacionalidad española de las víctimas es uno de los requisitos para el ejercicio de la justicia Universal. En todos estos casos la jurisdicción está basada en un nexo jurisdiccional, ya sea el de territorialidad, la nacionalidad del delincuente, en la protección de determinados intereses del Estado, etc. Esto último es importante destacar porque en estos casos el ejercicio jurisdiccional por parte de un Estado depende de un nexo jurisdiccional que, por lo general, no se requiere para la aplicación del principio de justicia universal. Recientemente, la Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el concepto y límites de este principio en la demanda presentada por la República Democrática del Congo contra el Reino de Bélgica. Sin embargo, la Corte admitió la solicitud de la República Democrática del Congo de no pronunciarse al respecto, y examinó exclusivamente si la orden de detención dictada por los tribunales belgas contra el Ministro suponía la violación de la norma consuetudinaria que reconoce la inmunidad penal de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio. Aunque en la sentencia la Corte se pronuncia exclusivamente sobre la cuestión de la inmunidad, los magistrados en sus opiniones separadas han formulado algunas cuestiones sobre el principio de justicia universal. Así, en opinión del juez ad hoc Van den Wyngaert «no hay ninguna definición generalmente aceptada de la jurisdicción universal convencional o consuetudinaria en el derecho internacional». Y existen muchos puntos de vista en cuanto a su significado jurídico por lo que puede existir incertidumbre respecto a su definición (14) . Sin embargo, la doctrina considera que la ausencia convencional o consuetudinaria y la supuesta pluralidad de definiciones doctrinales, no supone que no pueda proporcionarse una definición de jurisdicción universal (15) . Partiendo de una definición básica o de mínimos (16) , la doctrina mayoritaria considera el principio de justicia universal como un criterio jurisdiccional que no requiere ningún nexo jurisdiccional (17) . Así, definida la jurisdicción universal de forma «negativa», supone que no existe ningún vínculo con el Estado que pretende aplicarla, ni por el de territorialidad, ni por la nacionalidad del autor o de la víctima, ni por el interés del Estado en proteger su seguridad u otros intereses propios. Esta es también la definición adoptada por el Instituto de Derecho Internacional que, en su resolución de 2005 sobre: «La jurisdicción universal en materia penal con respecto al crimen de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra», lo define en su párrafo 1 como un criterio adicional de jurisdicción que «comprende la facultad de un Estado para perseguir y, en caso de ser declarados culpables, castigar a presuntos responsables, independientemente del lugar de la comisión del delito e independientemente de cualquier vínculo de la nacionalidad activa o pasiva, u otros criterios de jurisdicción reconocidos por el derecho internacional». Si esa es la definición en sentido negativo, en sentido positivo se lo podría definir como aquel criterio de jurisdicción que faculta a los tribunales de un determinado Estado, para enjuiciar los delitos

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cometidos en el extranjero, por extranjeros, cuando esos delitos no se consideran una amenaza a los intereses del Estado en cuestión (18) . Si bien esta definición básica puede ser asumida por todos, no hay que perder de vista que se trata de un criterio de atribución de jurisprudencia para perseguir delitos que atentan contra los intereses de la comunidad internacional. De esta forma, y siguiendo a GARCÍA ARÁN, en virtud del principio de justicia universal, «el Estado se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya protección ésta se encuentra interesada» (19) . Esta definición coincidía plenamente con lo previsto en la redacción anterior del art. 23.4 LOPJ, porque tal como lo declaró el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre el caso Guatemala, «la Ley Orgánica del Poder Judicial instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución» (20) . No podemos decir lo mismo respecto a la nueva regulación, ya que en ella se establecen unas condiciones, requisitos o límites a tener en cuenta para el ejercicio de la jurisdicción universal, que alteran sensiblemente su fundamento. Según la redacción actual del art. 23.4 LOPJ (21) : «Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces. e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España. Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior. 5. Si se tramitara causa penal en España por los supuestos regulados en los anteriores apartados 3 y 4, será en todo caso de aplicación lo dispuesto en la letra c) del apartado 2 del presente artículo.»

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En los siguientes apartados vamos a analizar los aspectos más relevantes de la reforma, y aunque le demos especial atención a los crímenes de derecho internacional como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, hay que tener en cuenta que la reforma afecta a todos los delitos previstos en el art. 23.4 LOPJ. III. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA JUSTICIA UNIVERSAL

Antes de empezar a analizar los requisitos impuestos por el legislador para el ejercicio de la jurisdicción universal, cabe resaltar dos cuestiones (22) . Primero, se prevé una cláusula introductora que establece literalmente «sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España...». Esto supone que lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales prima sobre lo previsto por la reforma, es decir, si en el convenio o tratado internacional se dispone la persecución de un determinado delito por parte de los tribunales nacionales sin ninguna condición o requisito, los previstos en el art. 23.4 LOPJ no serán de aplicación en ese caso específico. Aún así, al igual que la cláusula contenida en la letra h), la aplicación de la misma no va a estar exenta de problemas interpretativos toda vez que haya que remitirse a las normas convencionales del Derecho Internacional (23) . Segundo, los requisitos que vamos a analizar en los epígrafes 3.2, 3.3 y 3.4 son alternativos, es decir, que podrá establecerse la jurisdicción universal cuando las víctimas de los delitos sean de nacionalidad española, aun cuando los presuntos responsables del mismo no se encuentren en territorio español. También, se podrá establecer la jurisdicción universal cuando los sospechosos se encuentren en territorio español, incluso en casos en los que las víctimas no sean de nacionalidad española. Lo mismo respecto de la tercera condición. Constatado algún vínculo de conexión con España, es irrelevante, que las víctimas sean de nacionalidad española o que el sospechoso se encuentre en territorio español. Sin embargo, el requisito o criterio analizado en el epígrafe 4, es obligatorio. Es decir, una vez establecida la existencia de cualquiera de los tres requisitos, los tribunales españoles sólo pueden actuar cuando en otros tribunales nacionales o internacionales no se haya iniciado una investigación o abierto un procedimiento. 1. El ejercicio de la jurisdicción universal reservado para determinados delitos

El principio de justicia universal esta reservado para la persecución de los delitos que lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos por la comunidad internacional. Estos delitos son los enumerados en el art. 23.4 LOPJ, el delito de blanqueo de bienes de conformidad con el art. 301.4 Código Penal (CP) (24) y, además los que según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deban ser perseguidos en España. Con relación a la regulación anterior, desaparece la mención expresa a los delitos de falsificación de moneda extranjera. Aunque ni en el debate de la Ley ni en la Exposición de Motivos de la misma se explica el por qué, debe entenderse que podrá seguir siendo objeto de persecución en aplicación de la cláusula contenida en la letra h) y de conformidad con lo previsto en el Convenio de Ginebra de

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20 de abril de 1929 para la represión de la falsificación de moneda. Es de elogiar que, aunque de forma tardía, se incorpore expresamente la persecución de los delitos de lesa humanidad. Y decimos tardía porque pudo haberse hecho cuando los de delitos de lesa humanidad fueron introducidos en el CP en 2003. Se sigue manteniendo la cláusula contenida en la letra h), por lo que conserva su sentido de ser una cláusula que faculta a los tribunales españoles la aplicación del principio de justicia universal a cualquier hecho no susceptible de ser calificado de conformidad con los delitos contenidos entre las letras a) y g) que afecte a bienes jurídicos internacionales reconocidos en el correspondiente convenio o tratado (25) . Aunque el problema de la aplicación del principio de justicia universal a los delitos de lesa humanidad está solucionado al habérselos incluido expresamente, no sé entiende bien por qué no se hizo lo mismo con los crímenes de guerra. Aunque la respuesta a esta situación parece estar en las prisas de la mayoría parlamentaria en limitar el ejercicio de la jurisdicción universal. Como adelantamos, en la enmienda presentada al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, en la que tiene su origen esta reforma, aparecía en la letra a) del art. 23.4 LOPJ los delitos de genocidio y lesa humanidad. Sin embargo, en el debate de la Comisión, el representante del Grupo parlamentario socialista justificaba la propuesta de modificación del art. 23.4 LOPJ, en la incorporación de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra (26) . En el informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados, aparece la aceptación de la propuesta de modificación del apartado 4, letra a), para que aparezca, junto a los delitos de genocidio y lesa humanidad, los crímenes de guerra (27) . Es así, como tanto en el Proyecto aprobado por el Pleno del Congreso el 25 de junio (28) , como en el Proyecto remitido al Senado (29) , aparecen expresamente los crímenes de guerra. Sin embargo, en el debate de la Comisión de Justicia del Senado, el representante del grupo parlamentario popular argumentó que el texto remitido por el Congreso de los Diputados no se correspondía con lo aprobado por esa Cámara, en la medida que «nunca» la Comisión de Justicia del Congreso aprobó tal cosa, y «nunca» el Pleno de aquella Cámara «aprobó una justicia universal que versa sobre los crímenes de guerra». Llegados a este punto, según el senador popular, entre las distintas opciones que tenían para solucionar el problema, eligieron presentar una enmienda transaccional y «arreglar la cosas sin tanto ruido ni tanta alharaca» (30) . Es así como tanto en la Comisión de Justicia del Senado (31) como en la Sesión del Pleno del mismo, se aprueba la versión original de la propuesta de reforma en la que sólo se hacía referencia a los delitos de genocidio y lesa humanidad (32) . El Pleno del Congreso de los Diputados, no modifica esta situación al aprobar las enmiendas del Senado en su integridad, aunque al legislador se le escapa un circunstancia. El Preámbulo de la Ley, el número III, sigue diciendo que la modificación del art. 23.4 LOPJ se realiza «para incorporar tipos de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución viene amparada en los convenios y costumbre del Derecho Internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra». La enmienda transaccional que modifica la cláusula contenida en la letra h) para hacer referencia expresa a los «Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos», es superflua toda vez que se entiende que éstos se encuentran incluidos dentro de la mención general a los convenios y tratados internacionales que prevén el ejercicio de la jurisdicción por parte de los tribunales de los Estados Parte. Manteniendo la opinión de la unanimidad de la doctrina y lo resuelto por la jurisprudencia en el sentido de que los tribunales españoles están facultados para ejercer la jurisdicción universal sobre crímenes de guerra que constituyen violaciones

