EL SECRETO BANCARIO Y EL FATCA FABIOLA MEDINA GARNES

Regulación del secreto bancario en la República Dominicana

Definición de secreto bancario

El secreto bancario es parte importante del régimen que ampara el marco de las relaciones jurídicas entre las instituciones bancarias y sus clientes. Esta relación se caracteriza por la obligación de confidencialidad que la institución debe garantizar en relación a la información que le proporcionan sus clientes.

El secreto bancario. Cuestiones previas • El secreto bancario es una institución cuya validez y vigencia han sido celosamente defendidas, sobre la base del derecho fundamental a la intimidad. • La mayoría de las legislaciones latinoamericanas prevén de manera directa o indirecta disposiciones en torno al secreto bancario. • Sin embargo, la noción ha ido flexibilizándose en los últimos tiempos.

Límites ordinarios al secreto bancario • Como ocurre con otros derechos fundamentales individuales, el interés público se ha erigido desde siempre como una excepción al secreto bancario. • Las excepciones normalmente contempladas para descartar la vigencia del secreto bancario son atinentes a las potestades que tienen los órganos jurisdiccionales, las autoridades monetarias y reguladoras del sistema monetario y financiero y las administraciones o autoridades tributarias para solicitar información protegida por el secreto bancario.

Evolución del secreto bancario • De la concepción inicial del secreto bancario como un derecho fundamental, la realidad económica ha demostrado que, frente a ciertas realidades jurídicas de incidencia colectiva, su mantenimiento absoluto y rígido no procede. • La aplicación del secreto bancario ha tenido por lo tanto que flexibilizarse, manteniendo la protección del derecho a la intimidad, pero sin limitar el necesario acceso a la información bancaria por parte de ciertas instituciones, elemento indispensable para la consecución de un bienestar colectivo. • Los efectos de la globalización han conllevado la existencia de un sistema bancario global, por lo que la regulación del secreto bancario ha trascendido la esfera local para situarse en un ámbito internacional. Los Estados ya no son soberanos a la hora de determinar el alcance de esta figura, sino que deben acoplarse a la tendencia general, muchas veces definida por organismos y tratados internacionales.

El ámbito fiscal como límite al secreto bancario • La Administración Tributaria tiene entre sus deberes el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes a través de la fiscalización de sus acciones, con el fin de detectar errores o posibles evasiones tributarias. • Para mejorar esta labor, la Administración Tributaria requiere un control permanente del comportamiento de los contribuyentes que propicie el cumplimiento voluntario de la obligación tributaria y que le permita ejercer acciones efectivas en caso de determinar conductas incorrectas. • La Administración Tributaria tiene que disponer, por lo tanto, de toda la información que le permita determinar el cumplimiento tributario de los contribuyentes. • Al ámbito fiscal local, se ha sumado recientemente el requerimiento internacional de controlar los movimientos de capitales para evitar el lavado de dinero, o financiamiento de actividades ilegales o terroristas.

La OCDE y el secreto bancario (1/2) • La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha jugado un rol esencial en la delimitación o acotamiento del secreto bancario, al igual que el G-20. • Entre las recomendaciones que han formulado se encuentra la necesidad de que las Administraciones Tributarias tengan un acceso correcto, real y efectivo a la información bancaria. • La OCDE ha dicho que todos los países que forman parte de la organización han establecido estándares de intercambio de información. • Cuenta con un grupo de trabajo denominado “Grupo contra la Planeación Fiscal Agresiva”.

La OCDE y el secreto bancario (2/2) • En general, todos los Estados miembros de la OCDE permiten que las autoridades fiscales, así como otros entes públicos, tengan acceso a la información bancaria. Varía solamente el procedimiento utilizado para la solicitud de esta información, aunque la tendencia inequívoca se inclina al acceso directo. • La OCDE ha reconocido que las auditorias fiscales son insuficientes para lograr oportunamente información necesaria para propiciar el cumplimiento a leyes fiscales en operaciones internacionales. • La presión de este organismo frente a ciertos Estados, en aras de que el secreto bancario sea delimitado, está incidiendo de forma importante en las modificaciones legislativas que se están produciendo en torno al tema. Así, en muchos Estados latinoamericanos la limitación de acceso a la información bancaria se está acotando considerablemente, para evitar quedar clasificados como “paraísos fiscales”. Esto es de capital importancia en el marco de los precios de transferencia.

Efectos adversos de la imposibilidad o dificultad de acceso a la información bancaria 1. Permite que los administrados puedan esconder actividades ilegales y eludir el pago de sus obligaciones fiscales. 1. Se dificulta la capacidad de la AT para determinar de forma fehaciente la obligación tributaria, lo cual propicia desigualdades entre los que sí pagan y los que evaden el pago a través de mecanismos propiciados por el secreto bancario. 2. La falta de acceso directo y efectivo a la información bancaria, incrementa los costos para la entidad gubernamental que la solicita. 3. La globalización ha permitido el desarrollo de nuevos métodos sofisticados para la evasión de los tributos, al permitir el uso de las jurisdicciones que tienen el secreto bancario de forma restrictiva. La decisión de un Estado de prevenir o restringir el acceso a la información bancaria con fines fiscales tiende a afectar negativamente a las administraciones fiscales de otros Estados. 4. Un número significativo de estados con baja presión tributaria y que prohíben o dificultan el acceso a la información bancaria con fines tributarios, han registrado el flujo de amplios financiamientos provenientes del tráfico de drogas, crimen organizado y otras formas de actividades criminales.

