Universidad Externado de Colombia From the SelectedWorks of Camilo Ossa

Spring April 1, 2014

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: incertidumbre científica y omisiones selectivas Camilo Ossa Daniel Monroy, [email protected]

Available at: http://works.bepress.com/camilo_ossa/7/

EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: incertidumbre científica y omisiones selectivas THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE IN THE COLOMBIAN CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE: scientific uncertainty and selective omissions

Daniel A. Monroy C.§ Camilo E. Ossa B. §§ Resumen: En el presente artículo se propone hacer una lectura crítica al principio de precaución, buscando profundizar, de manera específica, algunas cuestiones que minan el equilibrio del principio como instrumento guía para la toma decisiones de quien corresponde tomarlas. Así, el artículo está estructurado en dos partes, (i) por un lado se aborda la cuestión teórica, desarrollando la concepción que, en la doctrina, se tiene frente al principio, teniendo en cuenta dos aspectos esenciales como son: las implicaciones que supone afronta la “incertidumbre científica”, elemento fundamental del principio; y, la defensa de la tesis según la cual en muchos casos la consistencia de la aplicación del principio supone la omisión selectiva de ciertos peligros o riesgos de la situación que se analiza. Por otro lado, (ii) se aborda la cuestión que envuelve la noción del principio de precaución cual es la aplicación del mismo en el plano real. En esta segunda parte, se hará una descripción frente a la manera como, desde la óptica de la Corte Constitucional, se ha abordado conceptualmente el principio de precaución, introduciendo a la sección aplicativa conformada por la lectura que, desde nuestro punto de vista, se ha comprendido jurisprudencialmente como el alcance del principio de precaución en el ámbito local. Palabras clave: Principio de precaución, regulación en salud, regulación en medio ambiente, innovación tecnológica Abstract: This paper proposes a critical reading of the precautionary principle, looking further, specifically, some issues that undermine the principle balance as guidelines for making decisions of who is responsible for taking them. Thus, the article is structured in two parts, (i) first we address the theoretical question, developing the concept that in the doctrine, must face at first, taking into account two essential aspects are the implications involved battling the "uncertainty scientific " fundamental element of the principle; and defense of the thesis that in many cases the stability of the application of the principle involves the selective omission of certain hazards of the situation being analyzed. Furthermore, (ii) we will address an issue that involves the notion of the precautionary principle which is its application in the real plane. In this second part , a description will be compared to the way , from the perspective of the Constitutional Court, has been conceptually addressed the precautionary principle , introducing the applicative section consists of reading , from our point of view, has judicially understood as the scope of the precautionary principle in the local area . Keywords: Precautionary Principle, Regulation: Health, Regulation: Environment, Technological Innovation. Jel codes: I180, K320, Q550

Abogado Universidad de Los Andes (99'), Especialista en Derecho Contractual de la Universidad Externado de Colombia (01'), Maestría en Derecho Económico de la Universidad de Chile (04') y estudiante de Doctorado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia (12'). Docente Investigador del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia (10') en temas de Análisis Económico del Derecho y Behavioral Law and Economics. Contacto: [email protected] §§ Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Público de la misma Universidad, Magister en Análisis Económico del Derecho y las Políticas Públicas de la Universidad de Salamanca - España. Docente Investigador del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: [email protected] §

El principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana: incertidumbre científica y omisiones selectivas

Sumario:

INTRODUCCIÓN ¿Qué tan preocupados deberíamos estar respecto de los efectos para la salud que supone el uso de pesticidas en la agricultura? ¿Deberíamos analizar la pertinencia de establecer algún tipo de medida (control) relacionada con la producción o el consumo de alimentos transgénicos en el país? ¿Qué del uso de hormonas en las vacas para el incremento de la producción de leche o de carne? En todos estos casos, y teniendo en cuenta los eventuales peligros que cada una de las preguntas supone, la mayoría de las personas probablemente tenderán a afirmar que la “inacción” por parte de las autoridades gubernamentales parece ser una opción poco sensata. No obstante lo anterior, hoy día suscite la incertidumbre científica acerca de los verdaderos efectos que para la salud (humana) o para el medio ambiente implica la producción o el consumo de alimentos transgénicos, o que son producidos con la utilización de hormonas, o con (ciertos) pesticidas. A este respecto, mientras en algunos países, el “principio de precaución” ha sido el criterio utilizado por las autoridades para controlar o incluso para prohibir la utilización de dichas sustancias, paradójicamente, en otros países la “inacción” ha sido la posición premeditadamente asumida por el gobierno acerca de la utilización de las mismas sustancias1. Por supuesto, a nivel del gobierno, parece sensato –al menos– analizar los peligros que para el medio ambiente o para la salud representan las actividades referenciadas, y en ese orden, estudiar la pertinencia de adoptar o no, algún tipo de medida precautoria. Empero, a veces, asumir una posición objetiva al respecto no es tan sencillo, pues en estos casos, el propio gobierno suele estar sometido a una especie de “rechazo colectivo” respecto de permitir tales actividades, y por tanto, aquel puede verse presionado a preferir acciones de corte precautorio, aun en casos en los que en ausencia de tal “rechazo” dichas acciones hubiesen sido posiblemente descartadas2. Las razones de tal “rechazo colectivo” no son del todo claras ni generalizables, empero, autores como Sunstein (2008) y (2003) sugieren que tal circunstancia puede estar motivada parcialmente por la creencia –también colectiva– de que los procesos naturales son Así por ejemplo, es conocido que la Unión Europea se ha amparado en el “principio de precaución” para restringir la producción y el ingreso al mercado europeo de organismos genéticamente modificados (GMOs) en la agricultura, mientras que en países como Estados Unidos (EEUU) se asume una posición menos precavida al respecto. cfr. Chambers & Melkonyan (2007); Kuran & Sunstein (1999); Lynch & Vogel (2001). En lo relacionado con el uso de hormonas en la ganadería, y tal como lo señalan Wiener & Rogers (2002), Europa (a diferencia de Estados Unidos) ha asumido una posición particularmente precautoria respecto del uso de la Somatotropina bovina (rBST) como mecanismo hormonal dirigido a incrementar artificialmente la producción de leche en el ganado bovino. Por su parte, y como lo resalta Sunstein (2009, pág. 35), Estados Unidos ha asumido comparativamente una posición mas precautoria que Europa acerca de los riesgos relacionados con los cancirnógenos en los aditivos de los alimentos, así como respecto del ingreso de nuevos medicamentos al mercado (Sunstein, 2009, pág. 47). Con todo, para un análisis comparativo mas detallado acerca de la aplicación comparativa del principio de precaución entre Estados Unidos y Europa cfr. Wiener & Rogers (2002). 2 Sobre el rechazo colectivo y la forma en que este presiona al gobierno para la toma de medidas precautorias Kuran y Sunstein (1999, pág. 745) referencian, por ejemplo, el caso de la fuerte presión que se dio en varios países de Europa en la década de los 90 para que los gobiernos prohibiesen la comercialización y utilización de semillas genéticamente modificadas. cfr. también Nelson (2001). Otro ejemplo significativo es el relacionado con la presión colectiva que se dio también en Europa en relación a los organismos genéticamente modificados (GMOs). cfr. sección 2.2. infra. 1

esencialmente benignos o seguros, y que por el contrario, cualquier intervención humana en tales procesos es esencialmente maligna o peligrosa3. Así, la preferencia de las personas por alimentos que se publicitan como “orgánicos”, “100% naturales” o que son producidos “sin aditivos ni conservantes”, puede estar relacionada con dicha creencia colectiva. No obstante, existe varios problemas asociados a la creencia colectiva referenciada; el más evidente es que ésta descansa sobre la premisa de que lo “natural” suele ser una opción que brinda seguridad, o al menos, que lo natural es más seguro que lo que se produce artificialmente o con la intervención de la mano del hombre. Empero, la veracidad de tal premisa es particularmente cuestionable, de hecho, en el ámbito restringido de los alimentos, existen evidencias científicas que apuntan en una dirección contraria a tal premisa4. Otro problema, no menos importante, es que el “rechazo colectivo” a actividades tales como los transgénicos, las hormonas en la ganadería o los pesticidas en la agricultura, parece responder a una “paradójica” lógica colectiva expresable en la idea de que, mientras se tiende a sobredimensionar (exagerar) selectivamente los peligros asociados a actividades como las señaladas, simultáneamente, se tiende a subdimensionar –comparativamente– los peligros asociados a otras actividades que, incluso –objetivamente– deberían recibir mayor atención por parte de las personas, incluido quizá el propio gobierno (Viscusi W. K., 2003)5. Así por ejemplo, conforme los resultados de una encuesta referenciada por Slovic (2000, pág. 106 y ss) se evidenció que las personas en general perciben de manera exagerada la probabilidad de ocurrencia de hechos que incluyen elementos especialmente notables o sensacionales (vgr. muertes por tornados, cáncer, homicidios violentos, etc.), pero paradójica y

Por supuesto, esta no es la única razón por la cual se puede generar un “rechazo colectivo” respecto de alguna actividad o producto. Al respecto, el mismo Sunstein (1998, pág. 803 y ss) expone una serie de factores que detonan lo que el denomina como “fatalismo selectivo” para referirse a contextos en los cuales las personas colectivamente se concentran o descuidan anómalamente ciertos riesgo por razones diferentes a cambios en el riesgo como tal. En este orden, el autor sostiene que existen razones de orden distributivo que pueden afectar anómalamente la percepción colectiva del riesgo y que por tanto, justifican la demanda de mayor intervención (precaución) por parte de la autoridad; así por ejemplo, la posibilidad y la identidad del grupo concreto que está expuesto al riesgo puede determinar la presión o incluso el rechazo a medidas precautorias; vgr. la gente no reacciona de igual manera si el riesgo afecta a un grupo étnico minoritario o si afecta a un grupo de grandes empresas. Otro factor detonante del mencionado “fatalismo selectivo” se relacionan con la evaluación sesgada de riesgos por medio de errores cognitivos tales como el juicio heurístico (vgr. disponibilidad, representatividad, anclaje, exceso de confianza) o el “framing effect”. 4 Sobre este punto, el propio Sunstein (2008, pág. 54) cita el trabajo de Collman (2001, pág. 31) para afirmar que los alimentos producidos con fertilizantes orgánicos como el abono o el compost son más peligrosos para los humanos que aquellos producidos con químicos sintéticos. Esta opinión es apoyada por Cross (1996, pág. 873), quien afirma, entre otras cosas, que la función de los plaguicidas químicos (sobre los cuales ciertamente se han adoptado posiciones precautorias) en ocasiones se dirigen a contrarrestar el efecto de los carcinógenos presentes en la naturaleza, los cuales pueden resultan mucho más peligrosos que los carcinógenos sintéticos. Otro ejemplo referenciado por el propio Collman, es el del Omega-3. En concreto se dice que este ácido graso es “esencial” para los humanos en la medida que permite reducir los niveles de triglicéridos en la sangre y disminuye el riesgo de ataques al corazón. El inconveniente es que el cuerpo humano no produce este compuesto, y por tanto, es necesario tomarlo de los alimentos. En estado natural, el Omega-3 solamente es producido por el salmón y el atún, siempre y cuando se críen en estado silvestre; sin embargo, dada la creciente escasez de este tipo de alimentos, la mayoría de las personas no pueden acceder a este nutriente. Según el mismo Collman, la única manera (económicamente viable) de que la población en general pueda acceder al Omega-3 es mediante la comercialización de aceites vegetales (vgr. soya, canola) genéticamente modificados con la ayuda del hombre, sin embargo, las prohibiciones regulatorias sobre este tipo de alimentos – en Europa– ha representado un desincentivo para avanzar en la investigación al respecto. cfr. Collman (2008). Con todo, la única opción plausible para que un amplio grupo de personas puedan consumir el Omega-3 es modificando, interviniendo los procesos naturales. 5 “La gente tiende a sobrestimar tanto los eventos de baja probabilidad como a subestimar los enormes riesgos que enfrentan comúnmente. Los desastres poseen a menudo una baja probabilidad, por lo que se esperaría que estos riesgos sean sobreestimados fácilmente. Por otra parte, mucha publicidad sobre eventos dramáticos genera propensión a la sobreestimación; desastres naturales, como las inundaciones y los terremotos atraen sustancialmente la atención de prensa, lo que debería conducir al público a creer que los riesgos asociados son más comunes de lo que realmente son” (Viscusi W. K., 2010, pág. 155). 3

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simultáneamente, las mismas personas tienden a subestimar la probabilidad de hechos que resultan poco notables o relativamente comunes (vgr. muertes por infarto, asma o diabetes)6. Esta “paradójica” lógica colectiva puede estar fomentada también por diversos factores tales como la mayor atención mediática que –por ejemplo– reciben ciertos “peligros” tales como los asociados a desastres naturales, accidentes aéreos, o en general, eventos sobresalientes, y la correlativa menor atención que reciben “peligros” asociados a enfermedades relativamente comunes o eventos cotidianos (Kasperson, Kasperson, Pidgeon, & Slovic, 2003, pág. 21)7. Otro factor desencadenante de esta “paradójica” lógica es la familiaridad comparativa que las personas tienen respecto de la actividad o del producto sobre el cual se evalúa el peligro o el riesgo (Viscusi W. K., 2010, pág. 155)8, o incluso la manera como, mediante mecanismos cognitivos, las personas reajustan inconsciente y selectivamente sus percepciones respecto de los peligros que enfrenta, y por tanto, respecto del nivel de precaución a tomar (Akerlof & Dickens, 1982)9. Así las cosas, circunstancias tales como (i) la confianza del colectivo en los procesos naturales y la correlativa desconfianza en los procesos artificiales; (ii) el sobredimensionamiento y subdimensionamiento selectivo de ciertos peligros a los que los individuos se enfrentan; (iii) la mayor o menor atención que reciben ciertos eventos que entrañan un peligro; así como, (iv) mecanismos cognitivos que moldean las percepciones de los individuos respecto del peligro, pero a sus espaldas, entre otras circunstancias, pueden generar que ciertos peligros a los que la gente se ve enfrentada estén recibiendo más atención de lo que realmente deberían, mientras peligros asociados a actividades –digamos– más “cotidianas” pueden encontrarse subdimensionados o incluso pueden estar pasando desapercibidos. El siguiente ejemplo, ilustra este último punto: El “colbón” y el “foamy”: ¿producen cáncer? El acetato de vinilo es un compuesto químico ampliamente utilizado en la fabricación de múltiples productos químicos como pegantes y adhesivos utilizados en las industrias de empaque y la También cfr. Carlsson & Johansson-Stenman (2012), citando el trabajo de Breyer (1993) y Margolis (1996) argumentan que las personas sobrestiman fuertemente los riesgos asociados con la contaminación del aire en ambientes exteriores (outdoor pollution) mientras subestiman los riesgos asociados a la contaminación en ambientes interiores (indoor pollution). En similar sentido, cfr. Viscusi (1990) demuestra a través de una encuesta (nacional) aplicada a 3.119 personas, que tanto los fumadores como los no fumadores tienden a sobreestimar exageradamente los riesgos de cáncer de pulmón asociado al consumo de cigarrillo. 7 También en el mismo libro cfr. Frewer (2003, pág. 133) quien estudia los efectos en la percepción del riesgo por parte de las personas respecto de eventos que reciben una gran atención mediática. Al respecto, la autora encuentra por ejemplo que en la década de los 90, después del anuncio del Ministro de Salud del Reino Unidos acerca de la posible relación causal entre la “enfermedad de las vacas locas” y la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob, los medios de comunicación incrementaron dramáticamente la información al respecto; como consecuencia de tal saturación mediática, los consumidores reaccionaron reduciendo de forma dramática e inmediata el consumo de carne y sus derivados; sin embargo, un año después del anuncio del Ministro de Salud, y después de que cesara tal saturación mediática, los consumidores retornaron a los niveles de consumo previos al anuncio, sin que necesariamente se hubiese descartado la relación entre las dos enfermedades indicadas, es decir, incluso cuando el peligro estaba latente. 8 También cfr. Sunstein (2003, pág. 1040) (2008, pág. 54) cuando indica que pese a lo natural (familiar) que resulta la luz del sol, y dadas las pruebas existentes de la relación entre la exposición al sol y el cáncer de piel, las personas –y especialmente los mismos gobiernos– no suelen establecer medidas precautorias. También vale referenciar la tendencia creciente de las personas (particularmente las mas mayores) a subestimar de manera optimista los riesgos asociados a tener un accidente de tránsito. cfr. Sunstein (1998, pág. 807) 9 Los autores afirman que existe importantes evidencias respecto de cómo –por ejemplo– mediante el mecanismo de reducción de disonancia cognitiva, los trabajadores reajustan inconscientemente –y de manera optimista– sus percepciones respecto del riesgo al que están expuestos incluso cuando se encuentran en industrias en los que están expuestos a sustancias químicas peligrosas o a radiación nuclear. cfr. Akerlof & Dickens (1982, págs. 307-308). 6

construcción; también se utiliza para la fabricación de pinturas, telas, papel, plásticos para envasar alimentos, entre otros. A nivel mundial, la mayor parte de la producción de acetato de vinilo (aproximadamente el 83%) se utiliza para la producción de acetato polivinilico, compuesto con el cual se fabrican revestimientos en la industria textil y del cuero, así como en la manufactura de cables y bombillas eléctricas (Dow, 2006) (DuPont, 2012). Combinado con etileno, el acetato de vinilo sirve para la fabricación de goma EVA (Ethylene Vinyl Acetate), producto conocido popularmente como foamy, el cual es comúnmente utilizado para realizar trabajos manuales, e incluso, suele utilizarse como revestimiento para pisos y paredes en habitaciones de niños pequeños y bebés. A su turno, el acetato polivinilico es la base para la fabricación de pegantes muy populares –en nuestro país– como el conocido “colbón”. Así las cosas, muchos productos cotidianos pueden contener altos niveles de acetato de vinilo. Empero, según un informe publicado en 1995 por parte de la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC), el acetato de vinilo se encuentra clasificado dentro del grupo 2B de agentes carcinogénicos, es decir, según dicha Agencia, este material se considera como un agente “posiblemente carcinogénicos para los seres humanos” (IARC, 1995)10. Vale decir, según la IARC, un agente clasificado dentro del grupo 2B, es aquel respecto del cual, existen evidencias científicas “limitadas” acerca de su carcinogenicidad en humanos, y menos que evidencia científica “suficiente” acerca de su carcinogenicidad respecto de animales (IARC, 2006). Para el caso concreto, la evidencia científica apunta a que el acetato de vinilo se transforma rápidamente en acetaldehído en la sangre humana y en los tejidos de los animales. Según un informe de la misma IARC existe “suficiente” evidencia científica acerca de la carcinogenicidad del acetaldehído en animales (IARC, 1985). También se ha descubierto que el acetato de vinilo y el acetaldehído inducen el cáncer nasal en ratas después de serle administrado por inhalación, y además, que es un agente genotóxico en células humanas in vitro y células animales in vivo.

Con el ejemplo desarrollado no se pretende argumentar la idea de que, dado el carácter “posiblemente carcinogénico” del acetato de vinilo, entonces las personas deberían restringir, ser más cautelosas, o demandar del gobierno algún tipo de intervención de corte precautorio respecto de la fabricación o utilización de productos como el foamy o el “colbón”. Como se indicó, lo que se pretende defender inicialmente es la tesis de que múltiples peligros a los que se ven permanente y cotidianamente expuestas las personas, pueden estar efectivamente subdimensionados o pueden estar pasando desapercibidos por ellas mismas. Pero además, una cuestión que se induce del ejemplo desarrollado es ¿Cuántas actividades o productos a los que están expuestos cotidianamente las personas suponen circunstancias de peligrosidad similares a las del acetato de vinilo?11 Pero por otro lado, de lo indicado hasta este momento también se infieren una serie ideas que merecen destacarse: Por un lado, se induce la idea –poco novedosa, pero no por ello irrelevante– de que, (i) los peligros, los riesgos a los que están expuestos las personas son circunstancias omnipresentes incluso en ámbitos cotidianos; también que, (ii) asumir o al menos discutir una posición precautoria (por parte incluso del gobierno) respecto de productos como el acetato de vinilo abre la posibilidad de que también deba discutirse, por las mismas razones, si La IARC propone una clasificación conforme los niveles de riesgo carcinógeno que representan ciertos agentes. Así, en el nivel más alto se encuentra el grupo N° 1, en el que se clasifican los agentes denominados como “carcinogénicos para los seres humanos”; en el grupo N° 2A se encuentran agentes denominados “probablemente carcinogénicos para los seres humanos”; en el grupo N° 2B se encuentras los agentes “posiblemente carcinogénicos para los seres humanos”; en el grupo N° 3 se encuentran los agentes “no clasificables como carcinogénico para los seres humanos”; y finalmente en el grupo N° 4 se clasifican “los probablemente no carcinogénicos para los seres humanos” (IARC, 2006) 11 A título ilustrativo acerca de la magnitud y las implicaciones de esta cuestión, téngase en cuenta –por ejemplo– que el acetato de vinilo es uno de los 284 agentes adicionales que, según las investigaciones de la IARC, se consideran como “posiblemente carcinogénicos” (grupo 2B). Si a estos agentes les adicionamos aquellos que según la misma IARC se encuentran en los grupos 2A y 1 según su carcinogenicidad, la lista asciende a 464 agentes. cfr. IARC (2013) 10

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deberían adoptarse posiciones precautorias –no solo respecto de los demás agentes carcinogénicos– sino, respecto de una lista indeterminable e incierta de productos y actividades que suponen una serie de peligros que aunque diferentes al cáncer, son igual o incluso más importantes que este. Finalmente, y anudado a las cuestiones referenciadas y relacionadas con uso de pesticidas en la agricultura, el consumo de alimentos transgénicos, el uso de hormonas en la ganadería, vale decir que, (iii) asumir seriamente una posición precautoria respecto de este tipo de actividades o productos supone dar un paso adelante sobre una pendiente resbaladiza en el sentido que en el camino de ir adoptando mayor cantidad de precauciones respecto de múltiples pero incluso indeterminada cantidad de actividades o productos, se van detonando paradójicamente nuevos peligros que no existían previamente, y de los que las personas e incluso el gobierno, no suelen estar normalmente conscientes. Con estas ideas de trasfondo, el objetivo del presente artículo se dirige a exponer una lectura crítica del principio de precaución. En concreto, el artículo pretende profundizar en algunas cuestiones problemáticas que socavan la consistencia del “principio de precaución” como instrumento guía para la toma decisiones –por parte de los gobiernos–. Para efectos de satisfacer el objetivo señalado, el artículo se divide en dos partes, la primera de orden teórico y la segunda de orden aplicativo. En su orden, 1) La primera parte corresponde a una aproximación crítica al contenido y algunas implicaciones teóricas concretas del principio de precaución. Específicamente en esta sección se abordan dos cuestiones problemáticas a saber: Por un lado, 1.1) las implicaciones que supone para el tomador de decisiones lidiar con la “incertidumbre científica”, pieza fundamental del principio; y por otro lado, 1.2) se defenderá la tesis de que en múltiples casos la consistencia en la aplicación del principio depende de la omisión selectiva de ciertos peligros o riesgos de la situación que se analiza. 2) En la sección segunda se describe la manera como, desde la jurisprudencia constitucional colombiana, se ha abordado conceptualmente el principio de precaución. Así, esta sección tiene como fin introducir a la parte aplicativa del trabajo en la cual se realizará: 2.1) una descripción de la manera como jurisprudencialmente se ha comprendido el alcance del principio de precaución en el ámbito local, 2.2) centrando especial atención en los efectos producidos con la aplicación del principio en la sentencia T-1077 de 2012 –caso antenas de telefonía móvil celular- y la sentencia T-154 de 2013 –caso Drummond–, donde, de acuerdo a lo reseñado en la primera parte de este artículo, – marco teórico del principio–, la Corte aborda de manera inadecuada la aplicación del principio de precaución generando múltiples consecuencias fácticas y económicas con esas decisiones objeto de análisis.

