EL RIESGO CONTRACTUAL EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO

Tesis para optar el titulo de abogado

LINA DEL PILAR GONZALEZ RAMIREZ Código 41031766

Bogotá D.C, octubre de 2012

EL RIESGO CONTRACTUAL EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO

LINA DEL PILAR GONZALEZ RAMIREZ Código 41031766

OSCAR ALBERTO RIVERA RODRIGUEZ Asesor

UNIVERSIDAD LIBRE

TABLA DE CONTENIDO

1. INTRODUCCION

2. GENERALIDADES CONTRACTUALES

3. EL PROBLEMA DEL RIESGO CONTRACTUAL

4. REGULACION LEGAL RIESGO CONTRACTUAL

5. TEORIA DEL RIESGO EN EL CODIGO CIVIL.

6. EL RIESGO CONTRACTUAL EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

7. CONCLUSIONES

8. BIBLIOGRAFIA

EL RIESGO CONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PRIVADO COLOMBIANO

1.- INTRODUCCION

Nuestro legislación cuenta con dos reglamentos de derecho privado, a saber; el Código de Comercio y el Código Civil, ello plantea innumerables inconvenientes la cuando de solucionar problemas se trata por la vía del riesgo contractual.

Nuestro ordenamiento civil acoge la teoría del riesgo asumido por el deudor (res perit debitor), excepto que sean obligaciones de dar o entregar bienes de especie, en tal evento el art. 1607 postula que la perdida será del acreedor (res perit creditor). Entre tanto la normatividad comercial adopta la regla general, sin importar el tipo de prestación (dar, hacer o no hacer), que la perdida es del deudor (res perit debitor). El objeto de este trabajo es confrontar ambos regímenes para entender como el criterio determinante en el derecho privado colombiano es el aplicado por el Código del Comercio, esto es elres perit debitor, sin perjuicio que se aplique de manera excepcional el res perit creditornormado en el articulo 1607 Código civil.

Abordando con toda seriedad las relaciones entre normas de los regímenes civil y comercial, se establecerá el punto de aproximación a la solución a la teoría del riesgo fijando parámetros claros cuando de resolver el problema se trate, bajo el entendido que cada normatividad las normas que permiten solucionar las inquietudes no pocas frecuentes en la judicatura, el ejercicio independiente de la profesión y la academia. Desde ahora se deja constancia que la posición asumida en el desarrollo del trabajo es eminentemente dogmática emigrando desde la normatividad con dirección a la valoración de reglas comunes a la teoría del riesgo en ambos códigos.

Es recurrente y equivocada la afirmación de que la legislación civil y la comercial corren en sentidos opuestos al tratar la teoría del riesgo (el res perit creditoren la esfera civil, contrapuesto al res perit debitoren el ámbito mercantil), es indispensable analizar por separado las reglamentaciones civiles y comerciales, en orden a identificar las preceptivas que regulan cada régimen contractual. En materia civil se da por cierto que la legislación acoge la tesis del res perit creditoral tratar de dar soluciónal problema del riesgo contractual por extinción de la obligación dar o entregar una especie o cuerpo cierto (art. 1607), y se dice, que el res perit debitoren todos los restantes casos (prestaciones de dar bienes de genero o no individualizados, las de hacer y las de no hacer).

Mientras que en el derecho mercantil se plantea que el legislador asume de manera general el criterio del res perit debitor, valido para toda clase de obligaciones, con prescindencia de tipo de obligaciones, independientemente de cual sea la prestación (dar, hacer o no hacer) o el objeto, salvo que una norma especial señale una alternativa o indique una solución distinta.De ello se concluye que el criterio que impera en nuestra legislación privada es el consuetudinario del res perit debitor, de tal suerte que por regla general, la solución al problema del riesgo se encuentra en la extinción de pleno derecho del contrato y su consecuencia lógica, la liberación de las obligaciones de ambas partes.

2.- GENERALIDADES CONTRACTUALES

2.1 ETAPAS EN LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS O NEGOCIOS. a. Simples conversaciones b. Precontractual c. Contractual.

2.1.1. Etapa: simples conversaciones: Hay indeterminación. No hay vínculo jurídico. Surgen deberes pues la ley dice que en las simples conversaciones debe haber buena fe (Sin ánimo de causar perjuicio). Cuando se actúa de mala fe o con deslealtad surge una responsabilidad civil: Responsabilidad civil

Extracontractual

Contractual

Se debe demostrar: conducta, daño y nexo causal

La persona se exonera de responsabilidad rompiendo el nexo causal en tres circunstancias: a. Fuerza mayor o caso fortuito . b. Culpa exclusiva de la víctima c. Hecho exclusivo y determinado de un tercero

En la concurrencia de culpas cada uno responde por su propio daño.

2.1.2 Etapa: precontractual: Si hay un vínculo jurídico luego hay derechos y obligaciones se compromete a dar, hacer o no hace. El precontrato genera obligaciones. Hay responsabilidad civil. Hay determinación de un futuro negocio. Existen 4 precontratos:

Oferta: Intervienen 2 sujetos:

El Oferente: esta obligado.

El Destinatario: Debe ser persona determinada. Acepta o no. no es obligado. Las partes determinan plazos para aceptar o no. debe respetarse el plazo y puede generar perjuicios . (la ley establece un plazo de 6 días.

Oferta pública de premio: Intervienen 2 sujetos. El oferente: Está obligado.

El destinatario: No está obligado. Si no quiere no participa. La propuesta no es a celebrar un contarto, sino a otorgar un premio, genera obligación para el oferente.

Policitación: Código de comercio. Por medio de publicidad exhibiendo condiciones del negocio.

El oferente: Está obligado. EL destinatario: No es persona determinada. Va al público en general. La propuesta se mantiene mientras las condiciones se mantengan sobre la mercadería. Se exhibe precio de la mercancía.

Promesa: Promitente comprador y promitente vendedor: Los dos están obligados. Requisitos de la promesa:

1. Que conste por escrito. 2. Que se señale plazo y condición.

Plazo: Hecho futuro cierto. Se identifica por fechas generalmente. Condición: Hecho futuro pero incierto. Las condiciones pueden ser: Determinada o indeterminada: Futuro e incierto pero se le da un plazo. Positivas o negativas: Implican un hacer o una abstención. Suspensiva: suspende el nacimiento de un derecho u obligación. Resolutoria: Cuando se cumple la condición el derecho u obligación se extingue

Requisitos de las condiciones: La condición debe cumplir los siguientes requisitos de lo contrario es fallida: Físicamente posible: Que sea verificable. Moralmente licita: No en contravía de la ley. Intelegible: Que se entienda.

La promesa debe cumplir los requisitos del artículo 1502 del C.C.C. Capacidad Consentimiento objeto causa.

Determinar la promesa de tal forma que solo falte la tradición o la entrega.

2.1.3 Etapa contractual: Se encuentra ya en el contrato.

2.2 REQUISITOS Y CONDICIONES DE VALIDEZ DE LOS NEGOCIOS JURIDICO. Artículo 1502 Código Civil Colombiano

Artículo 1502 C.C.

EXISTENCIA

VALIDEZ

Capacidad de derecho. Todas las La capacidad es de personas

son

derechos.

Lo

titulares único

que

de ejercicio.

Implica

el

se poder ejercerlo por sí

requiere es que sea celebrado mismo. Hay incapaces CAPACIDAD

entre personas.

ABSOLUTOS: Impúberes,

dementes

sordomudos. RELATIVOS:

los

menores adultos y los interdictos. Puede ser expreso o tácito (Sólo Sin CONSENTIMIENTO

vicios

en los casos que la ley infiere que consentimiento:

del Error,

se dio consentimiento). Debe ser Fuerza y Dolo. real. OBJETO

Que exista La causa se presume. Fin o

CAUSA

motivo que lleva a la persona a realizar el contarto.

Comercial y Licito.

VALIDEZ DEL CONTRATO

NULIDAD ABSOLUTA De orden público. Le importa a toda la sociedad. Cualquier persona puede demandar. Tiene facultad para demandar el Ministerio Público (defensa de los derechos humanos) El juez tiene el deber de decretarla de oficio. Actúa bajo su iniciativa. Es INSANEABLE, no se puede subsanar. El tiempo de prescripción es de 10 años. Incapacidad absoluta y Objeto y Causa ilícita.

NULIDAD RELATIVA Sinónimo de RESICION Es de orden privado. Sólo le interesa al contratante. El Ministerio Público puede demandar. El juez decreta la nulidad a petición de las partes. es SANEABLE o subsanable. Se arregla por el paso del tiempo o ratificación de las partes. El tiempo para demandar es de 4 años. Incapacidad relativa y Vicios del consentimiento.

Consentimiento

Para que el consentimiento sea válido se requiere que esté exento de vicios. La nulidad es RELATIVA. Los vicios del consentimiento son: a. Error b. Fuerza dolo

c. Lesión enorme

Error: Inconsistencia incongruencia entre lo que se piensa y lo que es realmente. Difiere del concepto de ignorancia (Ignorancia: carencia de conocimiento). Ejemplo: Compro un anillo asumiendo que es oro y no lo es.

El error se clasifica en :

Error de derecho: Cuando es determinante, es decir, cuando ha viciado la voluntad en forma tal que la expresión de ella no ha sido libre. Tiene la virtualidad de invalidar el negocio jurídico. El artículo 1509 C.C.C. dice lo contrario “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento” La corte suprema de Justicia ha dicho que tal disposición no se aplica cuando a consecuencia del error de derecho alguna de las partes ha sufrido un perjuicio y carece de los otros elementos del contrato, especialmente el objeto la causa.