Ley 183-02 que aprueba la Ley Monetaria y Financiera Artículo 56: •Este artículo recoge el deber de las entidades de intermediación financiera “de guardar secreto sobre las captaciones que reciban del público en forma desagregada que revele la identidad de la persona”; •También determina las excepciones o atenuaciones a esta regla para el caso de la información “que deba suministrarse en virtud de normas legales a la autoridad tributaria y a los órganos jurisdiccionales, o en cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la prevención del lavado de activos”, o “la información que precisen la Superintendencia de Bancos y el Banco Central”;

Procedimiento para la solicitud de la información bancaria de incidencia fiscal Artículo 56 de la Ley 183-02, también determina el procedimiento mediante el cual se puede requerir información bancaria: “Las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a regulación, tanto a la Administración Tributaria como a los órganos encargados del cumplimiento de la prevención del lavado de activos y a los tribunales penales de la República, deberán ser hechas caso por caso por intermedio de la Superintendencia de Bancos, tanto en lo que respecta al recibo de la solicitud de información como para el envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de los procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia.” *Nota bene: Quid de las rentas gravadas.

El secreto bancario en el Código Tributario El Código Tributario de la República Dominicana, en su artículo 44 inciso j), prevé a favor de los órganos de la Administración Tributaria, el poder de “Requerir informaciones a los bancos o instituciones de crédito, públicas o privadas, las cuales estarán obligadas a proporcionarlas”. Aplicación del procedimiento establecido en el artículo 56 de la Ley 183-02. Protección es distinta según se trate de una renta gravada o no.

Ley 72-02 contra el lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas y otras infracciones graves El artículo 13 dispone que: “Las disposiciones legales referentes al secreto o reserva bancaria no serán un impedimento para el cumplimiento de la presente ley cuando la información sea solicitada por la Autoridad Competente por intermedio de los organismos rectores del sector financiero.” Al igual que la AT, en estos casos la petición de información está sometida al procedimiento establecido en la Ley 183-02. Razones?

El FATCA: nociones esenciales

Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) • El FATCA se incluyó en la Ley “Hiring Incentives to Restore Employment (“HIRE” Act), aprobada el 18 de marzo de 2010. • El objetivo esencial de esta ley es la prevención del fraude fiscal por parte de las personas estadounidenses que posean activos financieras en el extranjero. • Establece un sistema de fiscalización y retención de flujos monetarios en forma extra-jurisdiccional, es decir respecto a pagos de fuente estadounidense a entidades financieras extranjeras (Foreign Financial Institutions, “FFI”) que mantienen intermediación con contribuyentes estadounidenses y no cumplan con el FATCA. • Representa un gran cambio en el régimen actual de declaración de obligaciones formales y en el régimen de retenciones. • Extiende e impone el régimen de las obligaciones de compliance.

Obligaciones impuestas por el FATCA Dos componentes esenciales: uno de suministro de información y otro de coerción: •Requiere que las instituciones financieras extranjeras (“FFIs”) proporcionen información al Internal Revenue Service (“IRS”) sobre las personas estadounidenses que tengan inversiones en cuentas fuera de los Estados Unidos. Estadounidense tiene una amplia definición. •También requiere que las entidades no financieras extranjeras (“NFFEs”) proporcionen información sobre sus accionistas o partícipes. •Establece la obligación de retener el 30% sobre los pagos realizados a FFIs que no hayan suscrito un acuerdo con el IRS. Este recargo se instituye por lo tanto como un “incentivo” a que las entidades bancarias y financieras proporcionen la información solicitada. En realidad es una sanción. •Este nuevo sistema de retención se aplica a ingresos de fuente estadounidense, dividendos, comisiones, honorarios, intereses en depósitos bancarios, ganancias y utilidades. No incluye remesas. •El fundamento de esta regulación es el muy discutido criterio de la residencial fiscal semi-perpetua aplicable en EUA.

Alcance de las obligaciones • Las nuevas reglas se aplican a entidades extranjeras con inversiones en los Estados Unidos y no sólo a aquellos que cuenten con titulares de cuentas estadounidenses. • Se aplica incluso cuando exista un tratado o acuerdo para evitar la doble imposición o cuando exista una exención aplicable a intereses. • La suscripción de un acuerdo determina una relación obligacional de la FFI suscriptora con el US IRS, y además abarca a todas sus partes vinculadas tributarias (ej. una casa matriz tendría que incluir la información de sus vinculadas respecto de los contribuyentes de EUA).