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graves de los convenios de Ginebra, en aplicación de la cláusula contenida ahora en la letra h) del art. 23.4 LOPJ, el problema subsiste como ya lo apuntó en su día GARCÍA SÁNCHEZ (33) , por el verbo «deber» empleado por el legislador nacional. Una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que queda vinculado únicamente a los tratados y convenios internacionales en los que imponen como «obligación» la jurisdicción universal, por lo que, como advierte CUERDA RIEZU, no es suficiente una jurisdicción facultativa (34) . Se trataría de la obligación de perseguir y reprimir determinados delitos internacionales no contemplados expresamente en el art. 24.3, ni en otra ley interna que España tiene como Estado Parte de los convenios y tratados internacionales que así lo prevean (35) . Un ejemplo sería el de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984 que, en su art. 5 en relación con el art. 4, prevé que cada Estado Parte «dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción» sobre los actos de tortura, incluidos los de tentativa, o de participación o complicidad en la tortura sobre la base, entre otros, del principio de justicia universal (36) . En los procedimientos por los delitos cometidos durante las dictaduras argentina y chilena, la Audiencia Nacional renunció a examinar si el delito de tortura era perseguible en aplicación de la cláusula contenida en la actual letra h) del art. 23.4 LOPJ, con el argumento que las torturas que se imputaban formaban parte de delitos más amplios, genocidio y terrorismo, cuya jurisdicción universal ya había sido reconocida (37) . Por otro lado, en el auto dictado por el Titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, en el caso Guatemala, no consideró aplicable el art. 5.2 de la Convención, «toda vez que nuestra LOPJ no admite el principio de personalidad pasiva —cuando la víctima es española—» (38) . El Tribunal Supremo, en su sentencia en el caso Guatemala, admitió la competencia de los Tribunales españoles por delitos de tortura cometidos contra ciudadanos españoles, en base a lo previsto en el art. 23.4 g) [actual art. 23.4 h) LOPJ] y en el art. 5.1 c) de la Convención contra la tortura (39) . Respecto a esta decisión del Tribunal Supremo, un sector de la doctrina se manifestó a favor de la aplicación del principio de justicia universal para el delito de torturas, basándose en que dada su naturaleza de ius cogens su persecución universal ha sido unánimemente reconocido desde hace mucho años, tal como lo han venido confirmando no sólo la jurisprudencia de los tribunales nacionales sino también internacionales (40) . Otro sector, sin embargo, entendió que la Convención contra la Tortura no obliga a castigar en caso de que la víctima sea nacional, sino que sólo otorga en este caso la posibilidad al Estado de hacerlo si lo considera conveniente, por lo que no se trataría de un supuesto que entraría en la mencionada cláusula (41) . La actual configuración del principio de justicia universal tampoco resuelve este problema. Si bien España debe ejercer la jurisdicción universal sobre el delito de tortura, no está obligada a ejercer esa jurisdicción en todos los casos, sólo lo está cuando el presunto autor de los hechos se encuentre en el territorio español (42) y no proceda su extradición. La mención expresa a los «convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos», no soluciona los problemas derivados de otros convenios y tratados internacionales que prevén una jurisdicción facultativa o condicionada a la concurrencia de criterios distintos a los contemplados en el art. 23.4 LOPJ. Por lo que, compartiendo la opinión de GARCÍA SÁNCHEZ, se debió aprovechar la ocasión de la reforma para incluir todos los delitos internacionales que, según los tratados o convenios

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internacionales, puedan ser perseguidos en España (43) . 2. Que sus presuntos responsables se encuentran en España. El ejercicio de la jurisdicción universal en ausencia del sospechoso

Uno de los puntos sobre los que gira la discusión en torno al alcance del principio de jurisdicción universal, es si el Estado que pretende ejercerlo puede hacerlo si el sospechoso no se encuentra en su territorio. La polémica suscitada sobre la legalidad y/o legitimidad de la llamada jurisdicción universal in absentia del sospechoso, ha trascendido de la doctrina a la jurisprudencia, y en lo que respecta a España, parece que el legislador ha tomado postura al respecto al exigir, como uno de los requisitos para ejercer la justicia universal, que los presuntos responsables se encuentren en España. Son muchas las cuestiones a resolver sobre la llamada justicia universal in absentia. Nosotros empezaremos por resolver el tema de su legalidad y/o legitimidad, para posteriormente determinar si es una forma distinta a la justicia universal o sólo es una forma de ejercer esta última. A partir de ahí analizaremos el alcance y las consecuencias que conlleva la exigencia de este requisito. Legitimidad. Algunos jueces internacionales han cuestionado la compatibilidad del ejercicio de la jurisdicción universal en rebeldía con el Derecho internacional. Así, en las opiniones individuales que algunos miembros de la Corte Internacional de Justicia añadieron a la sentencia del asunto República Democrática del Congo contra Bélgica (orden de arresto de 11 de abril de 2000), el Presidente Guillaume y los magistrados Rezek y Ranjeva han sostenido que, de los textos de las Convenciones no se puede deducir que la jurisdicción en rebeldía esté autorizada (44) . Así, por ejemplo, el presidente Guillaume ha aseverado que al margen de los supuestos de piratería y en los supuestos de jurisdicción universal subsidiaria prevista por los convenios si el delincuente está presente en el territorio, «el derecho internacional no acepta la jurisdicción universal, y menos aún se acepta la jurisdicción universal en rebeldía» (45) . Esta postura también tiene sus seguidores dentro de la doctrina. Así, en los trabajos de REYDAMS, cuando se refiere a la jurisdicción universal in absentia, la considera como una forma de jurisdicción cuya legalidad debe ser considerada en sí misma, distinta de la jurisdicción universal per se, y en su opinión, ningún Estado puede iniciar unilateralmente una investigación en ausencia del sospechoso alegando el principio de justicia universal (46) . De la misma idea es CASSESE cuando sostiene que la universalidad puede afirmarse con la condición de que el presunto delincuente se encuentre en el territorio del Estado que le persigue (47) . En su opinión, es contrario a la lógica del estado actual de las relaciones autorizar que cualquier Estado del mundo pueda iniciar un proceso penal en contra de cualquier funcionario de un Estado extranjero o contra cualquier otro funcionario extranjero presuntamente culpable de crímenes internacionales, independientemente si el sujeto está bajo la custodia del Estado que lo pretende procesar (48) . De forma que las dudas planteadas sobre la legitimidad de la jurisdicción absoluta se disipan cuando se considera que ésta «puede ejercerse siempre que el inculpado esté en el territorio del foro», ya que sigue exigiendo la presencia del autor presunto del crimen en el territorio del juez como «condición esencial a la cual se subordina la existencia misma de la jurisdicción» (49) . Ya en el ámbito nacional, ABAD CASTELLOS considera que el principio de universalidad parece habilitar al ejercicio de la competencia penal sólo al Estado en

