JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

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En la ciudad de Granada, a .......... Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado, ........... el recurso contenciosoadministrativo seguido en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales Nº ..........., contra la desestimación presunta del requerimiento por inactividad formulado ante el Ayuntamiento de ........ el día ........ En el proceso constan como parte demandante, ...............representada por la procuradora, .............. y asistida por ella misma, al amparo de lo dispuesto en el art. 17 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía. Parte demandada: Ayuntamiento de ..........., Parte codemandada: ............ Interviene el Ministerio Fiscal. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada. PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo con fecha .............., se reclamó el expediente administrativo a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la parte demandante para que formalizara la demanda y así lo verificó en fecha ................ en cuyo suplico solicitaba el inmediato cese de la actividad de discoteca, declarándosele que se le han vulnerado los derechos previstos en los arts. 10, 15, 18 y 19 de la Constitución Española de 1978, solicitando una indemnización de 20.000 euros. Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia al Ministerio Fiscal e......que considera que debe de estimarse el recurso. Por el contrario, la Administración demandada y la parte codemandada, con fecha ................ presentan sendos escritos oponiéndose a la demanda. Acordado que fue el recibimiento del pleito a prueba, mediante auto dictado al efecto se practicaron aquéllas que fueron declaradas pertinentes, cuyo resultado obra en autos y aquí se da por reproducido. Por Auto de fecha ..... quedaron los autos vistos para sentencia. SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales esenciales. FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO (OBJETO DEL RECURSO).- El objeto del presente recurso la desestimación presunta del requerimiento por inactividad formulado ante el

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Ayuntamiento de ......... el día .............., relacionado con los ruidos ambientales emanados de la música de la discoteca .............. Se trata, de una pretensión de condena de las previstas en el actual art. 32.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, toda vez que la parte actora pretende que se condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, existe una pretensión constitutiva o de plena jurisdicción de las previstas en el actual art. 31.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, toda vez que la actora pretende el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, que en el presente caso es una indemnización de 20.000 euros. En tal sentido, recordemos que el art. 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece lo siguiente: “1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. 2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78.2.”

SEGUNDO (CAUSAS DE INADMISIBILIDAD INVOCADAS).- Antes de entrar en el fondo del asunto planteado por la parte actora, conviene analizar la posibles causa de inadmisibilidad planteada por el Letrado de la parte codemandada. El TC en sentencia 115/1984 ha señalado que el primer contenido en el orden lógico y cronológico de la tutela judicial efectiva es el acceso a la jurisdicción. Planteada la inadmisibilidad del recurso, la misma debe de ser estudiada en primer lugar, ya que su aceptación cierra totalmente las posibilidades de cualquier enjuiciamiento sobre el fondo del asunto (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de1987). Invoca el letrado de la codemandada Administración la causa de inadmisibilidad prevista en la letras del art. 69.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la cual, la sentencia declarará la indamisibilidad del recurso se hubiese presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido, en relación con el art. 115 de la propia Ley. En ese sentido, advierte esta parte que la actora presenta escritos con fecha 25 de marzo de 2011, de 19 de septiembre de 3 de octubre del mismo

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año, tomando como base para la interposición del recurso esta última fecha, a pesar de que dicho escrito es reproducción de los anteriores y debió de entenderse desestimado por acto administrativo presunto. Asimismo, se entiende que debió de impugnarse la inactividad con respecto al escrito de 25 de marzo de 2011, lo que hace extemporáneo a su juicio el recurso presentado el día 4 de noviembre de 2011. La STC 6/1986 señala que no puede invocarse la excepción de acto consentido por existir un acto presunto no impugnada y que, por tanto, contra la resolución expresa cabrán los recursos admisible. Haciendo una interpretación de la doctrina del TC sobre los supuestos de desestimación presunta de pretensiones de la parte actora, este juzgador ha sostenido reiteradamente la prevalencia del derecho a la tutela judicial efectiva a falta de resolución expresa, considerando que el silencio de la Administración en ningún caso puede perjudicar al interesado. En ese sentido la Administración no puede prevalecerse de su falta de actuación, como así ha sido puesto de manifiesto por el TC en sentencias 6/1986, de 21 de enero, 204/1994, de 7 de noviembre y 3/2001, de 15 de enero. Y ello es así en el presente caso por cuanto claro que ha habido una continua actuación de la actora instando la cesación de los ruidos denunciados sin haber obtenido una respuesta de la Administración en la confianza de que el Ayuntamiento ejerciera sus potestades en defensa de la legalidad. Asimismo, se hace necesario examinar la causa de inadmisibilidad regulada en la letra b) del art. 69 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la cual la sentencia declarará la indamisibilidad del recurso cuando se hubiese interpuesto por persona no legitimada. La sola apelación a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 de la Constitución Española), no puede ser por sí misma un título suficiente para otorgar legitimidad, porque ello sería extender una suerte de acción pública sobre todas los acuerdos de las Administraciones de los distintos sectores de la actividad pública, con el consiguiente perjuicio para el interés público que ello puede ocasionar. Así se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2002 (Sala Tercera, recurso 486/2001), según la cual la matriz de la legitimación radica en la utilidad que obtendría el actor si prosperarse su pretensión, bien por recibir un beneficio, bien por dejar de sufrir un perjuicio efectivo, de carácter material o jurídico, derivado inmediatamente del acto o disposición recurridos, sin que sea causa suficiente un mero interés por la legalidad ni estar basado en motivos extrajurídicos susceptibles de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, alejados del interés auténticamente legitimador objeto de protección legal, aunque se hayan reconocido como incluibles en ese concepto de interés legitimador beneficios tales como los morales, los de vecindad, los competitivos o profesionales. Y, en todo caso, además, con el limite de la acción popular, que tiene carácter excepcional, tasado y expreso.