Error sobre la persona: Se debe distinguir el error en el negocio generador de obligaciones (contrato) y el error en el negocio que se extingue (cumplimiento o tradición) y el error en el matrimonio o testamento.

Error en el contrato: Artículo 1512 C.C. El error acerca de la persona con quien se tiene intensión de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea ala causa principal del contrato. La doctrina clásica sostuvo que, en general en los negocios a título gratuito la consideración del donatario constituye “el principal motivo” del donante para donar. Y que en los contratos a título oneroso en cambio, cada contratante concentra su atención sobre los elementos del contrato. Según esto en la venta no juega papel importante la calidad de los contratantes , pues el vendedor preferirá siempre a la persona que le de un precio más alto, sin tener en cuenta sus condiciones personales o civiles.

Muchos contratos a título oneroso se celebran en consideración a la persona, así un cliente se dirige no indiferentemente a un médico, abogado... sino a uno determinado, en circunstancias semejantes el error que se padezca sobre la identidad física de otro contratante anula el negocio. También el contrato de trabajo suele celebrarse en consideración a ciertas calidades morales o técnicas del trabajador, y si estas resultan fallidas, el patrono puede declarar la terminación.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1512 C.C. no sólo refiere al error sobre la identidad física del otro contratante, sino también al error acerca de una calidad esencial del contratante. Así una casa de comercio puede declarar

terminado el contrato cuando descubre que uno de sus agentes que se supone honrado había sido condenado por algún delito contra la propiedad.

Error en el matrimonio: Según el Código Civil el matrimonio es nulo cuando “ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o la de uno e ellos”. Es comprensible que el matrimonio se celebra de manera especial en consideración a la personalidad de los contrayentes, y no solo se tiene en cuenta el error que recae sobre la identidad física de alguno de los cónyuges, sino el error que recae sobre las condiciones civiles o morales de los contrayentes.

Error en el testamento: Implica distribución gratuita de bienes por causa de muerte. El error sobre la persona del heredero o legatario o sobre alguna de sus cualidades morales o civiles que pudo tener en cuenta el testador y en consideración a las cuales lo instituyó como heredero ante la respectiva asignación.

Error en cuanto a la persona respecto de quien se cumple la obligación: Recae únicamente sobre la identidad física del acreedor e invalida el negocio jurídico de cumplimiento, pues el deudor debe pagar o cumplir a su acreedor o a la persona que sea sucesor del crédito. Artículo

1634 C.C. Si por error cumple o paga a persona distinta no cancela la obligación y tendrá que pagar nuevamente a su legítimo acreedor, le quedará apenas una acción para repetir lo pagado indebidamente. Los artículos 1634 a1644 C.C. dan reglas minuciosas tendientes a evitar el error sobre la persona del acreedor en las obligaciones que tienen por objeto trasladar la propiedad u otro derecho real.

Error sobre el objeto: Puede ser de varias formas:

a. Error sobre la identidad: Artículo 1510 C.C. “De la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese comprar otra” o sobre la existencia de la cosa como si en el momento de perfeccionar un contrato de venta se supone existir la cosa vendida y no exista (Artículo 1870 C.C.) esta clase de error hace que el negocio jurídico no alcance a nacer a la vida jurídica. es INEXISTENTE.

b. Error sobre la sustancia: O calidad esencial del objeto sobre que versa el acto jurídico o contrato “como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es otro metal” (Artículo 1511C.C.)

Dentro de la moderna doctrina jurídica existe error sobre la sustancia en dos casos:

1) Cuando el error recae “sobre una calidad esencial” intrínseca de aquellas que hace que un objeto se distinga claramente de otros objetos. ERROR SUSTANCIAL INTRÍNSECO DEL OBJETO

2) Cuando recae sobre una calidad extrínseca, pero que según los usos del comercio es determinante para que el objeto

tenga un destino

económico o social definido. ERROR SUSTANCIAL EXTRINSECO EL OBJETO. (Art.1511 C.C.)

Error sobre los motivos: Artículo 1511 Inciso 2° C.C.C. se refiere a esta clase de error “El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar ”Se exige que para salvaguardar la seguridad y la buena fe en los negocios, que el motivo haya sido puesto en condición del negocio y no es el simple conocimiento que la otra parte tenga del motivo, sino el hecho de que accede a condicionar el negocio a la

veracidad de ese motivo. Porque un contratante puede tener motivos infinitos y si se les diera valor desaparecería la confianza y la seguridad que exigen las transacciones.

Errores unilaterales y compartidos: Cuando se trata de negocios jurídicos bilaterales el código exige:

1. Que el error sobre los motivos debe ser bilateral o compartido, es decir, que ambas partes deben haber incurrido en el error. 2. El error sobre la persona puede ser unilateral (Art. 1512 C.C.C.) quien ha incurrido en el error debe indemnizar a la otra parte por los perjuicios que se sigan a la anulación del negocio. 3. Las demás clases de errores pueden ser unilaterales. Quien recae en el error debe indemnizar al otro por perjuicios y la pérdida del negocio.

Dolo: Cuando una persona hace una maquinación para que otra caiga en error. O simplemente se aparta de la verdad para que se caiga en el error. Medio probatorio: el testigo o documento.

Fuerza: Puede ser material o moral. MATERIAL: constreñimiento físico debe ser irresistible. MORAL: Amenazar por males futuros, puede ser por un contratante o por un tercero.

Lesión enorme: Desproporción matemática en un negocio jurídico. Probar que hay desequilibrio matemático. Se da en eventos de negocios de la siguiente forma:

El comprador sufre lesión enorme cuando paga más del doble del justo precio, genera nulidad relativa y es saneable. Sanea quien devuelve el exceso del justo precio más un 10%. Demanda el comprador y puede solicitar 2 cosas: Rescisión del negocio jurídico (nulidad relativa) o saneamiento. El vendedor sufre cuando él recibe menos de la mitad del justo precio. Sanea el comprador , completa el justo precio más el 10%. Demanda el vendedor y puede pedir rescisión o saneamiento.

Casos en los que se presenta la lesión enorme

1. Compraventa de bienes inmuebles: Existe lesión enorme cuando el vendedor vende una cosa por más del doble de su justo precio (Lesión para el comprador) o cuando vende por menos de la mitad del precio ( Lesión para el vendedor). Se requiere además que no se haga por el ministerio de la justicia. (Art. 1946 a 1954 C.C.C.)

2. Permuta de inmuebles: Art. 1958 C.C.C. Existe en el mismo criterio que la compra venta. 3. Mutuo con intereses: Tiene efecto cuando el interés que se pacta excede en la mitad a la que se probare haber sido el interés corriente al tiempo de la convención. (Art. 2231 C.C.C.)

4. Anticresis: En las mismas condiciones que el mutuo. (ART. 2466 Inciso 2° C.C.C.)

5. Cláusula penal: En ningún caso puede ser superior al doble de la obligación asegurada.

6. Aceptación de una herencia: Cuando en virtud de una disposición testamentaria de que no tenía conocimiento el heredero en el momento de aceptar, su asignación disminuye en más de la mitad. (Art. 1291 C.C.C.)

7. Partición de bienes: El adjudicatario que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota en relación con la que ha correspondido a otros adjudicatarios, es titular de lesión enorme. (Art. 1405 inciso 2° C.C.C.)

8. Dación en pago: Se rige por la compra Venta si se entregan inmuebles para solucionar la obligación.

9. Hipoteca: Si la hipoteca implica más del duplo del importe conocido. (Art. 2455 Inciso 2° C.C.C.)

10. Censo: La razón entre el canon y el capital no podrá exceder la cuota de ley. su máximo es del 5% (art. 5 ley 153 de 1887)

OBJETO

Para que el negocio exista el objeto debe existir. Para que el negocio sea válido el objeto debe ser: Comercial: Dentro del comercio. Los bienes del Estado NO son susceptibles de apropiación privada por ser su titular el Estado (Calles, Ríos, Avenidas ...). hay cosas temporalmente fuera del comercio : los bienes embargados o bienes de extinción de dominio. Se da NULIDAD ABSOLUTA. El negocio debe morir.

Lícito: Conforme a la ley. que no se aparte de los postulados de la ley.

CAUSA

Fin o motivo que induce a las partes a celebrar un contrato. La causa siempre se presume. Para que el negocio jurídico sea válido se presume que la causa sea lícita, de lo contrario se genera NULIDAD ABSOLUTA. Hay dos tipos de causa: Causa inmediata o próxima: Es la misma en todos los contratos y para todos los contratantes. (ejemplo: para el comprador comprar y para el vendedor vender)

Causa Mediata: Fines personalísimos. Ejemplo comprar casa para vivir .se puede identificar lo ilícito en la causa mediata, ejemplo comprar una casa para guardar armas.

2.3 ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO

2.3.1. Elementos de la esencia: En caso de faltar genera la inexistencia del negocio jurídico o se puede degenerar el negocio en otro por falta de uno de estos elementos. Ejemplo: en la compra - venta si no hay precio o pago se convierte en donación. En el Comodato la gratuidad es la esencia.

2.3.2 Elementos de la naturaleza: Que son propios del negocio jurídico. Que le pertenecen. No hay negocios jurídicos sin esos elementos. Ejemplo: se vende casa pintada, en buen Estado aparentemente (pero deteriorada), al mes se cae, el vendedor tiene que arreglarla “saneamiento de vicios

redibitorios” salir al saneamiento del objeto vendido. Todo contrato de compra - venta tiene ese derecho de saneamiento.