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cuyo territorio se encuentra o se halla el presunto autor del delito (50) , y MARTÍN MARTÍNEZ es de la opinión que en la práctica internacional el ejercicio de la jurisdicción universal se vincula a la presencia del acusado en el Estado que afirma su jurisdicción, lo que apuntaría a la existencia de un requisito de razonabilidad como presupuesto material para el ejercicio de la jurisdicción universal (51) . Otros miembros de la Corte Internacional de Justicia, en el mismo asunto República Democrática del Congo contra Bélgica, los magistrados Higgings, Kooijmans y Buergenthal, se han pronunciado a favor del ejercicio de la jurisdicción universal, incluso en ausencia del inculpado (52) , entendiendo que la jurisdicción universal in absentia no está prohibida por el derecho internacional convencional o por el consuetudinario (53) . Y aunque si bien, en algunos convenios o tratados se exige la presencia de los acusados en el lugar de su procesamiento, también se prevé una cláusula en el sentido de que la convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con la legislación nacional (54) . Ahora bien, los magistrados consideran que el ejercicio de la jurisdicción universal «absoluta» debe estar condicionada a: i) que el Estado antes de iniciar las diligencias, brinde al Estado nacional la posibilidad de pronunciarse sobre los cargos contra la persona; ii) que el fiscal o el juez de instrucción sean independientes del gobierno; iii) que la acción penal se inicie a solicitud de las víctimas o sus parientes; iv) que se trate de crímenes considerados como graves y odiosos por toda la comunidad internacional, y v) que el ejercicio de la jurisdicción no esté enfrentado a normas internacionales sobre las inmunidades de la jurisdicción penal de las que gozan los jefes de Estado, jefes de gobierno, ministros de asuntos exteriores y agentes diplomáticos (55) . Dentro de la doctrina, también hay autores que, partiendo de lo establecido en los convenios y tratados penales en los que pueden basarse la jurisdicción universal, así como de la práctica de los Estados, aceptan la legalidad de la jurisdicción universal en rebeldía. Ahora bien, es cierto que el número de las legislaciones nacionales y de las decisiones judiciales que han aplicado la jurisdicción en rebeldía es una minoría, insuficiente como para afirmar que se trata de una nueva forma de jurisdicción universal. Aun así, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia ha llegado a distinguir entre: i) jurisdicción universal pura, absoluta o verdadera; ii) jurisdicción universal territorial, y iii) jurisdicción universal in absentia. La jurisdicción, la pura, absoluta o verdadera coincide con la definición de jurisdicción universal que se parte en este trabajo, es decir, aquella que faculta a los tribunales para conocer hechos cometidos en el extranjero sin existir ningún vínculo con el Estado que pretende aplicar el principio. Por otro lado, la jurisdicción universal territorial, sería el ejercicio de la jurisdicción sobre hechos cometidos en el extranjero cuando el sospechoso se encuentre en el territorio del Estado (56) . Y, finalmente, la jurisdicción universal que es ejercida in absentia del sospechoso. ¿La llamada jurisdicción universal in absentia es distinta a la jurisdicción universal propiamente dicha o es una forma de ejercer la jurisdicción? Hay que tener en cuenta, por un lado, que el principio de jurisdicción universal es un principio más de los que existen para fundamentar la facultad de los tribunales para enjuiciar un hecho, junto con el principio de territorialidad, de personalidad pasiva, real o de protección, etc. Y por otro, está la forma como está previsto el ejercicio de esa jurisdicción, que puede ser en rebeldía o no. Como acertadamente señalaron los magistrados Higgings, Mm. Kooijmans y Buergenthal, algunas jurisdicciones prevén juicios en rebeldía y otros no.

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Si se afirma que una persona debe encontrarse en la jurisdicción en el momento de la prueba puede ser prudente para garantizar el derecho a un juicio justo, pero poco tiene que ver con las bases de la jurisdicción reconocida en el Derecho internacional. En nuestra opinión, no existe una subclase o subcategoría del principio de jurisdicción universal. Existe el principio como tal que faculta a los tribunales a enjuiciar los hechos cometidos en el extranjero sin tener ningún nexo de conexión con él, que suponen la violación de bienes jurídicos internacionales. A partir de esta premisa, cada una de las legislaciones nacionales ha configurado este principio de acuerdo a unos u otros criterios. Así, por ejemplo, hasta la reforma de 2009, el legislador nacional estableció el ejercicio de la jurisdicción universal sin ningún límite, condición o nexo jurisdiccional, salvo el de cosa juzgada. Y en este sentido, lo aclaró el Tribunal Constitucional cuando anuló la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Guatemala, que exigía la presencia del acusado como un requisito más para fundamentar la facultad de los tribunales españoles para conocer los delitos cometidos durante la dictadura. Que ahora haya decidido exigir la presencia del sospechoso como una condición para el ejercicio de la jurisdicción universal, no supone que tácita o expresamente considere ilegítimo el ejercicio de la jurisdicción universal en ausencia del sospechoso o la haya descartado en todos los casos. Como adelantábamos más arriba, los tribunales españoles pueden ejercer la jurisdicción universal cuando haya víctimas de nacionalidad española o se constate algún vínculo de conexión relevante con España, incluso cuando el sospechoso se encuentre en territorio español. Llegados a este punto cabe hacer la siguiente cuestión: ¿era necesaria la exigencia de la presencia del acusado en territorio español? Un sector mayoritario de la doctrina nacional está de acuerdo con la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que, según la anterior versión del art. 23.4, la presencia del sospechoso en territorio español no era una condición para el ejercicio de la justicia universal (57) . Otro sector de la doctrina interpreta que aunque la norma no prevé este requisito, el mismo deriva del sistema procesal penal que no admite las sentencias en rebeldía (58) , de forma que sólo podría aplicar el principio de justicia universal el Estado en que se produce la detención del sospechoso (59) . Respecto a esta última opinión cabe hacer la siguiente puntualización: una cosa es el ejercicio de la jurisdicción en rebeldía o en ausencia del sospechoso, y otra distinta son los juicios en rebeldía. En la Resolución del IDI en el apartado 3 b) se establece que: «aparte de los actos de investigación y de las solicitudes de extradición, el ejercicio de la jurisdicción universal requiere de la presencia del presunto culpable en el territorio de la "fiscalía" del Estado o de un buque que enarbole su pabellón o de una aeronave registrada conforme a sus leyes, u otras formas legales de control sobre el presunto delincuente». El contenido de esta declaración es importante porque valida que los actos de investigación se pueden realizar en ausencia del sospechoso, precisamente porque en la mayoría de supuestos sirven para fundamentar o documentar la posterior solicitud de extradición. Sin embargo, hay que tener en cuenta que existen legislaciones en las que el inicio de las investigaciones constituye el inicio del proceso penal en contra del sospechoso, de forma tal que cualquier acto adoptado como parte de la investigación constituye el ejercicio de la jurisdicción judicial. Y puede que allí esté el origen de las voces discrepantes con el ejercicio de la jurisdicción en ausencia del sospecho. Una forma de garantizar que se respete el derecho a estar presente en el propio juicio

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reconocido en el art. 14.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es, tal como se configura el proceso penal español, impidiendo que los juicios se realicen en ausencia del inculpado, mucho más si se trata de delitos tan graves como los que entran dentro del ámbito de la jurisdicción universal (60) . En el proceso penal español se distinguen claramente dos fases o etapas: la fase de instrucción o sumarial y la fase del juicio oral. En la primera de ellas, el sospechoso o imputado no es parte necesaria, es decir, que pueden llevarse a cabo en su ausencia, puesto que puede que existan diligencias para averiguar su identidad (61) . Mientras que, en la segunda etapa, en el juicio oral, su presencia es un requisito esencial para su celebración (62) . Y ello, porque en el proceso penal español rige el «principio de audiencia», es decir, nadie puede ser condenado sin ser oído en juicio, y este principio es interpretado en sentido estricto porque la exigencia que el imputado sea oído es un elemento fundamental de convicción y es uno de los derechos que subyacen en el proceso (63) . Pues bien, si definimos la jurisdicción in absentia o en rebeldía, como la realización de una investigación, la emisión de una orden de búsqueda y captura basadas en el principio de jurisdicción universal (64) , podemos afirmar que esta forma de ejercer la jurisdicción es acorde con nuestro derecho interno. No así el juicio en rebeldía, a diferencia de otras legislaciones nacionales (65) , no está previsto en la legislación española. Prever el ejercicio de la jurisdicción en ausencia del inculpado de acuerdo con la definición proporcionada, es una forma de cumplir los compromisos asumidos por España como miembro de la comunidad internacional de combatir la impunidad de los crímenes internacionales. También puede servir indirectamente como un castigo para los presuntos criminales y desde luego es una forma de cooperación judicial. Si sólo pudiera ejercerse la jurisdicción universal cuando los sospechosos se encuentren en territorio español, los crímenes internacionales cometidos por sujetos que amparados por una legislación interna o simplemente porque mantienen un status que les confiere cierto poder dentro de sus países, quedarían impunes o en el completo olvido. Es lo que hubiese pasado si los tribunales españoles hubiesen tenido que esperar a que Pinochet se encontrase en territorio español para ejercer la jurisdicción universal. También sirve como una forma de castigo porque les impide trasladarse de un país a otro. Así, por ejemplo, la orden europea de detención y entrega con efectos de orden internacional de detención y la consecuente orden de prisión provisional dictada contra los jefes y los miembros de las Juntas Militares de Gobierno durante la dictadura en Guatemala, ha obligado al dictador Ríos Mont y los demás inculpados a no salir de Guatemala por el temor a ser detenidos. Puede servir también como una forma de cooperación judicial si tenemos en cuenta que la recolección de pruebas puede evitar su pérdida o su destrucción intencionada, de forma que el tribunal nacional o internacional que finalmente conocerá los hechos esté en posesión de pruebas suficientes para garantizar el éxito del procedimiento. Todas estas cuestiones son ignoradas por quienes se manifiestan en contra del ejercicio de la jurisdicción universal en ausencia del sospechoso y abogan por exigir la presencia del sospechoso en el territorio de los tribunales que pretender ejercer la jurisdicción. Alcance del requisito. La condición de que el sospechoso se encuentre en territorio español puede suponer por un lado i) que el sujeto se encuentre de paso por el territorio español, por negocios,