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Debe recordarse a estos efectos que la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se deduce en la doctrina del TS (STS de 14 de octubre de 2003, R 56/2000), así como de la jurisprudencia constitucional (STC 65/94), en el proceso contencioso-administrativo implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto (SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero, F. 4). El derecho de acceso al proceso contencioso-administrativo, que se institucionaliza desde la perspectiva de la legitimación en el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, facultando su ejercicio a la persona física o jurídica que ostente "derecho o interés legítimo", no puede interpretarse restrictivamente subordinando la condición de parte demandante a la condición de haber intervenido en el procedimiento administrativo, al ser contrario a la naturaleza de la jurisdicción contencioso-administrativa, que no se concibe como una segunda instancia de revisión del acto administrativo, al seguirse ante ella un auténtico proceso entre partes, y pretender la nueva regulación procesal “que nadie, persona física o jurídica, privada o pública, que tenga capacidad jurídica suficiente y sea titular de un interés legítimo que tutelar, concepto comprensivo de los derechos subjetivos, pero más amplio, pueda verse privado del acceso a la justicia”, según enfatiza la Exposición de Motivos de la referida Ley de 13 de julio de 1998. El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución (STC 45/2004, de 23 de marzo), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Esta conclusión jurídica es conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, que comporta, como contenido esencial primario, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la aplicación expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada con observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

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Sin embargo, la mera lectura de los arts. 31 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa despejan cualquier duda en cuanto a la legitimidad del actor para presentar el recurso contencioso-administrativo. En ese sentido, sin ánimo de entrar a valorar la mayor garantía que supuso otorgar la legitimación a quien tuviese un interés legítimo y no directo, lo que resulta más acorde con la regulación Constitucional (art. 162.1.b de la Constitución), es evidente que la actora tiene su domicilio donde presuntamente se cometen los ruidos, como así depusieron todos los testigos en la fase procesal oportuna. A lo anterior hay que sumar, además de lo dicho ut supra sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que la STC 11/1988, de 2 de febrero, establece que “en punto a las decisiones judiciales de inadmisión... la doctrina reiterada de este Tribunal es la de que para que aquellos sean constitucionalmente legítimos han de apoyarse en una causa a la que la norma legal aluda a tal efecto”. Además, incluso en relación con los cauces legalmente establecidos, éstos deben de constar de modo “inequívoco y manifiesto”, pues en caso de duda operará el principio pro actione, ya que, como dice la STS de 5 de abril de 1988 (RJ 1988, 2608), se trata de “no quebrar con un somero enjuiciamiento previo la tutela judicial efectiva consagrada como fundamental en el art. 24 de la Constitución Española.” Junto al principio de acceso a la jurisdicción, el carácter antiformalista del proceso contencioso-adminstrativo lleva a entender que debe de hacerse una interpretación restrictiva de los obstáculos procesales que impidan el pronunciamiento de fondo respecto a las pretensiones de las partes, como ha mantenido el TC en sentencia de 24 de junio de 1984 en los siguientes términos: “La Sala, aunque los defectos formales sean graves, estima más conforme con el carácter antiformalista de esta jurisdicción soslayar los serios inconvenientes que plantea el defectuoso planteamiento del asunto y partir de que, en definitiva, de lo que se trata es de pronunciarse sobre el tema realmente suscitado y sus consecuencias.” Por todo ello, y teniendo en cuenta en punto a la legitimación, que el Tribunal Constitucional ha configurado en el análisis de esa exigencia que no se requiere la apreciación de un interés directo en el asunto, sino otro más tenue como es el interés legítimo, y como dicho Tribunal tiene establecido en Sentencia 60/1982, de 11 de octubre, en la 48/1984, de 4 de abril, y en la 252/2000, de 20 de octubre, vale decir que el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (STC 143/1994, de 9 de mayo, STC 195/1992, de 16 de noviembre). Por consiguiente, atendiendo a lo dicho sobre el carácter antiformalista de esta jurisdicción y teniendo en cuenta el carácter restrictivo que inspira la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en virtud del principio pro actione, como ya ha quedado dicho, hay que desestimar las causas de inadmisibilidad invocadas. Por consiguiente, hay que desestimar las causas de inadmisibilidad aducidas. TERCERO (ALEGACIONES DE LAS PARTES).- Sentado lo anterior, relata la actora en su demanda el iter temporal de acontecimientos producido, señalando que es la propietaria de la vivienda sita en calle ............., en la que