2.3.3. Elementos accidentales: Cláusulas adicionales del contrato que se pactan en ellos.

2.4

Clasificación de los negocios jurídicos.

2.4.1. Bilaterales - Unilaterales:

FORMACION

EFECTOS

BILATERAL: Actos jurídicos que para (Obligación que se genera para cada uno que nazcan a la vida jurídica necesitan de los contratantes). un

acuerdo.

arrendamiento,

Compra permuta.

-

venta, BILATERAL:

Compra

venta,

Mutuo. arrendamiento, permuta, depósito oneroso.

Comodato y en general todos los contratos ...

UNILATERAL:

UNILATERAL: una sola manifestación Comodato,

Mutuo,

prenda,

de la voluntad: el testamento y la gratuito. donación mortis causa.

2.4.2 Consensuales, Solemnes, Reales o Formales.

hipoteca,

anticresis, depósito

Consensual: Se requiere del consentimiento para nacer a la vida jurídica. compra venta de bienes muebles, permuta, arrendamiento, donación de bienes muebles.

Solemne: Debe cumplir requisitos ejemplo un documento: Hipoteca, compre venta de bien mueble, automóvil, nave o aeronave y donación de bienes inmuebles. (Si la donación supera 50 salarios mínimos se necesita autorización para donar.)

Real: Es aquel que se perfecciona con la simple entrega ejemplo el Comodato, mutuo (préstamo de cosas de consumo), prenda, depósito, anticresis.

Formales: Negocios jurídicos que se conocen como “Ad Probatorium” una formalidad sin ser solemnidad.

2.4.2 Gratuitos y Onerosos.

Gratuitos: No hay contraprestación - Doy pero no recibo - el depósito y Comodato.

Onerosos: Si hay contraprestación. Puede ser:

Conmutativo: Certeza en contraprestación y cuantía. Compra venta y arrendamiento.

Aleatorio: Cuando no hay certeza, hay expectativa de ganar. Ejemplo juego, apuesta...

2.4.4. Ejecución instantánea y Tracto sucesivo.

Ejecución instantánea: Aquella que la doctrina ha llamado “dando y dando” en un solo acto. Ejemplo compra venta, prenda, depósito.

Tracto sucesivo: Que no se puede cumplir en un solo acto. Se dan por periodos de tiempo. El arrendamiento.

Ejecución escalonada: Los créditos.

2.4.5. Principales y accesorios. Principales: Subsiste por sí mismo. No necesita de otras convenciones para su nacimiento. Lo principal subsiste por si mismo. Todos los negocios civiles son principales EXEPTO Prenda, anticresis, hipoteca y fianza.

Accesorios: No subsisten por sí mismos. Nacen a la vida jurídica en la medida en que haya una convención previa. Son: Prenda, Hipoteca, Anticresis y Fianza. (Contratos de garantía). Lo accesorio sigue la vía de lo principal.

2.4.6. De libre discusión y de adhesión. De libre discusión: Las partes convienen libremente como será el negocio. Se supone que todos los negocios son libres, pero la realidad no es así.

De adhesión: Una sola parte del contrato determina las condiciones del negocio jurídico, la otra parte se adhiere.

2.4.7 Típicos y Atípicos. Típicos o Nominados: Cuando la ley le ha dado su nombre y la ley misma los regula.

Atípicos o Innominados: Surgen espontáneamente por el querer de las partes pero la ley no los ha regulado.

3.- EL PROBLEMA DEL RIESGO CONTRACTUAL No pocas veces se presentan supuestos en los que la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento, no afecta extrínsecamente la relación contractual, quedándose el tema, solamente en el incumplimiento definitivo al acreedor y la liberación del deudor1. La imposibilidad sobrevenida e inimputable al deudor de la prestación que se debe, extingue la obligación creada desde un hecho jurídico como en el caso del fallecimiento para aperturar la sucesión, el deudor queda exonerado de cualquier responsabilidad, entendida la deuda y la indemnización, mientras que el acreedor, pierde su derecho de crédito o derecho personal.

En apariencia esta situación jurídica de clara simpleza se contextualiza en el incumplimiento sobrevenido imposible, no irradia ningún análisis profundo como se

1

LETE DEL RIO, José Manuel. Derecho de obligaciones. Volumen I: La relación obligatoria en general. 4ª ed. Madrid: Tecnos, 2000.

quiera que la extinción de la obligación no trasciende los limites de la obligación misma, no obstante, cuando el asunto implica la existencia de otras obligaciones derivadas del mismo negocio, que comporta aspectos variados para los sujetos negóciales, la extinción obligacional por imposibilidad sobrevenida, genera diversos problemas que la normatividad debería haber resuelto.

Tal eventualidad emerge al momento en que por hacerse imposible el cumplimiento se afectan dos partes, ej. Comprador – vendedor, superando el límite de la relación contractual, alterando la situación causa – efecto, que a su vez surge de una fuente, para crear el problema del riesgo contractual.

Extinta la obligación y por consecuencia liberados deudor y acreedor de las prestaciones mutuas, es necesario determinar la suerte de la fuente misma, esto es el contrato y las demás obligaciones que derive de él, sean principales o accesorias. El maestro BETTI2 enseña: “El verdadero y propio problema del riesgo contractual, [...] puede enunciarse así: hecha imposible, por causa no imputable a ninguno de los contratantes, la satisfacción del conjunto de intereses previsto en el contrato, se trata de establecer quién de las dos partes debe sufrir el daño que de eso se deriva y, en consecuencia, perder el 'commodum obligationis' en que había confiado.”

2

BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Trad. A. Martín Pérez. Granada: Editorial Comares, 2000

Siendo el contrato la más importante, por lo frecuente, fuente de obligaciones se viene considerando en los últimos tiempos como una autentica institución de derecho que pone a dos o mas partes en intereses contrarios y/o de colaboración.3

Extinguida una relación convencional creadora de obligaciones, en razón la imposibilidad real de cumplir, se alteran y modifican sustancialmente la situación fáctica y jurídica creada por los intervinientes en la celebración del contrato, disolviendo las posiciones que cada sujeto había planteado en el negocio y por supuesto, en la obligación misma: por una parte (deudor) se libera de la obligación por hacerse imposible el cumplimiento y por otra, el acreedor, ve insatisfecho su interés contraprestacional.

La transformación sustancial de la situación jurídica, altera radicalmente la estructura de la fuente, el contrato mismo considerado como institución unitaria, y de paso cuestiona el papel que las partes desempeñaban en la relación jurídica, que en principio, no fueron afectados por la extinción de la obligación contractual. Las consecuencias del incumplimiento sobrevenido inimputable y objetivo de la

3

MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco. La extinción del contrato bilateral por ausencia de causa. En: DELGADO SÁNCHEZ, Oscar Alberto. Idea políticas, filosofía y derecho: El Maestro. LiberAmicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo. Bogotá: Ed. Universidad El Rosario, 2006, p. 427-428.

prestación, rebaza el contexto de la relación obligacional, extendiendo sus efectos eventualmente igual extintivos, mas allá de la esfera interna del contrato y otras relaciones convencionales dependientes de él.

Se infiere entonces que cuando la relación jurídica es compleja como en el caso del contrato, emergen varios vínculos obligacionales, representados por las partes que ocupan extremos ampliamente polarizados y al extinguirse una de esas obligaciones por imposibilidad sobrevenida inimputable al deudor, surgen cuestionamientos como ¿Qué efecto produce la extinción de la obligación en la orbita contractual? ¿Qué consecuencias genera en el contrato y otras relaciones obligaciones dependientes de él?

En el derecho romano clásico ya se conocía el problema del riesgo contractual y se solucionaba con regulación normativa propia de la compraventa 4, el cual ha sido tradicionalmente posicionado en el ámbito de los contratos puramente sinalagmáticos. Por vía de ejemplo el profesor SUESCÚN5afirma: “La obligación que tiene por objeto la cosa que se pierde debe tener su fuente jurídica en un contrato bilateral. Si la referida obligación proviene de un contrato unilateral, el problema de los riesgos no puede presentarse, ya que en esta clase de vínculos 4

ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones. Tomo II. 4ª ed. Bogotá: Temis, 1993

5

SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. 2ª ed. Bogotá: Legis, 2003, p. 27.

jurídicos una de las partes se obliga para con la otra, que no asume obligación o contraprestación alguna, de manera que la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación única. Esto significa que el acreedor asume las consecuencias de la pérdida. En otras palabras, quien pierde el derecho es el único que lo tiene”.

Ahora bien, la aplicación de la teoría del riesgo en el contrato ha sido punto de interminables, prolíficos y constantes debates, pues mientras un sector de la doctrina encabezado por BETTI pregona que el riesgo contractual tiene cabida en todo tipo de contratos sean bilaterales, unilaterales, plurilaterales, colectivos, etc., en efecto, el ilustre tratadista6 asegura que; “... este problema puede surgir en cualquier tipo de contrato, ya se trate de obligaciones bilaterales, como de unilaterales o plurilaterales”; más adelante explica que “… un contrato con obligación unilateral y hecha ésta imposible, por causa no imputable al deudor, con la consiguiente liberación de éste, debe verse quién es el que ha de soportar el daño de la falta de satisfacción del conjunto de intereses previsto. Así, por ejemplo, dado un contrato de mandato y hecho imposible el desarrollo de la actividad que el mandatario debía desarrollar en relación con el mandante, debe decidirse si este último ha de resarcir los gastos y los daños que, eventualmente, haya podido sufrir el mandatario al iniciar su actuación como tal, que luego se ha hecho imposible o infructuosa”.