1. APROXIMACIÓN CRÍTICA AL CONTENIDO Y (ALGUNAS) IMPLICACIONES TEÓRICAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Aunque no sea la primera expresión explícita del principio de precaución12, un sector importante de la doctrina tanto local como extranjera suele referenciar la expresión del Principio N° 15 de la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, en el marco de la Conferencia de la ONU sobre Medio Ambiente y Desarrollo, como noción con un alto nivel de aceptación referente al contenido de dicho principio13. Conforme esta Declaración, el principio de precaución indica que en el cfr. Troncoso (2010, pág. 207 y ss) en lo referente a los antecedentes del principio de precaución en el marco del derecho público alemán en los 70s; posteriormente Conferencia Internacional sobre la Protección del mar del norte de 1987; el Tratado de Masstricht de 1992. También, para una descripción de las múltiples expresiones del principio de precaución en diferentes instrumentos internacionales a través del tiempo, desde la década de los 80 hasta mediados de la primera década del siglo XXI cfr. de Cózar Escalante (2005, pág. 135 y ss) 13 A manera de ilustración, entre la doctrina extranjera que cita la expresión contenida en la Declaración de Rio de 1992 como referente de la noción del principio de precaución cfr. Gollier, Julliena, & Treich (2000, pág. 230); Sunstein (2003, pág. 1009) 12

contexto del medio ambiente “[c]uando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Vale agregar, si bien la Declaración de Río de Janeiro, se enmarca en el ámbito de problemáticas propias del medio ambiente, no se cuestiona la pertinencia de ampliar la aplicación del principio de precaución respecto de situaciones relacionadas directamente con la salud (humana)14. Con todo, el principio de precaución, constituye una noción en la que –como ninguna otra– confluyen la órbita de lo jurídico, lo político y lo científico15, y que desde esta múltiple perspectiva, refleja la preocupación creciente de los diferentes gobiernos, y del Derecho mismo, en lo que respecta a los peligros que supone el avance científico y sus efectos en el medio ambiente16 y la salud. Por otro lado, y como también lo señala la propia doctrina, el principio de precaución se puede entender simultáneamente como un instrumento guía para la toma de decisiones –por parte de los gobiernos– aplicable a aquellos contextos en los que no se cuenta con la certeza (evidencias científicas concluyentes) de que el peligro que se anticipa sea real17. 1.1.- Los problemas que implica lidiar con la “incertidumbre científica” en el contexto de aplicación del principio de precaución. Ahora, como se deduce de la expresión del principio de precaución contenida incluso en la Declaración de Río, y como lo corrobora la doctrina, una de las piezas fundamentales (la más importante) que supone la aplicación del principio de precaución es la existencia de –al menos– un “principio de certeza científica” acerca del daño que se precave; esto es, la aplicación del principio requiere la existencia de evidencias (pruebas) básicas del peligro que implica cierta actividad o producto en concreto. Este requerimiento suele entenderse como la necesidad de (2005, pág. 78); (2009, pág. 29); Barrieu & Sinclair-Desgagné (2006); Luján & Todt (2012, pág. 144); Aguilar & Jordan (2003, pág. 72), entre otros. Lo propio, pero respecto de la doctrina local cfr. Figueroa (2004, pág. 66); Briceño (2010, pág. 89). También Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-104 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. 14 De hecho, en instrumentos internacionales referidos explícitamente a cuestiones relacionadas con la salud humana, tales como el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del convenio sobre la diversidad biológica de 2000, aprobado en Colombia mediante Ley 740 de 2002 (cfr. Sentencia C-071 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis) se ha asumido una posición particularmente precautoria de una forma similar a la adoptada en la Declaración de Rio de Janeiro. Así mismo, en la Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución del 2000 se deja claro que el principio posee connotaciones tanto medioambientales como de salud pública (Comisión Europea, 2000) 15 Lo político, no solo porque el principio se ha incluido expresamente en múltiples conferencias internacionales como la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 o la Conferencia de Ambiente o la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano de Estocolmo de 1972, en las cuales el principio se expresa en términos de aspiraciones, metas, exhortaciones, (Huang, 2002), si no porque supone para los gobiernos gestionar, tomar decisiones en torno a los riesgos, los peligros admisibles o no en una sociedad. Lo científico, en cuanto que previo a la gestión del riesgo o del peligro, este último debe ser evaluado, medido y analizado caso a caso por parte de expertos, especialistas en el tema (Drnas de Clément, 2008). Y lo jurídico dado que se erige como “principio jurídico” en cuanto constituye un instrumento que genera obligaciones por parte de los gobiernos y los particulares, y que por su flexibilidad y adaptabilidad supera a otras herramientas legales tradicionales (Briceño, 2010) y (Cafferatta, s.f.) 16 Sobre este punto, en el ámbito loca cfr. Santofimio (2010, pág. 74) “…[el principio de precaución] no es un principio radicado y sustentado en la preceptiva propia e interna del derecho ambiental nacional, ni mucho menos una invención del derecho constitucional patrio: es ante todo un instrumento derivado de los compromisos internacionales del Estado en aras de la defensa y protección del medio ambiente” 17 cfr. Troncoso (2010, pág. 209) “[El] principio es una directiva de política jurídica para la protección de intereses esenciales (la salud pública y el medio ambiente), que recomienda tomar medidas de conservación capaces de impedir la realización de un riesgo eventual, antes incluso de saber con certeza (con pruebas científicas que sirvan de apoyo) que el peligro contra el cual se lucha representa una amenaza real.” 7

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que exista un estado de cosas de “incertidumbre científica”, que de hecho, conforme la opinión de Gollier, Julliena & Treich (2000, pág. 230) es la razón principal por la que surge el “principio de precaución” como instrumento guía para la toma decisiones por parte de diferentes gobiernos18. Ahora, dicho estado de “incertidumbre científica” ha sido verificado para casos concretos por parte de diferentes gobiernos, y por tanto, ha llevado a sustentar la aplicación de medidas precautorias por parte de estos respecto de ciertas actividades y productos tales como los referenciados en la parte introductoria de este escrito (vgr. alimentos transgénicos, hormonas en la ganadería, algunos agentes carcinógenos, etc.). Sin embargo, como también se señaló previamente, lo cierto es que otros gobiernos han optado premeditadamente por la “inacción” o han asumido una postura menos precautoria respecto de iguales actividades19. Evidentemente, este hecho plantea de entrada un cúmulo de críticas respecto de la consistencia del principio como una guía plausible en la toma decisiones. Empero, sin pretender zanjar el debate acerca de la consistencia de los argumentos que han sustentado en diferentes ordenamientos la aplicación o la exclusión de medidas precautorias sobre las mismas situaciones, lo cierto es que tal circunstancia parece ser más un síntoma de las implicaciones que suponen lidiar con la mencionada “incertidumbre científica” en el marco del principio de precaución20. En este orden, y con el fin de desarrollar nuestra crítica es pertinente delimitar en primera instancia, y conforme la doctrina, el ámbito de aplicación del principio de precaución. Para efectos, es necesario perfilar las diferencias ente los términos “incertidumbre científica” y “riesgo”. Sobre este particular, y en el marco del principio en comento, Chambers & Melkonyan (2007) indican que la “incertidumbre científica” denota una situación fáctica en la que los peligros asociados a una actividad en concreto son imperfectamente conocidos o no pueden ser analizados consistentemente desde un marco científico de tipo probabilístico21. Según los Indican los autores –desde una posición particularmente crítica– que si bien el principio de precaución carece de un contenido práctico, pretende guiar las políticas regulatorias a través de un mensaje conceptualmente claro: “…los avances científicos no justifican la postergación de las medidas preventivas respecto de la degradación del medio ambiente” (Gollier, Julliena, & Treich, 2000, pág. 231) 19 cfr. Nota supra 1 20 Cabe destacar que un segmento de la doctrina parece proponer que el eje de debate en torno a la aplicación del principio de precaución se deslinde de la discusión en torno a la “incertidumbre científica” y se concentre en la vocación de “anticipación”, la “proactividad” que supone el principio. Así por ejemplo, se ha dicho que “[n]o puede limitarse la aplicación del principio de precaución al contexto de la incertidumbre científica; si bien opera como principio jurídico-político, cabe pensar en su aplicación como fundamento de la acción, de lo “proactivo” que se exige a las administraciones públicas respecto de la protección del ambiente (…) Cuando no se cuenta con las herramientas legales, cuando no se dispone de toda la tecnología en países como el nuestro, el principio de precaución termina por convertirse en pieza clave en todo el esquema de protección, gestión y control ambiental” (Briceño, 2010, pág. 68). Respecto de esta opinión transcrita cabe decir, que si lo que se pretende argumentar es que en ciertas circunstancias las herramientas legales tradicionales pueden resultan insuficientes para proteger, gestionar y controlar el medio ambiente, y que en tal sentido, puede resultar pertinente adoptar una posición proactiva y anticipatoria, amparada en el principio de precaución, no hay duda de la conveniencia y superioridad práctica del principio sobre otras herramientas regulatorias. Empero, parece ser que lo que el autor está destacando concretamente es la misma característica de flexibilidad y adaptabilidad que comparten los principios jurídicos en general; cuestión esta que, en todo caso no se relaciona con la discusión en torno a la “incertidumbre científica” que es precisamente la característica del principio de precaución que lo diferencia de otros principios jurídicos. Sobre este mismo punto cfr. Cafferatta (s.f.) cita la opinión de Lorenzetti quien defiende que el principio de precaución constituye un auténtico principio jurídico, que no es un enfoque, una aproximación o un criterio, y como tal “genera una obligación de previsión extendida y anticipatoria. Se trata de un principio proactivo en la adopción de decisiones, es un concepto jurídico indeterminado, es una norma jurídica, no una mera declaración…” (Cafferatta, s.f., pág. 52) 21 De manera análoga, Drnas de Clément (2008) parece caracterizar la “incertidumbre científica” con una situación de riesgo hipotético que es aquella en la cual “[l]a probabilidad de ocurrencia del un daño eventual no puede establecerse empíricamente, 18

autores, la incertidumbre refiere una situación que no se presta a una evaluación científica basada en los “riesgos” (scientific risk-based assessment) sino que debe analizarse conforme una evaluación científica basada en la “incertidumbre” (scientific uncertainty-based assessment)22. En otras palabras, la “incertidumbre científica” –a diferencia del riesgo– supone para los individuos tomar decisiones en un contexto en el que las probabilidades y la magnitud misma de los eventuales daños son desconocidas o inestimables23. Así las cosas, el contexto de aplicación del principio de precaución no es una situación de “riesgo” sino de “incertidumbre científica”. De hecho, si en cierta situación fuesen estimables las probabilidades de que una actividad concreta generase cierto daño, ello supondría poder realizar una evaluación científica basada en los riesgos (scientific risk-based assessment) que se derivaría eventualmente en una medida “preventiva”, lo que por tanto, excluye la posibilidad de que tal situación pudiese tratarse coherentemente en el marco del “principio de precaución”24. Ahora, el hecho que el ámbito de aplicación del “principio de precaución” sea el de la “incertidumbre” científica y no el de los “riesgos”, de la manera que hemos delimitado cada uno de estos dos términos, es detonante de ciertas críticas al principio en comento. Empero, más allá de las predecibles objeciones, la crítica que pretendemos perfilar en este aparte del trabajo se refiere específicamente al alcance de lo que supone para el tomador de decisiones, lidiar con dicha “incertidumbre” y la manera como esta circunstancia socava la consistencia del “principio de precaución” como guía para la toma de decisiones –por parte de los gobiernos–. Para efectos, consideremos un ejemplo representativo. Hoy día existe un amplio consenso y apoyo científico a la prohibición de ciertos tipos de exposición de los humanos a los asbestos. La razón principal de tal prohibición radica no solo en la existencia de meras evidencias o sospechas, sino que se basa en múltiples pruebas científicas que incrementalmente se han ido acumulando y que han demostrando los efectos carcinógenos de este mineral25. No obstante, tal nivel de consenso no ha sido una constante en el tiempo. Así, aun cuando argumentos racionales, analogías de otras experiencias, sospechas, pueden generar sensaciones probabilísticas de que un mal suceda” (2008, pág. 337) 22 Para demostrar esta idea, los autores se valen del caso de la disputa iniciada desde finales de la década de los 90 ante la OMC por parte de Estados Unidos en torno a las restricciones precautorias impuestas por la Unión Europea respecto de la importación de algunos alimentos genéticamente modificados (vgr. maíz Syngenta BT-11 y maíz Monsanto's Roundup-Ready). Según los autores, en este caso la posición de la Unión Europea de establecer tales restricciones precautorias se sintetizan en la idea de que “…no es posible la evaluación científica de los riesgos asociados a los alimentos genéticamente modificados” (Chambers & Melkonyan, 2007, pág. 520) 23 Sobre “incertidumbre científica” en el marco del principio de precaución cfr. también van Asselt & Vos (2006, pág. 312) quien advierte que dicho tipo incertidumbre suele denominarse de manera mas concreta como “incertidumbre knightiana” y se identifica con una situación en la que no puede estimarse de manera –científicamente– confiable las probabilidades de ocurrencia de un evento, por lo que no es posible un cálculo científico respecto de los valores esperados (Knight, 1947, pág. 177 y ss). Según esta aproximación la “incertidumbre” caracteriza a aquella situación que no es susceptible de medición ni de eliminación, y se diferencia del “riesgo”, en la medida que en este último, la probabilidad de los eventos están cuantitativamente determinados, y por tanto, mediante el cálculo (vgr. agrupación de casos) dicho riesgo puede ser reducido a certidumbre. 24 Esta aproximación es consistente con algunas opiniones doctrinarias que en efecto diferencian entre “prevención” y “precaución”. Al respecto Troncoso (2010, pág. 209) advierte que las medidas de prevención se aplican en el escenario de daños provenientes de riesgos comprobados (lo que coincide con lo que hemos denominado como evaluación científica basada en “riesgos”), mientras las medidas de precaución se aplican a riesgos “hipotéticos”, que son aquellos que no se ha comprobado científicamente, pero cuya posibilidad de existencia es posible (esto es lo que hemos denominado como evaluación científica basada en “incertidumbre”). También cfr. Aguilar & Jordan (2003, pág. 67) quienes indican que la principal diferencia entre el principio de precaución y la prevención, es que el primero es aplicable a situaciones de incertidumbre científica, es decir, aquellas en donde se desconoce a priori el daño, por lo que no es posible adoptar medidas que lo eliminen; la prevención por su parte se basa en el conocimiento anticipado del daño y en la consecuente adopción de medidas de neutralización. También cfr. Sentencia C-595 de 2010, a la cual se aludirá con más detalle en la sección 2.1 de este mismo trabajo. 25 Según la IARC, los asbestos en todas sus formas se encuentran clasificados en el grupo N° 1 de agentes carcinogénicos (IARC, 2013), estos son, agentes respecto de los cuales existe suficiente evidencia científica acerca de su carcinogénicidad 9

El principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana: incertidumbre científica y omisiones selectivas

pese a que existieron algunas advertencias marginales acerca de la peligrosidad de los asbestos incluso desde finales del siglo XIX, y las mismas fueran reiteradas a lo largo de todo el siglo XX, solamente hasta la década de los 80, y gracias al avance de la ciencia, se pudieron establecer y legitimar las primeras medidas precautorias en lo que respecta a la exposición de los humanos a los asbestos (Gee & Greenberg, 2001). Con todo, hoy día, la prohibición de ciertos tipos de exposición a los asbestos no es una cuestión de “incertidumbre científica” sino de conocimiento certero (certidumbre científica) acerca de los auténticos “riesgos” que supone dicha exposición. Ahora, el caso de los asbestos y su relación (demostrada con el tiempo) con ciertos tipos de cáncer en los humanos permite inferir algunas ideas relevantes: Por un lado, (i) que cuando una actividad o una situación originalmente peligrosa surge en la realidad, no necesariamente surge con ella él conocimiento (científico) acerca de dicha peligrosidad. Es decir, cuando una nueva actividad o producto se introduce en la realidad, regularmente se desconoce si aquella o este son en algún sentido peligrosos; de suerte que, (ii) el conocimiento (científico) acerca de la peligrosidad de una actividad puede surgir incluso varias generaciones después, y en definitiva (iii) a priori, desconocemos en donde y respecto de qué actividades surgirá tal conocimiento. Así las cosas, en el ámbito de la generación del conocimiento, lo que ocurre en la realidad se puede describir conforme un esquema conformado por las siguientes fases: (i) en un primer momento existe un “desconocimiento científico” generalizado acerca de los peligros que pueden implicar cierta actividad o producto; (ii) posteriormente, con el correr del tiempo y mediante el avance científico, dicho desconocimiento quizá avance a un estado de “incertidumbre científica”, –momento en el cual resultan aplicables medidas precautorias–; y de ahí, (iii) también mediante el avance científico, quizá se alcance una situación de “certidumbre científica”, esto último significa, la identificación del “riesgo” –momento en el cual podría resultar aplicable una medida preventiva o eventualmente descartarse la medida precautoria si esta tuvo lugar–. Como se puede constatar, en el anterior esquema resultan encajables lo que ha ocurrido u ocurre respecto de ciertas actividades en las que, (i) en la fase de “incertidumbre científica” se adoptaron medidas precautorias y que posteriormente, en la fase de “certidumbre científica”, parece haberse demostrado que aquellas fueron una decisión adecuada, como en el caso de los asbestos y su relación con el cáncer; el CO2 y su relación con el cambio climático; o los clorofluorocarbonos (CFC) y su relación con el efecto invernadero, etc. Pero, (ii) en el esquema también encajan aquellas actividades en las que en la fase de “incertidumbre científica” se tomaron medidas precautorias que, en la fase de “certidumbre científica”, se demostró que aquellas no fueron una decisión adecuada, como en el caso de las medidas tomadas por algunos gobiernos para enfrentar la influenza A (H1N1)26. Y también encajan aquellas actividades en las que actualmente (algunos gobiernos) han tomado medidas precautorias, pero que aun no se ha llegado a la fase de “certidumbre científica”, tal como sucede en el caso de los alimentos genéticamente modificados y su relación con la salud, o la exposición a campos electromagnéticos y su relación con el cáncer, etc. (IARC, 2006). Así mismo, según un informe publicado a finales de los 90 –citado incluso por la Agencia Europea del Medio Ambiente– se afirma que “[l]a gran mayoría de mesoteliomas son causados por los asbestos” (Peto, La Vecchia, Levi, & Negri, 1999). El mismo informe indica que la mayoría de los epidemiólogos concuerdan en que todas las formas de asbestos pueden generar cáncer de pulmón y mesoteliomas, y además se afirma que los casos de mesoteliomas son normalmente fatales, y que debido a la exposición al asbesto habrán 250.000 muertes en Europa en los próximos 35 años. 26 Según la misma Organización Mundial de la Salud (OMS), la declaratoria de pandemia de la influenza A (H1N1) en el 2009 partía del supuesto de que en un primer momento existía incertidumbre acerca de los efectos finales de la enfermedad, sin embargo, las primeras señales provenientes de México señalaban que los efectos serían muy graves. Con el paso del tiempo, se descubrió que los efectos fueron mucho más moderados de lo que se pensó en un primero momento. cfr. (World Health Organization, 2011)

Vale decir, en todos los casos anteriores, así como en los demás que se han adoptado posiciones precautorias, se puede verificar que –previo a la “incertidumbre científica”– tuvo lugar, la fase de desconocimiento científico, lo que infiere necesariamente la posibilidad de que hoy día existan una cantidad innumerable, pero sobre todo indeterminable de actividades, productos cuyos peligros –e incluso daños– aunque existentes, se desconocen27. Esto señala una serie de cuestiones epistemológicas particularmente importantes. En efecto, si el principio se aplica en la fase de “incertidumbre científica”, y si se asume que la magnitud del universo del “desconocimiento científico” es algo indeterminable, entonces ¿exactamente en dónde y sobre qué debería priorizarse la investigación a efectos de identificar siquiera los peligros a los que estamos expuestos? ¿Deberíamos concentrarnos más en la investigación acerca de los posibles carcinógenos que nos rodean o en investigar las actividades que impulsan el calentamiento global? ¿Vale la pena profundizar la investigación acerca de la carcinogenicidad del foamy o el colbón? ¿El níquel presente comúnmente en las monedas representa algún peligro carcinogénico para las personas28? El principio de precaución no otorga ningún tipo criterio para afrontar este tipo de cuestiones, de cuyas respuestas depende en todo que aquel se aplique. Con todo, la despreocupación del principio –y de sus defensores– por la cuestión científica, es decir, el tratamiento que desde el principio se le otorga a la “incertidumbre científica” en específico, y a la generación de conocimiento científico, en general, resulta objetable por múltiples razones que pasamos a detallar: (i) Por un lado, porque desde la óptica del principio parece suponerse que los escenarios de “incertidumbre científica” fuesen circunstancias poco comunes o extraordinarias en el universo del conocimiento. Sin embargo, lo ciertos es que el supuesto contrario es más probablemente el correcto. Sobre este particular, Nowotny, Scott y Gibbons (2001, págs. 33-34) argumentan que la llamada “incertidumbre científica”29 puede imaginarse como un mar (del peligro), en el cual existen algunas islas (de los riesgos) en los que –como se dijo– dicha incertidumbre es al menos calculable y por tanto, probabilísticamente controlable. El punto es que, según los mismos autores, lo que se percibe hoy día, es que a medida que se va incrementando el conocimiento científico, se incrementan cada vez más las fronteras de la incertidumbre30.

