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XIX CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSTITUTO LATINOAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ILTRASS) ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (AIDTSS) ACADEMIA IBEROAM,ERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (AIADTSS)

30 de octubre al 1° de noviembre de 2012, Buenos Aires, Argentina

EL PROCESO LABORAL Y SU COMETIDO EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE TRABAJO

ROLANDO MURGAS TORRAZZA Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad de Panamá Miembro de Número y Ex Presidente de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Miembro Fundador y Ex Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Miembro y Ex Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Vicepresidente de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social para Norte y Cenhtroamérica Miembro del “GRUPO DE LOS NUEVE”

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EL PROCESO LABORAL Y SU COMETIDO EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE TRABAJO ROLANDO MURGAS TORRAZZA1

I. LA APARICIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Con la irrupción del Derecho del trabajo surge, a su vez, una nueva concepción del Derecho. Se quiebran mitos milenarios que habían operado, sin la generación de grandes disensiones entre los juristas, como pilares fundamentales del llamado derecho común. De esta manera, el sistema jurídico se había estado fundamentado en los paradigmas de la igualdad jurídica de los contratantes y en el de la autonomía de la voluntad, expresada en la libertad de contratación. La primera, fue, en el fondo, la expresión en el plano jurídico de la idea de la igualdad enarbolada ideológicamente por la Revolución Francesa, como reacción al modelo de división clasista propio del ancien regime. Así es trasladada al Código Civil Napoleónico, como un presupuesto que conducía a un trato igualitario a los contratantes. Era, sin duda,

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Profesor Titular de Derecho del Trabajo en la Universidad de Panamá; Tutor en el Doctorado en Derecho, con Énfasis en Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá; ex Decano (dos veces) de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá; ex Vicerrector Académico (dos veces) de la Universidad de Panamá; ex Ministro de Trabajo y Bienestar Social; ex Ministro de Educación; Miembro Principal de la Comisión Redactora del Código de Trabajo de Panamá; Miembro de la Comisión Especial de Consulta de las Reformas a la Constitución Política de la República de Panamá; Miembro de Número y Ex Presidente de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (del 1° de marzo de 2010 a 28 de febrero de 2013); Vicepresidente de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Miembro y ex Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Miembro Fundador y ex Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Miembro Fundador, ex Presidente y Presidente de Honor de la Academia Panameña de Derecho del Trabajo; Miembro del Grupo de los Nueve; Doctor Honoris Causa por la Universidad de Panamá; Doctor Honoris Causa por la Universidad Paulo Freire (Nicaragua); autor de alrededor de 121 publicaciones. Correo electrónico: [email protected].

3 una expresión formal de la libertad, entendible en el contexto histórico correspondiente, pero insuficiente para el posterior escenario generado por la primera Revolución Industrial. Al enfocar la igualdad desde el punto de vista material, el Derecho del trabajo rompió el mito de la igualdad jurídica de los contratantes e introdujo la figura del contratante jurídicamente protegido, por ser, generalmente, el más débil. La ruptura del mito de la igualdad entendida en términos puramente formales, se ha proyectado incluso en la concepción del proceso y abre paso a lo que se ha llamado el Derecho procesal del trabajo, construido sobre bases diferenciadas del derecho procesal clásico. Una nueva tendencia, encabezada por Óscar ERMIDA URIARTE, a la cual adherimos, prefiere hoy la denominación de Derecho laboral procesal, como una afirmación más enfática de su autonomía.2 La segunda, esto es, la libertad de contratación, es llevar al plano jurídico, como también se hizo en el Código Civil Napoleónico, la ida de la libertad en sentido formal. Al enmarcarse la regulación del trabajo asalariado en la vieja figura del derecho romano del arrendamiento de servicios, el punto de partida, además del dogma de la igualdad de los contratantes, fue el de la autonomía de la voluntad, expresada en la libertad de contratación. Este modelo jurídico en el fondo resultaba congruente con la idea libertaria del revolucionario francés. De esa manera si los hombres fueron formalmente proclamados como libres, cuando entraban en cualquier escenario de contratación debían tener plena libertad de pactar las condiciones y cláusulas que estimasen convenientes. 2

ERMIDA URIARTE, Óscar, La celeridad procesal, en Actualidad del Derecho del Trabajo, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Deiure, Lima, 2009, Págs.. 239, 242 y 243. También en Conferencia Magistral Tendencias del Derecho Procesal Laboral en América Latina, IV Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Isla Margarita, Venezuela, 28 de abril al 1º. de mayo de 2010.