6

BETTI, Emilio, op., cit.

La discusión no puede ser marginal, ni meramente teórica, DÍEZ-PICAZO7, confirma que “…las relaciones obligatorias sinalagmáticas son desde el punto de vista económico la regla, y las relaciones obligatorias simples, la excepción'; de manera que sin desconocer la eventual aplicación del problema del riesgo en los (contratos unilaterales sobrevenidos en) contratos sinalagmáticos imperfectos, enmarcamos las siguientes consideraciones a la incidencia del problema del riesgo en los contratos bilaterales, principal instrumento de reproducción de un sistema económico basado en el intercambio y circulación de bienes y servicios en pro de la ganancia privada”.

Planteado el problema del riesgo contractual, la discusión subyacente a la extinción de la obligación, se centra en un doble contenido, esto es en la disyuntiva que surge de una de las siguientes proposiciones; 1)- la ineficacia funcional del contrato, con la consecuente y automática extinción de las otras obligaciones derivadas del contrato y, 2- el mantenimiento de la eficacia del contrato y la correlativa subsistencia de las otras obligaciones contractuales ajenas a la extinta por imposibilidad sobrevenida.

7

DIEZ-PICAZO, op. cit., p. 375.

En cada punto de la dualidad planteada, encontramos una concepción teórica distinta; en la primera se colige que tanto en el contrato como en la obligación, subyacen unos elementos que no se pueden escindir uno del otro, menos de la situación jurídica concreta y unitaria, por manera que extinguida la obligación convencional se desdibuja la naturaleza del contrato y por esta vía se extinguen las restantes relaciones obligatorias; y de optar por el otro extremo se acoge la tesis de que extinguida la relación obligacional, no se inmuta la estructura del contrato, de tal suerte que las restantes obligaciones no se afectan en modo alguno por la extinción de su similar.

La alternativa propuesta, como se dijo anteriormente, ha sido objeto de pugnas jurídicas y controversias interpretativas de la doctrina, en algunos momentos con alto grado de precisión y seriedad, en otros con algunas imprecisiones. ABELIUK8exhibe su argumentos al respecto; “Soluciones posibles al problema del riesgo en el contrato bilateral. No hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado en el número anterior: determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestación se ha hecho imposible, o del acreedor a quien no se le va a cumplir la prestación por imposibilidad.1° Riesgo del deudor (res perit debitori). El riesgo es de cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible por caso fortuito, si no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligación de ésta. Su propia deuda se extinguió por caso fortuito; no la 8

ABELIUK MANASEVICH, op. cit., p. 1061-1062.

cumplirá ni en naturaleza ni por equivalencia; en el ejemplo, ni entrega el vehículo ni indemniza los perjuicios, pero tampoco el comprador (acreedor de la obligación de entregar que se ha hecho imposible) deberá cumplir la suya de pagar el precio, y si ya lo hizo, podrá repetir lo dado o pagado.2° Riesgo del acreedor (res perit creditor).

El riesgo es de cargo del acreedor cuando éste, no obstante que la obligación del deudor se ha extinguido por caso fortuito, está obligado a cumplir su propia obligación, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el ejemplo señalado, el acreedor, no obstante no recibir el vehículo, deberá pagar el precio, y no podrá exigir el cumplimiento en naturaleza de la prestación, ni la indemnización de perjuicios, ni oponer a la demanda contraria de cobro del saldo del precio adeudado la excepción del contrato no cumplido.”

Identificando el papel adoptado por cada sujeto en la especifica relación obligacional del negocio que se extingue por imposibilidad de cumplimiento, la doctrina acudiendo a las clásicas instituciones del Derecho Romano, propone la solución al problema del riesgo contractual, por las fórmulas del res perit debitor o casus (casum) sentit debitor y del res perit creditoro casus (casum) sentit creditor, definiendo que el riesgo por incumplimiento sobrevenido debe ser asumido por el deudor de la obligación extinta, luego liberado de la prestación, le estaría vedado exigir la contraprestación en aras de la justicia y la equidad.

Entre tanto que por la formula del res perit creditoro casus (casum) sentit creditor, el riesgo por imposibilidad de ejecución de la obligación está a cargo del acreedor, por lo que con prescindencia de la liberación del deudor, deberá el acreedor cumplir con la prestación a su cargo.

La diferenciación de teorías que presentan el problema y sus eventuales soluciones, pese a identificar el rol que cada parte desempeña en la relación obligacional, con gran acogida por la doctrina, dejan por fuera a los mismos sujetos respecto de otras relaciones obligatorias y el contrato, no afectadas por la extinción de la obligación materia de análisis.

El olvido es suficientemente resaltado por BETTI9, al afirmar: “En rigor, la solución del problema del riesgo, concerniente a la pérdida del commodum obligationis, no puede buscarse nunca en que el deudor soporte el riesgo [lo que sugiere el aforismo casum sentit debitor], pues en relación con éste, sólo es plausible preguntarse, si al hacerse imposible la prestación por caso fortuito, queda liberado o no; problema éste que concierne, precisamente, a la liberación del deudor y cuya solución es el presupuesto para que surja el problema concerniente al riesgo contractual.

9

BETTI, Emilio, op., cit.

Por eso, al decir que en las relaciones obligatorias 'casum sentit debitor' se usa una expresión, no sólo elíptica, sino también equívoca, es porque además de haber dejado de precisar que el deudor de quien se quiere hablar es aquel que debe, p. ej., la cosa o el opus, no se tiene en cuenta que él soporta el riesgo, no en cuanto deudor de la cosa o del opus, sino en cuanto acreedor del precio o de la estimación de la cosa perdida, en el sentido de que no pueda reclamar ese precio o estimación de la cosa perdida o del opus que ha sido destruido.

De aquí una grave imprecisión conceptual determinada por aquella elipsis de la expresión, por la que se ha venido a llamar deudor, sin reservas críticas, solamente al deudor de la cosa o del 'opus', mientras que en las relaciones contractuales con prestaciones correlativas, son deudoras ambas partes y a su vez acreedoras; y cuando se plantea la pérdida del commodus obligationis esto significa solamente la pérdida de la ventaja que se deriva de la obligación: pérdida de la adquisición o del crédito, del tener o del deber tener.”

El equivoco corresponde a las falencias en la determinación e identificación de la teoría del riesgo contractual, en cuanto que se enuncian criterios referidos a deudor y acreedor de la obligación imposible de cumplir por el hecho sobrevenido, que motivó la extinción de la relación obligatoria, pero descontando a esas mismas partes que ostentan intereses en otras obligaciones emergidas del contrato como fuente.

Extinguida esa obligación, es improcedente continuar mencionando el papel que desempeñaban en esa relación, como quiera que han desparecido en concurrencia a la obligación, luego, desaparecida la obligación surge la incoherencia al referirnos a un acreedor y a un deudor de una prestación inexistente.La cuestión frente al riesgo emana del interrogante frente al destino que corre la relación obligatoria que persiste y vincula a las partes.

Debo insistir entonces para solucionar el dilema en dos aspectos; la asunción del riesgo por parte del deudor de la obligación exigible, a su vez acreedor en la relación derivada de la obligación extinta, se debe a que tiene que cumplir la contraprestación sin que se satisfaga su interés prestacional; en segundo termino, si el riesgo es asumido por el acreedor - deudor de la obligación fenecida, en la misma situación, el deudor de lo que se debe - acreedor en la relación obligatoria extinguida, queda liberado de cumplir toda prestación o interés de aquel.

Del análisis de un caso socorrido y concreto se puede evidenciar lo incoherente de la doctrina al expresar su criterio. Imaginemos un contrato de compraventa (bilateral), perfeccionado por A y B, del negocio surgen dos obligaciones correlativas: una obligación, la de A es entregar el bien y la de B es pagar el precio. En la primera relación obligacional A es deudor de B y, en la segunda B es deudor de A. Celebrado el contrato, pero antes de su cumplimiento, el bien a

entregar se destruye en un terremoto en un claro hecho de imposibilidad sobrevenida, no obstante la obligación de B sigue siendo posible, por lo que se puede entender que el contrato no ha perdido eficacia.

La pregunta que nos debemos formular es ¿Cuál debe ser la suerte de la obligación de pagar el precio? Responder el interrogante con criterios esbozados en acápites anteriores del res perit debitor o del res perit creditor, se concluiría que frente a la primera postura, el riesgo de pérdida del commodus obligationis debe ser asumido por el vendedor–deudor de la obligación extinguida, en cuanto el acreedor de esta relación, el comprador queda eximido de cumplir la prestación a su cargo, cual es la de pagar el precio y correlativamente adoptando la segunda tesis, el riesgo corre por cuenta del acreedor-compradorque tenia en su haber el interés de que se le entregara el bien extinguido, toda vez que si bien es cierto el vendedor quedó liberado de cumplir la prestación de su cargo, el comprador tendrá que pagar el precio como prestación de la relación obligacional.

Lejos del criterio que se adopte, el problema viene siendo mal planteado, pues si se extingue la obligación por imposibilidad de cumplimiento, mal puede referirse al vendedor como deudor o al comprador como acreedor y en sentido contrario; aquel como acreedor y este como deudor de una obligación ahora inexistente.