Sobre este punto, Chambers & Melkonyan (2007) argumentan que existen múltiples casos lo que el peligro no se maneja simplemente porque se desconoce: “La experiencia humana está plagada de casos en los que la exposición a ciertos productos (por ejemplo, el tabaco, el asbesto, el DDT, y muchos carcinógenos conocidos actualmente) entrañaba peligros que no se anticiparon al momento de la introducción de estos” (pág. 250) 28 El níquel es un metal comúnmente usado para elaborar aleaciones metálicas incluidas aquellas utilizadas en la acuñación de las monedas. Según la IARC, existe suficiente evidencia científica acerca de la carcinogenicidad del níquel y de los componentes de níquel (IARC, 2012), lo que ha llevado a declarar que este es un agente clasificado en el grupo N° 1 de agentes carcinogénicos (IARC, 2013) 29 Los autores describen dicha incertidumbre bajo la misma noción de incertidumbre “incertidumbre knightiana” descrita previamente. cfr. Nota supra 23 30 Es por ello incluso, que contemporáneamente, cada vez más el término “riesgo” denota situaciones que tradicionalmente se trataban como “peligro”. cfr. Nowotny, Scott, & Gibbons (2001, pág. 34). Sobre este punto también cfr. Aguilar & Jordan (2003, pág. 67) en cuanto advierten que actualmente se viene pasando incrementalmente de políticas preventivas a las precautorias, ello debido a que el conocimiento científico cada vez permite concluir menos, con menor certeza que ciertos efectos nocivos no vayan a aparecer., 27

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Con todo, si el resultado del avance del conocimiento científico es el incremento del tamaño del mar de la incertidumbre en el sentido que cada vez son más pocas y pequeñas las “islas” en las que resta “certidumbre científica”, ello conlleva a que el principio de precaución pueda aplicarse a un ámbito cada vez mas amplío de actividades, lo que implica que su adopción pase del terreno de lo excepcional a ser la regla general, lo cual contraviene la esencia misma de lo que es el principio31. (ii) Por otro lado, y en estrecha relación con lo recién indicado, puede agregarse que, conforme la lectura de van Asselt & Vos (2006) se dice que no existe una relación estricta ni en ninguna dirección entre la generación del conocimiento y la “incertidumbre científica”. En este orden, mayor conocimiento científico puede generar mayor certidumbre, pero también mayor incertidumbre; simultáneamente, menor incertidumbre no sugiere que se produzcan o que deban producirse menos conocimientos32. Así las cosas, un estado de incertidumbre puede avanzar –gracias al conocimiento– a un estado de certidumbre, pero este último también puede avanzar a otro nuevo estado de incertidumbre, de ahí a otro de certidumbre, y así sucesivamente ad infinitum. De cara al principio de precaución lo anterior implica que por más que avance el conocimiento científico, nunca podrá asegurarse que una medida precautoria es una decisión acertada o no, y además, que el haberse descartado en la eventual fase de “certidumbre científica” cierta medida, ello no implica que esta no pueda volver a imponerse en el futuro sobre la misma actividad. (iii) Las problemáticas se profundizan aun mas en la medida que quienes toman decisiones (vgr. el gobierno) en todo caso, exigen de los científicos “pruebas” de lo que denominamos como “principio de certeza científica”. En otras palabras, como precondición para gestionar el peligro, los reguladores requieren pruebas científicas que señalen con cierto nivel de certeza, que determinada actividad representa efectivamente un peligro. Empero, este requerimiento parece contradecir el fundamento del principio, lo cual supone una auténtica paradoja en el sentido que los gobiernos para poder actuar, exigen de la ciencia aquello mismo de lo que la acusan. En palabras de van Asselt & Vos (2006) “[p]or un lado, [los políticos] reconocen cada vez más que la ciencia no puede proveer evidencias decisivas respecto de riesgos inciertos, pero por el otro lado, los mismos políticos [policy-makers] y las autoridades recurren mas a la ciencia para que esta provea mayor certeza y evidencias decisivas” (2006, pág. 317) Vale decir, un eventual contraargumento a las objeciones expuestas se expresa en la idea de que, dada la configuración del principio, en todo caso los gobiernos no pueden determinar los frentes en los que se generará el conocimiento, y por tanto tampoco pueden determinar en cuáles escenarios y respecto de qué actividades surgirá la “incertidumbre científica”; este parece no ser un rol de los gobiernos33. En este orden, desde la perspectiva política, el surgimiento del conocimiento científico puede tratarse como si fuese algo casual o espontáneo. Los deberes del gobierno (en el marco del principio) se hacen exigibles en el momento aquel en que la Sobre este punto, a nivel local por ejemplo, en Sentencia C-293 de 2002. (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y Sentencia T-299 de 2008. (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se indicó que el principio de precaución, y mas concretamente el acto (administrativo) en el que se adopta el principio, y dada la falta de científica absoluta, posee efectivamente un carácter excepcional. 32 “[M]ás conocimiento no significa, por definición, menor incertidumbre y viceversa. La incertidumbre puede prevalecer incluso en situaciones respecto de las cuales se posee una gran cantidad de información. La nueva información puede reducir, pero también incrementar la incertidumbre ya que puede hacer evidente la incertidumbre respecto de situaciones en las que esta era desconocida o subestimada.” (van Asselt & Vos, 2006, pág. 316) 33 Esta idea está relacionada con el hecho de que en el principio de precaución representa una particular noción en la que confluyen las órbitas de lo jurídico, lo político y lo científico, cada una de estas con perfiles diferentes. cfr. Nota supra 15 31

incertidumbre se evidencia por parte de la comunidad científica, pero ex ante es de hecho inconveniente determinar respecto de qué actividades debe avanzar el conocimiento acerca la peligrosidad de las mismas. Esta contracrítica resulta inadmisible por varias razones: La primera porque la misma realidad señala que no es cierto que los gobiernos les despreocupe la determinación de los ámbitos respecto de los cuales debe revelarse la “incertidumbre científica”. El hecho que un importante segmento del conocimiento referente a las situaciones en las que se ha aplicado el principio (vgr. los alimentos transgénicos, los agentes carcinógenos, los pesticidas en la agricultura, etc.) haya sido financiado por organismos multilaterales, o incluso directamente por los propios gobiernos, implica que efectivamente, estos últimos no están dispuestos a despreocuparse, dejar libremente y en manos de la comunidad científica la labor de que esta evidencie –de forma independiente– los escenarios en los que existe tal “incertidumbre científica”. Sin embargo, aun admitiendo la conveniencia de que los gobiernos determinen los ámbitos en los que debería profundizarse el conocimiento, la pregunta que surge es ¿Por qué deberíamos dudar de que existen intereses de la comunidad científica, mas no de los gobiernos, diferentes a descubrir los peligros que enfrenta una sociedad? En segundo lugar, y admitiendo que los gobiernos si deberían interferir en la cuestión científica, el problema a afrontar sigue siendo el mismo ¿exactamente en dónde y sobre qué debería priorizarse la investigación a efectos de identificar los peligros a los que está expuesta la sociedad? Como se dijo, la respuesta a esta cuestión fundamental escapa del ámbito del principio de precaución. (iv) Finalmente, las objeciones resaltadas se complementan con la idea de que si bien se supone que la pieza fundamental del principio de precaución es la verificación de la “incertidumbre científica”, lo cual, como dijimos, es una fase posterior a aquella de “desconocimiento científico”, algunos gobiernos han optado por asumir posiciones precautorias incluso en la fase de “desconocimiento científico”. Sobre este punto, Sunstein (2009, pág. 46 y ss) afirma por ejemplo que en países como Estados Unidos, la regulación adoptada por la FDA desde la década de los 70, ordenó la implementación del esquema de “retraso los medicamentos” (drug lag), lo cual infiere que en este caso, el gobierno asume un enfoque “sumamente precautorio” respecto de la creación e introducción de nuevos medicamentos al mercado en el sentido que hasta que no se avance –al menos– a la fase de incertidumbre científica (en ocasiones incluso a la fase de certidumbre) no se permite el ingreso del nuevo medicamento al mercado. Esta posición, ya de por si es motivo de fuertes críticas incluso por parte de quienes se preocupan por la salud de las personas34, y parece ser, es la misma posición que se mantiene hoy día en Europa en lo referente al ingreso de alimentos genéticamente modificados al mercado 35, así como, también parece ser se replica en lo que se refiere a avances como la clonación y la experimentación con células madre.

“En el contexto de los medicamentos para prevenir el SIDA, aquellos que respaldan las “precauciones” han solicitado a los gobiernos que reduzcan el nivel de pruebas previas a la introducción de los fármacos en el mercado, precisamente, con argumentos en favor de la salud” (Sunstein, 2009, pág. 47). Sobre este punto cfr. también Cross (1996, pág. 884 y ss) quien afirma que la implementación del esquema del drug lag en los años 70 en los Estados Unidos fue provocada parcialmente por la preocupación y presión colectiva producida por la denominada “tragedia de la talidomida”, en la cual la introducción de un nuevo sedante para mujeres embarazadas en Europa causó el nacimiento de muchos bebés con deformaciones congénitas. 35 cfr. sección segunda de este trabajo, en la que se describe someramente la posición histórica y actual que mantiene Europa sobre los GMOs. 34

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El punto que pretendemos destacar es que, medidas regulatorias como el drug lag parecen que exceden (algunos dirán que complementan) el alcance inicial del principio de precaución en el sentido que parecen poderse entender mas coherentemente como una especie de “presunción de peligrosidad” aplicable a ciertos avances científicos. Como lo señala la doctrina, el principio de precaución (aplicable al ámbito de la incertidumbre científica) surge históricamente como un complemento que antecede al principio de prevención (aplicable al ámbito del riesgo, de la certidumbre científica)36; pero la “presunción de peligrosidad” que se infiere de medidas como el drug lag, señala un paso incluso más atrás del que marca inicialmente el principio de precaución en el sentido que resulta aplicable incluso en la que denominamos como fase de “desconocimiento científico”. Con todo, al margen de lo defendible que puede resultar la tesis de aplicar controles previos a la introducción de nuevos medicamentos al mercado ¿Qué es exactamente lo que impide que similares medidas no deban extenderse respecto de todos los demás productos que van ingresando, o que incluso se encuentran actualmente en el mercado? A manera de síntesis preliminar, en la presente subsección se pretendió argumentar que en el contexto de principio precaución, lidiar con la denominada “incertidumbre científica” supone afrontar varias cuestiones problemáticas que socavan la consistencia del principio como guía para la toma de decisiones –por parte de los gobiernos–, y que normalmente suelen ser inadvertidas por los defensores del principio: (i) Por un lado, el hecho que respecto de casos concretos, tal incertidumbre haya sido evaluada de manera tan disímil por parte de diferentes gobiernos, parece ser un síntoma de las auténticas implicaciones que supone afrontar dicha incertidumbre. (ii) Que dado que a priori desconocemos en donde y respecto de qué situaciones surgirá la “incertidumbre científica”, y asumiendo que también a priori, es indeterminable la magnitud del “desconocimiento científico”, entonces debe aceptarse la posibilidad de que hoy día existan una cantidad indeterminable de situaciones en las que existen auténticos peligros y daños que, aunque existentes, actualmente se desconocen. En este contexto, el principio de precaución no provee ningún criterio acerca de cómo descubrir la “incertidumbre científica”. (iii) Los defensores del principio parecen asumir que las situaciones de “incertidumbre científica” fuesen circunstancias excepcionales, cuando lo cierto es que es lo contrario. En este orden, la aplicación del principio constituye un incentivo para avanzar en la investigación respecto de cualquier situación, lo que es equivalente a no incentivar ningún tipo de avance científico en concreto. (iv) Los defensores del principio también pierden de vista que mayor conocimiento científico no significa necesariamente mayor certidumbre, paradójicamente, puede ser todo lo contrario. Esta paradoja se profundiza en la medida de que quienes defienden el principio requieren de los científicos que suministren pruebas, indicios de (in)certidumbre científica, pero simultáneamente son cada vez mas escépticos de lo que diga la ciencia. (v) Finalmente, la consistencia del principio se ve incluso mas socavada al aceptarse que en la realidad, algunos gobiernos parecen haber adoptado posiciones en las se parte de una especie de “presunción de peligrosidad” respecto de situaciones en las que siquiera existe incertidumbre sino desconocimiento científico.

“La principal diferencia entre el principio de precaución y el de prevención es que el primero refuerza el segundo y se aplica en situaciones de incertidumbre científica y alarma social. La prevención se basa en el conocimiento anticipado del daño y en la consiguiente adopción de de medidas para neutralizarlo, en cambio, la precaución afirma que el daño no puede ser conocido a priori…” (Aguilar & Jordan, 2003, pág. 67) 36

1.2.- La consistencia de la aplicación del principio de precaución depende de la omisión selectiva de ciertos peligros o riesgos. Poco tiempo después de los ataques del 11 de septiembre de 2001, muchos gobiernos, especialmente el de los Estados Unidos decidieron incrementar las medidas de seguridad tanto en los aeropuertos como en los aviones mismos con el fin de precaver nuevos actos terroristas. A nivel individual, muchas personas también tomaron actitudes precautorias y en tal medida optaron por viajar por carretera en lugar de asumir el peligro que suponía volar. Sin embargo, como lo referencian múltiples estudios, viajar en un automóvil es estadísticamente mucho más peligroso, genera más muertes que las que produce viajar en avión (Kazman, 1991, pág. 19); (Levitt & Dubner, 2009, pág. 62)37. De hecho, según algunos estudios, se estima que en los siguientes tres meses posteriores a los ataques del 11/9, y como consecuencia de estos, se presentaron unas mil muertes adicionales en accidentes de tráfico en el área cercana al lugar en que se encontraban las torres gemelas38, esto es una cifra superior a la cantidad de muertes que estadísticamente se han producido en el mismo rango de tiempo en toda la historia de la aviación. Con todo, más allá de las muertes causadas directamente por el ataque terrorista, en este caso, podría inferirse que la adopción de medidas precautorias por parte del gobierno, y por parte de las mismas personas, generaron una cantidad de muertes y lesiones muy superior a las que se pretendían evitar (Sunstein & Zeckhauser, 2010, pág. 127). Contemplemos un ejemplo “más sutil” acerca de la idea que pretendemos ilustrar en esta subsección del trabajo: Como se indicó en la parte introductoria del trabajo, Europa ha adoptado una posición comparativamente más precautoria que otras regiones respecto de la utilización en la agricultura y el ingreso al mercado de organismos genéticamente modificados (GMOs)39. La razón de tal posición está fundamentada en la “incertidumbre científica” relativa a los peligros que para la salud humana (vgr. resistencia a los antibióticos y reacciones alérgicas) y para el medio ambiente (vgr. hibridación, daños a especies no objetivo, y perturbación de los ecosistemas) supone el uso y la comercialización de estos organismos (Löfstedt, Fischhoff, & Fischhoff, 2002). Dentro de las medidas precautorias que se han adoptado en Europa se destaca inicialmente la moratoria sobre ventas de GMOs que se aplicó entre 1998 y 2004. Esta regulación fue flexibilizada y sustituida por medidas precautorias más tolerantes respecto de los GMOs tales como: (i) mayores exigencias en el proceso de aprobación para la introducción de nuevos GMOs al mercado; (ii) establecimiento de obligaciones para las empresas sobre etiquetado de alimentos que se ofrecen al público y que contengan GMOs; (iii) La obligación de que todos los GMOs deban poder identificarse y trazarse en toda la cadena de producción y comercialización, con el fin de poder retirar cualquier productos en caso de emergencia. Según algunos estudios, las restricciones iniciales y el posterior flexibilización de la posición precautoria adoptada por los reguladores en Europa respecto de los GMOs, fue contrarrestada por un fuerte movimiento ciudadano opositor, que insistiendo en la peligrosidad que representan estos organismos, ha logrado boicotear de facto el mercado de GMOs40, lo que la postre, ha Según el Departamento de Transporte de EEUU, entre 1999 y 2003, hubo un promedio anual 36.676 de muertos en accidentes de tránsito, y un promedio de 138 muertos en accidentes aéreos. cfr. U.S. Department of Transportation (2004) 38 Sobre este punto Levitt & Dubner (2009, pág. 62) argumentan que estadísticamente hubo un aumento anormal de mil muertes en los accidentes de tránsito en el extremo noreste del lugar de los ataques. Los autores agregan que dentro de estas muertes adicionales era estadísticamente más probable que en ellas estuviese involucrado un conductor ebrio. Así las cosas, la tesis que se sugiere es que los ataques del 11/9 conllevaron un incremento en el consumo de alcohol y el estrés postraumático, lo que eventualmente detonó aquellas muertes adicionales. 39 cfr. Nota supra 1 40 Sobre la manera como inicialmente se inició el conflicto de los GMOs en Europa, las reacciones de EE. UU. y los primeros movimientos ciudadanos cfr. Aguilar & Jorda (2003, pág. 73 y ss) 37

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generado una paradójica situación en el sentido que aunque regulatoriamente se permite el uso y comercialización de GMOs, estos carecen virtualmente de mercado (Kurzer & Cooper, 2007). Con todo, dicho rechazo colectivo a los GMOs, y la correlativa ausencia de presión de demanda genera claros desincentivos para la investigación científica sobre la materia por parte de las empresas productoras de GMOs, lo que en el largo plazo supone beneficios para los opositores al uso y comercialización de dichos organismos. Empero, aunque las medidas precautorias respecto de los GMOs puedan estar adecuadamente sustentadas, (dada la “incertidumbre científica” acerca de los peligros que estos suponen para la salud y para el medio ambiente). Lo cierto es que estos mismos organismos suponen una serie de beneficios que superan el umbral de la incertidumbre. En efecto, dentro de los GMOs se encuentran por ejemplo: plantas que producen ahorro en el uso de energía, el almacenamiento y el transporte; también se encuentran especies vegetales que contrarrestan el cáncer en humanos; granos con contenido reducido de colesterol, alimentos con mayor contenido de vitaminas, entre otros. Vale destacar que hoy día existen GMOs que actúan como vacunas comestibles y que como tal representan claras ventajas para muchas regiones del mundo al ofrecer la posibilidad de inmunizar la población –particularmente pobre– de forma eficiente y a un menor costo respecto de los mecanismos tradicionales (Myhr & Traavik, 2002). Un tercer ejemplo (no menos ilustrativo) es de la posición precautoria adoptada por varios gobiernos respecto del uso del pesticida conocido como DDT, resaltándose especialmente las prohibiciones de su uso aprobadas por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA) en los años 70 (Mayer, 2002). En este caso, pese a que incluso hoy día subsiste la “incertidumbre científica” acerca de los efectos que para el ambiente y para la salud supone el uso del pesticida en cuestión, lo cierto es que este ha demostrado ser una de las sustancias más efectivas para el control de la malaria, la fiebre amarilla y otras enfermedades tropicales causadas por insectos, que suelen ser muy comunes particularmente en países particularmente pobres (Sunstein, 2009, pág. 50). De hecho, previo a introducción de las primeras medidas precautorias respecto del uso del DDT en Estados Unidos, parece que la malaria estuvo cerca de ser erradicada a nivel mundial; después de la adopción de dichas medidas, la enfermedad resurgió, y hoy día ha sido la causante de millones de muertes fuera de Estados Unidos, sobre todo en el continente africano; “[e]sta inmensa mortandad es, al menos parcialmente atribuible a la decisión de prohibir el uso del DDT. En este caso, los Estados Unidos ha tenido la fortuna de percibir algunos de los beneficios por el no uso del DDT, pero el impacto [negativo] a nivel global ha sido inmenso.” (Cross, 1996, pág. 891)41. Desde mediados de la década anterior, 30 años después de haberse adoptado las primeras medidas restrictivas respecto del uso del DDT, y luego de varios millones de muertes causadas por enfermedades como la malaria, la OMS rectificó su posición respecto del uso del pesticida, y hoy día incluso recomienda y fomenta el uso generalizado del mismo, asegurando que –bajo condiciones adecuadas de uso– este no representa peligros para la salud de las personas; de hecho, la misma organización ha ratificado además que el DDT es de los mecanismos más efectivos para el control de la malaria (Organización Mundial de la Salud, 2006).