4 Debe recordarse que la Revolución Francesa armó su base ideológica en el derrumbe del ancien regime, que descansaba en el absolutismo monárquico y en una sociedad dividida formal y jurídicamente en clases. Las ideas revolucionarias no estaban dirigidas a enfrentar lo que luego fue el capitalismo salvaje, para el cual la primera Revolución Industrial estaba iniciando los cambios estructurales sobre el cual dicha forma de capitalismo impuso su reinado de explotación y abusos. Esta ruptura, que implica el punto fundamental de distanciamiento entre el Derecho del trabajo y el derecho común, se concreta en la figura del contratante jurídicamente protegido, concepción material de la igualdad; y en la limitación de la autonomía de la voluntad, mediante la imposición de un mínimo de garantías irrenunciables a favor del trabajador, que expresa, como ya expresamos, una concepción material y no formal de la libertad. Todavía más, esta nueva concepción del Derecho, que implica la quiebra de los dogmas milenarios arriba mencionados, alcanza la ruptura de la también milenaria división tripartita del Derecho y contribuye a abrir paso al reconocimiento, al menos por una parte importante de la doctrina, de un tercer agrupamiento, el llamado Derecho Social, del cual formaría parte el Derecho del trabajo. Las llamadas libertades clásicas, heredadas de la Revolución Americana y de la Revolución Francesa, se construyen principalmente desde la perspectiva de la relación entre el individuo y el Estado, como lógica contraposición a la intolerancia política y religiosa y al absolutismo monárquico. En cambio, los derechos sociales enfocan las relaciones de las personas o los grupos, no sólo frente al Estado sino también respecto de otros sectores de la sociedad. Estos derechos implican la introducción, bajo un concepto distributivo de la

5 justicia, de correctivos sociales que conducen a protecciones especiales de sectores que se encuentran en desventaja desde el punto de vista material.

II. LA NECESIDAD DE UN DERECHO LABORAL PROCESAL

Las especiales características y principios propios de esa nueva y estremecedora rama del Derecho, que es el Derecho del trabajo, trajo, como cuestión inevitable, la necesidad de un procedimiento especial, que se proyectó a la generación misma de una nueva ciencia procesal. Las viejas reglas y las ideas diseñadas para la decisión de las causas civiles, resultaban insuficientes y perturbadoras para la tramitación de causas laborales, donde, en la gran mayoría de los casos, el demandante es el trabajador, que llega al proceso con sus cargas de angustias vitales, con su menor capacidad dentro del proceso y su permanente situación de vulnerabilidad. Ni siquiera la renovación del Derecho procesal, ocurrida en el siglo XX, fue suficiente para que pudiera aprisionar al proceso laboral, que se le escapaba de manera definitiva. Es siempre inevitable citar, como tantas veces lo hemos hecho al igual que otros autores, las magistrales palabras de COUTURE: “El derecho procesal de tipo individualista es insuficiente e injusto para los conflictos derivados de la relación de trabajo. Un nuevo derecho procesal, extraño a todos los principios tradicionales, sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido surgir, para restablecer, mediante una nueva desigualdad, la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el orden económico de la vida los que ponen su trabajo como sustancia

6 del contrato y los que se sirven de él para la satisfacción de sus intereses.”3 La idea de la igualdad de los contratantes conduce a la de la igualdad de los litigantes, lo cual viene a alimentar la construcción misma del debido proceso. Sin igualdad procesal se vulneraría entonces el debido proceso. Esto, sin embargo, no es plenamente aplicable al proceso laboral. Así como el derecho del trabajo rompió la idea de la igualdad formal de los contratantes e introdujo la figura del contratante más débil, objeto de protección especial, así también en el proceso laboral, como postulaba COUTURE, se generan desigualdades procesales para compensar las de orden material. Plena vigencia ostentan las magistrales y visionarias palabras del maestro uruguayo, para quien el derecho procesal liberal individualista se apoya en el “presupuesto de que los hombres son iguales entre sí en el orden jurídico”, pero que la actividad industrial generó un nuevo feudalismo que fue “separando a los hombres en dos categorías opuestas en el orden del derecho”. De esta manera, el derecho procesal del trabajo “es un derecho elaborado totalmente con el propósito de evitar que el litigante más poderoso pueda desviar y entorpecer los fines de la justicia”. 4 Lo anterior ha llevado a una tendencia doctrinal autonomista para el llamado Derecho procesal laboral.

En esa dirección, el fallecido maestro uruguayo Oscar ERMIDA

URIARTE, como ya expresamos, propuso y en efecto la utilizaba, que la denominación apropiada sea la de Derecho laboral procesal o de Derecho laboral adjetivo, en lugar de las tradicionales expresiones de Derecho procesal del trabajo y de Derecho procesal laboral.

3 4

COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1979, tomo I, p.288. COUTURE, op. cit., pp. 272,275-6

7 De esta manera, se dejaría claro que el Derecho del trabajo tiene su propia parcela procesal, separada de la ciencia procesal común.5 Reiteramos nuestra adhesión a la posición de maestro uruguayo. De allí la denominación de Derecho laboral procesal que utilizamos en este trabajo. Tendríamos que concluir, entonces, que el Derecho laboral procesal es parte del Derecho del trabajo y no del Derecho procesal. La naturaleza del Derecho del trabajo, con su concepción de desigualdades compensatorias, penetra el proceso y, por ende, la ciencia del Derecho laboral procesal. La constatación de la situación de desigualdad material, que es punto de partida del Derecho del trabajo, no desaparece en el escenario procesal. Por el contrario, al mismo entra el trabajador con toda su carga de desigualdades y de apremiantes necesidades. De allí todo el diseño de un conjunto de ventajas procesales compensatorias a favor del trabajador que, sin romper el equilibrio del debido proceso, lo colocan en una situación material diferente a la que le ofrecería el Derecho procesal común. Esta discusión sobre la autonomía del Derecho laboral procesal envuelve la cuestión de si, en cada derecho positivo debe existir completa autonomía normativa en códigos o leyes laborales procesales y hasta dónde conviene tener como fuente supletoria el procedimiento común. Lo último dependerá de cuán modernizado se encuentre el procedimiento común, caso en el cual podría ser factible convertirse en fuente supletoria de los códigos o leyes de procedimiento especial laboral, fijando condiciones y limitaciones para dicha aplicación supletoria. En todo caso, preferimos un sistema de autonomía normativa para el proceso laboral.