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turismo, etc., o ii) que el sujeto permanezca durante algún tiempo o haya fijado su residencia en España. En cualquiera de los dos casos presupone que los órganos jurisdiccionales deban actuar con tal celeridad de forma que el sospechoso no tenga opción a fugarse. Así por ejemplo, la querella presentada el 3 de septiembre de 2004 por genocidio y terrorismo cometidos en China por varios sujetos de dicha nacionalidad contra el movimiento religioso Falun Gong puso en conocimiento del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 que uno de los querellados se encontraría en Madrid entre el 3 y el 7 de septiembre, y el 6 de septiembre se comunicó al juzgado que dicho sujeto se encontraba alojado en el Hotel Palace de Madrid. Posteriormente, la ampliación de la querella presentada el 30 de noviembre del mismo año, informó que cuatro querellados se encontraban en el Hotel Juan Carlos I y que se encontrarían en España hasta el día siguiente. Tanto el Juzgado como la Audiencia Nacional declararon la inadmisibilidad de la querella por lo que no decretaron medida cautelar alguna. Presentado el correspondiente recurso de casación, éste fue admitido por el Tribunal Supremo en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional en el caso Guatemala. Ahora bien, tal como lo reconoce expresamente la sentencia del Tribunal Supremo, la presencia de los querellados en territorio nacional, tal como expresamente lo comunicaron los querellantes en tiempo y forma, hubiera justificado sin más y por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en el caso Guatemala «toda vez que la presencia del acusado en el territorio de los querellantes hubiera tenido un punto de conexión idóneo que hubiera permitido la intervención en el caso» (66) . Cuando el Tribunal Supremo declaró la competencia de los Tribunales españoles para conocer los hechos objeto de la querella en aplicación del principio de justicia universal los querellados ya no se encontraban en España. Por otro lado, el que sospechoso o acusado permanezca en territorio español o haya fijado su residencia en éste, puede facilitar las labores del Juez de instrucción para verificar si la denuncia o querella tienen base suficiente para admitirlas a trámite, o recabar pruebas de los crímenes presuntamente cometidos por este sujeto; sin embargo, al igual que el caso que el sujeto se encuentre de paso, la posibilidad de fuga del sujeto existe. De ahí, que este requisito, tal como quedó demostrado en el caso Falun Gong, sólo suponga un obstáculo para el ejercicio de la jurisdicción universal. ¿Quién debe acreditar que el sospecho se encuentra en territorio español? Desde nuestro punto de vista, deben ser las autoridades quienes deban acreditar que el sospecho se encuentra en territorio español. Pretender lo contrario, es decir, que sean las víctimas o sus representantes quienes tengan la carga de la prueba sobre este extremo supone convertirlas en vigilantes o investigadores del paradero de sus victimarios. Además, no existe Convenio o Tratado internacional que determine que sea la víctima quien tenga la obligación de aplicar los métodos de investigación propios de la policía o de los tribunales, para que sea ella la que, por ejemplo, determine el paradero de su torturador. Es evidente, que cuando así sea posible, en el contenido de la denuncia o querella, se debe establecer, el posible paradero del sospechoso. Pero deberán ser las autoridades judiciales con el auxilio de las policiales quienes determinen el paradero del sospechoso. ¿En qué momento debe acreditarse la presencia del sospechoso en territorio español? Uno de los tantos problemas prácticos de este requisito es determinar el momento en el que es necesaria la constatación de la presencia del sospechoso en territorio nacional. Si todo el procedimiento está condicionado al establecimiento previo de la presencia del sospechoso, es probable que no pueda emprenderse ninguna acusación. Si para comprobar la presencia del sospechoso es necesario llevar a cabo una búsqueda, esa labor sólo pueden realizarla las autoridades policiales por disposición de

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las autoridades judiciales. Y si la actuación de las autoridades judiciales está condicionada a la presencia del sospechoso, entonces se crea un círculo vicioso que termina por bloquear el sistema. Además, de conformidad con el proceso penal español, en la fase de instrucción o sumarial, puede llevarse a cabo diligencias precisamente para averiguar la identidad del sospechoso o para determinar su paradero (67) . Para hacer viable el sistema, será necesario que las víctimas o los representantes de las mismas, en el momento de presentar la denuncia o querella, cuando les sea posible, presenten toda la documentación necesaria que sirva para acreditar la presencia del sospechoso en territorio español. Si eso no es posible o las pruebas no son suficientes, el magistrado encargado del caso deberá ordenar las diligencias necesarias para establecer o para confirmar la presencia del sospechoso en territorio español. Además, hay que tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone en su art. 273 que cuando se trate de casos en que fuere de temer fundadamente la ocultación o fuga del presunto culpable, «el particular que intentare querellarse del delito podrá acudir desde luego al juez de instrucción o municipal que estuviere más próximo, o a cualquier otro funcionario de policía, a fin de que se practiquen las primeras diligencias necesarias para hacer constar la verdad de los hechos y para detener al delincuente». Son muchos otros problemas prácticos que pueden presentarse en relación a este requisito como por ejemplo si podría admitirse una denuncia o querella en las que unos sospechosos estén presentes en territorio español y otros no, sobre los que por el momento y por cuestiones de espacio no podemos pronunciarnos. 3. Que existan víctimas de nacionalidad española: jurisdicción universal y personalidad pasiva

Uno de los principios de atribución jurisdiccional es el principio de personalidad pasiva, según el cual, un Estado puede ejercer su jurisdicción sobre extranjeros por hechos cometidos en el extranjero contra sus nacionales. Este principio, al igual que los otros que fundamenta la atribución jurisdiccional, se encuentra en algunas convenciones y tratados internacionales. Así, por ejemplo, en el art. 5.1 c) Convención contra la Tortura (68) que prevé que todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el art. 4 c) cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado. En el art. 5.1 d) Convención de 1979 contra la toma de rehenes: «todo Estado parte toma las medidas necesarias parta establecer su competencia, a fin de conocer infracciones previstas en el artículo 1 cometidas... d) contra un rehén que es nacional de ese Estado, cuando este lo juzga apropiado». El art. 6.2 Convención de Roma de 1988 para la represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima: «Un Estado parte puede asimismo establecer su competencia, a fin de conocer cualquiera de esas infracciones (previstas en el artículo 3): a) cuando es cometida por una persona apátrida que tiene su residencia habitual en ese Estado; b) cuando, en el transcurso de su comisión, un nacional de ese Estado es retenido, amenazado, herido o muerto, ó c) cuando se cometa con el propósito de obligar a ese Estado a cumplir un acto cualquiera o a abstenerse de su ejecución». También en el art. 7.2 Convención de Nueva York de 1999 para la represión del financiamiento del terrorismo: «Cada Estado parte puede igualmente establecer su competencia sobre esas infracciones (mencionadas en el artículo 2) cuando: a) la infracción tenía por finalidad o tuvo como resultado la

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comisión de una infracción señalada en el art. 2, párr. 1, apartado a ó b, en su territorio o contra uno de sus nacionales». También es contemplada en algunas legislaciones nacionales como, por ejemplo, la alemana, que prevé la aplicación del Derecho penal alemán a hechos cometidos en el extranjero contra un ciudadano alemán, cuando el hecho también es constitutivo de delito en el lugar de comisión (69) . Como consecuencia de la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte penal Internacional, el legislador canadiense, ha previsto, entre otros criterios de atribución de jurisdicción, el de personalidad pasiva cuando los hechos sean constitutivos de genocidio, crímenes de guerra y lesa humanidad (70) . Lo mismo puede decirse de la legislación belga. Con ocasión de la profunda reforma de la Ley sobre el castigo de violaciones graves del derecho internacional humanitario de 1993, y consecuentemente del ámbito de aplicación extraterritorial de la ley belga, se reformó el Título Preliminar del Código de procedimientos penales para incorporar el principio de personalidad pasiva, de forma que los tribunales belgas pueden ejercer su jurisdicción sobre hechos cometidos en el extranjero que supongan una violación grave del derecho internacional humanitario cometidos contra un belga (71) . Los Tribunales franceses e italianos también han procesado a ex militares argentinos implicados en los crímenes cometidos durante la dictadura en aplicación del principio de personalidad pasiva. Sin embargo, el ejercicio de la jurisdicción sobre la base del principio de personalidad pasiva, no es un tema pacífico. Los magistrados que expresaron su opinión en el caso Lotus estimaron que el Derecho internacional consuetudinario no acepta este principio (72) . Y la doctrina lo ha considerado como un criterio inspirado en un criterio «rabiosamente nacionalista» (73) , o como una consecuencia de las ideas colonialistas de que los Estados tienen el derecho de conocer de los actos contra sus nacionales, que si bien sería lícito cuando se trate de proteger el bienestar de sus nacionales en el extranjero, donde el Estado en el que se ha cometido el delito no puede o no quiere, por distintos motivos, iniciar su persecución, no lo sería cuando son los Estados poderosos quienes hacen uso de este principio a expensas de los Estados más débiles. Además de suponer una manifestación extrema del principio real o de protección (74) . Pero a diferencia de lo que interpretó el Tribunal Supremo, la configuración del principio de personalidad pasiva en el Derecho internacional y en el Derecho comparado, no es un principio que está contenido o que fundamente el principio de justicia universal. Es un principio más de atribución de jurisdicción sobre delitos cometidos en el extranjero por extranjeros cuando las víctimas son nacionales de los respectivos países, con una regulación específica y con fundamento distinto al del principio de Justicia Universal. La mayoría de magistrados del Tribunal Supremo, en su ya famosa sentencia en el caso Guatemala, en su intento de restringir el alcance del ejercicio de la jurisdicción universal por parte de los tribunales españoles, exigía que las víctimas fuesen de nacionalidad española para decretar la jurisdicción de los tribunales españoles sobre los delitos cometidos durante la dictadura en Guatemala. De forma que, tal como lo expusieron los magistrados discrepantes en su voto particular, en la práctica se suprimiría el principio de jurisdicción universal, porque «el criterio de atribución de la jurisdicción en estos casos ya no sería la naturaleza del delito... sino la nacionalidad de la víctima» (75) .