Cross (1996) agrega que en el caso de la prohibición precautoria del DDT por parte de las autoridades americanas, ello presiono a que este tipo de pesticidas –del grupo de los organoclorados–, fueran sustituido por pesticidas del grupo de los organofosfatos. Sin embargo, lo cierto es que los organofosfatos son cientos de veces más tóxicos que los organoclorados en el corto plazo. En este caso “...[e]l cambio [de los organoclorados por los organofosfatos] tuvo como efecto la transformación de un riesgo en el largo plazo, altamente incierto de los organoclorados, en un riesgo de toxicidad más certero, inmediato y significante que supone los organofosfatos” (Cross, 1996, pág. 870) 41

Las preguntas que se infieren de los anteriores ejemplos son relativamente predecibles ¿Las medidas restrictivas adoptadas en cada uno de ellos fueron adecuadas? ¿Fueron realmente precautorias? ¿Precautorias respecto de qué? ¿Son coherentes con el criterio de decisión que se sigue del principio de precaución? Sobre estas cuestiones, consideramos que la respuesta a las mismas es relativa en el sentido que depende de la amplitud o estrechez de la evaluación que se aplica en cada situación. Así si el tomador de decisiones solo tiene en cuenta una dimensión restringida del peligro42, esto es, (i) se verifica la actividad sobre la que recaerá la evaluación precautoria (vgr. el terrorismo en las aeronaves, el uso GMOs, o el uso DDT), y (ii) se corrobora la “incertidumbre científica” acerca de los eventuales peligros que la actividad supone –para el medio ambiente o la salud–, el resultado del análisis es que adoptar una posición precautoria resulta coherente con el criterio de decisión que se sigue del principio; de hecho, esta fue la estructura de evaluación adoptada efectivamente en cada uno de los ejemplos recién ilustrados. Sin embargo, a la luz de los mismos ejemplos, esta última respuesta parece ser poco satisfactoria dado que, (i) el análisis no está teniendo en cuenta todos los peligros presentes en una misma situación ¿Por qué la evaluación precautoria tiene que restringirse a unos pero no a todos los peligros para que resulte coherente con el principio?, y además (ii) dicho análisis deja de lado los efectos secundarios –negativos– que la medida precautoria puede producir43 ¿acaso una medida precautoria no puede per-se producir daños?. Con todo, lo que se percibe en cada uno de los casos ilustrados es que en el análisis precautorio se omite evaluar algunos peligros existentes, y además que las medidas generan per-se otros peligros o riesgos “sustitutos” para el medio ambiente o para la salud44. Si ello es así, esto es, si las medidas precautorias dejan descubiertos algunos peligros, entonces stricto sensu no resultaría objetable incluso la procedencia de un análisis precautorio sobre la regulación misma o sobre las consecuencias que de esta misma se derivan45.

Sobre este punto, para autores como Arcila (2009), el principio de precaución, al menos de la forma en que se ha establecido en la normativa colombiana, solamente permite efectuar un análisis de una dimensión del peligro. Según la autora, en el supuesto de incertidumbre científica sobre la ocurrencia de un daño, si se estima que en efecto existe la posibilidad de que se ocasione un daño grave o irreversible, la única opción que posee la autoridad es desautorizar la actividad, ello hasta tanto se garantice (haya certidumbre) que esta no va causar el daño que se precave. Si ello es así, el principio de precaución no permite discutir si al aplicarse este se desfavorece el desarrollo, esta es una discusión que el mismo principio resuelve en el sentido que siempre prevalece la decisión a favor del ambiente “…mientras subsista la incertidumbre, no se podrá permitir la realización de la actividad por más beneficios que represente para la ciencia, la tecnología o la economía.” (Arcila, 2009, pág. 294). Con todo, la aproximación de Arcila resulta objetable por el hecho que considera que los beneficios que se derivan de no aplicar el principio son solo de orden científico, tecnológico o económico. Como se ha demostrado con los ejemplos previos y se ratificará en la subsección 2.2.1, la aplicación del principio puede implicar perse riesgos o peligros de daños al medio ambiente y a la salud, ello tanto por los beneficios que se dejan de recibir por la aplicación del principio, como por los daños que el mismo principio puede generar cuando se aplica. 43 Esta proposición es consistente con aquella propuesta originalmente por Graham & Wiener (1997), y denominada como el fenómeno del “risk tradeoffs” y que se perfila como la idea de que en ocasiones, cuando se aprecia y se pretende reducir un riesgo objetivo (target risk), se opta por una decisión regulatoria, que paradójicamente induce una serie de potenciales riesgos sustitutos (countervailing risks). 44 Para evitar ambigüedades, estamos tratando como “peligro objetivo” a aquel respecto del cual se adopta una medida, una regulación precautoria, y por peligros o riesgos “sustitutos” entendemos aquellos peligros o riesgos que –en ocasiones–se generan o se incrementan como consecuencia de la adopción de dicha regulación. cfr. Sunstein (2009, pág. 50) “…la regulación a veces viola el principio de precaución, porque da lugar a riesgos sustitutos, en la forma de peligros que se materializan o aumentan como resultado de la regulación.”, también cfr. Sunstein (2002, pág. 134) “… los riesgos que el gobierno está tratando de controlar los denominamos como riesgos regulados. Los riesgos que se incrementan con la regulación los denominamos como riesgos secundarios [ancilliary risks]” también cfr. Graham & Wiener (1997, pág. 1 y ss) 45 cfr. Cross (1996) quien defiende la idea que, “[a]plicado plena y lógicamente, el principio de precaución por si mismo podría canibalizar y destruir potencialmente toda la regulación ambiental. Los ambientalistas aplicarían el principio a los químicos y las industrias, pero ¿Por qué no aplicarlo a las propias regulaciones ambientales?” (1996, pág. 861) 42

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Lo recién indicado representa un doble problema práctico expresable en las siguientes dos hipótesis controversiales: Por un lado (i) que en ciertas circunstancias la aplicación del principio resulta consistente solo si se omite –selectivamente– de la evaluación, los peligros –sustitutos– que las mismas medidas precautorias generan. En un sentido más amplio, y sobre este mismo punto, Sunstein (2008, pág. 53) sugiere que el principio de precaución resulta ser operativo si y sólo si quienes pretenden aplicarlo restringen el análisis a algunos peligros presentes en una la situación, pero le restan importancia (omiten) otros peligros, incluidos aquellos riesgos y peligros –sustitutos– que puede generar la aplicación del principio. Una segunda hipótesis es que, (ii) si por el contrario, se evalúan simultáneamente todos los peligros presentes en una situación, incluyendo aquellos peligros –sustitutos– que la adopción de las medidas precautorias generan, entonces se puede producir una auténtica paradoja en el sentido que la adopción estricta del principio de precaución, produce lo mismo que trata de evitar; en pocas palabras, la aplicación del principio puede entrar en contradicción consigo mismo46. Por supuesto, las hipótesis recién enunciadas pueden ser objeto de múltiples y predecibles objeciones por parte de los defensores del principio. (i) Una primera objeción (la mas predecible) es que no es cierto que cuando de aplicar el principio se trata, los tomadores de decisiones omitan selectivamente o que no deban realizar un balance entre los diferentes peligros o riesgos (incluidos los sustitutos) que una situación supone, tan es así que (como se ampliará en la siguiente sección) la aplicación del principio de precaución puede sujetarse a (sub)criterios –jurídicos– de razonabilidad y proporcionalidad47, conforme los cuales se puede concluir incluso que aun en el supuesto de potenciales peligros sobre los que existe “incertidumbre científica”, resulta razonable inactuar, o también determinar que en ciertos casos, y dado incluso el desbalance entre los beneficios y costos que puede implicar una decisión precautoria, esta última puede resultar desproporcionada y por tanto descartable48. Complementariamente a esta objeción, y conforme lo destaca la propia doctrina, vale decir que no es cierto que ante la verificación de una situación de “incertidumbre científica”, el resultado sea necesariamente la adopción de una medida precautoria. Sobre este particular, y amparados en la opinión de la Comisión Europea, la aplicación del principio no excluye la opción de inactuar cfr. Sunstein (2009, pág. 50) “El problema es profundo. En el caso del arsénico la Agencia de Protección Ambienta expresó su preocupación respecto de la regulación agresiva, en virtud de su costo, llevara a las personas a dejar de usar los sistemas de agua locales y depender de los pozos privados, que tienen altos niveles de contaminación. Si esto fuera así, la regulación estricta del arsénico viola el principio de precaución tanto como lo hace la regulación menos estricta. Esta situación es común, ya que los beneficios de la oportunidad y los riesgos sustitutos son la regla, no la excepción.” También cfr. Cross (1996, pág. 861) “Si es cierto que las regulación ambientales y de salud pública con frecuencia producen daños ambientales y en la salud, [entonces] el fundamento del principio colapsa. En este caso, el principio por si mismo sugeriría ir en contra de adoptar regulaciones ambientales” 47 Según Cafferatta (s.f., pág. 52), la manera como el principio de precaución se encuentra expresado en la Ley General del Ambiente de Argentina, que guarda similitud a la manera como el mismo se encuentra expresado en la Declaración de Rio de Janeiro de 1992, supone que debe existir racionabilidad, proporcionalidad (y transparencia) en las medidas precautorias. También cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En relación concreta con la proporcionalidad, señala el fallo que la decisión precautoria debe ser (i) idónea para la protección del medio ambiente y la salud; (ii) necesaria, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y (iii) los beneficios obtenidos de la aplicación, deben superar los costos (constitucionales) de la intervención. 48 Sobre el (sub)criterio de proporcionalidad vale agregar que este suele asociarse a nociones débiles del principio, pero se excluye en las versiones fuertes del mismo. Al respecto, según Aguilar & Jordan (2003, pág. 71) efectivamente existen en la literatura acepciones débiles y acepciones fuertes del principio de precaución, la diferencia entre una y otra es que a la primera (que es la más común) se le asocia el principio de proporcionalidad, según el cual en lo que corresponde a la decisión de aplicar la medida precautoria se tienen en cuenta los costos económicos, la disponibilidad de técnicas adecuadas y la prácticabilidad de la misma. A su turno, la acepción fuerte del principio no se sujeta al principio de proporcionalidad, y en tal medida, exige una actuación precautoria con independencia incluso de base científica que apoye la medida. 46

frente a un peligro que comprometa el medio ambiente o la salud, empero, si esta es la decisión a adoptar, la misma debe estar en todo caso científicamente fundamentada49. Esta idea supone que actuar de forma precavida no significa pretender llegar al escenario utópico de ausencia de riesgos; lo que se pretende es llegar a una situación en la cual el riesgo que se enfrenta resulta al menos “tolerable” para la sociedad. (Briceño, 2010, pág. 95)50 Sobre esta primera objeción, vale decir que en efecto, parece conveniente que la adopción de medidas precautorias se sujete a (sub)criterios jurídicos tales como la razonabilidad y proporcionalidad, así como a (sub)criterios políticos relacionados con el nivel adecuado de tolerancia social al riesgo. Lo anterior, dado que en ciertos contextos y por múltiples razones, la existencia de múltiples peligros (incluidos los sustitutos) pueden llevar a legitimar la inacción en el sentido que esta última puede producir un beneficio global mayor que cualquier acción precautoria. Si ello es así, podría justificarse que, incluso en casos como los mencionados (vgr. GMOs, DDT, entre otros), puedan descartarse la implementación de medidas restrictivas por el hecho de que estas últimas dejan al descubierto una serie de peligros cuyo efecto o certidumbre puede ser mayor en comparación con aquellos peligros que se precaven originalmente 51. De hecho, esta idea es coherente o puede complementarse incluso con la propuesta de Graham & Wiener (1997) de implementar en ciertas situaciones un análisis de tradeoff riesgo-riesgo (Risk Tradeoff Analysis) o RTA52, esto es, un esquema según el cual, el tomador de decisiones contempla los riesgos objetivos (target risk) que existen en una situación concreta y los evalúa de forma ponderada a la luz de criterios tales como la probabilidad y gravedad de los riesgos sustitutos (countervailing risks) derivados del tratamiento del riesgo objetivo53. Sin embargo, pese lo conveniente que puede resultar la sujeción del principio de precaución a (sub)criterios de razonabilidad, proporcionalidad y de tolerancia social al riesgo, así como complementar la evaluación con un análisis de tradeoff riesgo-riesgo (RTA), hay que tener presente que, dado que el ámbito de aplicación del principio de precaución es el de las situaciones de peligro sobre los que existe “incertidumbre científica”, los beneficios de la adopción de la medida son necesariamente inciertos, mientras los costos suelen ser ciertos 54, lo En lo que corresponde a la aplicación del principio la Comisión Europea indica que “[l]os responsables de la decisión deberán tener en cuenta una evaluación de las posibles consecuencias de la inacción, y utilizarla quizá como elemento decisorio”, y mas adelante se dice que a la aplicación del principio debe antecederle un “análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o la falta de acción, en este caso “[es] necesario establecer una comparación entre las consecuencias positivas o negativas más probables tanto de la acción prevista como de la inacción en términos de coste global para la Comunidad, tanto a corto como a largo plazo” (Comisión Europea, 2000) 50 cfr. también Comisión Europea (2000) cuando indica que en el marco del análisis de las ventajas e inconvenientes de aplicar el principio “[l[as medidas previstas deberían poder aportar un beneficio global en cuanto a reducción del riesgo a un nivel aceptable.” 51 Sobre este punto Moreno indica por ejemplo que, en el marco GMOs en Europa, “[e]xisten dos tipos de riesgos para el ambiente y para la salud: de un lado, aquellos que crea la biotecnología, hasta ahora solamente potenciales, y, de otra parte, aquellos que crea la regulación, que son más que ciertos, porque si se impide que la ciencia se desarrolle, se está obstaculizando el camino al progreso y al bienestar. Esto no quiere decir que el principio de precaución no deba ser aplicado, se trata de entender que al momento de su aplicación deben ser mas los riesgos que se previenen que aquellos que se crean” (Moreno, 2005, pág. 4) 52 cfr. también el esquema Health-health Tradeoffs propuesto por Sunstein (2002) 53 Para efectos de aplicar el análisis RTA, los autores proponen una metodología de tres pasos que efectivamente puede resultar coherente con los (sub)criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en su orden: (i) Se describen los diferentes tipos de intercambio entre riesgos que resultan plausibles en una situación según las diferentes alternativas de intervención (incluyendo la inacción); (ii) En situaciones difíciles, se aplican una serie de factores que permiten ponderar comparativamente los resultados de cada situación hipotética de intercambio; y (iii) Se analiza la posibilidad de aplicar medidas alternativas (de largo plazo incluso) que permitan hacer una reducción general del riesgo. cfr. (Graham & Wiener, 1997, pág. 19 y ss) 54 Sobre este punto, Aguilar & Jordan (2003) indican que las adopción de medidas precautorios, son decisiones que suelen caracterizarse por generar costos concentrados y beneficios difusos, lo cual ciertamente es un detonante de conflictos entre empresarios (quienes sueles soportar los costos) y los demás agentes que se benefician de forma incierta de los efectos de la medida. 49

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que ubica a estos últimos en el ámbito de los “riesgos”, terreno en el que –como se anotó previamente– resultan aplicables medidas de orden “preventivo”55, lo cual genera dificultades metodológicas para este tipo de evaluaciones. En efecto, como se argumentó en la subsección precedente, la evaluación científica de situaciones de incertidumbre (scientific risk-based assessment) posee unas características bien diferentes, y de hecho excluyentes, con la evaluación científica de situaciones de riesgo (scientific risk-based assessment). Así las cosas, parece que inicialmente no resultan encajables en un mismo marco de toma de decisión, el análisis de una situación incertidumbre y el análisis de una situación de riesgo. De hecho, el esquema propuesto por Graham & Wiener (1997) se refiere explícitamente a tradeoff entre “riesgos” objetivos y “riesgos” sustitutos, lo cual supone realizar una ponderación entre diversas situaciones de las que se tiene cierto conocimiento acerca de las probabilidades y las magnitudes de los daños asociados a cada uno de los cursos de acción que se evalúan; empero, el mismo esquema parece no acoplarse a un tradeoff entre un peligro objetivo (target hazard) que genera una actividad y el riesgo sustituto que se produce con la intervención, ello dado el tipo de evaluación que se aplica en cada extremo. Ahora, en relación concreta con el (sub)criterio jurídico de proporcionalidad, al menos de la manera en que este es entendido por la doctrina56, vale agregar que a pesar de su conveniencia como límite a la aplicación del principio, lo cierto es que en casos expuestos tales como el de las hormonas en la ganadería, o el caso de los GMOs en Europa, dicho (sub)criterio parece no haberse tenido en cuenta. Sobre este particular Aguilar & Jordan (2003, pág. 76) advierten que las medidas precautorias adoptadas en estos casos se entienden mas como el resultado de actividades de lobby efectuadas por grupos de ecologistas y de consumidores, quienes a través de coalisiones han logrado que los gobiernos favorezcan la adopción de una noción fuerte del principio de precaución, en la cual precisamente no resulta pertinente evaluar la proporcionalidad de la medida precautoria57. De otra parte, y en relación estricta con el (sub)criterio del nivel de tolerancia social al riesgo, la forma en que este es tratado –al menos por la Comisión Europea (2000)– deja un espacio tan reducido para la inacción, que hace que esta opción sea algo impracticable. Lo anterior dado que, según el mismo organismo, la ausencia de pruebas científicas de una relación causa-efecto, o la ausencia de una evaluación cuantitativa acerca de la probabilidad de aparición de efectos adversos de una actividad, no debe utilizarse para justificar la inacción. Según la misma Comisión, para descartar la inacción como opción de decisión es suficiente que exista un consejo científico de un grupo de personas –incluso minoritario– que ofrezcan una opinión creíble y reputada. Con todo, la pregunta que se infiere de la aproximación de la Comisión Europea ¿en qué situaciones de incertidumbre estaría entonces justificada la inacción?58

cfr. Troncoso (2010) en Nota supra 24. cfr. Nota supra 47 y 48 57 cfr. Nota supra 48. 58 De hecho, vale agregar, en este caso la Comisión ampara su posición en el Informe del Órgano de Apelación de la OMC en el Diferencia WT/DS26, relativa a la prohibición de importación de carne bovina criada con hormonas y proveniente de EE. UU. Este quizá uno de los casos más polémicos y discutidos en materia de principio de precaución y restricciones al comercio. En este caso, el Órgano de Apelación decidió que la prohibición impuesta por Europa, era una medida que (i) no estaba justifica por una evaluación del riesgo, y que por tanto infringía el Art. 3 del Acuerdo de la Ronda Uruguay sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias; además (ii) que no había una relación lógica entre la medida y las pruebas científicas presentadas sobre cinco de las hormonas y que no se constató una evaluación del riesgo para otra (acetato de melengestrol). Aunque el mismo Órgano también decidió que (iii) la diferencia entre una prohibición impuesta a la carne de bovino y el uso de estimulantes del crecimiento en la producción porcina aunque arbitraria, se consideró que no constituía una discriminación o una restricción encubierta del comercio. cfr. (Organización Mundial del Comercio, s.f.) 55 56