5

ERMIDA URIARTE, en trabajos antes citados.

8 En el reciente Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua, si bien en su artículo 4 se señala como de aplicación supletoria el Código de Procedimiento Civil, al mencionar lo que dicho Código, en su artículo 2 indica como principios, hace referencia al carácter inquisitivo del derecho procesal y de dirección del proceso del trabajo, que “concede autonomía a los procedimientos del trabajo y persigue reducir el uso y remisión a la norma adjetiva de otros campos jurídicos”.

III. LA NECESIDAD DE UNA JUSTICIA ESPECIALIZADA

El llamado nuevo derecho, apoyado instrumentalmente por un nuevo derecho procesal, o sea, el Derecho laboral procesal, requería de tribunales debidamente preparados para entender y aplicar con toda precisión las concepciones propias de la emergente ciencia jurídica especial. Igualmente, debían administrar, como ya expresamos, un nuevo tipo de proceso. Es así como surge la jurisdicción especial de trabajo, que a partir de la Constitución Mexicana de Querétaro de 1917, se extiende por buena parte de América Latina, aunque la mayoría de los modelos instaura tribunales especializados, pero de jueces togados y son pocos los que siguen en América el sistema de los llamados tribunales clasistas. Esta idea de la exigencia de una especialización de la justicia de trabajo, fue incorporada en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada en Bogotá el 2 de mayo de 1948, cuyo artículo 36 dispone que en “cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo y un procedimiento adecuado para la rápida solución de los conflictos”.

9 Además de la clara alusión a la justicia especializada y a un procedimiento propio, es de notar que desde entonces, había la clara convicción de que el procedimiento debía conducir a la “rápida solución de los conflictos”, idea que en la mayoría de los casos sólo se logró de manera relativa, esto es, en comparación con la duración de los procesos civiles, pero no lo suficientemente adecuada a las urgencias propias del trabajador que litiga. De allí parten las nuevas tendencias del derecho procesal del trabajo. Puede agregarse que el Comité de Libertad Sindical de OIT ha señalado que, en materia de protección de la libertad sindical, el procedimiento debe garantizar una rápida y eficaz tutela.

IV. EL OBJETO DEL PROCESO

En el fondo el proceso debe caracterizarse por una incesante búsqueda, con frecuencia angustiosa y frustrante, de la verdad. Su resultado, como ideal, no puede derivar en el triunfo del más fuerte, ni del más habilidoso, sino de quien tiene la verdad de su parte. Esto es particularmente importante en el proceso laboral, donde aún en el escenario de dicho proceso, se hacen sentir las desigualdades materiales y las correspondientes situaciones de vulnerabilidad. La función jurisdiccional es expresión de la soberanía del Estado y, al mismo tiempo, ejercida con independencia, constituye uno de los pilares del Estado de Derecho. Es con la función jurisdiccional que en definitiva el Derecho hace valer su reconocido carácter coactivo y puede contribuir a la articulación de las instituciones democráticas.

10 Es obvio que la existencia de graves situaciones de injusticia social compromete las posibilidades de gobernabilidad y le restan legitimidad a las instituciones. En una concepción profunda de la democracia, capaz de enfrentar, con la necesaria intervención del Estado, la realidad de las desigualdades sociales y económicas, el proceso no puede ser la simple expresión de quien es materialmente más fuerte. La casi angustiosa búsqueda de la verdad para hacer justicia, tiene que descansar en apropiados mecanismos procesales que, sin vulnerar el paradigma del debido proceso, tomen en cuenta las desigualdades materiales que colocan en desventaja procesal a determinadas categorías de litigantes. Es importante no perder de vista que el proceso no es un fin en sí mismo. La idea básica del objeto del proceso, entendido como el resultado que debe derivar de la actividad procesal, radica en que dicho objeto no es otro que el de hacer efectivos, en sentido real, los derechos reconocidos en las normas sustanciales.