4.- REGULACION LEGAL RIESGO CONTRACTUAL

"La distinción entre el derecho civil y el comercial se ha ido desdibujando cada día más por el fenómeno de la comercialización del derecho civil, fundamentalmente en lo que atañe al derecho de las obligaciones"10, el estudio del régimen contractual se ve obligatoriamente separado en razón al hecho de que la figura del contrato está regulada de manera general y especial en dos ordenamientos distintos; el Código Civil y el Código de Comercio, sin dejar de reparar en las innumerables normas especiales que regulan la figura en todas sus variantes, particularmente en los que otrora fueran contratos atípicos e innominados.

"En el derecho privado colombiano existen diversos conjuntos de normas que reglamentan la institución contrato, por ejemplo, el Código civil colombiano establece un régimen general del contrato (Libro cuarto, Títulos I a XXI, principalmente) y, adicionalmente, unos regímenes especiales de contratos, como la compraventa (arts. 1849 a 1954), el arrendamiento de cosas (arts. 1973 a 2027), el mandato (arts. 2142 a 2199), la renta vitalicia (arts. 2287 a 2391), etc. Por su parte, el Código de comercio consagra, de igual manera, un régimen general del contrato (Libro cuarto, Título I, Capítulo VI, principalmente) y unos regímenes especiales, como la compraventa (arts. 905 a 967), el arrendamiento de locales comerciales (arts. 518 a 524), el mandato (arts. 1262 a 1369), el seguro 10

a

BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en derecho civil y comercial. 3 ed. Bogotá: Legis, 2004

(arts. 1036 a 1082), etc. Adicionalmente, en leyes específicas, se han establecido particularidades respecto de los regímenes generales (como la L. 527 de 1999, en materia de contratos celebrados por medios electrónicos) y algunos nuevos regímenes especiales (como el arrendamiento de vivienda urbana de la L. 820 de 2003 y el arbitraje internacional de la ley 315 de 1996.11 Tal proliferación de disposiciones genera importantes inquietudes en particular sobre como identificar cuando se trata de un contrato civil, cuando uno mercantil, cual es el régimen jurídico aplicable en la parte especial y cual en la general y en especial como acompasar ambas normatividades a efecto de sistematizar las posibles relaciones entre ambas disposiciones.

Primeramente se da paso al carácter supletorio y común del Código Civil de conformidad a lo reglado en su artículo. 3º, seguidamente se atiende al principio de especificidad de la norma mercantil prevista en su articulo 1º, por lo que se puede aseverar que la ley civil se aplicará en los casos no regulados por la mercantil, dando paso a la premisa según la cual una norma especial se prefiere a una general

11

.

MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco. El derecho de los contratos: entre lo general y lo especial. En: MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco. Los Contratos en el Derecho Privado Colombiano. Bogotà, legis, 2007. P,18.

Vista prima facie tal consideración, pareciera no haber obstáculo al sistematizar la teoría del riesgo en la legislación mercantil y la civil, no obstante no siempre es posible la solución planteada, "debido a que el legislador colombiano adoptó tanto un criterio subjetivo (arts. 10 y 11 C. de Co. col.), como un criterio objetivo (art. 20 nos. 4º, 5º y 6º C. de Co. col.) para determinar la comercialidad"12. Por lo que se hace imposible fijar lineamientos absolutos e inmediatos para determinar cuando el contrato es civil y cuando comercial, lo que nos lleva a señalar que es importante analizar cada elemento del contrato en particular, siguiendo las reglas legales para concluir el régimen normativo que disciplina el negocio jurídico sub judaicé. . Pero acertando en la solución, cualquiera sea la que se le dé a dicho asunto, estableciendo que el contrato es civil o mercantil y así se le aplicara el régimen normativo, igualmente se hace necesario se precisará también fijar las relaciones de normatividad entre ambos regímenes contractuales, con el fin de esclarecer la suficiente y eficacia del negocio. Estas relaciones podrían eventualmente vincular ambos regímenes en su aspecto general o combinarse uno especial y el otro general en cualquier modalidad.

Dichas relaciones se pueden arbitrar a través de la remisión expresa del articulo 2º del Código del Comercio por la que se acude al Código Civil, por ejemplo en 12

MANTILLA ESPINOSA y TERNERA BARRIOS, op. cit., p. 19

materia de obligaciones y de contratos (art. 822 cco), por insuficiencia de las fuentes del derecho mercantil para regular de manera integra el contrato mercantil, vale decir, por que algún problema contractual no tiene solución en la ley mercantil, ya por falta de norma expresa, ya por imposibilidad de interpretación analógica de su normatividad (art. 1º cco), la costumbre mercantil (art. 3º cco) o en las estipulaciones contractuales (art. 4º cco); y por la analogía legal (art. 8º, ley 153 de 1887), por la que se aplicaran regulaciones mercantiles para aplicar algunos aspectos del contrato civil, siempre que la solución no tenga posibilidades en la misma reglamentación del Código civil, pero con el condicionamiento que se trate de asuntos o temas similares.

En ocasiones las disposiciones contractuales de los Códigos Comerciales y Civiles se presentan como normatividades autónomas e independientes, con sentidos contrarios, haciéndose imposible acudir a uno sin alterar la naturaleza jurídica del otro e impidiendo crear una relación normativa entre ambos. Al surgir esta circunstancia y estableciendo la esencia civil o mercantil del contrato, la normatividad aplicable será la correspondiente y el régimen de manera consecuente a ella. En otrostérminos, si respecto de un mismo problema del contrato se evidencian soluciones distintas en los Códigos de Comercio y Civil, se atenderá exclusivamente la solución derivada del sistema normativo del contrato, dependiendo de si es comercial o civil.

Asuntos como como la solidaridad por pasiva, la cesión de contrato, el pacto de arras, la representación, la cláusula penal, entre otras13, solamente se regularan por la normatividad que expresamente regula el Código civil, si el carácter del contrato es civil o, por la normatividad del estatuto mercantil cuando el contrato sea comercial, sin que sea de recibo admitir la posibilidad de aplicación de ambas normas de manera concurrente, así se invoque remisión analógica o coherencia entre ambos regímenes para la interpretación del contrato, toda vez que en estos temas ambas disposiciones se encuentran absolutamente distanciados por la diferenciación de criterios que abordan en estos aspectos particulares.

Pareciera que esto ocurre en el orden jurídico colombiano al desarrollar la teoría del riesgo, si se analizan los artículos 929 y 930 del Código de Comercio y 1607 y 1876 del Código Civil que de manera totalmente opuesta regulan esta figura; el Civil acoge el cotidiano -y poco coherente-14res perit creditoro casus (casum) sentit creditor, y el ordenamiento mercantil pregona el res perit debitori o casus (casum) sentit debitori. Ciertamente el art. 1607 del Código Civil prescribe que "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a 13

Sobre la diversa regulación civil y comercial de tales instituciones, SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho a Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. 2 ed. Bogotá: Legis, 2003, p. 1690 14 Sobre la impropiedad de este criterio de atribución del riesgo contractual, vid, BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Trad. José Luis de los Mozos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 182-183; GÓMEZ VÁSQUEZ, Carlos. Riesgo contractual y extinción del contrato .

entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas…", mientras que el art. 929 del Código de Comercio regla lo contrario: "En la venta de un cuerpo cierto, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor [deudor], salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa".

Es innegable que ambos regímenes dan un tratamiento diametralmente opuesto al tema del riesgo contractual, insisto, por una parte el Código civil recoge el res perit creditor, cuando el Código de comercio aplica el res perit debitor, ambos temas con singulares excepcionesque pees a su carácter marginal, no deben ser descuidas. En este mismo sentido el maestro Jorge Suescún15 itera: “El tratamiento de estos dos estatutos en relación con la referida teoría no es idéntico, toda vez que existe una señalada diferencia entre estos dos conjuntos normativos, consistente en que el Código de comercio, a diferencia del Civil, establece, para el contrato de compraventa particularmente, que es el deudor quien corre con el riesgo, y se libera de esta forma la otra parte de cumplir con su obligación correlativa. Dentro de este esquema, el deudor queda exonerado de cumplir la prestación a su cargo, pero también pierde el derecho de exigir su crédito recíproco. Esto pone en evidencia que la pérdida fortuita de la cosa repercute 15

Op.,cit.

negativamente sobre el patrimonio del deudor, pues es éste quien soporta las secuelas de la pérdida.”

Sin embargo de lo resaltado en precedencia, de que los regímenes mercantil y civil consagran irreconciliables diferencias en punto del riesgo contractual, no se puede afirmar que el alcance de tal diferencia de criterios jurídico – legales, se yergue como generalización de que en el contrato civil el riesgo es asumido por el acreedor de la prestación que se hace imposible de cumplir por perdida o destrucción del bien debido y, además tendría que cumplir con la obligación a su cargo como contraprestación, cuando en el comercial el riesgo se traslada al deudor de la obligación extinta por las mismas razones, surgiendo la aparente inequidad de que estando liberado de lo que debe, tampoco tiene posibilidad de exigir al acreedor la contraprestación que le correspondería por virtud del negocio celebrado.

Generalizar la conclusión planteada sin atender al hecho que el riesgo contractual tal como lo plantean los Códigos Comercial y Civil, es limitativo a determinada clase de obligaciones, podría llevar al doctrinante a aceptar que el res perit creditory el res perit debitorson principios generales del riesgo, válidamente inmodificables en el campo del derecho civil y el mercantil. Craso error, extraño a la realidad moderna de nuestro ordenamiento privado. Los citados artículos 1607 y 1876 del Código Civil y, 929 y 930 del Código de Comercio limitan el riesgo

contractual de manera especifica a las prestaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, es decir, "aquella en que se debe una especie determinada dentro un género también determinado"16, o

"un individuo determinado por sus

caracteres singulares y no sustituible".17

Únicamente, respecto de este tipo de vinculo obligacional es permitido aseverar que en asuntos civiles aplica el res perit creditor, y en temasmercantiles la res perit debitor, adicionando que esta afirmación es relativa por las excepciones que consagran los mismos textos legales respecto de la teoría del riesgo contractual.