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Esto es lo que ha terminado haciendo el legislador español. De acuerdo con la doctrina de la mayoría de magistrados del Tribunal Supremo, en el caso Guatemala, ha convertido el principio de personalidad pasiva en un requisito imprescindible para el ejercicio de la jurisdicción universal en aquellos casos en los que presunto autor de los hechos no se encuentre en territorio español o no se constate algún vínculo de conexión relevante con España. Aceptando, porque el legislador así lo ha decidido, que el ejercicio de la jurisdicción universal por parte de los tribunales españoles esté supeditado a la nacionalidad española de las víctimas, entendiendo por tales a los españoles de origen y los nacidos en el extranjero que hayan adquirido la nacionalidad española, cabe hacer la siguiente pregunta: ¿cuál es el momento pertinente para determinar la nacionalidad?, el de la comisión de los hechos o el de la presentación de la denuncia o querella. Por lo general, el momento pertinente para determinar la nacionalidad de las víctimas se considera el momento de la comisión de los hechos (76) . Así, los tribunales tendrían competencia para procesar a los extranjeros por hechos cometidos en el extranjero contra personas que en ese momento tenían la nacionalidad española de origen o por adquisición. Sin embargo, esta interpretación dejaría fuera la persecución de los delitos cometidos sobre víctimas que en el momento de los hechos fueron extranjeros y que con posterioridad a su comisión adquieren la nacionalidad española, lo que supondría una vulneración del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 Constitución. Por ello, desde mi punto de vista, el momento pertinente para determinar la nacionalidad debe ser tanto el momento en el que se cometieron los hechos, como el momento de la presentación de la denuncia o querella. Ello, con independencia de su lugar de residencia ya que el requisito hace referencia a la nacionalidad española más no a la residencia en España. Está claro que en el momento de la comisión de los delitos residían en el extranjero, pero el hecho que, en el momento de la presentación de la denuncia o querella esté residiendo en España o en un tercer país, es irrelevante para la determinación de este requisito. Sin embargo, no se toma en cuenta a las víctimas que no teniendo la nacionalidad española son residentes en España. En la práctica, ello supondría que las personas que por cualquier motivo han fijado su residencia en territorio español pero que no han adquirido la nacionalidad española, y que hayan sido víctimas de cualquiera de los delitos contemplados en el art. 23.4 LOPJ, no podrían acudir a los tribunales españoles. Estos supuestos podrían tener cabida en el requisito del vínculo de conexión relevante al que nos referiremos a continuación. 4. Constatarse algún vínculo de conexión relevante con España

Al igual que los anteriores requisitos, el vínculo de conexión relevante con España ya fue contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Guatemala —una conexión con un interés nacional, se decía— aunque tal como lo expuso el Ministerio Público en su informe, su referencia en la sentencia es simplemente nominal [Antecedente 8 c)], careciendo de un mínimo desarrollo que permita concretar su contenido. Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional consideró que si se admitiera este criterio como fundamento del principio de justicia universal, el art. 23.4 LOPJ quedaría vacío de contenido, porque se reconduciría al principio de protección contenido en el art. 23.3 LOPJ. Como se sabe, este principio faculta a los tribunales españoles para conocer de hechos cometidos en el extranjero, por españoles o extranjeros, siempre y cuando afecten a la

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seguridad del Estado, como por ejemplo, traición, delitos contra la paz o la independencia del Estado, delitos contra los miembros de la corona, rebelión, sedición, etc. En el ámbito internacional se ha aceptado que cada país es competente para adoptar todas las medidas necesarias que sean compatibles con el derecho internacional y con el derecho de las naciones, a fin de salvaguardar «sus» intereses nacionales (77) . De forma que la implicación de los Estados en la protección de su soberanía es la base del principio de protección. De ahí que la determinación de qué hechos afecta al Estado en cuestión lo determina cada Estado en atención a los intereses nacionales que quiere proteger más allá de sus fronteras. Con ello quiero resaltar el hecho que el principio de protección está pensado para que los Estados protejan sus propios intereses, mas no los de la comunidad internacional. Así, el Tribunal Constitucional afirma que «la persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad... trasciende de las concretas víctimas y alcanza a la comunidad internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados..., cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos» (FJ 9.º). Ahora bien, descartado que se trata de vínculos de conexión que puedan quedar en el ámbito del principio real o de protección, la pregunta es: ¿de qué vínculos de conexión relevantes se trataría? En principio podrían ser los propuestos por los magistrados del Tribunal Supremo en su voto particular, es decir, los vínculos culturales, históricos, sociales, lingüísticos, jurídicos, y de toda índole que unen a los afectados por los delitos con España. Y, aunque los propios magistrados resaltan que el criterio de la comunidad cultural puede resultar polémico, esto facilitaría el enjuiciamiento de los hechos y supondría una mayor efectividad de la intervención jurisdiccional, respecto de otros que no pertenezcan a esa comunidad cultural (FJ 11). También puede resultar importante que la exigencia del vínculo de conexión relevante con España es para posibilitar que las víctimas no nacionales y residentes en España puedan ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha visto en el punto anterior, uno de los criterios para el ejercicio de la jurisdicción universal es que se trate de víctimas de nacionalidad española, y ello excluye evidentemente a las víctimas no nacionales residentes en España. Así, por ejemplo, pensemos en víctimas de las dictaduras o de crímenes de guerra o de cualquier otro sobre el que se ejerce la jurisdicción universal que han tenido que huir de su país, y habiendo fijado su residencia en España por diversas cuestiones, no pueden optar por la nacionalidad española. Si a esas víctimas no se les permite interponer denuncias ante los tribunales españoles en aplicación del principio de justicia universal, verán totalmente mermadas sus esperanzas en obtener justicia. Precisamente por eso, en algunas legislaciones nacionales se ha previsto que cuando se trate de víctimas de violaciones graves de derechos humanos, la residencia sirve como un factor de conexión. Así, por ejemplo, la normativa de Sudáfrica faculta a sus tribunales ejercer jurisdicción sobre hechos constitutivos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos fuera de su territorio, cuando han sido cometidos contra un nacional de Sudáfrica o en contra de una persona que es residente habitual en la República (78) . La misma previsión la

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encontramos en la legislación belga pero con relación al principio de personalidad pasiva. De acuerdo con el art. 10.1.º bis del Título Preliminar del Código de procedimientos penales belga se faculta a los tribunales ejercer jurisdicción sobre hechos cometidos en el extranjero que supongan una violación grave del derecho internacional humanitario cometidos no sólo contra un nacional belga sino también contra una persona que tenga la condición de refugiado en Bélgica de conformidad con la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo, y resida habitualmente en Bélgica o contra una persona que, por lo menos, lleva tres años residiendo legalmente en Bélgica (79) . Ahora bien, si se acepta que el criterio de la residencia puede servir de nexo, habrá que establecer qué tipo de residencia se exige. Puede bastar una residencia de hecho o una residencia legal. Ésta puede ser permanente o ser suficiente una residencia temporal, etc. IV. JUSTICIA UNIVERSAL Y SUBSIDIARIEDAD

Establecida la concurrencia de cualquiera de los requisitos anteriormente analizados, para el ejercicio de la jurisdicción universal por parte de los tribunales nacionales, la reforma prevé que «deberá quedar acreditado, en todo caso que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a que se refiere el párrafo anterior». 1. Antecedentes

Si bien la aplicación del principio de subsidiariedad no era un requisito establecido legalmente hasta la reforma de 2009, los tribunales españoles lo han venido aplicando e interpretando desde el inicio de los conocidos «juicios de Madrid». A ello, hay que agregar el «principio de necesidad» de intervención que se alegó en el caso de Perú (80) . En los autos de 4 y 5 de noviembre de 1998 del Pleno de la Audiencia Nacional en los que se confirma la competencia de los tribunales españoles para conocer los delitos cometidos durante las dictaduras de Argentina y Chile, consideraba que el art. 6 del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de genocidio impone la subsidiariedad de la actuación de las jurisdicciones nacionales, de forma que la jurisdicción de un Estado debería abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del país en que ocurrieron o por un tribunal penal internacional (81) . Con posterioridad a este auto, el 27 de marzo de 2000, el titular del Juzgado de Instrucción núm. 1 declaró la competencia de dicho Juzgado para conocer de los delitos cometidos durante la dictadura en Guatemala. En dicho auto, el Juez asume que son los Tribunales guatemaltecos quienes tienen la jurisdicción primigenia sobre los hechos denunciados, sin embargo, tal jurisdicción no es excluyente, pues en ausencia de su ejercicio puede ser suplida por otros tribunales como los españoles que «sustentan la extraterritorialidad de su jurisdicción en el principio legal —interno e internacional— de persecución universal de delitos gravemente atentatorios contra los derechos humanos