Es allí en donde las normas

procesales o adjetivas cumplen en esencia su función de normas instrumentales, que no representan un fin en sí mismas, sino que sirven para que el Estado haga sentir el carácter coactivo del Derecho ante sus mandatos expresados en las normas de carácter sustantivo. En el fondo, las normas de derecho material o sustantivas son normas incompletas, en la medida en que de no alcanzarse el cumplimiento del mandato legal en el discurrir normal de las relaciones jurídicas, es con el accionar de las normas instrumentales en el proceso, que las primeras son capaces de resultar materialmente efectivas. Esta idea del objeto del proceso, que por ejemplo aparece en el artículo 215 de la Constitución Política de Panamá y en el artículo 525 del Código de Trabajo de Panamá, recogiendo las repetidas enseñanzas en ese sentido del maestro Jorge FÁBREGA PONCE,

11 resulta fundamental para el entendimiento de las nuevas tendencias del derecho laboral procesal. El proceso no puede convertirse en un simple ejercicio de actividades contrapuestas, ni en un fin en sí mismo. La búsqueda de la verdad, para hacer justicia, es lo que en definitiva da efectividad a los derechos reconocidos en las normas sustantivas. Tratándose de normas protectoras de los trabajadores, es todavía más claro y necesario que ése sea el objeto del proceso. Desde esta perspectiva, los medios alternativos de solución de los conflictos de trabajo, deben tener, en sus resultados, el mismo objeto que tiene el proceso.

No pueden

convertirse, como con frecuencia sucede, en una vía de escape, para que, en sentido material, se otorgue validez a la renuncia de derechos.

V. PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO LABORAL PROCESAL V.1 LOS PRINCIPIOS Si bien hay claridad doctrinal en cuanto a la existencia de principios propios del Derecho laboral procesal, así como de características del proceso de trabajo, existe diversidad de ideas sobre cuáles serían en realidad los principios y cuáles las características. Igualmente, hay bastante coincidencia en cuanto a que los principios del Derecho del trabajo, en sentido material, penetran o se hacen sentir en el Derecho laboral procesal, en

12 especial el principio protector. En un reciente trabajo fijamos nuestra posición, que resumimos a continuación6. Para nosotros los principios del Derecho Procesal serían,

estrictamente tres: el

principio protector, de tutela o de desigualdad compensatoria; el de indisponibilidad; y el de veracidad. Los dos últimos, en sus expresiones normativas, muestran claras conexiones con el principio protector. Respecto de ellos es que serían aplicables las tres funciones propias de los principios generales del Derecho que, por extensión, se aplicarían igualmente a los principios del Derecho laboral procesal. Las listas más largas que presentan algunos autores serían más bien características o peculiaridades del proceso, principios instrumentales (o sea, vehículos para la realización de los tres arriba mencionados) o, si se quiere, principios del proceso, según lo regule cada legislación, pero no del Derecho laboral procesal procesal como ciencia jurídica. Al respecto, Mario PASCO COSMÓPOLIS ha hecho un aporte fundamental en este debate.

Para el autor peruano, es preferible distinguir entre los principios y las

características o peculiaridades del proceso laboral.

Los principios tendrían mayor

trascendencia y universalidad, mientras que las características o peculiaridades son rasgos que pueden extraerse del conjunto de cada legislación.7 Apartándose de la tendencia que mezcla principios y peculiaridades y con cercanía a la posición de PASCO COSMÓPOLIS, Lupo HERNÁNDEZ RUEDA hace referencia,

6

Véase nuestro trabajo Los principios del derecho procesal de trabajo, conferencia de ingreso como miembro correspondiente de la Academia de Ciencias de República Dominicana, 27 de marzo de 2009. 7 PASCO COSMÓPOLIS, Mario, Fundamentos del derecho procesal del trabajo, Aele, Lima, 1997, pp. 37-39,

13 por un lado, a lo que denomina simplemente principios procesales; y, por el otro lado, a las peculiaridades del proceso.8

V.2 LAS CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE TRABAJO

Por mucho tiempo se ha hecho gala de una serie de características del proceso de trabajo (a veces llamadas principios por algunos autores), varias o muchas de las cuales han pasado a caracterizar, sin bien no con la misma intensidad e intencionalidad, al proceso civil, como parte de la modernización de este último. Sin embargo, tales características, a pesar de haber representado una marcada diferenciación con el proceso civil, no llegaron a cumplir plenamente el objeto del proceso laboral antes identificado, uno de cuyos instrumentos es la celeridad. Estas características pueden resumirse así: 

Aplicación del principio protector en el proceso, mediante la creación de ventajas procesales para el trabajador.



Poderes al Juez, en la valoración y aportación probatoria; en la conducción, impulso y saneamiento del proceso.

8



Celeridad.



Accesibilidad.



Conciliación.



Gratuidad.



Oralidad.

HERNÁNDEZ RUEDA, Lupo, Derecho procesal del trabajo, IET, Santo Domingo, 1994, pp. 53-55 y 6877.

14 

Inmediación.



Concentración.



Vigencia limitada del principio de congruencia



Simplicidad y ausencia de formalidades.



Economía procesal.