Por fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la victima o culpa exclusiva de un tercero, son las exonerantes en materia civil el deudor queda liberado de la prestación de dar o entregar una especie o cuerpo cierto y el acreedor tiene que cumplir con la obligación a su cargo, pero si el contrato es comercial, quien se libera de la obligación fallida es el acreedor, estableciendo previamente que el supuesto no este tipificado en las excepciones a tal criterio del articulo 1604 del Código Civil. O por convención entre los contratantes de clausula de traslado de

16

a

BAENA UPEGUI, Mario. De las Obligaciones en Derecho Civil y Comercial. 3 ed. Bogotá: Legis, 2004, p. 445

17

a

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Concepto, estructura, vicisitudes. 2 ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 129.

riesgos o, por la existencia de una norma particular o especial que regule una solución distinta a la del texto legal.18

Estas conclusiones orientan a clamar por la identificación de un régimen general del riesgo en materia contractual en el derecho privado para hacer mas justa equitativa la resolución de problemas surgidos con ocasión de la extinción de las obligaciones por perdida o destrucción del bien debido, reitero, que los criterios adoptados por los códigos civil y mercantil no tienen un alcance general, por manera que la solución a los diversos conflictos surgidos por las razones señaladas, bien pueden ser antagónicas en hechos similares, generando incertidumbre e inseguridad jurídica.

Para el efecto no basta hacer una reseña, compilación o codificación de las normas que regulan la teoría del riesgo para cada tipo de contrato, bajo el inseguro de caer en la casuística elaborada sobre criterios subjetivos, antitècnicos y meramente descriptivos, alejándonos de la posibilidad de una teorización profunda que pueda en cada caso concreto, ser aplicable de manera uniforme y segura, sin dejar de reparar que por la abundancia de contratos antes atípicos e innominados, ahora con nomen

18

y descripción legal, se haría imposible la

GÓMEZ VÁSQUEZ, Carlos. Riesgo contractual y extinción del contrato. Opinión Jurídica. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Vol. 5, No. 10, julio-diciembre de 2006,GÓMEZ VÁSQUEZ, op. cit., p. 126-127

numeración por falta de criterios particulares para algunos de ellos en cuanto al riesgo que origina su ejecución.

El maestro Hinestrosa19 desarrollo un amplio estudio de identificación de normas concretas, pero dispersas que prevén obligaciones de custodia, cuidado y conservación y de contera el riesgo contractual en las legislaciones mercantil y civil; “…Código civil: tutelas y curatelas: art. 481; usufructo: arts. 846, 847, 861; uso y habitación: art. 877; prestaciones mutuas: art. 963; legado: arts. 1176, 1180, 1181, 1193; albaceazgo: arts. 1356; venta a prueba: art. 1879; arrendamiento de cosas: arts. 1997, 2005; de predios rústicos: arts. 2037 a 2040; de obra: arts. 2053 a 2057; de transporte: arts. 2072 a 2073; sociedad: art. 2110; mandato: arts. 2155, 2179; comodato: arts. 2203, 2204; depósito propio: arts. 2247, 2254, 2263; del posadero: arts. 2266, 2269 a 2271; extensión a otros establecimientos: art. 2272; agencia oficiosa: art. 2036; prenda: arts. 2419, 2428; Código de comercio: sociedad: arts. 127 a 128; compraventa: arts. 928, 929; transporte: arts. 992, 1030; marítimo: arts. 1596, 1609; aéreo: arts. 1874, 1883, 1886, 1888; depósito: art. 1171; hospedaje: arts. 1195, 1196; anticresis: art. 1223; fiducia: art. 1243; mandato: arts. 1268, 1273; comisión: arts. 1292, 1294; cajillas de seguridad: art. 1417 [2]. [...] Y examinando uno a uno aquellos preceptos se puede apreciar cómo, no obstante empeños vanos de imponer reglas generales absolutas, y a pesar de estas, la solución particular es ineludible por lo sensata y justa".arribando 19

HINESTROSA, Fernando Ibíd., p. 129-130.

a la conclusión que de los criterios señalados en ambos códigos, no se puede pretender el establecimiento de principios generales inmutables.

Por consecuencia es de obligatoria racionalidad, renunciar a la búsqueda de un principio general inmutable que regule el riesgo contractual, haciéndose lógica la identificación de un principio relativamente constante y regular en el manejo del riesgo contractual, abandonando la idea de analizar cada contrato en particular y, teniendo en cuenta la fijación de pautas exceptivas bastante reducidas, para evitar que la excepción se torne en generalidad, dentro e un marco justificativo, de proporcionalidad y racionalidad negocial.

5. TEORIA DEL RIESGO EN EL CODIGO CIVIL

“El verdadero y propio problema del riesgo contractual, [...] puede enunciarse así: hecha imposible, por causa no imputable a ninguno de los contratantes, la satisfacción del conjunto de intereses previsto en el contrato, se trata de establecer quién de las dos partes debe sufrir el daño que de eso se deriva y, en consecuencia, perder el "commodum obligationis" en que había confiado".20

El Código Civil se bastante menguado al regular el tema del riesgo contractual, tan solo un articulo, el 1607, aborda el tema: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas". Las otras disposiciones, entre las que se destacan de manera enunciativa los arts. 1604 y 1729 a 1739 se limitan, contrario a la creencia de muchos estudiosos, a indicar las consecuencias o extinción de la obligación por imposibilidad del cumplimiento de la misma en atención al hecho sobreviniente y extraño, pero no de manera precisa al efecto que la extinción genera en el contrato mismo.

20

BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Trad. José Luis de los Mozos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 169.

El maestro Jorge Suescún21, reitera que el Código civil "…establece que la teoría de los riesgos sólo se aplica para los casos de obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpocierto, no obstante que el problema de los riesgos se presenta en toda clase de obligaciones, independientemente de su naturaleza y su fuente". Tal falencia normativa en la teoría del riesgo contractual, ha obligado a la doctrina y jurisprudencia a desentrañar, analizar e identificar criterios mas o menos aproximados que puntualicen las consecuencias que genera la extinción de la obligación en el contrato, ante la perspectiva de un incumplimiento fortuito y sobrevenido, no imputable al deudor.

Algunos doctrinantes, no pocos, han asumido que el acreedor de la obligación extinta por imposibilidad de cumplimiento, no obstante verse impedido de recibir la prestación convenida, sigue compelido a satisfacer la prestación del deudor liberado, tal concepto surge por la interpretación radical de la preceptiva contenida en el articulo 1607 del Código Civil de la res perit creditor, al respecto el maestro Fernando Hinestrosa22, asegura; "Podemos sentar las siguientes reglas: 1°) La cosa perece para su dueño (res perit domino): es el principio. 2°) La cosa perece para el acreedor de cuerpo cierto: res perit creditoris. Constituye una mala aplicación de principios tomados del derecho francés y del derecho romano. Así lo

21

SUESCÚN MELO, op. cit., p. 34.

22

HINESTROSA, op. cit., p. 133

dispone al art. 1607 del C. C. 3°) Cuando la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por culpa de éste, es decir, por incumplimiento de la obligación esencial de conservar la cosa en su poder hasta la entrega (arts. 1605 y 1730)". PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. Vol. II. Parte primera: De las fuentes de las obligaciones (continuación). 4a ed. Santiago: Editorial Nacimiento de Chile, 1998, p. 20. Por su parte, SUESCÚN habla de "[l]a adopción general del principio res perit creditor, en el sentido de que es el acreedor quien corre los riesgos por la pérdida de la cosa por caso fortuito. Los riesgos (periculum), en el derecho civil, son de cuenta del acreedor: se aplica íntegramente el principiores perit creditoris (art. 1607 c. c.), salvo lo que hubieren acordado las partes, en general, o a propósito de alguno o varios eventos en particular (art. 1732 c. c.), o lo que singularmente prevenga el ordenamiento para la relación contractual en cuestión (p. ej., arts. 2265 c. c. y 1880 c. co.)”.

Pareciera entonces que en todo caso donde el riesgo deba ser asumido por el vendedor, al tenor de normas particulares de contratos particulares, debe entenderse como excepción al principio del res perit creditor, principio que debería ser la solución al inconveniente del riesgo cuando se inejecute un contrato por hechos fortuitos, sin que haya norma expresa que regule el asunto.Toda vez que se exhibe el res perit creditorcomo parámetro general en la teoría del riesgo en asuntos civiles, es ese principio el aplicable a las controversias contractuales donde el Código Civil no haya regulado de manera expresa una norma distinta.

Se insiste que a pesar de la supuesta generalización del articulo 1607 del Código Civil, según la cual es principio en tema del riesgo contractual todos los problemas se solucionan con el régimen general de este ordenamiento, no debemos olvidar que la norma en comento solo es extensiva a las obligaciones que tienen por objeto las prestaciones de dar o entregar un bien de especie, esto es, uno determinado y singularizado. Ospina23, al analizar los artículos. 1605 a 1607 del Código Civil, sostienen que;"resulta que nuestro Código, siguiendo la inveterada tradición latina, consagra la teoría de los riesgos, limitando su campo de acción al de las obligaciones de dar o entregar especie o cuerpo cierto", asumiendo que "si la cosa objeto de una obligación de darla o entregarla perece por caso fortuito de que el deudor no tenga que responder, la obligación se extingue; el deudor queda liberado y el acreedor soporta el riesgo (res perit creditor)", por lo que siendo deudor debe cumplir con la obligación convenida y a su cargo.