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elementales» (82) . El recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal, fue estimado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, quien el auto de 13 de diciembre de 2000 disponía «no procedía en ese momento la actuación de la jurisdicción penal española» (83) . El Pleno de la Audiencia Nacional no consideraba acreditada «la necesidad actual de que la española acuda al criterio subsidiario de persecución universal del delito de genocidio, en detrimento del criterio de territorialidad prevalente que proclama el artículo 6 del Convenio sobre prevención y Sanción del delito de genocidio». Entendía, que la inactividad de la justicia guatemalteca alegada por el Juez Instructor no se había constatado porque no existía impedimento legal ni de hecho para la que los tribunales de ese país conocieran los hechos objeto de la denuncia. Desde el punto de vista de la Audiencia Nacional, la inactividad judicial puede deberse a dos motivos: i) a la existencia de leyes que imposibiliten la acción de la justicia, o ii) bien existiendo la posibilidad legal de persecución, los órganos judiciales estén sometidos a presiones de poderes gubernamentales o fácticos que les imposibilite llevar a cabo su labor jurisdiccional. Respecto a los impedimentos legales, la Audiencia consideraba que a diferencia de otros países en los que se ha previsto una legislación que constituye un blindaje para los imputados, como serían las leyes de amnistía o de olvido, en Guatemala, la Ley de Reconciliación Nacional no excluye la responsabilidad penal por genocidio, tortura, desaparición forzada, así como aquellos delitos que sean imprescriptibles o que no admitan la extinción de la responsabilidad penal (FJ 3.º). En cuanto a los impedimentos fácticos, el Pleno consideró que no quedaba acreditado que los jueces guatemaltecos del nuevo periodo se nieguen a actuar si las denuncias y querellas presentadas ante la jurisdicción española se formulan ante los órganos judiciales guatemaltecos. Además, consideraban que tampoco se podía deducir inactividad judicial en virtud del transcurso del tiempo, dado el poco tiempo transcurrido entre la consecución de la paz, la publicación del Informe de la Comisión de la verdad, y la fecha de presentación de la denuncia (FJ 4.º). Al respecto hay que resaltar dos cuestiones. Según el Pleno de la Audiencia Nacional, la inactividad de los tribunales guatemaltecos era una cuestión a resolver antes de determinar la jurisdicción y que esta circunstancia debía ser probada por la parte acusadora. De esta forma, la Audiencia Nacional dejaba abierta la posibilidad para que las acusaciones puedan presentar los documentos necesarios que pudieran probar que los tribunales guatemaltecos no podían o no querían conocer los hechos objeto de las denuncias y querellas, de forma que el caso pudiera ser reabierto por el Juzgado central de instrucción. Sin embargo, esta posibilidad se desvaneció con la sentencia del Tribunal Supremo. De una opinión distinta a la mantenida en la anterior resolución, sería la mayoría de los Magistrados del Tribunal Supremo. En primer lugar, consideraban que el criterio de la subsidiariedad no está consagrado expresa o implícitamente en el Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Y, en segundo lugar, no les resultaba satisfactorio en la forma en que ha sido aplicado por la Audiencia Nacional. Porque «determinar cuándo procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos concretos hechos basándose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdicción del lugar, implica un juicio de los órganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes órganos del mismo carácter de otro Estado» (84) . Una vez declarado esto, la mayoría del Tribunal Supremo no aclara expresamente la forma cómo los tribunales españoles deben determinar la prioridad del Estado del lugar de comisión, quienes sí lo hacen son los magistrados disidentes en su voto particular. Según estos magistrados el principio de subsidiariedad no aparece recogido en el Convenio sobre el genocidio ni en nuestra legislación nacional. En su opinión, la jurisdicción universal «no se rige por el

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principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia, pues precisamente su finalidad es evitar la impunidad, es decir garantizar que el Genocidio será en cualquier caso sancionado» (85) . Los magistrados discrepantes sostienen que existe un «principio de necesidad» de la intervención jurisdiccional, que se deriva de la propia naturaleza y finalidad de la jurisdicción universal. Esta necesidad no se daría cuando la jurisdicción territorial se encuentra persiguiendo de modo efectivo el delito de genocidio cometido en su propio país. Desde su perspectiva, la subsidiariedad tiene un alcance distinto toda vez que «la aplicación de este principio determina la prioridad competencial de la jurisdicción territorial, cuando existe concurrencia entre ésta y la que se ejercita sobre la base del principio de Justicia Universal» (FJ 4.º). El Tribunal constitucional también se pronuncia a favor del principio de concurrencia (86) . Ahora bien, según el Tribunal constitucional, no hay que entender el principio de subsidiariedad como algo opuesto al de concurrencia toda vez que ante la concurrencia de jurisdicciones y en aras de evitar una posible duplicidad de procesos y la vulneración del principio ne bis in iden es imprescindible la introducción de alguna regla de prioridad, que en este caso la tiene la del Estado donde el delito fue cometido. Una vez formulado esto, el Tribunal Constitucional discrepa la forma en la que el auto de la Audiencia nacional de diciembre de 2000 aplica el principio de subsidiariedad, al exigir a los denunciantes una acreditación plena de la imposibilidad o de la prolongada inactividad judicial en Guatemala «hasta el punto de exigir la prueba del rechazo efectivo de la denuncia por los Tribunales Guatemaltecos». Y si ello fuese así, la propia inactividad judicial del Estado, no dando respuesta a la interposición de una denuncia, impediría la prueba exigida por la Audiencia lo que imposibilitaría el ejercicio de la jurisdicción universal por parte de los tribunales nacionales, provocando la impunidad de los hechos denunciados. Lo más importante, el Tribunal Constitucional considera que, tan restrictiva asunción del ejercicio de la jurisdicción universal de los tribunales españoles «conlleva una vulneración del derecho a acceder a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE como expresión primera del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales» (FJ 4.º). Tras la sentencia del Tribunal Constitucional y con el propósito de unificar los criterios sobre jurisdicción universal a aplicar a los casos pendientes, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el 3 de noviembre de 2005, aprobó un Acuerdo no jurisdiccional (87) . El pleno acordó que el querellante o denunciante puede aportar indicios serios y razonables de la inactividad judicial que sirva para acreditar la falta de voluntad o de capacidad para la persecución efectiva de los delitos por la jurisdicción del lugar de comisión. Sin embargo, corresponde de oficio al tribunal competente, constatar la inactividad de la jurisdicción del Estado en cuyo lugar se cometieron presuntamente los hechos y de la comunidad internacional, a través de los instrumentos de cooperación existente en cada momento. Obtenida la respuesta sobre la actividad o inactividad, o transcurrido un plazo razonable sin ella, debe decidirse sobre la propia jurisdicción, y por tanto sobre la admisión o el archivo de la denuncia o querella. 2. Contenido de la reforma

Si hay un aspecto en el que tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional e internacional están de acuerdo, es en el reconocimiento de la prioridad de los tribunales del lugar donde se cometieron los hechos. Como puso de manifiesto el Secretario General de Naciones Unidas en un informe sobre

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el estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (88) , la comunidad internacional no debe construir sustitutos internacionales de las estructuras nacionales, sino que debe ayudar a los países a consolidar sus sistemas nacionales de administración de justicia con arreglo a las normas internacionales. Si esta declaración se llevara a la práctica: i) si la comunidad internacional contribuyese a que sean los propios tribunales del país donde se cometieron los hechos quienes procesen a los presuntos autores de los mismos, y ii) si existiese capacidad y voluntad de reprimir esos hechos por parte de los Estados donde se cometieron los hechos, no habría razones para que los tribunales de terceros países ejerzan su jurisdicción sobre hechos con los que no tienen ninguna conexión, salvo el que se trata de ataques contra bienes jurídicos esenciales para toda la comunidad internacional o la Comunidad Internacional decidiese el establecimiento de tribunales penales internacionales (89) . Precisamente porque no siempre los Estados quieren o pueden juzgar a sus genocidas o criminales de guerra, los Estados miembros de la Comunidad internacional tienen el deber/obligación, asumida con la firma de los distintos Convenios o Tratados internacionales, de procesar a los presuntos responsables de crímenes internacionales. En el ejercicio de esta obligación, tal lo declararon los magistrados en su voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Guatemala, como la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el mismo caso, no se rige por el principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia. Eso no significa que, tal como lo establece el Tribunal Constitucional, se esté a favor del ejercicio de la jurisdicción universal por parte de los tribunales españoles, independientemente de que el Estado territorial haya iniciado las investigaciones o haya procedido a la apertura del procedimiento correspondiente. El Principio de subsidiariedad podría ser utilizado cuando se produzca esa concurrencia de jurisdicciones nacionales. Pues bien, de la nueva redacción dada al art. 23.4 LOPJ, establece un criterio —de obligatorio cumplimiento— de prioridad para los tribunales nacionales o internacionales donde se están «investigando o persiguiendo» los hechos en desmedro del ejercicio jurisdiccional de los tribunales españoles, la plasmación legal de lo que podría ser el principio de subsidiariedad. Cuya utilización sólo estaría justificado si es utilizado para evitar una eventual duplicidad de procesos o la vulneración del principio ne bis in idem. En principio, la exigencia de que los hechos deben estar siendo investigados o perseguidos efectivamente en otro tribunal, supone que no basta que exista una «posibilidad» de que cualquier tribunal pueda investigar; la investigación debe estar en curso y su persecución debe ser efectiva. Pero no se establece cómo y quién deberá acreditar esta exigencia, o cómo, si es una obligación de los tribunales nacionales el ejercicio de la jurisdicción sobre determinados crímenes internacionales y, consecuentemente, la impunidad de los mismos, que cualquier tribunal nacional, por ejemplo, abra una investigación con el solo objetivo de asegurar la impunidad de sus nacionales. Desde nuestro punto de vista, la obligación de acreditar de la inexistencia de una investigación o procesamiento ante un tribunal nacional o internacional, debe corresponder de oficio al órgano jurisdiccional que deba conocer de la denuncia o querella, sin perjuicio de que los denunciantes o querellantes, puedan aportar alguna prueba al respecto. La segunda cuestión es más problemática. Si la consecuencia