VI. LA INSUFICIENTE EFECTIVIDAD MATERIAL DEL PROCESO LABORAL COMO PUNTO DE PARTIDA PARA LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Confrontado con la realidad, aún ponderando el gran aporte del Derecho laboral procesal, resulta que el proceso de trabajo contribuye a la llamada “brecha entre norma y realidad”, que hace que en términos materiales las normas protectoras de los trabajadores no sean plenamente efectivas. Y si el proceso de trabajo es parte, aunque no exclusiva del problema, significa entonces que no conduce a plenitud a lo que se identifica como objeto propio del proceso, esto es, hacer efectivos los derechos reconocidos en la ley sustancial. La experiencia ha demostrado que, pese a sus ventajas elativas frente al proceso civil, el proceso laboral, no ha resultado lo suficientemente eficaz, en gran parte por insuficiencia de celeridad. Esto ha provocado importantes reformas laborales procesales en América Latina. Se asiste, si se quiere, a una suerte de flexibilización del proceso laboral, pero esta vez sí en beneficio de los trabajadores, al tener como norte el cumplimiento del objeto del proceso. De allí que Óscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, distinga entre las tendencias tradicionales y las tendencias emergentes del proceso laboral, referidas estas últimas a las

15 que surgen de las que caracterizan a las reformas introducidas en los últimos años, que han transformado la fisonomía y eficacia del proceso laboral.9 ERMIDA URIARTE indica que la eficacia toda del Derecho del trabajo depende, además de otros, de tres factores principales: la acción sindical, por su papel de hacer cumplir la normativa laboral; la acción del Poder Ejecutivo, por sus funciones de inspección del trabajo o de policía laboral; y la acción de la Justicia del trabajo, porque mediante los procesos laborales “tiene el cometido de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los trabajadores”.10 Jorge FÁBREGA PONCE, al mismo tiempo que reconoce el carácter tuitivo de las normas laborales, con los límites que impone el debido proceso, señala atinadamente que es más estrecha la relación entre la norma laboral procesal y la norma laboral material, que la que existe entre la norma procesal civil y la norma material civil. De allí, indica, que “la evolución del derecho laboral material incide, con mayor intensidad que en cualquier otra rama, en el derecho procesal laboral”.11 Es obvio que fenómenos como las arremetidas neoliberales, la desregulación laboral, la precarización del empleo y el crecimiento de la informalidad, han conducido de derecho o de hecho, a la pérdida de eficacia del Derecho del trabajo. No deben descuidarse los efectos que la ideología neoliberal pueda introducir en la concepción y la operatividad misma del proceso de trabajo.

Así, BARBAGELATA

destaca que esta ideología “está teniendo significativos efectos sobre la Justicia del Trabajo”. Señala que por un lado, “los propagadores del neoliberalismo han logrado

9

HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar, Tendencias del proceso laboral en América Latina, Conferencia en Power Point. 10 ERMIDA URIARTE, La celeridad procesal, p. 234. 11 FÁBREGA P., Jorge, Derecho procesal de trabajo (individual y colectivo), Panamá, 1982, p. 3.

16 constituir una corriente promotora de reformas legislativas que de manera más o menos radical, procuran reducir el campo de actuación, y la significación de la Justicia del Trabajo” y, por el otro, “están tratando de crear la convicción generalizada de que la Justicia del Trabajo siempre se inclina a favor de los trabajadores, con lo que se busca generar –a veces con éxito-, un endurecimiento de los tribunales de trabajo ante las demandas laborales.”12 La advertencia del maestro uruguayo pone en evidencia una de las formas en que el proceso de trabajo puede alejarse del cumplimiento de su objeto específico, no sólo por las reformas reductoras de la protección y del protagonismo de la justicia de trabajo, sino por la presión ideológica que induce o puede inducir la merma de la autenticidad en la administración de justicia laboral. Una tendencia bastante marcada en América Latina es la de impulsar los llamados medios alternativos de solución de conflictos, específicamente la conciliación y la mediación en conflictos jurídicos, propios del conocimiento de la justicia de trabajo. En parte importante de las legislaciones latinoamericanas se atribuye al juez una función conciliatoria, la cual de por sí merece aprobación. El problema se presenta cuando penetran en exceso en el sistema las exigencias de estadísticas favorables a resultados positivos de la conciliación, concretados en fórmulas de avenimiento entre las partes, avaladas por el tribunal, situación que en muchas ocasiones provoca que la conciliación se convierta en un medio para, materialmente, propiciar, con efectos de cosa juzgada, la renuncia de derechos. Todo ello bajo la premisa de que se trata de derechos inciertos. Es peligroso cuando los jueces son presionados para impulsar desmedidamente los 12

BARBAGELATA, Héctor Hugo, Tendencias de los procesos laborales en Iberoamérica, en Derecho procesal del trabajo, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Dalis, Santo Domingo, Rep. Dominicana, 2002, Págs. 67-68.