(ii) Ahora, una segunda objeción a las hipótesis enunciadas es que, aun aceptando que la adopción de medidas precautorias puede eventualmente dejar al descubierto ciertos riesgos o peligros, lo cierto es que ello parece ser una situación más bien excepcional. En este orden, mencionar algunos ejemplos en los que tal problema se presenta es un argumento insuficiente para socavar la consistencia del principio como guía para la toma de decisiones por parte de los gobiernos. Sobre esta objeción vale decir que: Por un lado, (i) dar un tratamiento excepcional a los ejemplos enunciados (y suponiendo inicialmente que son los únicos), es una posición insostenible per-se. Así, las millones de muertes que parece haber producido en países pobres la prohibición del DDT es una muestra de lo “insensato” que puede ser no tomarse en serio los peligros y riesgos que puede dejar al descubierto la adopción de medidas precautorias incluso si este fuese el único caso. De otro lado, (ii) aquello de la excepcionalidad de los casos en los que la adopción del principio de precaución, produce lo mismo que trata de evitar, es una tesis bien discutible. Sobre este punto, Cross (1996) expone un amplio abanico de ejemplos adicionales en donde la adopción de una posición precautoria detona efectivamente la aparición de peligros y riesgos sustitutos para la salud o el medio ambiente; entre estos ejemplos se encuentra: el caso de la destrucción y disposición final de armas y desechos químicos; el caso de los endulzantes artificiales; el caso de la generación de energía nuclear; los programas sobre climatización (weatherization) de los edificios; el caso del control a los pesticidas sintéticos (diferentes al DDT); el uso del EDB como fungicida en el cultivo de granos; los controles de emisiones en los automóviles; el esquema de “drug lag” en EE.UU.; los incentivos para el cultivo de alimentos orgánicos; las restricciones a la inclusión de aditivos a los alimentos; el control al uso de hormonas para incrementar la producción de leche en las vacas; la limpieza, la rehabilitación de depósitos de residuos sólidos, y el transporte de estos. A estos ejemplos se le pueden agregar otros referenciados por Graham & Wiener (1997), entre ellos, el caso de la prohibición de las drogas; el caso de la disposición final de pañales desechables; el caso del consumo de algunos antidepresivos; el caso de las restricciones a la cloración de agua; el caso del libre tráfico de armas en EE. UU., entre otros. 1.2.1.- Tipologías de peligros y riesgos sustitutos derivables de la aplicación del principio. Ahora, si bien en todos los ejemplos que hemos referenciados en esta subsección, la adopción de medidas precautorias detonan la aparición de peligros y riesgos sustitutos, lo cierto es que no todos estos peligros o riesgos son de igual naturaleza. En efecto, si bien en casos como el de la prohibición del DDT y otros pesticidas sintéticos, las restricciones a los GMOs, el control al terrorismo en las aeronaves, las restricciones a los endulzantes artificiales, entre otros, los riesgos o peligros sustitutos pueden expresarse en términos de “daños” al medio ambiente y a la salud, esto es, afectaciones a especies naturales, mayor incidencia de enfermedades, o incluso mayor cantidad de muertes, etc., lo cierto es que estas no son la únicas expresiones posibles de los riesgos o peligros sustitutos que detona la adopción de medidas precautorias. En efecto, en otras circunstancias como en el de la adopción del esquema de “drug lag” en EE.UU, los peligros o riesgos sustitutos se entienden mejor como pérdidas de beneficios potenciales. En el caso concreto, según la doctrina, el “drug lag” puede estar produciendo la pérdida de los beneficios generables por la introducción –más rápida– de nuevos medicamentos; de hecho, este esquema puede estar generando mayor mortalidad y morbilidad, mayores riesgos

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y peligros de los que efectivamente precave (Cross, 1996, pág. 885); (Sunstein, 2002, pág. 136); (Sunstein, 2009, pág. 46) Otra expresión de los peligros o riesgos sustitutos es la generación de mayores costos económicos para un amplio grupo de individuos. Sobre este particular, en los casos como los controles a la energía nuclear, las restricciones a las emisiones de los automóviles, los controles a los pesticidas sintéticos, las medidas precautorias generan incrementos a los precios de productos para muchos consumidores. Así por ejemplo, en el caso de los pesticidas sintéticos, y los correlativos incentivos al cultivo de alimentos orgánicos genera una situación de escasez y aumento de los precios de los alimentos que en la mayoría de casos parecen –insensatamente– irrelevantes para los gobiernos59-60. Finalmente, una expresión alternativa de los peligros o riesgos sustitutos, es el del –paradójico– incremento de los peligros o riesgos que el propio principio de precaución pretende controlar. Así por ejemplo, en el caso de los asbestos, las medidas precautorias adoptadas en los años 70 en EE. UU. presionaron a las autoridades para que se ordenase remover de las escuelas y otros edificios aquellos materiales que contuvieran asbestos. Sin embargo, como lo referencia Cross (1996, pág. 898), citando el trabajo de Mossman, et al. (1990) el simple contacto con dichos materiales no es lo que genera riesgos para la salud, dicho riesgo se materializa cuando las partículas de asbestos se suspenden en el aire. Como lo señala el autor, previo a la remoción de los materiales, las concentraciones de asbestos al interior de los edificios no diferían sustancialmente de las concentraciones fuera de los edificios; sin embargo los procedimientos de remoción de materiales si incrementaron las partículas en suspensión. Según mediciones efectuadas posterior a la remoción de los materiales, los niveles de partículas suspendidas eran superiores a los previos a la remoción; además también se incrementó el nivel de riesgo respecto de los operarios que efectuaron las remociones (Cross, 1986). A manera de síntesis preliminar, en la presente subsección se pretendió argumentar que, si bien en muchos casos asumir una posición precautoria sobre cierta actividad o producto, resulta inicialmente coherente con el criterio de decisión deducible del principio de precaución; lo cierto es que en múltiples ocasiones, los defensores de este pierden de vista que la aplicación del mismo deja al descubierto algunos peligros y además, puede producir per-se una serie de nuevos peligros, riesgos sustitutos de diferentes naturaleza, y que afectan tanto el medio ambiente, como la salud. Si ello es así, la aplicación del principio queda atrapada en una paradoja en el sentido que este podría (re)aplicarse stricto sensu a las propias medidas precautorias, o a las consecuencias negativas que se derivan de cada aplicación de forma indefinida. Para evitar tal paradoja, los defensores del principio se ven alternativamente forzados a omitir selectivamente alguno de los peligros presentes en una situación concreta, incluidos eventualmente aquellos que puede producir la aplicación del principio. Sea esta o aquella la alternativa de decisión que se siga, cualquiera de las dos socava drásticamente la consistencia del principio de precaución como criterio para la toma de decisiones por parte del gobierno. Por supuesto, los defensores del principio suelen rechazar vehementemente esta crítica, y en su defensa alegan que el principio puede sujetarse incluso a subcriterios que pueden definir límites Sobre este punto cfr. McEwen (1978, pág. 776) cuando afirma que “Si no fuese por los pesticidas, cultivos como la manzana y la mayor parte de las frutas frescas y muchas verduras como la cebolla y otros cultivos de clima frio, no estarían disponibles en la cantidad suficientes y sus precios serían demasiado elevados.” 60 Respecto de las medidas precautorias asociadas a la producción de energía nuclear, vale decir que estas incentivan la producción de energía con combustibles fósiles, la cual además de generar peligros y riesgos sustitutos expresables en mayor contaminación, genera mayores costos de producción y por tanto, mayores precios para los consumidores de energía. Análogamente, en el caso de las restricciones a las emisiones de los automóviles, esto genera un incremento en los precios de los automóviles nuevos y una reducción en los volúmenes de negocios en el mercado (Cross, 1996, pág. 878). 59

de aplicación al principio; sin embargo, el reto a superar en este caso se reduce a cómo aplicar dichos subcriterios en el ámbito de la “incertidumbre científica” propia del principio. Previo a proseguir a la segunda parte del trabajo, y como introducción a la misma, es menester advertir que las críticas desarrolladas en esta primera parte del trabajo no pretenden ser un análisis exhaustivo ni completo de las eventuales cuestiones teóricas que socavan la consistencia del principio como guía para la toma de decisiones –por parte de los gobiernos–. En este orden, hemos dejado de lado otras cuestiones críticas, comúnmente inadvertidos por los defensores del “principio de precaución”, por ejemplo: (i) hemos omitido las críticas asociadas a las consecuencias distributivas negativas que en ocasiones genera la aplicación del principio61. (ii) Tampoco nos hemos ocupado en profundidad de la manera como ciertos mecanismos cognitivos (vgr. heurística de disponibilidad, aversión a la pérdida, descuido de la probabilidad, etc) constituyen una posible explicación del porque los defensores del principio tienen a concentrar su atención en ciertos peligros de una situación mientras –selectivamente– le restan importancia a otros62. Del mismo modo, (iii) hemos dejado de lado un punto particularmente relevante en el ámbito local, expresable en la idea que en países como los latinoamericanos es muy poco el conocimiento científico que se produce comparativamente con lo que sucede en EE. UU. o en Europa; este hecho supone que el análisis precautorio en países como Colombia depende del avance científico que se produce fuera del país, lo cual constituye un auténtico problema en la medida que los peligros para el medio ambiente o la salud presentes en el ámbito local, no son necesariamente los mismos peligros que preocupan a quienes hoy día están generando el conocimiento científico. En este orden de ideas, más que abordar exhaustivamente las problemáticas que – consideramos– socavan la consistencia del “principio de precaución” como instrumento guía para la toma decisiones, la pretensión de esta sección del trabajo se puede restringir, si se quiere, a generar algunas bases para un diálogo constructivo entre críticos y defensores del principio, cuestión esta última que es prácticamente inexistente en el ámbito local. Con todo, teniendo como trasfondo las problemáticas destacadas en esta sección, en la segunda parte de este trabajo se pretende hacer una lectura a la manera como jurisprudencialmente se ha comprendido el alcance del principio de precaución en el ámbito local, centrando especialmente la atención en dos casos concretos (Sentencia T-1077 de 2012 y Sentencia T-154 de 2013) en los cuales la Corte Constitucional adoptó explícitamente medidas precautorias respecto de actividades sobre las existe “incertidumbre científica” acerca de los peligros que aquellas suponen.

2. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA A nivel local, y conforme la doctrina constitucional se ha manifestado que el principio de precaución se encuentra constitucionalizado en la medida que es deber de las autoridades, Sobre este punto y a título meramente ilustrativo, obsérvese la manera como los peligros y riesgos sustitutos derivados de restricciones precautorias de los GMOs o del DDT no afectan necesariamente a los mismos que se benefician de las medidas (vgr. consumidores europeos o ambientalistas americanos), sino que parece que tienden a dirigirse y afectar a poblaciones, comunidades vulnerables ubicadas en países pobres (vgr. África, Centroamérica). 62 En algunas de las fuentes citadas en este trabajo se evidencia este argumento. cfr. Akerlof & Dickens (1982); Carlsson & Johansson-Stenman (2012); Kuran & Sunstein (1999); Slovic (2000); Sunstein (2009), (2005), (1998); Sunstein & Zeckhauser (2010) y Viscusi (2010). 61

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El principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana: incertidumbre científica y omisiones selectivas

proteger, prevenir y evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente 63. Del mismo modo, y en el marco del Derecho ambiental, la Ley 99 de 1993 indica en su artículo 1° numeral 6, la obligación de las autoridades ambientales y los particulares de dar aplicación al principio de precaución “conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente” Tal como se anticipó en la sección precedente, la jurisprudencia constitucional menciona que en el ámbito local se ha acogido la formulación del principio de precaución incluida Declaración de Río de Janeiro de 1992, ello al aludirse explícitamente en el Art. 1° de la Ley 99 de 1993 a los principios establecidos en dicha Declaración como criterios orientadores del desarrollo económico y social en el contexto de la política ambiental colombiana64. Empero, la misma Ley 99 de 1993, Art. 1° numeral 6° refiere un contenido concreto del principio de precaución que no coincide exactamente con la forma como este mismo se referencia en la Declaración de Río de 199265. En concreto, mientras en un sentido el Art. 1.6 de la Ley 99 de 1993 restringe la aplicación del principio, en otro sentido la hace más amplia. En efecto, tal como lo indica González (2006, pág. 128 y ss), la noción del principio de precaución establecida en el Art. 1.6 de la Ley 99 de 1993 es más restrictiva comparada con la indicada originalmente en la Declaración de Río, en el sentido que en aquella se establece que el daño ambiental que se precave debe ser grave “e” irreversible, a diferencia de lo indicado en la Declaración, en la cual, el daño debe ser grave “o” irreversible. Es decir, mientras que desde la perspectiva de la Declaración, deben concurrir cualquiera de dos características (gravedad o irreversibilidad del daño), en el ámbito local, es necesario que se verifiquen simultáneamente las dos características como presupuesto de aplicación del principio de precaución. Pero por otro lado, la noción del principio establecida en el Art. 1.6 de la Ley 99 de 1993 puede interpretarse como más amplia que la establecida en la Declaración en el sentido que conforme esta última, la eficacia de las medidas dirigidas a impedir la degradación del medio ambiente, deben adoptarse, justificarse “en función de los costos” de estas66, mientras el Art. 1.6 de la Ley 99 de 1993 guarda silencio a este respecto. De suerte que, conforme el Art 1.6 la relación de

cfr. Corte Constitucional Sentencia C-703 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; Sentencia C-220 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt; Sentencia C-988 de 2004 M.P. Humberto Sierra Porto; Sentencia T-104 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt; Sentencia C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio; Sentencia T-299 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-071 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T-360 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 64 Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araujo Renteria; Sentencia C-071 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T-299 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-703 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. 65 Tal como lo indica González (2006, pág. 128 y ss), a nivel local la noción del principio de precaución establecida en el Art. 1° num. 6 de la Ley 99 de 1993 es más restrictiva comparado con lo indicado originalmente en la Declaración de Río de 1992, dado que en aquella se establece que el daño ambiental que se precave debe ser grave “e” irreversible, a diferencia de lo indicado en la Declaración, en la cual, el que daño que se precave debe ser grave “o” irreversible. Es decir, mientras desde la perspectiva de la Declaración, deben concurrir cualquiera de dos características del daño (gravedad o irreversibilidad), en el ámbito local, es necesario que se verifiquen simultánea y necesariamente las dos características como presupuesto para aplicar el principio de precaución. 66 Lo relacionado con la relevancia de los costos asociados a la eficacia de las medida es aun más evidente en el texto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 (cfr. Ley 164 de 1994 y Corte Constitucional, Sentencia C-073 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en el cual se estableció el principio de precaución en los siguientes términos: “Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.” 63

costos entre la medida a adoptar y el daño que se precave no es –al menos inicialmente– un elemento relevante en lo referente a la aplicación del principio67. 2.1.- El desarrollo del principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana. No obstante, las diversas interpretaciones del principio que se deducen de la lectura estricta de la Ley 99 de 1993, la misma jurisprudencia constitucional –a partir especialmente de la Sentencia C-293 de 2002– ha ido perfilando incrementalmente el contenido y los presupuestos mínimos y necesarios para la aplicación del principio en comento. De manera concreta, en este fallo la Corte (i) recuerda que –conforme el Art. 1.6 de la Ley 99 de 1993– el principio de precaución debe ser observado por autoridades, pero también por los particulares quienes, en desarrollo de este, adquieren un deber de protección ambiental que deviene de su condición de personas y de ciudadanos. Por otro lado, en el mismo fallo (ii) la Corte perfiló los presupuestos dirigidos a aplicar –mediante acto administrativo motivado– el principio de precaución en el contexto del medio ambiente, en su orden se requiere: (a) que exista peligro de un daño; (b) que éste peligro sea grave e irreversible; (c) que exista un principio de certeza científica –acerca del daño– así ésta no sea absoluta68. Posteriormente, en Sentencia C-988 de 2004, la Corte alude explícitamente a la naturaleza de la (in)certidumbre científica, como presupuesto necesario para adoptar una medida precautoria. En concreto, indica el Tribunal que (i) la mera evaluación científica sobre un riesgo potencial es insuficiente para establecer el riesgo. Si no hay evidencias básicas de riesgo potencial, (ii) no puede invocarse el principio para inhibir el desarrollo comercial o investigativo, pero, en caso de haberse detectado un peligro (riesgo potencial), (iii) es obligatorio evaluar si este es admisible, y con base en esta evaluación determinar el curso de acción. De estos dos primeros fallos referenciados vale destacar que por un lado que en estos, (i) se ratifica la necesidad de que (tal como se indicó en la sección 1.1. anterior) debe verificarse un estado de “incertidumbre científica” acerca de un peligro (para el medio ambiente) como presupuesto fundamental para la aplicación del principio; y por otro lado, (ii) se sugiere que el principio no posee un carácter absoluto en la medida que se acepta la posibilidad que el peligro evidenciado por el tomador de decisiones, puede resultar tolerable para el colectivo, y por tanto, la inacción puede resultar incluso una opción –constitucionalmente– admisible69.

No obstante lo indicado en el Art. 1.6 de la Ley 99 de 1993, lo relativo a la relación de costos entre la medida a adoptar y el daño que se precave es una cuestión que ha sido aclarada por la Corte someramente; en este orden, en Sentencia T-574 de 1996 se indicó que “la precaución” se erige como una función fundamental del Ministerio del Medio Ambiente, en la medida que conforme el Art. 5 de la Ley 99 de 1993, es necesario establecer las técnicas y metodologías de valoración de los costos económicos del deterioro y la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. Por otro lado, en Sentencia C-071 de 2003 la Corte indicó que el contenido del principio de precaución (siguiendo quizá la enunciación de la Declaración de Rio de 1992) refiere que dada la incertidumbre científica respecto de la existencia de un daño grave o irreversible, no debe postergarse la adopción de medidas eficaces “en función de los costos” para impedir la degradación del medio ambiente. 68 cfr. Sentencia C-293 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Vale agregar que en el mismo fallo indica que verificados los presupuestos en comento, la decisión –a adoptarse por parte de la administración– debe estar encaminada a (iv) impedir la degradación del medio ambiente; y (v) el acto en el que se adopte la decisión debe ser motivado. Estos presupuestos son retomados por la misma Corte en Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 69 Nótese sobre este segundo punto la coherencia con lo indicado en la sección 1.2. en lo que se refiere a que la adopción de medidas precautorias debe sujetarse a (sub)criterios (políticos) relacionados con el nivel adecuado de tolerancia social al riesgo. 67

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En pronunciamientos ulteriores la propia Corte ha ido variando ligeramente los presupuestos necesarios para la aplicación del principio, y con ello, ha ido ampliando y restringiendo el alcance del mismo. Sobre este particular, en Sentencia T-299 de 2008, por ejemplo, se afirmó que efectivamente existen diversas formulaciones del principio de precaución que se diferencian tanto en el grado de intervención como en el alcance del concepto. No obstante, indica la propia Corte que estas formulaciones comparten algunos presupuestos básicos de aplicación a saber: (i) la amenaza de un peligro grave (e irreversible) al medio ambiente o la salud, del cual (ii) no existe certeza científica, pero (iii) sí existe algún principio de certeza70. Vale resaltar, en la misma Sentencia T-299 de 2008, la Corte aborda tres críticas recurrentes al principio en precaución a saber: (i) que este implica una renuncia a la certeza científica en el sentido que afecta y estanca la investigación científica; (ii) que las medidas derivadas del principio resultan caprichosas e injustificadas por no haber claridad sobre el daño que se precave; y (iii) que los costos derivados de la aplicación son demasiado altos, en relación con los beneficios obtenidos, toda vez que estos últimos son supuestos o potenciales. La Corte despacha desfavorablemente cada una de las críticas indicando que respecto de la primera (i) las medidas tomadas con base en el principio poseen un carácter provisional y en esa medida son más un indicador, un incentivo para profundizar, y no a limitar la producción de conocimiento científico. Respecto de la segunda crítica se dice que (ii) los presupuestos de la aplicación del principio (existencia de un daño potencial grave e irreversible, y principio de certeza científica) funcionan como criterios de razonabilidad71 dirigidos a justificar la medida de intervención, de suerte que en el supuesto de que los potenciales peligros sean leves, o cuando el nivel de certidumbre científica es mínimo, la mejor decisión podría ser incluso inactuar. Finalmente respecto de la última crítica, (iii) la Corte argumenta que la aplicación del principio debe no obstante enmarcarse en el principio de proporcionalidad y en tal medida debe sopesarse la idoneidad; la necesidad de las medidas de intervención; y los beneficios obtenidos de la aplicación deben superar los costos (constitucionales) de la intervención72. En concordancia con lo anotado en la sección precedente, vale mencionar que, por un lado, (i) en la Sentencia T-299 de 2008 se corrobora el carácter no absoluto del principio de precaución en la medida que este se sujeta a (sub)criterios –jurídicos– de razonabilidad y proporcionalidad73; pero por otro lado, cuando en el fallo se indica que la adopción de una medida precautoria debe considerarse más como un incentivo para la generación de conocimiento, dada la naturaleza provisional de aquella, se observa la “ligereza” con que la Corte trata lo relacionado con la producción, los incentivos y los resultados del avance en el conocimiento científico, lo cual ratifica el argumento desarrollado en la sección 1.1 anterior, cfr. Sentencia T-299 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño. Agrega el fallo que, verificados los presupuestos referenciados “…las autoridades deben adoptar medidas de protección, o no pueden diferir las mismas hasta que se acredita una prueba absoluta”. 71 En este punto la Corte alude explícitamente al “principio (test) de razonabilidad” que en reiterados fallos ha aludido el propio Tribunal, entre ellos, Sentencia C-022 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-230 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-150 de 2002, M.P Manuel José Cepeda; Sentencia C-176 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 72 Sobre este punto indica concretamente la Corte que “…la “adopción de medidas”, debe inscribirse en el marco del principio de proporcionalidad. Es decir, las decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben superar los costos (constitucionales) de la intervención” Vale decir, en este punto la Corte enuncia explícitamente los componentes del principio (test) de proporcionalidad –adecuación, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto–, los cuales, según la propia Corte han sido referenciados entre otros fallos, vgr. Sentencia C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-022 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; y Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 73 cfr. Sección supra1.2 70

relacionado con la despreocupación del principio –y de sus defensores– por la cuestión científica de la que depende la aplicación de aquel74. En sentencia T-360 de 2010, la Corte aborda por primera vez la cuestión de los campos electromagnéticos (vgr. antenas de telefonía móvil) en el marco del principio de precaución75. Para efectos, el Tribunal recuerda algunos de los puntos indicados en sentencias ya citadas (Sentencias C-293 de 2002 y T-299 de 2008) y adicionalmente alude a la manera como el principio de precaución se expresó explícitamente en la Constitución de la Comunidad Europea76. Vale decir, si bien en este caso las pretensiones fueron despachadas desfavorablemente en razón a que el daño que se alegaba en el caso concreto, era más probable que se causase por una razón diferente al efecto de los campos electromagnéticos generados por una antena de telefonía móvil, la misma Corte hace un llamado a las autoridades regulatorias para que, en el marco del principio de precaución, se genere una regulación dirigida a establecer distancias prudentes entre torres de telefonía móvil y sitios (vgr. hospitales, centros educativos) en los cuales es altamente probable la presencia de ancianos y niños, pues estos, “… pueden presentar mayor sensibilidad a la radiación de ondas electromagnéticas, estando los últimos en un posible riesgo levemente más alto de sufrir leucemia.” En Sentencia C-595 de 2010, la Corte hace un recuento de varios de los fallos aquí enunciados, y se agrega que el principio de precaución constituye una herramienta de intervención para las autoridades respecto de los peligros potenciales que afectan el medio ambiente y la salud, y que como tal, exige principalmente una activa anticipación de la futura situación medioambiental a efectos de optimizar el entorno natural. De otra parte, la Corte precisa la diferencia entre los principios de precaución y de prevención, aclarando que conforme la doctrina y el Derecho comparado, esta diferencia está dada en función del conocimiento científico anticipado que se posee respecto del riesgo que se evalúa; así, mientras en el principio de precaución, el riesgo de daño ambiental no se conoce anticipadamente, en el principio de prevención sí es posible conocerlo antes de que se produzca77.