El conflicto FATCA-secreto bancario

El FATCA frente al secreto bancario • La normativa vigente en la República Dominicana impediría, legalmente, que las FFIs puedan cumplir de manera efectiva con las obligaciones impuestas por el FATCA. • El incumplimiento de la normativa nacional que protege el secreto bancario, causado por el cumplimiento de un acuerdo FATCA, daría lugar a que las FFIs fuesen susceptibles de ser demandadas judicialmente en distintos ámbitos (civil, laboral y penal), además de que incurrirían en infracciones de carácter administrativo, demandas por daños y perjuicios, e incluso podrían ser objeto de acciones de amparo constitucional, por vulnerarse un derecho tutelado por la constitución (derecho a la intimidad). • Para no incumplir con la normativa nacional y escapar a este escenario de ilegalidad manifiesta, las FFIs tendrían que solicitar a sus clientes, uno o uno, la autorización para proceder a la entrega de la información. El Articulo 56 antes citado permite esa autorización pero en la práctica, el mecanismo resulta a todas luces engorroso, para no decir inviable. Igualmente, la normativa no hace mención de quien asume los costos.

Cómo juzgar el FATCA? •

• •

•

•

Se crea un sistema extra-jurisdiccional de incidencia global, con el que, en definitiva, EUA traspasa los límites de su ius imperium. Hay que reconocer que el mecanismo es ingenioso –tipo FCPA- pero puede juzgarse que mengua la soberanía de otros Estados. El FATCA presenta un componente coercitivo de tal magnitud que conlleva que la mayoría de las FFIs esperen su aplicación aprensivamente. Cumplir con los requerimientos del FATCA implica un incremento de las obligaciones para suplir las informaciones que se traduce en un subsecuente y sustancial incremento de los costos. Hay un riguroso régimen de debida diligencia. Todo ello agravado por la carencia de beneficios que implica para las FFIs de cumplir con el Acuerdo. Además, tal y como están configuradas una gran parte de las legislaciones latinoamericanas en relación a la protección del secreto bancario, el FATCA conllevaría serios contingentes legales para las FFIs, tanto en el orden civil, penal, administrativo y constitucional. Resulta muy cuestionable, en términos de nuestro ordenamiento legal, que entidades como las FFIs, cuyo rol frente a la relación jurídico-tributaria de los EUA con sus contribuyentes debería estar caracterizado por la subsidiariedad, resulten en la práctica responsables solidarios de este cumplimiento.

Posibles soluciones • España, Alemania, Francia, Italia y el Reino Unido han suscrito con los EUA un acuerdo para el intercambio de información fiscal y aplicación del FATCA, por medio del cual se establece una comunicación de estado a estado. • Este “Acuerdo marco” ofrece un marco para el intercambio de información de acuerdo a los tratados bilaterales sobre impuestos que permitirá a las instituciones financieras comunicar la información necesaria a sus respectivos gobiernos en vez de hacerlo al US IRS. • El acuerdo podrá ser usado, según los EUA, como modelo de trabajo con otros países, dadas las dificultades que está encontrando el tesoro norteamericano en las discusiones con otros estados en torno a las dificultades para la efectiva implementación de la FATCA por las instituciones financieras. • En España, por ejemplo, la institución encargada de proporcionar esta información es la Administración Tributaria, dada su competencia legal en la materia.

Conclusiones (1/2) • El US IRS no tiene capacidad legal, ni legitimidad, ni poder tributario para imponer en forma coercitiva a las FFIs obligaciones fundamentadas en un supuesto deber de colaboración e información con la Administración estadounidense. • Las Administraciones Tributarias sólo detentan la potestad de imponer estas obligaciones dentro de su ámbito geográfico. • La sanción por la falta de suscripción del Acuerdo, la retención del 30% de los ingresos de las FFIs de fuente estadounidense, resulta a todas luces antijurídica. • La aplicación de las reglas del FATCA por parte de las FFIs supondría la violación de la normativa interna en relación al secreto bancario, lo cual conllevaría serias contingencias judiciales.

Conclusiones (2/2) • Si no es prorrogada su aplicación, es necesario que urgentemente el Estado dominicano se plantee la necesidad de modificar la legislación existente en torno al secreto bancario con la finalidad de permitir posibles soluciones, eliminando contingencias para las EIFs. • Una opción razonable para la República Dominicana sería negociar directamente un acuerdo de estado a estado con los EUA en relación a la aplicación del FATCA. • Al igual que en España, la Administración Tributaria podría ser la entidad facultada directamente para suministrar la información US IRS, en vez de tener que hacerlo cada institución financiera. Personalmente, nos luce que es mas adecuado que este contacto sea hecho con la Administración Tributaria, en lugar de las autoridades monetarias y financieras.

,,0

EL SECRETO BANCARIO Y EL FATCA FABIOLA MEDINA GARNES [email protected]