17 mencionados avenimientos, con abandono de su deber de vigilar que aún en el proceso el trabajador no sea conducido, materialmente, a la renuncia de derechos. En fin de cuentas, más allá de las justificaciones formales, lo que puede ponerse en evidencia en muchas ocasiones es la incapacidad del sistema de administración de justicia de garantizar, en términos reales, los derechos que las normas sustantivas reconocen a los trabajadores. Así, el proceso resulta ineficiente, porque no cumple a cabalidad con el objeto que le es propio. Los medios alternativos de solución de conflictos, como la conciliación y la mediación, son útiles y estamos de acuerdo con que se promueva el acceso a los mismos, pero su eficacia y su propio valor ético dependen de que tengan como finalidad lo que se destaca como el objeto propio del proceso. Ése también debe ser el objeto de los medios alternativos, con la salvedad de que su mayor utilidad derivaría de que sea más rápido y oportuno el que se hagan efectivos los derechos reconocidos a los trabajadores, sin necesidad de someterse al proceso laboral, al menos de manera completa. Por ende, no debe conducir, insistimos, en que materialmente, por esa vía los trabajadores tengan una merma en lo que en verdad les corresponde. Los medios alternativos deben ser vías auxiliares para obtener más rápidamente el resultado que corresponde a un proceso de trabajo. El principal problema que afecta la eficacia del proceso laboral, aún reconociendo que es muchísimo más eficaz que el proceso civil, es el de la insuficiencia de la celeridad. Buena parte de las otras características atribuidas al proceso laboral, son instrumentos para alcanzar la celeridad (por ejemplo: oralidad, concentración, impulso procesal de oficio, concentración, simplificación de los trámites procesales, etc.). Parte de ellas y otras lo son para llegar a la verdad real y, por ende, para cumplir con el principio de veracidad

18 (inmediación, oralidad, poderes probatorios al juez, vigencia limitada del principio de congruencia, etc.). Así, con la celeridad y con la búsqueda de la verdad real el proceso tiene capacidad para ser eficaz y también para que se hagan sentir los tres principios del Derecho laboral procesal (protector, de tutela o de desigualdad compensatoria; indisponibilidad; y veracidad). La crisis relativa a la celeridad, en términos relativos, más las otras situaciones arriba enunciadas, han provocado diversas reformas del proceso laboral, que pueden identificarse como nuevas tendencias que buscan hacer real o mayormente eficaz a dicho proceso y fortalecer la presencia de los principios del derecho laboral procesal. Como afirma ERMIDA URIARTE, el trabajador no puede esperar, por lo que en materia laboral la prolongación en exceso de los procesos es “indebido proceso” y denegación de acceso a la justicia13. También Mario PASCO COSMÓPOLIS señala contundentemente que la falta de celeridad del proceso laboral equivale a denegación de justicia.14 Concordamos plenamente con estos distinguidos autores. La falta de celeridad conduce a los falsos avenimientos y a la renuncia material de derechos, que constituyen una muestra de falta de eficacia del sistema de administración de justicia laboral. En materia de tutela efectiva de la libertad sindical, por ejemplo, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha insistido en la necesidad de un procedimiento de protección rápida y eficaz. Sus precedentes se refieren a que debe ser expeditivo e imparcial. Con mucho tino se afirma que las prohibiciones de los actos de discriminación sindical no son suficientes 13

ERMIDA URIARTE, La celeridad del proceso laboral, p. 237. PASCO COSMÓPOLIS, Mario, La celeridad procesal: ¿un desiderátum, una entelequia?, en Actualidad del derecho del trabajo, p. 254. 14

19 por sí mismas y requieren de procedimientos que aseguren una protección eficaz contra tales actos. Se insiste en que tales procedimientos sean rápidos, económicos e imparciales, acompañados de sanciones lo suficientemente disuasivas.15 Una causa objetiva que ha afectado la posibilidad de lograr una celeridad efectiva, es la de la insuficiente cantidad de tribunales de trabajo. El crecimiento de las posibilidades de instauración de procesos laborales, que no siempre ha sido acompañada del aumento en la cantidad de tribunales, fue generando una perniciosa morosidad. Este crecimiento de las causas laborales deriva de muchos factores, entre ellos el aumento de la cobertura del Derecho del trabajo, con todo y sus llamadas fugas o escapes; el aumento de la intensidad y diversificación de las fórmulas de la protección laboral y la de la seguridad social; la acción sindical, aun con sus limitaciones; el incremento de la negociación colectiva y la aparición de nuevas formas de beneficios convencionalmente acordados; una mayor conciencia entre los trabajadores sobre cuáles son sus derechos; la persistencia y, muchas veces, la intensificación, de la resistencia empresarial a dar pleno cumplimiento a las normas de protección de los trabajadores o a evadir su aplicación total o parcial. Por otra parte, la experiencia ha demostrado que frente a las exigencias de celeridad, la simplificación de los trámites procesales, con todo y sus bondades, resultó insuficiente. Del mismo modo el carácter concentrado del proceso laboral, no siempre tuvo la necesaria intensidad. De alguna manera estos fenómenos se produjeron, al menos en parte, porque las legislaciones reguladoras del proceso laboral, carecían de suficiente autonomía frente a las normas procesales comunes.

II. EXPERIENCIAS EN LA REFORMA DEL PROCESO LABORAL 15

IBÍDEM, precedentes 737 a 754, pp. 159-162.