Sobre el particular, la Corte acierta en que la adopción de una medida precautoria puede en efecto constituirse en un incentivo para la generación de conocimiento científico, pero omite que en el marco del principio este no es el único conocimiento relevante; como se ha anotado, la generación de conocimiento que indique la existencia de un estado de “incertidumbre científica” es un tipo de conocimiento incluso más relevante, pero el principio no incentiva de manera alguna la generación de este conocimiento. La Corte olvida que, tal como se defendió en la sección 1.1 anterior, el resultado del avance en el conocimiento científico –incluso en un escenario actual de incertidumbre científica– no es necesariamente un estado de “certidumbre científica”, y si ello es así, no hay garantía de que una medida precautoria sea necesariamente algo “provisional”. 75 En concreto, el caso objeto de análisis se refería a la solicitud de una mujer de 76 años de edad, quien por razón de una enfermedad coronaria le fue implantado un cardiodesfribrilador, que tuvo que ser reemplazado por segundo dispositivo dado que el primero presentó múltiples fallas (256 descargas). La petente adujo que la fallas en comento se debían a la afectación de ondas electromagnéticas emitidas por una estación base de telefonía móvil, instalada cerca de su vivienda. 76 cfr. artículo 174 numeral 2° de la Constitución de la Comunidad Europea que indica que “…la política medioambiental de la Unión tendrá como objetivo un nivel elevado de protección, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de precaución y de acción preventiva, en el principio de corrección de los daños al medio ambiente, preferentemente en el origen, y en el principio de que quien contamina paga.” 77 Para sustentar esta idea, la Corte cita el trabajo de Jiménez de Parga y Maseda (2003) para indicar que, mientras la prevención se basa en la idea de que (i) el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente, y que por tanto, (ii) es posible adoptar medidas para neutralizar el riesgo, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las ideas de que (i) el riesgo de daño no puede ser conocido anticipadamente, pues está basado en el grado o estadio de conocimientos científicos que son limitados e imperfectos; y por tanto (ii) no es posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de daños. Se agrega que el principio de precaución no debe entenderse como una fase superior del principio de precaución, sino que debe circunscribirse a riesgos ambientales muy significativos o importantes, o más estrictamente, a los irreversibles, y por tanto, complementario al principio de prevención. Por otro lado, también se cita el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea para acentuar la diferencia conceptual entre el principio de cautela (precaución) y la acción preventiva, así: “[m]ientras que en la cautela el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente en la preventiva sí es posible conocerlo antes de que se produzca” 74

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Más adelante, en Sentencia C-703 de 2010, la Corte reaborda la discusión relativa a la diferencia entre los principios de prevención y de precaución, ratificando que la diferencia entre uno y otro está dada por el conocimiento científico previo presente en aquel y ausente en este, empero, agrega en este caso la Corporación que por razones asociadas a la manera como se va generando el conocimiento científico en la realidad, las fronteras entre uno y otro principio suelen ser imprecisas78. Lo anterior permite a la Corte adoptar la posición de que la denominada “labor preventiva” puede sustentarse indiferentemente tanto en el principio de precaución como en el de prevención79. Para nuestros efectos (y más allá de lo indicado concretamente sobre la cuestión de los campos electromagnéticos, a lo cual nos referiremos en detalle en la subsección 2.2), cabe destacar que (i) en las Sentencias C-595 de 2010 y C-703 de 2010, lo indicado por la Corte en lo que se refiere al ámbito de aplicación diferencial del principio de precaución y del principio de prevención, resulta coherente con lo indicado en la sección 1.1 anterior en donde se perfiló la diferencia entre “incertidumbre científica” y “riesgo” como ámbitos aplicación que diferencia uno y otro principio. Por otro lado, (ii) cabe resaltar que en la Sentencia C-703 de 2010 la propia Corte refiere (al menos) supreticiamente algunas problemáticas asociadas a la producción y los resultados que pueden derivarse del avance en el conocimiento científico en el marco del principio de precaución; planteamiento este que resulta –al menos inicialmente– coherente con el planteamiento desarrollado por van Asselt & Vos (2006)80 descrito en la sección 1.1. anterior. Sin embargo, más allá de referencia subrepticia de la Corte, esta no analiza en profundidad la manera como estas problemáticas afectan la consistencia del principio, ello, tal y como también se argumento en la misma sección 1.1.81 Finalmente, en Sentencia T-104 de 2012 la Corte retoma la cuestión de los campos electromagnéticos82, y para efectos, menciona que en el marco del principio de precaución y el Art. 1.6 de la Ley 99 de 1991, se expidió el Decreto 195 de 2005 referente a exposición humana a campos electromagnéticos y los lineamientos para la instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones. Aclara la Corte que conforme la Resolución N° 01645 de 2005 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic), las emisiones de televisión y los Servicios de Comunicación Personal (PCS) “…cumplen con los límites de exposición pertinentes y no son necesarias precauciones particulares”83. Seguidamente la Corte Argumenta la Corte que, por ejemplo, el conocimiento actual puede que no dé certeza acerca de las precisas consecuencias de una actividad, aunque se sepa que esta genera efectos nocivos. Con el avance de la ciencia puede llegar a desvirtuarse la existencia de riesgos asociados a una actividad que se tenían previamente como ciertos, pero también, la misma ciencia puede revelar ciertos riesgos e incluso daños derivados de una actividad que previamente se consideraba inofensiva. En estos ámbitos el principio de prevención y de precaución se confunden fácilmente. 79 Sobre este punto concreto, la Corte recuerda que conforme lo indicado en Sentencia C-293 de 2002, con base en el principio de precaución, una autoridad ambiental puede establecer medidas preventivas como –por ejemplo- suspender, mediante acto administrativo motivado, una obra desarrollada por un particular (Art. 85, Ley 99 de 1993), si de esta se deriva un daño o peligro, así no exista certeza científica absoluta. 80 cfr. Nota supra 32. 81 La Corte al menos parece aceptar el planteamiento de que el avance en el conocimiento científico puede producir indistintamente certidumbre o incertidumbre científica, lo cual dificulta la delimitación de los ámbitos de aplicación de los principios de precaución y prevención. Sin embargo la Corte no profundiza siquiera en las implicaciones de que los ámbitos de uno y otro principio se confundan. 82 En este caso, la tutelante reclamaba por los derechos de su hijo a acceder a una institución educativa digna. Si bien se probó en el proceso que efectivamente la institución presentaba “pésimas” e injustificadas condiciones de acceso a los menores (vgr. humedades, problemas de alcantarillado, etc.), la Corte hizo alusión expresa al peligro que representa la cercanía de antenas parabólicas a los niños. 83 Según la Resolución N° 01645 de 2005 del MinTic (Art. 3), las denominadas “fuentes inherentemente conformes” son aquellas cuyas emisores “cumplen con los límites de exposición pertinentes y no son necesarias precauciones particulares”. Dentro de estas fuentes se encuentran, por ejemplo, la telefonía móvil celular, los servicios de comunicación personal (PCS), y algunos sistemas de emisión de radio y televisión (HF, VHF y UHF). Vale anotar, en este fallo, la Corte, después de hacer una somera 78

hace un breve recuento de algunos de los fallos aquí referenciados y reitera la manera como se enuncia el principio de precaución en la Constitución de la Comunidad Europea84. En el caso de la Sentencia en comento, la Corte acepta como no probada la afectación (a la salud) generada por una serie de antenas parabólicas, pero indica que conforme el principio de precaución “se debe prevenir el riesgo que puedan causar [las antenas] pues la falta de certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la generación de riesgos contra la salud.”. En desarrollo de esta posición (i) solicita a las autoridades nacionales que, con base en las recomendaciones de ciertos organismos internacionales, ejecuten acciones positivas (vgr. información, medidas de prevención u órdenes) relacionadas con los posibles efectos a la salud que pueda generar la exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que deban tomarse para minimizar los referidos efectos. Por otro lado (ii) se ordena a las autoridades municipales diseñar un proyecto encaminado a tomar medidas preventivas y a reubicar a distancia prudente las antenas parabólicas, con relación a establecimientos de atención de menores de edad, al igual que respecto de mujeres embarazadas, o personas de avanzada edad, o que sufran discapacidad física. De lo indicado hasta este momento en esta subsección del trabajo, puede decirse que en la jurisprudencia constitucional colombiana se pueden verificar efectivamente múltiples desarrollos de diferentes aspectos referentes al principio de precaución. Aunque no se puede pretender que la jurisprudencia haya cubierto hoy día todos aquellos aspectos relevantes, a título de proposición, la posición de la Corte acerca del contenido del principio en comento puede sintetizarse en la siguiente aproximación: Por un lado, la Corte advierte que el principio de precaución se erige como un deber exigible respecto de los particulares85, pero sobre todo, respecto de las autoridades86, quienes en virtud del principio deben intervenir, o no pueden diferir la intervención87 en la actividad de los particulares88 a través de medidas dirigidas a prevenir el daño al medio ambiente89, o a la salud de las personas90. Dicha intervención no puede ser arbitraria ni caprichosa, y para ello, se exige que en el marco del “principio de razonabilidad”91 concurran en la situación que se analiza las siguientes condiciones: (i) que exista peligro o amenaza de un daño; (ii) que éste sea grave e irreversible; (iii) que exista un principio de certeza científica acerca del daño, así ésta no sea absoluta92. Adicionalmente, respecto de las medidas a implementar, estas deben también enmarcarse en el “principio de proporcionalidad”93. Finalmente, respecto de la verificación de la “incertidumbre científica”, la Corte ha ratificado la necesidad de que existan evidencias básicas del peligro o amenaza, riesgo de daño, y una vez verificada la existencia de tales evidencias se descripción –técnica– acerca de los campos electromagnéticos reitera que dentro de los campos de radiofrecuencia RF (10 MHz a 300 GHz) se encuentran fuentes como “…la radio, la televisión, las antenas de radares y teléfonos celulares y los hornos de microondas”. 84 cfr. Nota supra 76 85 cfr. Sentencia C-293 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra 86 cfr. Sentencia C-293 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; 87 cfr. Sentencia T-299 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño. 88 cfr. Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 89 cfr. Sentencia C-293 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 90 cfr. Sentencia T-104 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia T-299 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño. 91 cfr. Sentencia T-299 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño 92 cfr. Sentencia C-293 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Sentencia T-299 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño. 93 cfr. Sentencia T-299 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño 29

El principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana: incertidumbre científica y omisiones selectivas

debe evaluar si este es admisible a fin de determinar el curso de acción 94, dentro del cual no se puede descartar ex-ante la inacción95. Ahora, en lo relacionado con las problemáticas destacadas en la sección precedente del trabajo puede afirmarse que la Corte ciertamente ha tratado de forma tangencial lo relacionado con las implicaciones que supone lidiar con la “incertidumbre científica” en el contexto de aplicación del principio de precaución. En concreto, por un lado, (i) en al menos dos pronunciamientos, el Tribunal ha destacado el carácter no absoluto del principio en el sentido que este debe sujetarse a (sub)criterios jurídicos de razonabilidad, proporcionalidad96, así como a (sub)criterios políticos relacionados con el nivel adecuado de tolerancia social al riesgo97, conforme los cuales puede resultar admisible incluso inactuar respecto de una situación de “incertidumbre científica”. De otra parte, (ii) cabe destacar que la misma Corte parece haber sugerido que ciertamente existen problemáticas derivables de afrontar la “incertidumbre científica” en específico, y la generación de conocimiento científico, en general. Concretamente la Corporación parece haberse aceptado la tesis de que el avance en el conocimiento puede producir indistintamente certidumbre o incertidumbre científica98, aunque ciertamente no profundiza en las implicaciones que supone tal tesis, ello tal y como se argumento en la sección 1.1. de este trabajo. Finalmente, en lo relacionado con la tesis que desarrollamos en la sección 1.2. de este trabajo (esto es, que la a consistencia de la aplicación del principio de precaución depende de la omisión selectiva de ciertos peligros o riesgos) no se pueden verificar reflejos concretos de la misma en los diferentes fallos referenciados, lo cual no debería suponer una cuestión crítica ya que en ninguno de ellos la Corte ha adoptado explícitamente alguna medida precautoria en concreto99; situación contraria a la que se verifica en las Sentencias T-1077 de 2012 y T-154 de 2013, razón esta última por la cual, el análisis de estos fallos se hará de forma más detallada, y conforme se desarrolla en la siguiente subsección. 2.2.- Análisis de las medidas precautorias adoptadas por la Corte Constitucional: El caso de la Sentencia T-1077 de 2012 y la Sentencia T-154 de 2013 2.2.1.- Sentencia T-1077 de 2012 En primer lugar, en relación con la sentencia T-1077 de 2012, vale decir que la Corte, al estudiar otro caso relacionado con los campos electromagnéticos –o dicho de otra forma, las antenas de telefonía móvil-, determina la naturaleza y alcance del principio de precaución y hace un análisis acerca de: (i) la Constitución Ecológica como principio transversal a toda la carta política (ii) los artículos constitucionales100 y legales101 pertinentes en conexidad (iii) con las normas cfr. Sentencia C-988 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto cfr. Sentencia C-988 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto 96 cfr. Sentencia T-299 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño. 97 Cfr. Sentencia C-988 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto. 98 cfr. Sentencia C-703 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 99 No obstante, vale decir, la Corte si ha conminado a autoridades gubernamentales para que, en el marco del principio, y en el caos específico de la exposición a campos electromagnéticos, estas adelanten la correspondiente evaluación precautoria, a fin de establecer la regulación que se estime pertinente. Sobre este punto cfr. Sentencia T-104 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y Sentencia T-360 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla 100 Para la Corte Constitucional “[D]entro del marco constitucional, la Carta de 1991 le dio una especial importancia a la protección del medio ambiente, y ha sido incluso reconocida con el nombre de “Constitución Ecológica”. En efecto, múltiples artículos constitucionales, dentro de los que cabe destacar el 49 (que obliga al Estado garantizar la atención en salud y el saneamiento ambiental), el 58 (que reconoce la función ecológica de la propiedad), el 79 (que garantiza el derecho de todas las personas a 94 95

internacionales102 que intervienen en la construcción de lo que en definitiva constituye la noción del principio de precaución. En primer lugar, la Corte reitera la diferencia conceptual entre el denominado principio de precaución y el de prevención, así para la Corte, “[E]l principio de prevención se aplica en los casos en los que es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas. En este orden de ideas, el principio de prevención se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, que permiten actuar a favor del medio ambiente, en el evento en el que se conoce cuál será el resultado. Ahora bien, el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción103, lo cual generalmente ocurre porque no existe conocimiento científico cierto acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos”104. Si contemplamos la interpretación de la Corte, encontramos varios defectos en la definición de lo qué es el principio de precaución: En primer lugar, dice la Corte que para aplicar el principio se debe cumplir con los siguientes elementos: (i) que el riesgo o magnitud del daño producido o sobrevenido no sea conocido, y (ii) que dicho desconocimiento ocurre (normalmente) porque no existe conocimiento científico acerca de las consecuencias, aunque se sepa que los efectos son nocivos. Lo importante para resaltar en este punto, en relación con la indebida interpretación que hace la Corte Constitucional, radica en que si los efectos nocivos son conocidos, entonces ya no hay incertidumbre, pasamos de antemano a la configuración de uno de los elementos del daño como es la certeza del mismo, trasladando la discusión a otro escenario diferente como es la magnitud del daño quedando incursos en un problema de responsabilidad más no de orden precautorio. De acuerdo con lo anterior y para dar correcta aplicación al principio de precaución se requiere como requisito sine qua non la existencia de un peligro de daño grave e irreversible, no un efecto nocivo, pues esto último supone que ya se concretó el daño, ni mucho menos la presencia de

gozar de un ambiente sano), el 80 (que impone al Estado la obligación expresa de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados) y el 226 (que consagra la internalización de las relaciones ecológicas), contienen claros fundamentos de amparo ambiental. Específicamente, el segundo inciso del artículo 80 superior impone al Estado el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”. Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 12 de diciembre 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente: T-3.286.371. 101 Artículo 1° de la ley 99 de 1993. 102 cfr. Principio N° 15 de la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, en el marco de la Conferencia de la ONU sobre Medio Ambiente y Desarrollo, sección 1 supra 103 Sentencia C-703 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 104 cfr. Sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 31

El principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana: incertidumbre científica y omisiones selectivas

riesgos potenciales o comprobados puesto que este es el ámbito de aplicación de la prevención105. La misma Corte Constitucional en el fallo en comento, trae cita una definición que ya había dado con ocasión del estudio de otro caso, específicamente hace referencia a la sentencia C- 293 de 2002, donde puntualmente concluye que “…cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho”.106 En la primera parte de esta definición, obsérvese que, contrario sensu a lo manifestado líneas atrás, aplica de manera precisa el principio de precaución, aclarando que el daño no solo debe revestir gravedad, sino que además debe ser irreversible. Sin embargo también da una solución y es aplicar una medida “de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho”, sobre lo cual surge un interrogante y es el siguiente: ¿el diseño e implementación de una política pública que recoja y minimice el peligro de daño grave es garantía suficiente, ceteris paribus, para escapar a una posterior aplicación del principio de precaución? Y la respuesta a este interrogante no puede ser otra más que “no” constituye ninguna garantía por cuanto el tiempo y el avance científico pueden llevar a demostrar que determinadas actividades que antes no eran objeto de un análisis precautorio, pero que componen la misma actividad que sí se encuentra sujeta de tutela precautoria, se pueden convertir en el futuro, en objeto de aplicación del principio. Lo anterior no puede ser otra forma, dado que –conforme lo indicado previamente en lo que respecta a la “incertidumbre científica”107– tenemos que: (i) cuando una actividad o una situación originalmente peligrosa surge, no necesariamente surge con ella el conocimiento acerca de su peligrosidad, y (ii) es probable que el conocimiento –científico– acerca de la peligrosidad que reviste determinada actividad surja mucho tiempo después de la introducción de la actividad en la cotidianidad de los seres humanos, y a priori, desconocemos en donde y respecto de qué surgirá tal conocimiento. En segundo lugar, la Corte, echando mano de instrumentos internacionales y del ordenamiento jurídico colombiano, concluye que el principio de precaución puede ser aplicado a la salud humana108, en el entendido que “…de conformidad con la interpretación que el Comité DESC ha Como bien lo señala (Troncoso, 2010, pág. 209), “[L]a prevención (…) se presenta en el escenario en el que los daños provienen de riesgos comprobados, es decir, cuando su existencia está demostrada o es conocida empíricamente … De otro lado, la precaución se aplica a los riesgos hipotéticos, que aún no se han confirmado científicamente, pero cuya posibilidad de existencia puede identificarse a partir de conocimientos empíricos y científicos, como los que representan, por ejemplo, el desarrollo de los organismos genéticamente modificados (OGM) la nanotecnología las emisiones de los teléfonos celulares, etc.”. 106 cfr. Sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 107 cfr. Sección supra 1.1. 108 Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales donde se interpretó el numeral primero del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; 105

dado del derecho a la salud, el amparo de éste conlleva, entre otras obligaciones, la de proteger el medio ambiente. Por tanto, la aplicación del principio de precaución no sólo tiene como finalidad la protección del medio ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar los daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales”. Por otro lado, una vez la Corte establece en el fallo algunas generalidades y criterios relativos a la aplicación del principio en comento, pasa a delimitar el alcance de este en el ámbito de las ondas electromagnéticas respecto de la salud de las personas (no necesariamente respecto de los sujetos de especial protección constitucional a los que se refiere el fallo). Para estos efectos se acude, por un lado (i) a algunas normas y recomendaciones de entidades expertas internacionales (algunas avaladas en el Derecho interno) así como, (ii) algunos pronunciamientos jurisprudenciales efectuados por la misma Corte. Así, cuando la Corte desarrolla el argumento correspondiente a los criterios relativos de aplicación del principio de precaución, incurre en una serie de inconsistencias, algunas de las cuales pasamos a explicar:109 1. Cita la Corte el documento llamado “Recomendaciones para Limitar la Exposición a Campos Eléctricos, Magnéticos y Electromagnéticos hasta 300 GHz”, el cual fue elaborado por la Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes (ICNIRP), para con ello soportar que: “[e]l documento mencionado establece que, la información disponible es insuficiente para determinar si existen efectos potenciales a largo plazo producidos por la exposición a campos electromagnéticos, como el aumento en el riesgo de cáncer, por cuanto las investigaciones han proporcionado evidencia sugestiva, pero no convincente, de una posible asociación con la producción de efectos cancerígenos” (negrillas fuera de texto)

Como se puede constatar, la Corte tomar el documento de la ICNIRP y lo presenta como una fuente científica autorizada, lo que le permite al Tribunal sostener el cumplimiento de los tres primeros requisitos que admiten dar aplicación al principio de precaución en el caso bajo estudio, teniendo que: (i) existe peligro de daño, en este caso de producir efectos cancerígenos, (ii) el cual supone que es grave e irreversible, y (iii) lo soporta en cierta evidencia científica que aunque sugestiva no es convincente. Ahora, el problema del argumento que trata de construir la Corte junto con sus consecuencias es que, de tomarse el documento de la ICNIRP con su verdadero alcance, trae implícita la necesidad de preocuparse no solamente por la ubicación y la correlativa exposición de las personas a los campos electromagnéticos generados por las antenas de telefonía móvil celular, sino además la necesidad de preocuparnos por los teléfonos celulares en sí mismos, aspecto este último sobre el cual la Corte “omite” referirse en el fallo.