Resáltese que la referida solución al problema del riesgo contractual, en virtud de la cual el contrato aun ante la extinción de la obligación de una de las partes, continúa produciendo efectos obligatorios en relación con la otra, que deberá ejecutar la prestación que le corresponde, sólo tiene aplicación cuando la obligación sobrevenida imposible tenga por objeto una prestación de dar o entregar un cuerpo cierto; de tal manera, cuando la obligación extinguida tenga un

23

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio a jurídico. 6 ed. Bogotá: Temis, 2000, p. 578

objeto diferente (prestación de hacer, prestación de no hacer e incluso algunas prestaciones de dar bienes no individualizados), el art. 1607 cc sale del contexto, por lo que deberá encontrarse una solución diferente, partiendo de las normas que conforman el régimen general civil, a no ser que exista una norma especial en relación con el tipo o ejemplo de contrato que corresponda.

Incluso tratándose de una obligación de entregar o dar, el riesgo por el bien destruido o perdido en cabeza del acreedor, es relativo en razón a que la ley establece significativas excepciones en las que el riesgo contractual y la extinción de la obligación reciben un trato diferencial.

Ospina24 señala que; “Excepcionalmente, la comentada solución se invierte respecto de las ventas a prueba o de cosas de género que deban ser contadas, pesadas o medidas, o de las ventas sujetas a condición suspensiva, o de la asunción por el deudor del caso fortuito, o de la venta de un conjunto de cosas de género (universitates rerum distantium), casos estos en que el riesgo es del vendedor (arts. 1604 y 1876 a 1879).

24

Op.cit.

En el mismo sentido TAMAYO LOMBANA25 reitera que; “…tampoco se aplica la regla del art. 1607 cc en tratándose de ventas a término, de obligaciones alternativas y de obligaciones facultativas”

Por lo tanto, parece ser que la Luego es indudable que la perdida del bien que se debe la asume el acreedor según las voces del articulo 1607 del Código Civil, debe ser entendido como una regla particular, incluso de alcance excepcional en asuntos de riesgo contractual, conforme la clara redacción normativa, limitándolo a un marco especifico de obligaciones contractuales según se ha precisado en ítems anteriores.

La exceptiva prevista en el art. 1607 del Código Civil confirma definitivamente la regla general de asunción de riesgos en el ordenamiento civil colombiano: res perit debitori, fórmula sacramental romana cuya inteligencia nos lleva a asumir que la extinción de la obligación por hecho sobrevenido o fortuito, conduce indefectiblemente a la disolución de pleno derecho del contrato y de contera de las demás obligaciones que emergen de él, sean principales o accesorias, entender que solo el deudor se libera de la obligación, entre tanto el acreedor continua debiendo la contraprestación, es ir contra los principios generales de equidad y

25

TAMAYO LOMBANA Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005, p. 426-428

justicia y, en especial del requerimiento causal-funcional que surge del articulo 1524 del Código Civil26.

Por consecuencia y como lo afirma Canosa27, "por regla general, si el cumplimiento de la obligación de uno de los contratantes se hace imposible por causa ajena a su voluntad, el otro contratante se libera de su obligación, excepto cuando el contrato tenga por objeto la transmisión de la propiedad de un cuerpo cierto. (C. C., art. 1607)".

La Jurisprudencia y la doctrina nacional aceptan pacíficamente la aplicación del criterio res perit debitori, al extinguirse la obligación por hacerse imposible su cumplimiento y teniendo por prestación una conducta positiva diferente a la entrega o la tradición de un bien. Pero si la obligación es de haceo de no hacer, el inconveniente sobre el riesgo se soluciona con la disolución o extinción del negocio y la liberación de ambas partes de sus respectivas obligaciones28.

26

Sobre tal requerimiento causal-funcional del contrato, vid, GÓMEZ VÁSQUEZ, op. cit., p. 131-135 y la bibliografía que allí se cita, principalmente a DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos del derecho civil patrimonial. a Vol. 1: Introducción. Teoría del contrato. 5 ed. Madrid: Civitas, 1996, p. 99. 27

a

CANOSA TORRADO, Fernando. La resolución de los contratos: Incumplimiento y mutuo disenso. 5 ed. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2005, p. 218 - 219.

28

TAMAYO LOMBANA, op. cit., p. 430 - 431. Vid, en idéntico sentido, PÉREZ VIVES, op. cit.,

Existen algunos regímenes especiales, que recogen de manera expresa la teoría señalada, prescribiendo la extinción de las obligaciones del deudor cuando estas se hacen imposibles de cumplir, así como las del acreedor cuando el contrato es sinalagmático, esto es que produce efectos obligaciones para ambas partes. OSPINA29señala algunas normativas al respecto; “... que exoneran de sus obligaciones a la parte en un contrato bilateral cuando las de su contraparte se han hecho imposibles de cumplir por caso fortuito: el arrendamiento de cosas termina por la destrucción o inutilización de la cosa arrendada, aun por vicio no conocido por el arrendador (art. 1990), o por la extinción del derecho del arrendador por una causa independiente de su voluntad, ocurrida antes del término pactado (art. 2016); en el contrato de confección de obra material, la pérdida fortuita de la materia es un riesgo que corre el dueño de la materia (res perit domino) aun en el caso de que el artífice se haya obligado a suministrarla (art. 2057), o sea, cuando dicho contrato se reputa de compraventa (art. 2053)"., adiciónese a lo anterior los artículos 2008, 2072, 2073, 2179, 2203, 2254, 2266 del Código Civil, entre otros.

En este orden de ideas, puedo asegurar que el régimen general del riesgo en el estatuto civil colombiano, determina la ineficacia funcional o práctica del contrato por imposibilidad sobrevenida y fortuita del cumplimiento de las obligaciones a cargo de ambas partes y consecuentemente su extinción ipso jure y toda otra 29

OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, op. cit., p. 584

relación obligacional, como se colige del articulo 1524, salvo que se trate de obligaciones que contengan prestaciones de dar o entregar un bien de especie o cuerpo cierto, caso en el cual de acuerdo a la preceptiva del articulo 1697, la eficacia de la obligación no sufrirá afectación alguna y el acreedor tendrá que cumplirla (res perit creditor).

6. EL RIESGO CONTRACTUAL EN EL CÓDIGO DE COMERCIO Los capítulos IV y VI, título I, libro cuarto del Código de comercio, contemplan el régimen generaldel contrato mercantil, sin que una sola norma regule expresamente el tema del riesgo contractual, aunque la doctrina y la jurisprudencia aplican la disposición del articulo 929 de la misma obra para explicar la filosofía que en este tema parece adoptar la ley mercantil, la citada norma señala que la extinción de la obligación de entregar o dar un cuerpo cierto en el contrato comercial de compraventa, por perdida en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de la entrega, corresponde al vendedor, “…salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa".

Seguidamente el artículo 930 del Código de Comercio, prescribe que "[s]i la falta de entrega procediere de la pérdida fortuita de las mercaderías vendidas, por causa no imputable al vendedor, el contrato quedará resuelto de derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad".

Nótese que las consecuencias contractuales por imposibilidad sobreviniente de cumplir una obligación de entregar o dar un cuerpo cierto o de especie, derivada del contrato mercantil, son diametralmente opuestas a las señaladas en el Código Civil (artículos 1607 y 1876): extinta esta obligación, el contrato corre la misma

suerte, por lo que ninguna de las partes (comprador y vendedor) tendrán que cumplir las obligaciones a su cargo, este ultimo por imposibilidad sobrevenida o fortuita.

El profesor Tamayo30sostiene que se trata de "una solución lógica y acorde con la equidad, en relación con los riesgos en el contrato de compraventa". Por ser una preceptiva cuyo campo de aplicación se limita de forma expresa al contrato de compraventa, surge la inquietud de como resolver el problema del riesgo ¿cuándo en los contratos mercantiles distintos a la compraventa que también obligan a cumplir las prestaciones de dar o entregar un cuerpo cierto o de especie? El profesor Suescun31

ayuda

a

solucionar el

problema,

con

el

siguiente

planteamiento: “Subsiste la duda de cuál régimen aplicar respecto de los demás contratos bilaterales comerciales para los cuales el legislador no sentó ninguna regla relativa a la asunción de riesgos. Este silencio impide saber con certeza qué ocurre con las obligaciones a cargo de uno de los contratantes cuando las del otro se han hecho imposibles por fuerza mayor, no imputable a ninguno de ellos. En otras palabras, ¿Se extinguen las obligaciones del primero, en este evento, o subsisten y deben ser cumplidas?Para llenar este vacío -y habida cuenta de que el principio res perit debitori parece minoritario dentro de los contratos bilaterales para los cuales el Código de comercio estableció una regla específica sobre 30

TAMAYO LOMBANA, op. cit., p. 432.

31

SUESCÚN MELO, op. cit., p. 33 - 34

riesgos- se debe acudir al régimen del Código civil, de acuerdo con la remisión que hace a este cuerpo normativo el artículo 822 del Código de comercio. Allí se encuentra que, para todos los contratos bilaterales que generen obligaciones de dar o entregar cuerpos ciertos, la pérdida de estos bienes, que no sea imputable a ninguno de los dos contratantes, debe soportarla el acreedor (res perit creditor) quien, a pesar de la pérdida, debe cumplir sus obligaciones.”