20

La incorporación en las normas de derecho material de temas como la protección en contra de la discriminación, así como la forma en que se ha potenciado la necesidad de la tutela judicial en materia de derechos laborales fundamentales, ha provocado cambios y reformas importantes en América Latina. Estas reformas, en buena parte, han tomado la intencionalidad y caracterizaciones que sirvieron de base para el surgimiento del Derecho laboral procesal, dotando de mayor autenticidad

y efectividad a sus mecanismos, así como incorporando las nuevas

tecnologías, tanto para lograr celeridad como para encontrar la verdad real. Como ya expresamos, se asiste, si se quiere, a una suerte de flexibilización del proceso laboral, pero contrario a lo ocurrido con buena parte de las reformas laborales flexibilizadoras, esta experiencia se dirige a que el proceso realmente garantice el efectivo disfrute de los derechos reconocidos en la ley sustancial, que, en su gran mayoría, son derechos de corte proteccionista para los trabajadores. Como ha sostenido el maestro panameño Jorge FÁBREGA PONCE, una manera en la que las normas procesales expresan el principio protector, se evidencia en las que, en general, procuran un proceso eficaz, por ser casi siempre el trabajador el interesado y beneficiario de esa eficacia.16 Los primeros pasos para hacer eficaz el proceso laboral y lograr que cumpliese con lo que se ha identificado como su objeto, se dan, sin duda, con la adopción de leyes o códigos de procedimiento laboral o con la inserción en los códigos y leyes de trabajo de una parte

16

FÁBREGA P. Jorge, Preceptos tutelares de los trabajadores en el derecho panameño, en Estudios de derecho procesal del trabajo en honor del Doctor ALBERTO TRUEBA URBINA, Ediciones de la Universidad de Yucatán. 1977. pp. 106-111

21 relativa a la regulación del proceso laboral. Debe hacerse notar que en muchos casos se mantenía el carácter supletorio, a veces muy marcado, de la legislación procesal común. Es así como algunas legislaciones adoptan códigos o leyes

procesales de trabajo

(Colombia, Bolivia, Paraguay, Perú, Venezuela, España y, recientemente, Nicaragua), mientras que otras incorporan una regulación integral o casi integral del procedimiento en sus leyes o códigos de trabajo (México, Panamá, Guatemala, El Salvador, República Dominicana, Honduras, Costa Rica). Nicaragua siguió inicialmente este último modelo, pero en el año 2012 se adoptó un Código separado. En Uruguay se dio una situación particular, cuando, desde 1989, el proceso laboral se reguló por el Código General del Proceso, situación que recientemente ha cambiado con la aprobación de una nueva legislación procesal laboral, que se coloca entre las que recogen las nuevas tendencias del derecho procesal laboral. En definitiva, salvo excepciones, prevalece en Ibero América

la existencia de la

especialidad en el procedimiento laboral, si bien no siempre con absoluta autonomía de las normas procesales ordinarias. Con ello, en lo que concierne a los países americanos, se da cumplimiento al artículo 36 de la Carta Americana de Garantías Sociales. Una vez trazadas las líneas de diferenciación con el proceso civil y asimilada la experiencia de una nueva concepción del proceso, el correr del tiempo demostró que lo avanzado no resultaba suficiente para cerrar la brecha entre norma y realidad, así como para asegurar una efectiva y oportuna tutela judicial. Como antecedentes a las más recientes reformas procesales, cabe mencionar los casos del Código de Trabajo de Panamá, vigente desde 1972; la reforma procesal efectuada a la Ley Federal del Trabajo de México, en 1980; y el Código de Trabajo de República Dominicana, de 1992.

22 El Código de Trabajo de Panamá contiene un Libro completo, el Libro IV de Normas procesales, dedicado a la regulación del proceso laboral, con absoluta autonomía respecto al procedimiento común, que no es siquiera de aplicación supletoria.

En su momento,

reemplazó al proceso de trabajo, parcialmente regulado en el Código anterior (aprobado en 1947 y vigente a partir del 1º. de marzo de 1948), copiado del Código de Costa Rica de 1943. Con el Código de 1972, Panamá adoptó una legislación con las características que la doctrina postulaba para la regulación del proceso laboral. Entre otras cosas, marcó una clara presencia del principio protector en el proceso de trabajo, simplificó los trámites, dio mayor concentración al proceso, aumentó los poderes al juez, creó procesos especiales para los casos que requerían de mayor celeridad, en materia probatoria recogió los medios científicos de prueba, la valoración por la sana crítica y la figura del numerus apertus respecto de la lista de los medios de prueba. Introdujo, para el proceso abreviado y otros supuestos, el fallo en audiencia, lo cual en la práctica no cumplieron los tribunales de trabajo. En Panamá, se da una importante reforma procesal con la creación en 1975 de las Juntas de Conciliación y Decisión, de carácter tripartito, para las cuales se diseñaron reglas similares a las que hoy inspiran parte de las nuevas tendencias procesales, como la grabación de las audiencias (luego abandonada), la audiencia en una sola comparecencia y el fallo inmediato en la audiencia como regla general.17

17

En Panamá, la Ley que creó las Juntas de Conciliación y Decisión (Ley 7 de 25 de febrero de 1975) dispuso con toda claridad en su artículo 9, todavía vigente, que de la audiencia se hacía en el acta un “resumen” de lo actuado y de las pruebas practicadas. Por ello, las audiencias se grababan y no se tomaba la actuación mecanográficamente. Al introducirse la apelación para parte de las resoluciones de las Juntas con la Ley 8 de 1981, se abandonó, de hecho y con alejamiento del mandato legal, para todos los procesos en dichas Juntas, el sistema de grabación. Esto representó un retroceso frente a lo que en su momento fue un avance de Panamá respecto de la mayoría de las legislaciones latinoamericanas. En la actualidad, la única diferencia es que en