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.(Negrillas fuera del texto). cfr. Sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 109 Para efectos del presente análisis solamente se tendrán en cuenta las consideraciones presentadas por la Corte respecto de lo indicado por distintas entidades que han investigado la posibilidad de que las antenas de telefonía móvil celular y los campos electromagnéticos que estas producen sean perjudiciales para la salud, concretamente en relación con el cáncer. 33

El principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana: incertidumbre científica y omisiones selectivas

Así las cosas, si el objetivo primigenio de la Corte es proteger a las personas de un peligro de daño grave al que se pueden ver expuestos por la exposición a campos electromagnéticos y por esa razón da aplicación al principio de precaución, ¿no debió, por ende, hacer aun cuando sea alguna precisión sobre los teléfonos celulares? ¿Sí el peligro de daño es el mismo cuando estamos expuestos a campos electromagnéticos como lo son las antenas de celulares y los teléfonos celulares, las prohibiciones no deberían ser homogéneas? Aquí tal vez podemos especular que la Corte dimensionó las consecuencias de aplicar el principio de precaución a los teléfonos celulares y por esa razón se abstuvo de pronunciarse al respecto, pero no dimensionó los efectos en relación a las antenas por considerarlo tal vez “menores”. Sin embargo, debemos anotar que los efectos generados con el fallo en comento, en relación con antenas no es algo irrisorio, por el contrario, esto conlleva un fenómeno, que en la actualidad afecta a los usuarios de telefonía móvil en Colombia, por cuanto la calidad en la prestación del servicio de telefonía e internet móvil está atada de forma directa a las antenas en tanto y cuanto son estas las que permiten la comunicación entre teléfonos móviles o fijos, así la calidad del servicio esta indefectiblemente atada a la cantidad de antenas receptoras o transmisoras de señales de radio y en función del número de usuarios que dependen de dicha estación de radio110. Siendo esto así, todo pareciera indicar que la Corte no tuvo en cuenta el grado de afectación que generó con dicho fallo, dado que, la mejora en servicio de comunicaciones requiere mayor inversión e infraestructura por parte de los operadores móviles y estos últimos escudan la falta de inversión en este y otro fallos de la Corte, sumado a la precaria regulación existente. De suerte que podemos estar enfrentándonos a una especie de analfabetismo de las comunicaciones (Bullard, 2014), por cuenta del retroceso que representa la mala calidad de acceso a la telefonía e internet móvil en el desarrollo económico del país. Por otro lado, continuando con el documento de la INCNIRP ya señalado, solamente en un aparte se refiere en concreto a lo relacionado con la exposición a las señales electromagnéticas que emiten las antenas de telefonía móvil celular111, teniendo que, de acuerdo al documento, es cierto que existe un principio de certeza no absoluta de que la exposición a ciertas ondas electromagnéticas puedan generar efectos cancerígenos (daños) en las personas, lo cual haría viable, inicialmente, la aplicación al principio de precaución, sin embargo, como se puede verificar en la cita recién transcrita, es la Comisión, en el estudio que trae a colación la Corte y Sobre este punto en particular es necesario traer a colación un informe de la Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones de España, donde sostiene que “[L]os usuarios de telefonía móvil pueden comunicarse siempre que se encuentren en “zona de cobertura” o área geográfica cubierta por una estación base. Las zonas de cobertura se dividen en espacios hexagonales denominados células (de ahí la expresión teléfonos celulares) en cuyo centro se sitúa una Estación base. Esta configuración permite el uso más eficiente de las frecuencias utilizadas y por tanto la posibilidad de conexión de muchos usuarios al mismo tiempo. El tamaño de la célula dependerá de la densidad del tráfico de llamadas. Si el número de usuarios rebasa la capacidad de una célula es necesario dividirla en células más pequeñas. Cada usuario se conecta a través de la Estación Base más cercana que a su vez, que a su vez esta comunicada con el resto de células y con los demás sistemas de telefonía (móvil o fija). Este hecho garantiza la comunicación en movimiento, es decir, cuando el usuario está en movimiento y atraviesa distintas células de cobertura. (…) El crecimiento en el número de usuarios de telefonía móvil, especialmente en zonas donde la densidad de la población es mayor, y por tanto la reducción de las células de cobertura de las estaciones base trae consigo la necesidad de un mayor número de estaciones base para dar cobertura al territorio y por tanto, el número de antenas”. (Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información yTelecomunicaciones de España , 2004, págs. 8-9). 111 En concreto la INCNIRP señala lo siguiente: “Ha habido un interés reciente en los posibles efectos cancerígenos de la exposición a los campos de microondas en el rango de frecuencia de los sistemas de comunicaciones intensivamente usados, incluyendo los teléfonos móviles portátiles y los transmisores de las estaciones base. Los resultados de la investigación en esta área han sido resumidos por ICNIRP (1996). Brevemente, hay muchos informes que sugieren que los campos de microondas no son mutagénicos, y por lo tanto la exposición a estos campos es poco probable que pueda iniciar la carcinogénesis (NRPB 1992; Cridland 1993; UNEP /OMS/ IRPA 1993). Por el contrario, algunos informes recientes sugieren que la exposición de roedores a los campos de microondas en los niveles del SAR del orden de 1 Wkg-1 puede producir roturas del DNA de los tejidos del testículo y del cerebro (Sarkar y col. 1994; Lai y Singh 1995, 1996), aunque ICNIRP (1996) y Williams (1996) precisaron las deficiencias metodológicas que habrían podido influenciar perceptiblemente estos resultados”. 110

sobre el que soporta la aplicación del principio de precaución, la que ubica en un mismo nivel – no hace diferencias– la exposición a los campos electromagnéticos generados por las antenas de telefonía móvil celular, así como a los que generan los teléfonos celulares en sí mismos. Tan es así esto último que un informe de la OMS –que la misma Corte cita en el fallo que se analiza– coloca a los teléfonos celulares en un nivel superior que las mismas antenas de telefonía en relación con las probabilidades de generación de cáncer en las personas. Sin embargo, la Corte, en el caso bajo estudio, solamente cita, de lo indicado por la OMS, lo relacionado con los “efectos no térmicos” que crea la exposición a los campos electromagnéticos que generan los teléfonos celulares, punto este en el cual la misma OMS no indica nada respecto de la exposición a los campos que generan las correspondientes antenas, lo cual puede obedecer a que, tal como parece sugerir la Organización, resulta más preocupante la exposición a la que están expuestos los sujetos cuando se encuentran cerca de un teléfono móvil celular que cuando se encuentran cerca de una antena de telefonía celular. De contera que si lo indicado por la ICNIRP en el documento en comento y la OMS fuese el único concepto en el que se amparara la Corte para resolver el caso bajo estudio, entonces lo obvio debería ser que la ratio decidendi se ampliara e incluyera dentro de las actividades, situaciones a limitar –en aplicación del principio de precaución– referentes a los campos electromagnéticos generados por las antenas de telefonía móvil celular, pero también por aquellos que generan los mismos teléfonos móviles celulares, teniendo en cuenta, claro está, los efectos económicos generados con dicha solución. 2. Agrega seguidamente la Corte que, conforme un comunicado de prensa de la OMS de 2011, “… se hizo pública la decisión de la IARC de clasificar los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinógenos para los humanos, es decir que en la actualidad, los campos electromagnéticos se encuentran clasificados en la Categoría 2B”112. De este argumento, la Corte hace ostensible dos inconsistencias: Por un lado, (i) replica el mismo punto de crítica atrás esbozado en el sentido que si lo indicado por el ICNIRP y la OMS son el sustento de la decisión, lo lógico debiera ser que aplicara el principio de precaución también frente a los teléfonos celulares y, por otro lado, (ii) de tomarse con seriedad la exposición a agentes clasificados por la IARC en el grupo 2B, ello implica una serie de consecuencias que afectarían incluso a sectores económicos diferentes al de las telecomunicaciones. Procedemos a explicar las dos inconsistencias enunciadas: En primer lugar, conforme al comunicado de prensa de la OMS citado por la Corte 113, este no se refiere a la exposición de campos electrónicos generados por antenas de telefonía móvil celular y Es importante aclarar que la Corte cita los estudios realizados por IARC que, tal como se refirió previamente ha propuesto una clasificación agrupada de los niveles de riesgo de ciertos agentes carcinógenos. Cfr. Nota supra 10 113 Dice textualmente el comunicado de prensa citado por la Corte: “Durante los últimos años, ha habido una creciente preocupación sobre posibles efectos adversos en la salud resultantes de la exposición a campos electromagnéticos de radiofrecuencia, tales como los emitidos por los dispositivos de comunicación inalámbricos. (…) El Grupo de Trabajo de Monografías de IARC discutió la posibilidad de que estas exposiciones podrían inducir a largo plazo sobre la salud, en particular un aumento del riesgo de cáncer. Esto tiene relevancia para la salud pública, especialmente para los usuarios de teléfonos móviles, ya que el número de usuarios de estos es grande y creciente, especialmente entre los adultos jóvenes y los niños. (…) Resultados: Las pruebas fueron revisadas críticamente, y en general fueron juzgadas como limitadas entre los usuarios de los teléfonos celulares en relación con el glioma y neuroma acústico e inadecuadas para sacar conclusiones respecto de otros tipos de cánceres. Las pruebas de las exposiciones ocupacionales y ambientales mencionadas anteriormente fueron juzgadas igualmente como inadecuadas. El Grupo de Trabajo no cuantificó el riesgo, sin embargo, un estudio anterior sobre uso del teléfono celular (hasta el año 2004), mostró un incremento en el riesgo 40% en la generación de gliomas dentro 112

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su relación con la generación de cáncer sino exclusivamente a los campos que generan los teléfonos celulares en sí mismos. De suerte que, si se trata de ser coherente con las conclusiones que se derivan de lo indicado por la OMS y la IARC, conforme la cita transcrita, se podría decir que, en aplicación del principio de precaución, es necesario establecer límites y limitar efectivamente la exposición de ciertos sujetos de especial protección constitucional a “posibles carcinógenos” tales como los campos electromagnéticos generados por teléfonos móviles celulares. Si a modo de ejemplo tomamos con seriedad la preocupación de la Corte por la exposición a agentes clasificados por la IARC en el grupo 2B, esto traería consigo una serie de consecuencias que afectarían no solo el sector de las comunicaciones, sino incluso a otros sectores económicos de igual relevancia para el desarrollo económico y social del país. En efecto, en el fallo objeto de análisis se percibe una recurrente y marcada preocupación respecto de la exposición de las personas a los agentes “posiblemente carcinógenos”, estos son, aquellos clasificados por la IARC dentro del grupo 2B y las eventuales consecuencias en la salud. Conforme esta idea resulta pertinente recordar –tal como se indicó- que junto con los “campos de radiofrecuencia electromagnética” existen al menos doscientos ochenta y uno (281) agentes adicionales que se consideran igualmente como “posiblemente carcinógenos”114 En este orden, si la Corte, se preocupa por la exposición a dichos agentes “posiblemente carcinógenos” como los campos electromagnéticos generados por las antenas celulares y por tanto ordena tomar medidas precautorias para limitar efectivamente dicha exposición –como efectivamente lo hizo en el caso que se estudia– por la misma razón debería preocuparse y ordenar lo propio respecto de la exposición de las personas –al menos las que se consideran como sujetos de especial protección constitucional– a los demás tipos de agentes que se encuentran en el mismo grupo 2B de la IARC, dentro de los que se encuentran agentes tales como: los implantes quirúrgicos; el humo de los escapes de motor; el humo de soldadura; el trabajo en la industria textil manufacturera; la exposición ocupacional al lavado en seco; el acetato de vinilo115, el denominado E-Glass (el cual es la fibra de vidrio de uso más común en el mercado), el níquel116, el plomo, entre otros. Aquí es pertinente traer a colación lo indicado en la sección 1.2 precedente, en lo relacionado con omisión selectiva de peligros o riesgos. Lo anterior por cuanto para poder dar aplicación al principio de precaución, la Corte “omite” inexplicablemente hacer un análisis del peligro que representan los terminales móviles –estando en el mismo nivel de clasificación de posible carcinógeno 2B que realiza la IARC– y esto es así por cuanto la adopción de medidas precautorias trae consigo peligros sustitutos para el medio ambiente o para la salud, entonces resulta que en la mayoría de las ocasiones, la aplicación del principio resulta equilibrado, si se omiten de la evaluación, los peligros sustitutos que las mismas medidas precautorias generan. Así, como ya lo habíamos anotado, el principio de precaución resulta ser operativo sólo si quienes pretenden aplicarlo –en este caso la Corte- se centra en uno solo de los peligros que

de la categoría más alta de consumidores (quienes reportaron en promedio 30 minutos de uso diario durante un período de 10 años).” (OMS, 2011, págs. 1-2) (Negrillas fuera de texto) 114 cfr. Nota supra 11 115 Recordemos el ejemplo citado en líneas anteriores donde mencionamos que el acetato de vinilo que sirve de base para la producción del papel foamy, fue clasificado, en el año 1995, dentro del grupo 2B por la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer IARC, es decir, es considerado como un agente posiblemente carcinogénico para los seres humanos. 116 cfr. Nota supra 28

representa la actividad –las antenas- pero omite los otros peligros que también están presentes – terminales móviles-. Lo anterior deja como conclusión que si aplicamos el principio de precaución tal y como es concebido teóricamente, el resultado que el análisis ha debido arrojar a la Corte era la prohibición de instalación no solo de las antenas sino también la restricción al uso de los terminales móviles –lo cual es absolutamente inviable–, por esa razón, al analizar el fallo en comento, la conclusión no puede ser otra más que la Corte omitió una parte del problema –los terminales móviles– para poder dar aplicación al principio en relación con las antenas, de otra forma no hubiera podido motivar coherentemente la aplicación del principio de precaución en el caso en específico. 3. Si seguimos analizando el fallo en comento, tenemos que la Corte, en el afán de buscar antecedentes que le permitan soportar la aplicación del principio de precaución en este caso en concreto, hace un análisis de dos fallos internacionales referentes al riesgo generado por la exposición humana a campos electromagnéticos. Sin embargo, en este punto debemos señalar que este caso fue traído a colación por la Corte en la sentencia T-360 de 2010 y lo que refiere la sentencia de la Audiencia de Fráncfort referida por la Corte es lo siguiente: “Los demandantes, conforme a su carga probatoria, han acreditado suficientemente que las radiaciones de alta frecuencia emitidas por la Estación Base de Telefonía Móvil de la demandada n14 1, debido a sus características y sus magnitudes son susceptibles de provocarles en el futuro daños de importancia en su salud”117. De manera que en ese caso en específico –hablamos del celebrado en la audiencia de Fráncfortse decidió retirar la antena, dadas sus características y magnitudes, con lo cual cabe preguntarse: ¿Estas se replican en el caso de la tutela? Debiendo concluir que la Corte en la sentencia –haciendo referencia a la T-1077 de 2012- no hace alusión alguna. El otro caso que cita la Corte, es un antecedente de la jurisprudencia española, proferido en Barcelona el 6 de febrero de 2001 por la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial, que resolvió el recurso de apelación contra la decisión del juez de primera instancia de Hospitalet de Llobregat118, en el cual se adujo que la instalación de una estación base de telefonía móvil en la azotea de un edificio podía comportar perjuicios a la salud para los vecinos más próximos a dicha estación. En este caso al igual que el anterior, la Corte no cita las fuentes primarias sino las secundarias y no examina si estos casos son equivalentes al que es objeto del fallo, con lo cual queda en el La sentencia del 27 de septiembre de 2000, Audiencia de Fráncfort, puede ser consultada en: http://www.contaminacionelectromagnetica.org/sentaudienfranfurt.htm 118 Este caso se basa en que “En aquella oportunidad, se resolvió revocar la sentencia de primera instancia y declarar la nulidad de un acuerdo comunitario, celebrado el 18 de mayo de 1999, por medio del cual los vecinos del Hospitalet de Llobregat autorizaron la instalación de una estación base de telefonía móvil en la azotea de un edificio. El demandante, quien ocupaba el piso más cercano a la azotea, adujo que dicha instalación podía comportar perjuicios para su salud y en consecuencia, solicitó declarar la nulidad del acuerdo referido. El juez de segunda instancia acogió las pretensiones del demandante, por considerar que los posibles beneficios que dicha instalación produzca a la comunidad, no justifica la adopción de una medida tan gravosa para uno sus integrantes, como es la autorización de una instalación que puede resultar nociva para su salud, de manera que la oposición razonada y fundada de dicho propietario debía prosperar”. Cfr. Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 117

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aire una inquietud: ¿Cómo sabe la Corte que los casos son análogos a los que son objeto de estudio en el fallo?119 A pesar de las inconsistencias ya señaladas, concluye la Corte diciendo: “(sic) la jurisprudencia de otros países también ha optado por aplicar el principio de precaución ante la falta de certeza científica sobre los efectos nocivos causados a la salud de las personas, como resultado de la exposición a campos electromagnéticos”120. Sin embargo, esta conclusión no se sigue de la argumentación dado que de los antecedentes solo se induce que ciertas autoridades judiciales extranjeras han optado por alejar o desmontar antenas de telefonía móvil. 4. De otra parte, pasando al punto esencial de aplicación del principio de precaución en el caso concreto, la Corte hace especial énfasis en la protección a los derechos fundamentales a la salud de los niños y la protección al interés superior del menor, sobre la base que:“conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho fundamental a la salud de los menores merece especial observancia, debido a las condiciones de indefensión y vulnerabilidad que los caracteriza y que los hace sujetos de especial protección constitucional”121. De lo cual se puede concluir que un niño que es enfermo de cáncer –aparentemente- es doblemente sujeto de especial protección constitucional. En suma, con base en lo señalado en líneas anteriores, la Corte procede a resolver el caso en estudio, abordando varios frentes para dar aplicación al principio de precaución: Primero, concluye que en Colombia existe un vacío normativo en cuanto a la regulación, pero no tiene en cuenta la Corte que no existe vacío, en tanto y cuanto el Decreto 195 de 2005 y la Resolución 1645 de 2005 establecen que dado que las antenas de telefonía móvil se consideran fuentes inherentes conformes, entonces no tienen limitaciones por este concepto122. Además, la Corte también olvida que la Resolución 1645 de 2005, en su artículo 3° indica que son fuentes inherentes conformes los emisores de telefonía móvil celular, por tanto hay que aclarar que contrario a lo sostenido por la Corte, en realidad no existe tal vacío normativo, sin embargo, la Corte conmina al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones –como ya lo había hecho en la sentencia T-360 de 2010- a que: “2.1. Analicen las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros Organismos Internacionales, anteriormente expuestas, particularmente en lo concerniente a establecer canales de comunicación e información con la Este fallo proferido en Barcelona el 6 de febrero de 2001 por la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial, que resolvió el recurso de apelación contra la decisión del juez de primera instancia de Hospitalet de Llobregat, puede consultarse en : http://www.contaminacionelectromagnetica.org/senten4.htm 120 Cfr. Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 121 Sobre este punto en particular agrega la Corte: “… tratándose de un niño, niña o adolescente, enfermo de cáncer, el ordenamiento jurídico ha dado especial prevalencia a este grupo poblacional, que además de ser sujetos de especial protección en razón a su edad, merecen que su derecho fundamental a la salud sea garantizado de manera urgente, pues se trata de personas enfermas que además sufren una afección que el legislador ha decidido proteger de forma preferencial”. 122 El decreto 195 de 2005, artículo 2°, parágrafo, indica que: “Las disposiciones de este decreto no aplican para los emisores no intencionales, las antenas receptoras de radiofrecuencia, fuentes inherentemente conformes y los equipos o dispositivos radioeléctricos terminales de usuario. El Ministerio de Comunicaciones definirá las fuentes radioeléctricas inherentemente conformes”. (Negrilla fuera de texto). 119

comunidad, acerca de los posibles efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que la población pueda tomar, para minimizar los mencionados efectos. 2.2. En aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares”123.