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inmediata del comienzo de otro proceso ante otro Tribunal, es el sobreseimiento provisional de la causa ¿cómo podemos estar seguros que la apertura de ese procedimiento, por ejemplo, en el mismo país donde se cometieron los hechos, no se realiza para asegurar la impunidad de los mismos? ¿Se contentarán los tribunales españoles con la apertura formal del procedimiento para decretar el sobreseimiento? O por el contrario, deberían utilizar algunos mecanismos para asegurarse que eso no supone una forma de asegurar la impunidad de los hechos, o no se trata como afirma WERLE de hacer de los propios autores los jueces de sus actos (90) . (1)

A los profesores Francisco Muñoz Conde, Antonio Cuerda Riezu, Lorenzo Salgado, Jesús Bernal del Castillo, Francisco León Villalba, M.ª Asunción Colás Turegano y Alicia Gil Gil, por las valiosas observaciones y consejos que me dieron como miembros de la Comisión juzgadora de las pruebas de habilitación nacional para profesores titulares de Universidad, celebradas en mayo y junio de 2007. Ver Texto

(2)

Sobre estos procedimientos y otros seguidos en aplicación del principio de justicia universal por parte de los tribunales españoles, véanse entre otros, los trabajos de CASTRESANA FERNÁNDEZ, «La jurisdicción universal en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo», Revista del Poder Judicial, 2004, págs. 183 y ss.; GIL GIL, «Jurisdicción de los tribunales españoles sobre genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra», http://www.cienciaspenales.net; MENDOZA CALDERÓN, «La aplicación de la ley penal en el espacio: la trascendencia del principio de justicia universal en España», Revista General de Derecho Penal, núm. 7, 2007. Ver Texto

(3)

«Especial

Pinochet »,

El

http://www.elpais.com/especiales/2001/pinochet/londres/chile.html

País.es, (visitado

el

24

de

septiembre de 2009). Ver Texto

(4)

«Pekín convoca al embajador español para quejarse de las imputaciones de genocidio», El País, 9 de junio de 2006. Ver Texto

(5)

http://www.rtve.es/noticias, 5 de julio de 2009. Ver Texto

(6)

«La decisión del Juez Andreu indigna a Israel», Público.es, 29 de enero de 2001. Ver Texto

(7)

«De La Vega cree que Israel entiende la independencia de la Justicia Española», Elmundo.es, 30 de

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enero de 2009. Ver Texto

(8)

LLAMAZARES TRIGO, Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, Sesión plenaria núm. 90, 25 de junio de 2009. Ver Texto

(9)

BOCG, 5 de junio de 2009, enmienda núm. 676. Ver Texto

(10)

Intervención del Sr. López Garrido, Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, 2 de octubre de 2003. Ver Texto

(11)

Europa Press, 18 de octubre de 2009. Ver Texto

(12)

AAN, Sala de lo Penal, Pleno, 1/2009, 9 de julio, FJ 5.º. Ver Texto

(13)

JULIO VILLARRUBIA (PSOE) y MONTSERRAT MONTSERRAT (PP), Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, Sesión plenaria, núm. 90, 25 de junio de 2009. Ver Texto

(14)

Disenting opinión of Judge Van Den Wyngaert, párr. 44. Ver Texto

(15)

Así, expresamente, O'KEEFE, R., «Universal Jurisdiction: Clarifying the Basic Concept», Journal of International Criminal Justice, vol. 2, núm. 3, 2004, pág. 745. Ver Texto

(16)

En este sentido, BOLLO AROCENA, «Soberanía, justicia universal e inmunidad de jurisdicción en los asuntos: República Democrática del Congo c. Bélgica y República del Congo c. Francia», Revista Española de Derecho Internacional, vol. 56, núm. 1, 2004, pág. 99. Ver Texto

(17)

Véanse entre otros, ASCENCIO, H., «Down on Universality? The Supreme Tribunal's Decisión in Guatemalan Generals», Journal of International Criminal Justice, vol. 1, núm. 3, 2003, pág. 699; BOLLO AROCENA, «Soberanía, justicia universal e inmunidad de jurisdicción», op. cit., pág. 99;

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FERRER

LLORENTE, «Impunidad versus inmunidad de jurisdicción: la sentencia del Tribunal

Internacional de Justicia de 14 de febrero de 2002 (República Democrática del Congo contra Bélgica)», Anuario de Derecho Internacional, vol. XVIII, 2002, pág. 315. Ver Texto

(18)

Así, O'KEEFE, R., «Universal Jurisdiction», op. cit., pág. 745. Ver Texto

(19)

GARCÍA ARÁN, «El principio de justicia universal», http://www.cienciaspenales.net, pág. 5. Ver Texto

(20)

STC 237/2005, de 26 de septiembre, FJ 3.º. Ver Texto

(21)

Ley Orgánica complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, BOCG, Congreso de los Diputados. IX Legislatura Serie A: Proyectos de Ley, 28 de octubre de 2009, núm. 28-5. Ver Texto

(22)

Mi agradecimiento a mis compañeras Valle Sierra y Silvia Mendoza porque gracias a las conversaciones mantenidas con ellas, he podido aclarar algunos aspectos de la reforma. Ver Texto

(23)

Tiene razón CHINCHÓN ÁLVAREZ, al calificar de poco acertada de esta cláusula, porque desde su perspectiva «carece de toda lógica jurídica conferir tal potencialidad exclusivamente a las normas convencionales, si no fuese desde una perspectiva tan estrecha como desconocedora de los rudimentos básicos del derecho internacional y de su relación con el o los ordenamientos jurídicos internos», en «Análisis formal y material de la reforma del principio de jurisdicción universal en la legislación española», Diario LA LEY, núm. 7211, 6 de julio de 2009, pág. 6. Ver Texto

(24)

Vid. al respecto, DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, Valencia 1997, págs. 141. Ver Texto

(25)

ANDRÉS DOMÍNGUEZ, Derecho penal internacional, Valencia 2006, pág. 135. Ver Texto

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(26)

Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 315, Sesión núm. 16, celebrada el jueves 18 de junio de 2009. Ver Texto

(27)

BOCG, núm. 28-1, 24 de junio de 2009, pág. 2. Ver Texto

(28)

BOCG, núm. 28-3, 6 de julio de 2009, pág. 3. Ver Texto

(29)

BOCG, núm. 18(a), 6 de julio de 2009, pág. 3. Ver Texto

(30)

Lo cierto es que el debate en el Senado dista mucho de ser un debate jurídico. Una de las justificaciones para limitar el principio de justicia universal era porque «había que poner coto a determinados "juececitos" de la Audiencia Nacional que se dedicaban con apoyo en un texto determinado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a hacer lo que no debían hacer». Intervención del Senador Conde Bajén del grupo parlamentario popular, Diario de Sesiones del Senado, Comisión de Justicia, núm. 202, 15 de octubre de 2009. Ver Texto

(31)

BOCG, núm. 18(d), 7 de octubre de 2009, pág. 57. Ver Texto

(32)

Diario de Sesiones del Senado, Sesión núm. 54, celebrada el miércoles 7 de octubre de 2009. Ver Texto

(33)

GARCÍA SÁNCHEZ, Límites a la Ley penal en el espacio, Madrid 2004, pág. 142. Ver Texto

(34)

CUERDA RIEZU, Fundamentos de Derecho penal. La Ley penal en el espacio, istel.com 2002. En el mismo sentido, GIL GIL, «Jurisdicción de los tribunales españoles», op. cit., nota 53. Ver Texto

(35)

Así, GAETA, P., «Las normas internacionales sobre los criterios de competencia de los jueces nacionales», en Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales, CASSESE/DELMASMARTY, Bogotá 2004, pág. 265. Ver Texto

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(36)

. En este sentido, BLANCO CORDERO, «Crisis del principio de jurisdicción universal en el derecho penal internacional contemporáneo (I)», Diariolaley.es, 22 de marzo de 2004; GAETA, P., «Las normas internacionales», op. cit., pág. 265; SÁNCHEZ PATRÓN, La aplicación del principio de justicia universal por los órganos jurisdiccionales españoles; SANTOS VARA, «La jurisdicción de los tribunales españoles para enjuiciar los crímenes cometidos en Guatemala», Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2006, pág. 15. Ver Texto

(37)

AAN, Sala de lo Penal, de 4 de noviembre de 1998, Fundamento de Derecho séptimo. El texto del Fundamento de Derecho séptimo del auto de 5 de noviembre de 1998, tiene idéntico contenido. Ver Texto

(38)

Auto de 27 de marzo de 2000. Ver Texto

(39)

STS 327/2003, de 25 de febrero, Fundamento duodécimo. Ver Texto

(40)

Así, entre otros, GÓMEZ BENITES, «Jurisdicción universal por crímenes de guerra, contra la humanidad, genocidio y tortura», en El principio de Justicia Universal, Madrid 2001, págs. 64 y ss.; CASTRESANA FERNÁNDEZ, «La jurisdicción universal», op. cit., págs. 194 y ss. Ver Texto

(41)

En este sentido, GIL GIL, «Jurisdicción de los tribunales españoles», op. cit., pág. 31. Ver Texto

(42)

En este sentido, GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios públicos, Valencia, 1998, pág. 458, 464 y ss.; SÁNCHEZ LEGIDO, Jurisdicción universal penal y derecho internacional, Valencia, 2004, pág. 99. Ver Texto

(43)

GARCÍA SÁNCHEZ, Límites a la Ley penal en el espacio, op. cit., pág. 142. Ver Texto

(44)