23 La reforma procesal mexicana de 1980 renovó significativamente el proceso laboral en ese país. De gran impacto fueron las figuras de la suplencia de la queja y el poder de las Juntas para disponer la reversión de la carga de la prueba hacia el empleador. Con el Código de Trabajo de 1992, República Dominicana adopta en un código único las normas sustantivas y las procesales. Entre otras cosas, puso en vigencia efectiva la figura de los vocales clasistas en la administración de justicia laboral y la obligación para el empleador que apela de consignar el importe de la condena. Luego de estos antecedentes, en los últimos años se han dado importantes reformas del proceso laboral, que han supuesto verdaderas transformaciones. Óscar ERMIDA URIARTE destaca las reformas en Brasil del rito sumarissimo de 2002, la Enmienda constitucional de 2004 y la introducción del proceso electrónico y la digitalización; la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo de Venezuela, de 2002; tres leyes procesales en Ecuador, en los años 2003 y 2004; en Chile las leyes aprobadas en los años 2006 y 2007, sobre proceso laboral especial; proceso de protección de derechos fundamentales; y la relativa al proceso monitorio; en Colombia, la reforma de 2007 al Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y en el Uruguay la ley 18.572 de 2009, vigente desde febrero de 2010.18 En Chile se cumplió un proceso continuado de reforma de la parte procesal del Código de Trabajo, mediante la aprobación de las leyes No. 20.022 que crea nuevos tribunales con jueces especializados, a partir del 1° de mayo de 2007; No. 20.023 de 2005, que modifica el sistema de ejecución de los títulos ejecutivos previsionales; No. 20.087, promulgada el 15

lugar de la máquina de escribir se usa la computadora, dando lugar a una situación de “falsa oralidad”, que resta espontaneidad e inmediación. 18

ERMIDA URIARTE, Conferencia Tendencias del Derecho procesal laboral en América Latina, cit.

24 de diciembre de 2005 y publicada el 3 de enero de 2006, que sustituye el procedimiento laboral del Código de Trabajo; No. 20.164, promulgada el 2 de febrero de 2007 y publicada el 14 del mismo mes, que pospuso la entrada en vigencia de las leyes No. 20.022 y No. 20.087, para el 2008; No. 20.252, promulgada el 1º. de febrero de 2008 y publicada el 15 del mismo mes, que modifica la ley No. 20.022 y otros cuerpos legales; No. 20.260, promulgada el 28 de marzo de 2008 y publicada el 29 del mismo mes, que modifica el Libro V del Código de Trabajo (normas de procedimiento) y la ley No. 20.087; No. 20.287, promulgada el 1º de septiembre de 2008 y publicada el 17 del mismo mes, que hace adecuaciones a algunas normas del Código de Trabajo modificadas por la ley No. 20.087. Más recientemente, se aprobó en Perú una Nueva Ley Procesal del Trabajo, mediante ley No. 29497, de 13 de enero de 2010; mientras que en Nicaragua, con la Ley 815 de 31 de octubre de 2012, sancionada el 23 de noviembre del mismo año, se adoptó un Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social19. Por otro lado, Costa Rica y Bolivia, adelantan han concretado importantes reformas al proceso de trabajo. En el punto siguiente, intentamos destacar las tendencias que surgen de estas reformas.

VIII. TENDENCIAS EN LA RENOVACIÓN DEL PROCESO LABORAL EN AMÉRICA LATINA Las nuevas tendencias surgen tanto de las reformas procesales, como de nuevas orientaciones jurisprudenciales y del impulso de la Organización Internacional de Trabajo (OIT).

Todas ellas confluyen en la idea de que el proceso sea un instrumento para

garantizar la eficacia real de los derechos reconocidos en las normas laborales. 19

Conforme a su artículo 163, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua, entra a regir ciento ochenta días después de su publicación oficial.

25 Pueden resumirse así: 1. Búsqueda efectiva de la celeridad. 2. Aplicación de la verdadera oralidad. 3. Mayor énfasis en la inmediación o inmediatez. 4. Tendencia al fallo en audiencia. 5. Términos precisos para fallar, con sanciones para el Juez. 6. Tendencia a la aplicación directa de las normas internacionales de trabajo. 7. Concentración procesal. 8. Simplicidad y ausencia de formalidades. 9. Economía procesal. 10. Aplicación del principio de tutela, que se expresa de varias maneras: admisión en algunas reformas de la posibilidad de la aplicación de la regla in dubio pro operario en la valoración probatoria; posibilidad del fallo ultra o extra petita; inversión o redistribución de la carga de la prueba; reconocimiento en algunas legislaciones de la consulta como un grado obligatorio de competencia. 11. Poderes al Juez (suplencia de la demanda; en materia probatoria; impulso, dirección y saneamiento del proceso; vigencia limitada del principio de congruencia). 12. Tendencia a aumentar el número de procesos especiales. 13. Tendencia a una mayor utilización de los medios alternativos de solución de conflictos.