Dado que para la Corte, “a pesar de tratarse de fuentes inherentes conformes, la realidad científica actual permite ver que los campos electromagnéticos se clasifican como posibles cancerígenos, motivo por el cual se debe aplicar el principio de precaución, y regular la ubicación de las antenas de telefonía móvil celular, de manera que se sometan a unos límites que impidan la exposición imprudente de las personas a la radiación”124. Dando lugar, en ese mismo sentido, al desmonte de la estación base localizada en el inmueble contiguo al del domicilio del menor sujeto de especial protección constitucional en el caso concreto. Por último, conmina a la Agencia Nacional del Espectro (ANE) a que ejerza su función de vigilancia y control y en consecuencia “verifique que la radiación emitida por las antenas de telefonía móvil celular se encuentren dentro de los límites permitidos, establecidos en la Resolución 1645 de 2005”125. Contradiciendo lo ya señalado por la misma Corte cuando afirmó que para el caso en cuestión existía un vacío normativo, sin embargo aquí reconoce que sí hay regulación, además, si no existiera regulación ¿con base en qué puede ejercer su función la ANE? En síntesis, resulta criticable la inadecuada manera en que la Corte asume la aplicación del principio de precaución en el caso objeto de análisis, pero quizá resulta aún más reprochable su desinterés, la falta de análisis por las múltiples y complejas consecuencias fácticas –no solo pero principalmente económicas– que se pueden desprender del “peligroso” precedente que sentó el Tribunal en el caso concreto. 2.2.2.- Sentencia T-154 de 2013 Pasando a otra sentencia donde la Corte explícitamente aplica el principio de precaución, nos trasladamos al caso de la T-154 de 2013, en el cual se resuelve una acción de tutela interpuesta contra la empresa Drummond Ltda., por presuntamente vulnerar los derechos a la vida, la salud y a gozar de un ambiente sano de una familia, la cual se encuentra integrada también por menores de edad, como consecuencia de la operación de una mina de carbón instalada en una zona cercana al domicilio de los afectados. En este fallo, la Corte trae nuevamente a colación el Convenio sobre Diversidad Biológica de Rio de Janeiro de 1992 donde se incluyó 27 principios generales, señalando que, teniendo como finalidad la protección del medio ambiente, es necesario dar aplicación al principio de precaución, “cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en Cfr. Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Cfr. Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 125 Cfr. Sentencia T-1077 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 123 124

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función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. De igual forma cita el numeral 6° del artículo 1° de la Ley 99 de diciembre 22 de 1993. En el entendido de la Corte, “el principio de precaución conlleva la adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente, sin que pueda sacrificarse su aplicación en aras de la inmadurez científica”126. En este caso, para la Corte “es evidente que al esparcirse las partículas de carbón, además de la degradación que producen en el ambiente, directamente en sus componentes de aire y agua, su propagación constante genera contaminación hacia vegetales, animales y todo el entorno, con severa repercusión contra la población humana, cuya salud compromete especialmente al causar enfermedades respiratorias y pulmonares”127. Esta “evidente” contaminación que, para la Corte, genera el esparcimiento de partículas de carbón es lo que lleva al alto tribunal a dar aplicación del principio de precaución, sin embargo, sí ese es el argumento central para la Corte nos lleva a seguir sosteniendo que existe una antinomia entre el concepto que se maneja del principio precautorio y lo que efectivamente entiende por el mismo, dado que en este caso concreto, para la Corte sí existe certeza y en razón de ello aplica el principio de precaución, olvidando que dicha certeza lo debe trasladar, de facto, a otro escenario como es de la responsabilidad, en este caso, extracontractual. Pero en realidad lo que ocurre en este caso, es que la Corte ni siquiera llega al principio de “incertidumbre científica”, puesto que aquí lo que realmente existe es un “desconocimiento científico”128, por cuanto en una visita realizada a la vivienda de los demandantes, se estableció las condiciones reales del entorno, determinándose, entre otras cosas, que las personas que vivían allí cocinaban con leña y así, posteriormente cita la Corte un informe que se hizo con ocasión de la visita, el cual dice: “[D]e acuerdo con las consultas realizadas por el doctor Juan Carlos Correa, médico especializado en Salud Pública con experiencia en estudios de calidad del aire y sus efectos en la salud humana, de la Fundación Santa Fe de Bogotá, determinar con certeza si la afectación a la salud de un individuo en particular o un grupo pequeño de individuos es debida al material particulado proveniente de la explotación minera no es posible. Esto se debe a que existen múltiples factores de riesgo que pueden estar afectando a las personas simultáneamente pero que cuya contribución individual al desarrollo de una enfermedad no se puede determinar. Es así como otros factores como cocinar en leña en un espacio no ventilado adecuadamente o el hacinamiento puede contribuir al desarrollo de una enfermedad respiratoria129”. Quedando en evidencia el desconocimiento que genera, sobre la familia “afectada”, la extracción de carbón a cielo abierto, puesto que también hay otros factores que pueden contribuir al deterioro en la salud como son las condiciones de vida de las personas. Recordemos en este punto el caso de los medicamentos en EEUU atrás señalado, donde la regulación que ordena la “demora en los medicamentos” (drug lag) supone que el gobierno asume una posición excesivamente precautoria respecto de la creación e introducción de nuevos medicamentos al mercado. Este tipo de medidas (drug lag) y la decisión de la Corte en el asunto bajo estudio Cfr. Sentencia T-154 de 2013. M.P. Nilson Pinilla. Cfr. Sentencia T-154 de 2013. M.P. Nilson Pinilla. 128 Recuérdese lo indicado en la sección 1.1. anterior en la que se explicaron las fases del conocimiento científico: (i) “desconocimiento científico” generalizado: (ii) posteriormente “incertidumbre científica” - –momento en el que resulta aplicable el análisis precautorio–, y (iii) “certidumbre científica”. 129 Cfr. Sentencia T-154 de 2013. M.P. Nilson Pinilla. 126 127

desfiguran el alcance inicial del principio de precaución, dado que se convierten más en una especie de “presunción de peligrosidad” respecto de ciertas actividades, como aquí donde la Corte asume que los efectos negativos producidos en la salud de los demandantes es producto de la mina de carbón y desecha de facto otros factores que pueden contribuir a dichas enfermedades. Lo anterior es un peligrosismo evidente, toda vez que sin existir siquiera la incertidumbre científica, es decir, quedando solo un desconocimiento del tema, la Corte asume una posición y ordena realizar, tanto al Ministerio como a la Drummond, una serie de acciones encaminadas a mitigar los efectos negativos producidos con la actividad, lo cual supone de suyo, medidas que afectan desde el punto de vista económico la actividad y constituye un precedente grave para las demás empresas que desarrollan la misma actividad, en tanto y cuanto no hay un análisis económico del costo del cumplimiento del fallo y mucho menos, un análisis costo beneficio entre el costo del cumplimiento el fallo y el beneficio reportado. Sin embargo, la Corte al dar aplicación al principio de precaución en el presente caso, dice lo siguiente: “ya se ha efectuado referencia al principio de precaución, de imperio trasnacional e interno, que conduce a que la falta de certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la generación de riesgos contra la salud”130. Agudizando aún más la confusión dado que es precisamente la falta de certeza científica lo que habilita la aplicación del principio de precaución cuando nos encontramos frente a un peligro de daño grave e irreversible. En consecuencia, la Corte, dando aplicación al principio de precaución –en lo que ella misma considera en sí lo que constituye el principio- ordena al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la época que: “analice a cabalidad y haga cumplir apropiadamente las recomendaciones de la OMS, y de otros organismos internacionales, en lo que corresponda, como los referidos en precedencia dentro del presente fallo, particularmente frente a los efectos adversos a la salud y, en general, contra el ambiente, que genere la explotación carbonífera a gran escala, implantando las medidas adecuadas que deban tomarse para erradicar los referidos efectos”.

Ordena que, una vez hecho lo anterior, de manera permanente y “(...) con subsiguiente control constante y cabal, la amortiguación del ruido y la erradicación de las emanaciones de partículas de carbón, en su explotación, almacenamiento y trasporte del mineral, supervisando el pleno cumplimiento de lo que a continuación se determina y previendo, imponiendo o haciendo imponer, por el conducto correspondiente, las sanciones a que haya lugar”. Así como promover “(…) un plan de acción con actividades coordinadas de todas las instituciones que integran el Sistema Nacional Ambiental, con el objetivo de construir una política nacional integral, para optimizar la prevención y el control contra la contaminación del aire y del agua”131.

De igual forma le ordena a la demandada –en este caso la Drummond Ltda.- amparándose en el principio de precaución, ejecutar “la instalación de maquinaria de última generación técnica, al igual que amortiguadores, lavadores, cubiertas y recuperadores de carbón y sus partículas, para contrarrestar el ruido y la dispersión.

130 131

Cfr. Sentencia T-154 de 2013. M.P. Nilson Pinilla. Cfr. Sentencia T-154 de 2013. M.P. Nilson Pinilla. 41

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Con los mismos fines y dentro de igual término y conducto, Drummond Ltd. será obligada a incluir en su plan de manejo ambiental, en derredor de las zonas de explotación, almacenamiento y trasporte de carbón, la plantación de barreras vivas que coadyuven a erradicar el daño generado por la explotación carbonífera”132. En definitiva, es absolutamente criticable la incongruente manera en que la Corte aplica el principio de precaución, pero resulta aún más reprochable tanto la falta de análisis de proporcionalidad como de razonabilidad, así como la falta de un análisis económico frente a las consecuencias que el fallo puede generar en el desarrollo de actividades comerciales e industriales que degeneran el trascurrir económico y social del país, así como la falta de análisis costo-beneficio entre el cumplimiento de lo ordenado y los beneficios reportados con dicho cumplimiento.

3. CONCLUSIONES Para finalizar, el presente trabajo no pretende defender la idea de que el principio de precaución debería ser descartado como guía en la toma de decisiones por parte de los gobiernos, sino, lo que se propone es perfilar algunos límites que permitan que su aplicación sea mucho más restringida. Sobre el particular vale recordar que, como se refirió en la sección 1.1. del trabajo, con el paso del tiempo, y a medida que avanza la ciencia, se ha ido verificando que las fronteras de la “incertidumbre científica” son cada vez más grandes, lo cual supone la también creciente existencia de situaciones en las que stricto sensu debería analizarse la adopción de posiciones precautorias. Sin embargo, debe aceptarse que, por razones prácticas asociadas al tiempo, la cantidad de recursos disponibles, la manera en que avanza la ciencia y las restricciones económicas en sí mismas, etc., resulta implausible para cualquier gobierno, adoptar una política precautoria generalizada, y de hecho ninguno lo ha intentado. Empero, ello no significa que entonces una política contraría (no precautoria) se encuentre entonces justificada. Las opciones de decisión respecto de los peligros que se controlaran no son, ni pueden ser, las posiciones que están en los extremos de la discusión entre defensores y críticos del principio. Por un lado, y en oposición a los defensores independientes del principio hay que decir que es ingenuo suponer que las situaciones de “incertidumbre científica” en las que se puede verificar la existencia de peligros graves o irreversibles para el medio ambiente o para la salud, se pueden agrupar en un catalogo más o menos restringido de situaciones, si ello es así ¿Hasta dónde y sobre qué tipo de actividades están dispuestos los defensores a adoptar una posición precautoria? Esta pregunta es particularmente relevantes si asumimos que –como se argumentó en la sección 1.2.– los defensores del principio suelen perder de vista que la aplicación del principio suele detonar la aparición de peligros o riesgos sustitutos, y también, que al concentrarse los esfuerzos del gobierno en controlar un peligro, o una serie restringida de peligros en concreto, ello supone necesariamente reducir los esfuerzos, los controles respecto de otras situaciones también peligrosas (Russell, 1990) (Cross, 1996, pág. 921)133.

Cfr. Sentencia T-154 de 2013. M.P. Nilson Pinilla. “A pesar de la precaución por la precaución, [históricamente se ha demostrado que] una agencia federal es incapaz de emitir más de dos o tres reglamentos al año sobre salud pública y productos químicos. Teniendo en cuenta estos límites, entonces la atención precautoria sobre un problema, inevitablemente anticipa la demanda de esfuerzos respecto de otros problemas.” (Cross, 1996, pág. 910) 132 133

Sin embargo, y en oposición a los críticos independients del principio, lo anterior no supone tampoco que cualquier tipo de inacción precautoria se encuentra entonces per se justificada. Así por ejemplo, las regulaciones relativas a la instalación y uso obligatorio de cinturones de seguridad en los automóviles que inicialmente recibieron una fuerte oposición, pero que posteriormente fueron adoptándose incrementalmente por los diferentes gobiernos desde los años 60, constituye un destacable caso en el cual es evidente que las mayor cantidad de lesiones prevenidas y la menor tasa de mortalidad en accidentes de tráfico, superan y justifican con creces los costos asociados a la adopción de dichas regulaciones. Cosa diferente a lo que sucede respecto del uso obligatorio de sillas de seguridad para niños en los automóviles, en el cual las medidas restrictivas parecen criticables por ser excesivamente costosas (Levitt & Dubner, 2009, pág. 123 y ss)134. Así las cosas, y a título de proposición, la aplicación del principio de precaución debiera suplementarse con un “criterio de priorización del peligro” dado que si bien los gobiernos no debieran permanecer ciegos ante los diferentes peligros que existen en la sociedad, también es cierto que es insensato defender la idea de que todos los peligros existentes debieran y pueden recibir todos el mismo tipo y nivel de atención. En este orden, la aplicación del principio debiera ser más realista, ser mas “sincera” en el sentido de aceptar que está justificado para el gobierno inactuar sobre ciertos peligros presentes en la realidad, incluso si ello supone que posiblemente se concretaran algunos daños, expresables en mayor cantidad de enfermedades, daños al medio ambiente e incluso, muertes de personas. Con todo, las cuestión relevante pasa por resolver la cuestión de ¿Qué peligros estamos dispuestos a controlar? ¿Cuáles estamos dispuestos a soportar? Y sobre todo ¿Cuál es el costo que estamos dispuestos a pagar por ello? Para responder estas preguntas, lo primero es que se debiera dar mayor atención a aquellas situaciones, aquellos peligros respecto de los cuales las evidencias científicas permiten cerrar la brecha entre la “incertidumbre” y la “certidumbre” científica (Cross, 1996, pág. 912); así si el peligro de daño parece ser más evidente en una actividad que en otra. El gobierno debiera concentrar mayores esfuerzos, adoptar posiciones más precautorias, cuando se trata de peligros respecto de los cuales, las evidencias científicas sobre daños que se presentan, son cada vez más concluyentes. Lo segundo es que aun en la fase de incertidumbre científica, la aplicación del principio debería reservarse a aquellos casos en los cuales el daño (si se presenta) sería irremediable, irreversible, y el resultado no solo “grave” sino catastrófico. Sobre la irremediabilidad solo diremos que si los peligros que se contemplan en cierta situación se refieren a daños eventuales que en todo caso, es altamente factible que se concreticen incluso si se adopta una posición precautoria, no parece sensato hacer esfuerzos adicionales por controlar una actividad respecto de la cual, sin perjuicio de la regulación, en todo caso el daño, posiblemente se concretará135. Por lo mismo, si la brecha entre la posibilidad y la concreción del Según los autores, los cinturones de seguridad son quizá los artefactos mas efectivos y relativamente baratos que se han inventado para salvar vidas. En concreto, advierten que estos cinturones han logrado prevenir casi 300.000 muertes desde mediados de los 70s (solo en EE. UU.). A un costo por unidad de U$25, los cinturones suponen un ahorro de U$30.000 por cada vida salvada. Respecto de las sillas de seguridad para niños, los investigadores encuentran que el uso de estas reduce la probabilidad de muerte en tan solo un 0.1% adicional en comparación a la reducción que se logra inicialmente cuando los niños solo van asegurados con un cinturón de seguridad convencional. 135 Sobre este punto Cross advierte que la formulación y aplicación del principio presiona a llevar el peligro que se analiza hasta una probabilidad cero de ocurrencia de daños, sin importar si tal nivel de probabilidad es materialmente realizable. En sus propias palabras “[e]l principio de precaución obstruye la consideración de dos factores –las prioridades y las capacidades– en la maximización de la protección de la salud pública y el medio ambiente” (Cross, 1996, pág. 914) 134

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El principio de precaución en la jurisprudencia constitucional colombiana: incertidumbre científica y omisiones selectivas

daño es aun amplia, ello es una razón para fundamentar una intervención precautoria más enérgica sobre la actividad, pero no sobre cualquier actividad. Sobre este último punto, cabe decir que existen múltiples peligros como el calentamiento global en el que existe un consenso generalizado acerca de que es un auténtico peligro, y que es al menos impulsados por múltiples actividades realizadas por el hombre (vgr. producción de energía con combustible fósil). En estos casos, el debate entre expertos no gira principalmente en torno a la certidumbre del peligro, el cual parece ser poco cuestionable136, sino que gira respecto de cuestiones tales como ¿Cuáles son las actividades humanas que concretamente generan tales peligros? ¿Cuál es el impacto concreto de estas actividades respecto del peligro? y ¿Cuál el tiempo en que los efectos –del calentamiento– se harán más o menos evidentes? Empero, situaciones como esta contienen un ingrediente que no es común a todos los peligros a los que no obstante estamos expuestos (vgr. los carcinogénicos, los alimentos genéticamente modificados o la energía nuclear). Específicamente, en casos tales como el calentamiento global, los peligros con los que se afrontan no son solo graves sino “catastróficamente irreversibles” (Sunstein, 2006). Pero esto podría solucionarse reformulando el principio de precaución hacía un principio anticatástrofe. Lo indicado supone de suyo una revisión de la manera como en la actualidad se da aplicación al principio de precaución, en tanto y cuanto podemos observar que existe disparidad entre lo que entendemos por el principio y lo que efectivamente disponemos en aras del mismo, así, por ejemplo, al revisar la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al tema hay que decir que la discusión se encuentra en un estadio muy inferior al propuesto en el presente artículo dado que al parecer aun no hemos entendido –según lo deducido de la jurisprudencia atrás revisada– el punto esencial de la configuración del principio como es la incertidumbre cientifica, teniendo casos en los cuales hemos dado aplicación al princpio en fases muy anteriores como es la de desconocimiento, no optando por reservar la aplicación del principio a los casos que si requieren intervención como cuando la evidencia cientifica permite demostrar que el peligro de daño es de suyo inminente. No es posible aceptar la ausencia de algunos elementos que, de contera, se constituyen en esenciales al momento de dar aplicación al principio, tales son los casos del analisis económico de proporcionalidad y razonabilidad que deben estar presentes al momento de restringir productos o actividades que perjudican una actividad económica cualquiera. Si olvidamos hacer estos análisis corremos el riesgo de generar efectos, aun cuando ese no sea el objetivo perseguido con la decisión, que tengan la potencialidad de ser –como ya lo anotamoso conlleva un fenómeno, más perjudiciales que aquello que representa la actividad o el producto, vgr., que en el caso de la telefonía móvil nos arrojó a un atraso en materia de conectividad en comunicaciones, lo cual afecta de manera directa el desarrollo económico del país, debiendo ser reiterativos al señalar que la adopción de este tipo de medidas debemos reservarla a los casos en los cuales el peligro de daño sea una calamidad inalterable. Siendo esto así, estos casos –como el de las antenas de telefonía móvil- en los cuales se produce un efecto externo negativo como consecuencia de la actividad, su restricción debe No obstante esto, debe decirse, incluso en la comunidad científica persisten las discusiones acerca de los verdaderos peligros e impactos que representa para el planeta el calentamiento global. En un extremo se encuentran científicos que calculan que el calentamiento global costará varios millones de muertes y miles de millones de dólares, y en el otro extremo se encuentran quienes niegan que el calentamiento global se deba a actividades humanas, e incluso que defienden la idea de que en últimas, el calentamiento generará beneficios netos para todo el planeta. Para una descripción de las múltiples posiciones al respecto (incluidas las intermedias), las críticas y las contracríticas, cfr. Posner (2004, pág. 43 y ss) 136

reservarse a otro tipo de instrumentos tales como la regulación, por medio de los cuales se pueden adoptar mecanismos que internalicen dichas externalidades como ocurre, solo por citar un ejemplo, en los casos de emisiones de partículas contaminantes como el CO 2 que emiten los vehículos automotores, donde hemos aceptado la emisión de dicho gas contaminante hasta un máximo permitido sobre el cual la autoridad (en este caso el Estado) puede tener “control” frente al daño producido al medio ambiente. Son diversos los mecanismos existentes para “controlar” el problema, generando una propuesta alternativa a la aplicación del principio de precaución que por demás no soluciona todo el problema, por cuanto no se toman decisiones sobre otro tipo de productos que también son posiblemente carcinógenos como los teléfonos celulares y demás casos enunciados a lo largo del texto. Recordemos un asunto que fue tratado en este artículo en relación a la omisión selectiva de peligros o riesgos, donde concluimos que para dar aplicación al principio de precaución, la Corte omitió el análisis del peligro que representan los teléfonos celulares terminales móviles– estando estos en el mismo nivel de clasificación que las antenas como posible carcinógeno 2B, con lo cual, resulta que en la más de las veces, la aplicación del principio resulta ecuánime, si se omiten de la evaluación, tal y como lo hizo la Corte, los peligros sustitutos que las mismas medidas precautorias generan, entonces la Corte abordo una parte del problema pero nada dijo de sobre lo demás, dado que si lo hacía ya no era procedente dar aplicación al principio de precaución. Finalmente no podemos dejar de señalar que es criticable y creemos además que inviable, la forma como en la actualidad se da aplicación al principio de precaución, siendo incongruente y alejado de cualquier juicio de proporcionalidad y de razonabilidad, así como del análisis económico de las consecuencias que el fallo ocasiona en el desarrollo de actividades comerciales e industriales que degeneran el trascurrir económico y social del país, dado que, dando cumplimiento a lo ordenado en el fallo, se desmontan las antenas de telefonía móvil, pero vale la pena hacer una pregunta a la Corte y es ¿Qué hacemos entonces con otros 281 agentes adicionales que se consideran igualmente como “posiblemente carcinógenos”? teniendo en cuenta que en la actualidad tenemos contacto directo con muchos de esos agentes, incluyendo sujetos de especial protección constitucional.

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