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habita con su marido y su hijo, sufriendo los ruidos denunciados desde 2005 en que se formuló la primera denuncia. Se advierte que la instalación denunciada constituye un complejo de ocio constituido por discoteca de invierno y discoteca de verano, lo que hace que funcione ininterrumpidamente durante todo el año. En ese sentido, se analizan en primer lugar los hechos relacionados con la discoteca (tomo I del expediente) y posteriormente los relacionados con la terraza de verano (tomo II del expediente). En primer lugar, tras referir los antecedentes relacionados con la licencia de actividad, destacando que se situaba en parcela aislada propiedad del promotor distanciada de cualquier vía pública, censura la inactividad del Ayuntamiento con respecto al funcionamiento de la actividad de.............. En ese sentido, se da cuenta del requerimiento del Teniente del SEPRONA, ............, sobre la licencia de actividad de la discoteca.........., lo que no fue contestado por el Ayuntamiento de ........ hasta el 1......... confundiendo la información en aras a proteger al propietario de la discoteca. Se advierte que el codemandado no contaba con licencia pese a estar desarrollando la actividad, destacando que la Junta de Andalucía remitió al Ayuntamiento copia compulsada del acta e denuncia levantada por funcionarios de la Unidad de Policía relacionada con la discoteca ................, reflejando infracciones a la Ley 13/1999 sin que el Ayuntamiento hiciera nada al respecto, limitándose a unir una denuncia de las muchas formuladas por la actora. Refiere la actora la ansiedad padecida por los ruidos soportados, denunciando la complicidad del Ayuntamiento con el denunciado, con el que ha llegado a organizar eventos municipales, como un campeonato de motociclismo el 3 de septiembre de 2011 que fue objeto de denuncia ante la Guardia Civil y objeto de las diligencias previas ..........., seguidas ante el Juzgado de Instrucción .......... Se da cuenta igualmente de la programación de fiestas para los días 24 y 1 de diciembre de ....... y el funcionamiento de la instalación como affter hours, lo que implica apertura desde las 6 de la mañana a las 13 horas del día siguiente. Se pone de manifiesto que no es hasta octubre de 2011 cuando se insta una inspección de la Discoteca ...........,censurando la actitud de la Técnico municipal. Adjunta un CD donde consta la denuncia efectuada en el programa de TV, Andalucía en Directo, y en el que figuran diferentes videos subidos a internet por los asistentes a las macrofiestas organizadas en el local Con relación a los hechos relacionados con la terraza de verano (tomo II del expediente), se refiere que la zona es residencial desde 2004, reiterando el contenido del informe elaborado por personal de la Junta de Andalucía en