El maestro citado utiliza el puente comunicante o unión interpretativa derivada de la remisión de normas del régimen general comercial al régimen general civil en asuntos obligacionales y contractuales (art. 822 Código de Comercio), tratándose de asuntos mercantiles, distintos a la compraventa, que crean obligaciones de entregar o dar un bien de especie o cuerpo cierto, se aplicara la posición del articulo 1607 del Código Civil que reglamenta genéricamente el res perit creditor, como criterio de fijación de las consecuencias contractuales de la disolución ante la imposibilidad de cumplir las obligaciones de entregar o dar un bien de especie.

A simple vista la solución propuesta es obvia y pareciera corresponder a los criterios que informan las relaciones normativas entre ambos regímenes generales de orden contractual. No obstante surgen inquietudes que cuestionan la cohesión del argumento. En primer lugar, téngase en consideración que por remisión del articulo 822 del Código de Comercio al régimen general del contrato civil, se pretende llenar los vacíos que deja la ley mercantil, no otra cosa debe entenderse

de la lectura de las normas tantas veces citadas del Código civil; "serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa". Por manera que las normas civiles son la ultima ratio conque cuenta el juez al encontrar falencias por vacíos en la normatividad aplicable originada en las fuentes del derecho mercantil colombiano.

El articulo 1 del Código de Comercio prevé que, “los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas", y únicamente cuando "las cuestiones comerciales [...] no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la ley civil" (art. 2º cco).

Luego, para llenar el vacío de normas planteado, no es aconsejable acudir primeramente al artículo 1607 del Código Civil, sin que previamente se halla identificado las disposiciones mercantiles "que regulen casos o materias semejantes" (articulo 8ley 153 de 1887), a fin de aplicarlas por analogía en los contratos mercantiles para ser aplicadas analógicamente en aquellos contratos comerciales, diferentes de la compraventa, extinguidos por imposibilidad de cumplirlos; de tal suerte el principio de análisis comienza en el articulo 929 del Código de Comercio que disciplina el asunto en el contexto particular de la compraventa, pero que por aludir a un supuesto similar (la imposibilidad de

cumplimiento de una prestación de dar o entregar un cuerpo cierto), tiene que serutilizado por analogía para la solucionar el problema del riesgo en todo contrato del que emerjan obligaciones similares.

En segundo lugar, la aplicación del art. 1607 del Código Civil (res perit creditor) en contratos mercantiles distintos de la compraventa, de los que surgen obligaciones de entregar un cuerpo cierto o de especie, no es de mayor credibilidad por tratarse de un criterio estrictamente excepcional en el contexto del ámbito civil.

Conforme se ha venido sosteniendo, el res perit creditor, incluso dentro del ámbito que le es propio (obligaciones entregar un cuerpo determinado o dar una especie), está

restringido

por

algunas

sustanciales

excepciones

que

minimizan

ostensiblemente su campo de aplicación, haciendo que su implementación general en materia comercial sea harto discutible.

Si lo anterior no bastara, he de señalar que otras disposiciones con arraigo en regímenes especiales, reiteran el res perit debitorcomo regla de solución al problema del riesgo contractual por extinción de una obligación de dar o entregar una especie o cuerpo cierto. Véanse los artículos 127 y 128 del Código de Comercio que sistematizan de igual forma el riesgo contractual en el contrato de sociedad.

Ospina32 sostiene que “en el contrato de sociedad y en cualquier otro contrato bilateral [mercantil] que genere obligación de dar o entregar especie o cuerpo cierto, la pérdida de esta, no imputable al deudor ni al acreedor, es de cargo de este último, quien debe cumplir las obligaciones de su cargo (res perit creditor). No así en la compraventa, respecto de la cual la ley mercantil expresamente invierte el principio: el contrato se disuelve y, por tanto, se extinguen las obligaciones correlativas a cargo del acreedor a la entrega o tradición de la especie perecida [sic]".

La conclusión salta a la vista, extinguida la obligación por imposibilidad sobrevenida o caso fortuito, tratándose de obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto y determinado o entregar el mismo bien, conlleva ineluctablemente a la disolución del contrato mismo fuente de la citada obligación, sin importar si se trata o no de un contrato de compraventa mercantil (art. 930 Código de Comercio), de tal suerte que los sujetos negóciales quedan liberadas sin formula de juicio alguno de sus reciprocas obligaciones, excepto que la ley comercial señale expresamente alternativa diferente.

Como se quiera que el Código de comercio no regula con normas generalesla teoría del riesgo contractual, se hace imperativo identificar parámetros que 32

OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, op. cit., p. 588.

direccionen criterios que orienten la solución del problema del riesgo en aquellos eventos en que sobrevenga la imposibilidad fortuita de cumplimiento de una obligación contractual con prestación de hacer o de no hacer.

Tampoco establece reglas para solucionar el problema del riesgo contractual mercantil, en los contratos bilaterales como fuente obligacional distinta a la de entregar bien de especie o cuerpo determinado o dar este tipo de bienes, cuando la ejecución de la obligación no es posible por un evento fortuito ajeno a la voluntad de los contratantes. Se viene subsanado este defecto normativo con la aplicación de la Teoría Mixta, que implica la extinción o disolución del contrato ante el no cumplimiento de las cargas obligaciones

de una de las partes,

conllevando a exoneración de ambas partes del cumplimiento de sus correlativas prestaciones33.

La solución señalada ha sido recogida por la jurisprudencia y la doctrina nacional por considerar equitativa y justa, al liberar a ambas partes del negocio de sus correspondientes obligaciones consecuencia de la disolución del contrato, ante la imposibilidad de una de las partes de cumplir con la prestación a su cargo. El argumento que soporta la solución planteada, ante la carencia de normas generales y expresas que regulen la el problema, se remite a la aplicación 33

Sobre la llamada "moderna teoría mixta", vid, OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, op. cit., p. 583 a 588.

analógica extraída de los artículos 1, 929 y 930 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 8 ley 153 de 1887.

Recuérdese que tales preceptivas se aplicaran solamente cuando las obligaciones insatisfechas por hechos sobrevinientes o fortuitos extraños a la parte, contienen prestaciones de entregar o dar un bien determinado, cuerpo cierto o de especie y no cuando se trate de hacer o no hacer, pues en tal circunstancia, las normas pertinentes derivan del Código civil, precisamente por la remisión normativa que hace el art. 822 del Código de Comercio, que contempla la disolución del contrato por extinción de las obligaciones de hacer o de no hacer de cargo de una de las partes.

7. CONCLUSIONES

De las disposiciones civiles y mercantiles que regulan el riesgo contractual se puede concluir que el criterio dominante en el derecho privado colombiano es el tradicional del derecho romano res perit debitori.

De manera general es claro que la extinción de una relación obligatoria contractual, ante un hecho sobrevenido y fortuito que impide el cumplimiento, no imputable a ninguna de las partes, causa un efecto extintivo de su fuente, esto es el contrato (disolución ipso iure).

Excepcionalmente, si la obligación extinta había sido creada en el contexto de un contrato civil y la prestación debida consistía en entregar o dar un bien de especie o cuerpo cierto y determinado, el contrato permanece indemne, por lo que quien era acreedor de la aludida obligación extinguida debe cumplir en su condición de deudor de la obligación o contraprestación a su cargo (res perit creditor) artículos 1607 y 1876 del Código Civil.

Las anteriores conclusiones no son absolutas en cuanto que el ordenamiento jurídico se reserva de aplicar otros criterios en normas que integren regímenes especiales de orden contractual que establezcan soluciones diferentes.

En el mismo sentido, las partes de una relación contractual, por virtud del principio del consensualismo que permite el traslado de riesgos convencional0, pueden adoptar criterios distintos a los normados en regímenes generales y especiales.

8.- BIBLIOGRAFÍA

ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones. Tomo II. 4ª ed. Bogotá: Temis, 1993.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Derecho civil. Teoría de las obligaciones. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1983.

BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en derecho civil y comercial. 3 a ed.Bogotá, Legis, 2004.

BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Trad. José Luis de los Mozos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969.

CANOSA TORRADO, Fernando. La resolución de los contratos: Incumplimiento y mutuo disenso. 5a ed. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2005.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Vol. 1: Introducción. Teoría del contrato. 5a ed. Madrid: Civitas, 1996.

GHERSI, Carlos Alberto. Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994.

GÓMEZ VÁSQUEZ, Carlos. Riesgo contractual y extinción del contrato. En: Opinión Jurídica. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Vol. 5, No. 10, julio-diciembre de 2006.

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Concepto, estructura, vicisitudes. 2a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.

IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Trad. de L. Rojo Ajuria. Barcelona: Bosch, 1992.

MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco (Directores Académicos). Los Contratos en el Derecho Privado Colombiano. Bogotá: Legis, 2007.

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 6a ed. Bogotá: Temis, 2000.

PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. Vol. II. Parte primera: De las fuentes de las obligaciones (continuación). 4a ed. Santiago: Editorial Nacimiento de Chile, 1998.

SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial Contemporáneo. Tomo I. 2a ed. Bogotá: Legis, 2003.

TAMAYO LOMBANA, Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005.

VALENCIA RESTREPO, Hernán. Las tres grandes teorías generales del derecho. Introducción histórico-dogmática. 3a ed. Medellín: Señal Editora, 2003.