Declaration de M. Ranjeva, juge, párr. 8; Opinion individuelle de M. Rezek, juge, párrs. 6 y ss.; De la misma opinión juez ad hoc Bula Bula, Opinion individuelle de M. Bula Bula, juge ad hoc, párrs. 40 y 70 y ss. Ver Texto

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(45)

Opinion individuelle de M. Guillaume, President, párr. 12. Ver Texto

(46)

REYDAMS, L., Universal Jurisdiction, op. cit. págs. 55.y ss.; 222 y ss. Ver Texto

(47)

CASSESE, A., «Is the Bell Tolling for Universality? A Plea for a Sensible Notion of Universal Jurisdiction», Journal of International Criminal Justice, vol. 1, núm. 3, 2003, pág. 592. Ver Texto

(48)

CASSESE, A., «Is the Bell Tolling for Universality?», op. cit., pág. 592; El mismo, International Law, Oxford 2001, pág. 261. Ver Texto

(49)

CASSESE, «¿Hay un conflicto insuperable entre soberanía de los Estados y justicia penal internacional?», en Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales, CASSESE/ DELMASMarty, Bogotá 2004, pág. 35. Ver Texto

(50)

ABAD CASTELOS, «La actuación de la Audiencia Nacional Española respecto de los crímenes contra la humanidad cometidos en Chile: un paso adelante desandando la impunidad», Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 1998-2, pág. 55. Ver Texto

(51)

MARTÍN MARTÍNEZ, «International Relations: Spain and Latin America», Miami International & Comparative Law Review, 2000-2001, pág. 182. Ver Texto

(52)

Opinion individuelle de Mme. Higgings, Mm. Kooijmans y Buergenthal, juges, párrs. 56 y ss.; De la misma opinión el juez ad hoc Van Den Wyngae, Disenting opinión of Judge Van Den Wyngaert, párr. 52-58. Ver Texto

(53)

Disenting opinión of Judge Van Den Wyngaert, párrs. 54-55. Ver Texto

(54)

Disenting opinión of Judge Van Den Wyngaert, párr. 61. Ver Texto

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(55)

Opinion individuelle de Mme. Higgings, Mm. Kooijmans y Buergenthal, juges, párrs. 59-85. Al respecto véase, CASSESE, «¿Hay un conflicto insuperable entre soberanía de los Estados y justicia penal internacional?», op. cit., págs. 34 y ss.; CRYER, R./FRIMAN, H/ROBINSON, D. WILMSHURST, E., An introduction to international criminal law an procedure, Cambridge 2007, págs. 48 y ss.; GAETA, P., «Las normas internacionales», op. cit., pág. 271. Ver Texto

(56)

Así, dentro de la doctrina española, FERRER LLORENTE, «Impunidad versus inmunidad», op. cit., pág. 315. Ver Texto

(57)

Así, entre otros, ANDRÉS DOMÍNGUEZ, Derecho penal internacional, op. cit., págs. 139 y ss.; BLANCO CORDERO, «Crisis del principio de jurisdicción universal en el derecho penal internacional contemporáneo (y II)», Diariolaley.es, 23 de marzo de 2004; REMIRO BROTONS, «Los crímenes de Derecho internacional y su persecución judicial», en El Derecho Penal Internacional. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid 2001, pág. 81; SANTOS VARA, «La jurisdicción de los tribunales españoles para enjuiciar los crímenes cometidos en Guatemala», op. cit., pág. 16. Ver Texto

(58)

BUENO ARÚS y DE MIGUEL Zaragoza, Manual de Derecho Internacional, Madrid 2003, pág. 151. Ver Texto

(59)

POLAINO NAVARRETE, Derecho penal, Parte General, Barcelona 2001, pág. 497. Ver Texto

(60)

Vid. al respecto, AMNISTÍA INTERNACIONAL, Acabar con la impunidad: justicia para las víctimas de tortura, 2001, págs. 92 y 120. Ver Texto

(61)

MUERZA ESPARZA, en Derecho Procesal Penal, DE LA OLIVA SANTOS y otros, 8.ª ed., Madrid, 2007, pág. 165. Ver Texto

(62)

Salvo en los casos en los que los que el proceso puede continuar a pesar de la ausencia del acusado, si fue citado en forma, en tanto tuvo la oportunidad de ser oído. Así, por ejemplo, el juicio de faltas (art. 971 LECrim.), en el procedimiento de injuria y calumnia contra particulares (art. 8114 LECrim.), y en el procedimiento abreviado para determinados delitos (art. 793.1.2.º LECrim.). Ver Texto

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(63)

MUERZA ESPARZA, en Derecho Procesal Penal, op. cit., pág. 166. Ver Texto

(64)

En el procedimiento seguido ante los Tribunales ad hoc, todas las actuaciones previstas hasta antes de la apertura del juicio oral pueden llevarse a cabo en ausencia del sospechoso. Es más, si a pesar de todas las medidas tomadas por el Secretario y el Fiscal, el acusado no se encuentra a disposición del Tribunal, el Fiscal puede presentar la acusación ante la Sala de Primera Instancia que corresponda, pudiendo ésta confirmar la acusación. A pesar que de cierto sector de la doctrina considera que se trata de un procedimiento in absentia o en rebeldía, la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc se ha manifestado en sentido contrario entre otros motivos «porque en este procedimiento no hay que encontrar la culpabilidad... no se impone ninguna pena,... ni se priva al acusado de refutar personalmente los cargos presentados contra él ante el Tribunal». Vid. Al respecto, DEL CARPIO DELGADO, Las víctimas ante los Tribunales penales internacionales ad hoc, págs. 137 y ss. Ver Texto

(65)

Francia e Italia por ejemplo, que en aplicación del principio de personalidad pasiva prevén juicios en rebeldía. Ver Texto

(66)

STS 645/2006, de 20 de junio de 2006, Fundamento de Derecho primero. Véase al respecto, el interesante trabajo de LLOBET ANGLÍ, El alcance del principio de jurisdicción universal según el Tribunal Constitucional, Indret, 2006. Ver Texto

(67)

MUERZA ESPARZA, en Derecho Procesal Penal, op. cit., pág. 165. Ver Texto

(68)

BANTEKAS, I. y NASH, S, International Criminal Law, 3.ª ed., London/Portland/Australia 2003, pág. 154; GAETA, P., «Las normas internacionales», op. cit., pág. 272. Ver Texto

(69)

§ 7 inc. 1 StGB. Ver Texto

(70)

Véase art. 8 «Canada s Crimes against Humanity and War Crimes Act». Ver Texto

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(71)

Véase art. 10.1.° bis, Code de Procedure Penale. Ver Texto

(72)

CRYER, R.; FRIMAN, H; ROBINSON, D. y WILMSHURST, E., An introduction to international criminal law an procedure, op. cit., pág. 42. Ver Texto

(73)

CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, Parte General I, Introducción, Madrid, 2004, pág. 253. Ver Texto

(74)

ANDRÉS DOMÍNGUEZ, Derecho penal internacional, op. cit., pág. 117. Ver Texto

(75)

STS 327/2003, de 25 de febrero, Voto particular, Fundamento de Derecho undécimo. Ver Texto

(76)

Al respecto, CRYER, R.; FRIMAN, H.; ROBINSON, D. y WILMSHURST, E., An introduction to international criminal law an procedure, op. cit., pág. 43 Ver Texto

(77)

BANTEKAS, I. y NASH, S, International Criminal Law, op. cit., pág. 154. Ver Texto

(78)

Véase al respecto, art. 4.4 b) «Implementation of the Rome Statute of the International Criminal Court Act. 2002». Ver Texto

(79)

Véase art. 10.1.° bis. Code de Procedure Penale. Ver Texto

(80)

STS 712/2003, 20 de mayo. Ver Texto

(81)

AAN de 5 de noviembre de 1998, FJ 2.º. Ver Texto

(82)

Juzgado Central de Instrucción núm. 1, Diligencias previas 331/99, Consideraciones y Fundamento de Derecho Sexto.

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Ver Texto

(83)

AAN, Pleno, Sala de lo Penal, de 13 de diciembre de 2000. Ver Texto

(84)

STS 327/2003, de 25 de febrero, Fundamento de Derecho Sexto. Ver Texto

(85)

Voto particular que formulan los Excmos. Sres Magistrados D. Joaquín Delgado García, D. José Antonio Martín Pallín, D Cándido Conde-Pumpido Tourón, D. José Antonio Marañón Chavarri, D. Joaquín Giménez García, D. Andrés Martínez Arrieta y D. Perfecto Andrés Ibáñez, FF.JJ. 3.º y 4.º. Ver Texto

(86)

STC 237/2005, de 26 de septiembre, FJ 3.º. Ver Texto

(87)

SAN, Pleno de la Sala de lo Penal,, 3 de noviembre de 2005, Acuerdo para unificar criterios en materia de jurisdicción extraterritorial, del art. 23.4 LOPJ, tras la STC de 26 de septiembre de 2005 Ver Texto

(88)

Vid. al respecto, DEL CARPIO DELGADO, Las víctimas ante los Tribunales penales internacionales ad hoc, págs. 84 y ss. Ver Texto

(89)

Así,

SÁNCHEZ

LEGIDO, La

practica

española

en

materia

de

jurisdicción

universal

(http://www.uclm.es/profesorado/asanchez/webdih/03Materiales/ART%C3% 8DCULOSPYBIL.doc.), pág. 17. Ver Texto

(90)

WERLE, Tratado de Derecho penal internacional, Valencia 2005, pág. 132. Ver Texto

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