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agosto de 2011 que indica que el limitador-controlador del ruido no está conectado, dando cuenta de las deficiencias preexistentes y del trato privilegiado del codemandado por parte del Ayuntamiento de .......... Se da cuenta asimismo de la denuncia presentada por los vecinos el día 9 de junio de 2005, por los ruidos y vibraciones producidos por la música que impedían conciliar el sueño, así como las presentadas por D. ............ el día 1 de junio de 2006, que formuló queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz. Se transcribe igualmente parte del escrito presentado por la actora el 16 de julio de 2007 denunciando la misma situación, así como la presentada el 14 de noviembre de 2008, la presentada el 20 de mayo de 2009, la de 1 de julio de 2010, la de 25 de marzo de 2011, requiriendo el cese de la actividad por lesión de derechos fundamentales de la persona. No obstante, con fecha 21 de mayo de 2009 se solicita por el codemandado la reapertura y cambio de titularidad, lo que es informado por parte de la técnico municipal el mismo día. Se señala también que se presentó denuncia en la Fiscalía Provincial de Granada en el año 2009, reiterándose el 1 de julio de 2011, así como de las denuncias formuladas en la policía local por........., instancias que nunca fueron contestadas. Llama la atención de la actora que no consten en el expediente los partes de la Policía local, dando cuenta del informe de la técnico municipal de 9 de julio de 2010 que extracta los hechos denunciados, considerando la actora que con ello se reconoce que se ejerce la actividad sin licencia alguna. Se informa de la reunión tenida con el Alcalde y del requerimiento que se hizo al codemandado sin que el mismo se atuviera a lo señalado y sin adoptarse medida alguna por parte del Ayuntamiento, denunciando los hechos ante el Juzgado de Instrucción, siendo los mismos sobreseídos. Se señala igualmente que se presentó escrito ante la Junta de Andalucía, requiriéndosele por dicha Administración al Ayuntamiento por escrito de 6 de abril de 2011 sobre los hechos denunciados por la actora, a lo que no hizo caso el Ayuntamiento permitiendo la actividad durante toda la temporada de otoño-invierno y primavera del año 2011. Por otra parte se refiere que, en fecha 5 de agosto de 2011, se persona en su vivienda personal de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, emitiéndose informe en el que se destaca que la terraza de verano “............. está sometida a calificación ambiental y destacando que se hace una medición en presencia del policía local nº ..........., destacando que las molestias se producen durante la noche, los fines de semana y especialmente a partir de las 2 horas de la madrugada, y que la instalación dispone de limitadorcontrolador acústico, pero que no está conectado ni al equipo musical ni a la red eléctrica.

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En ese estado de cosas, con fecha 6 de septiembre de 2011 se emite informe por la técnico municipal y se propone incoar expediente sancionador contra los titulares de la terraza por carecer de licencia con la medida cautelar de cierre, lo cual no se lleva a efecto y da lugar a nuevas reclamaciones vecinales. Señala esta parte que el Decreto de cierre, ............, es una justificación, dictándose cuando la discoteca está cerrada. En los fundamentos de derecho jurídico-materiales se alega vulneración de los derechos fundamentales consagrados en los ars. 10.2, 15, 18.2 y 19 de la Constitución Española, como consecuencia de la inactividad del Ayuntamiento, invocando doctrina de carácter general recogida por distintos Tratados internacionales. Asimismo, se resaltan varias sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Islas Baleares y de Valencia. En el suplico solicita el inmediato cese de la actividad de discoteca, declarándosele que se le han vulnerado los derechos previstos en los arts. 10, 15, 18 y 19 de la Constitución Española de 1978, solicitando una indemnización de 20.000 euros. La representación legal del Ayuntamiento tras pronunciarse sobre la postulación y el objeto del proceso, destacando que no son objeto de este procedimiento los actos administrativos relativos a la licencia de instalación, puesta en funcionamiento y actividad por ser cuestiones de legalidad ordinaria. Con respecto al relato fáctico se discrepa de la actora, determinando el objeto del debate en la existencia de ruidos, en la entidad de estos ruidos en su caso, en la producción de la lesión y en si todo ello, en su caso, le es imputable a la Administración. Con respecto al nivel de ruido se señala que no existe una medición de parte, sino que la única medición efectuada lo fue a instancia del Ayuntamiento, siendo efectuada por la Consejería de Medio Ambiente en la noche del día ........., constriñéndose a la terraza de verano. Se analiza en tal sentido la medición efectuada por el funcionario de la Administración autonómica, concluyendo que de a medición efectuada, que señala un que se supera el límite reglamentario en 8 decibelios, no puede concluirse vulneración de derechos fundamentales. Seguidamente se da cuenta de las actuaciones administrativas llevadas en relación con la discoteca ........ con la terraza de verano, “...........”. Por otra parte, se transcribe la sentencia del Pleno del TC nº 150/2011, de 20 de septiembre de 2011, que deniega el amparo solicitado al no quedar acreditado una lesión real y efectiva de los derechos fundamentales invocados, haciéndose eco de las sentencias del TEDH, de 20 de mayo de 2010 y otras, que denegaban los recursos interpuestos por no haber aportado en la instancia nacional ni internacional ninguna medición sonora que permitiera determinar el nivel sonoro percibido en el interior de su casa.

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Por su parte, la representación legal de la parte codemandada, tras aducir las causas de inadmisibilidad analizadas, se opone a la demanda, aduciendo que con fecha 30 de diciembre de 2002 se solicitó licencia de apertura para discoteca, existiendo informe urbanístico de compatibilidad de la actividad, así como otros informes favorables expedidos por los técnicos competentes, otorgándose licencia para la actividad de discoteca con fecha 6 de abril de 2005. Asimismo, se señala que, por resolución del Alcalde de 9 de febrero de 2009, se acuerda conceder cambio de titularidad y reapertura para la licencia municipal de actividad a favor de la actora, notificándole tal extremo la Consejería de medio Ambiente de la Junta de Andalucía. Se da cuenta igualmente del expediente sancionador incoado contra la codemandada por la Consejería de Gobernación, que da lugar a una sanción de 702 euros. Con relación a la terraza de verano, “.........., se advierte que consta solicitud de licencia para terraza con un proyecto debidamente visado el 29 de mayo de 1997, existiendo informe sanitario favorable ye informe urbanístico de compatibilidad, dictándose resolución por la Alcaldía el día 26 de diciembre de 1997 calificando la actividad como favorable. Se da cuenta igualmente del informe para terraza de verano y requisitos para su reapertura, así como informe de la policía sobre ruidos en los aparcamientos, así como documentación presentada por la codemandada para actividad ocasional, aportando informe sanitario favorable de de instalación eléctrica. Se refiere también la propuesta de la técnico municipal de incoación de expediente sancionador y de clausura, invocando el Decreto del Alcalde, de 30 de septiembre de 2011, que acuerda tal extremo. En los fundamentos de derecho se señala que, con relación a la discoteca, no existe medición de ruido que afecte a derechos fundamentales de la actora sino que, por el contrario, la única medición existente señala que la actividad cuenta con uno s niveles de ruido que se adaptan a la normativa, siendo la instalación de la actividad previa a la construcción de las viviendas. Con relación a la terraza se invoca el referido Decreto, ......... que acordó la incoación de expediente sancionador y la medida cautelar de clausura de la actividad, lo cual se llevó a efecto. Por otra parte se señala que la aglomeración de coches se produce en un descampado colindante con la discoteca, que es utilizado para actividades municipales, habiéndose procedido al cerramiento o cercado de toda la finca a instancias del propietario. Con relación a la pretensión económica, se niega la relación de causalidad, negando que exista prueba del daño. Por parte del Ministerio Fiscal se entiende que puede haber vulneración de los derechos fundamentales invocados. En el sucinto trámite de alegaciones conferido, por la parte actora se alega que el complejo discotequero se autoriza cuando la zona está alejada del

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núcleo urbano, que existe inactividad del Ayuntamiento de ......, pese a las múltiples denuncias, que no existía licencia de actividad del codemandado, que la actividad de discoteca es continuada, que ha funcionado como after hours. Asimismo, valora las testificales practicadas y pone en entredicho la declaración del codemandado, aduciendo amistad con la técnico municipal por referirse a ella como “la …......”, cuyo testimonio no se considera objetivo. Finalmente, destaca sentencias de varios tribunales nacionales e internacionales sobre asuntos relacionados con el ruido, concluyendo que desde el año 2004 ha presentado múltiples denuncias, interesando la clausura de la discoteca por los ruidos sufridos. La parte demandada valora cada una de las pruebas practicadas, recordando el interés de los tres testigos propuestos por la actora, concluyendo que se han realizado tres mediciones del ruido, dos a instancia de parte con resultado favorable, y uno por la Consejería de Medio Ambiente, con resultado desfavorable en ocho decibelios. En último lugar, la parte codemandada recuerda el Decreto de clausura, de 30 de septiembre de 2011, considerando que no se ha vulnerado a la actora ningún derecho fundamental. CUARTO (NORMATIVA APLICABLE).- Sentado lo anterior, se hace exigible un análisis del contenido esencial pretendido por la actora como derecho fundamental susceptible de protección por el procedimiento específico tutelado conforme al art. 53.2 de la Constitución española. A este respecto ha de tenerse en cuenta que la letra a) del art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece la nulidad de pleno derecho de los actos (también inactividad) que vulneren derechos susceptibles de amparo constitucional. Sentado todo lo anterior, en atención a la intensa prueba practicada, se hace necesario una valoración de los ruidos producidos presuntamente por la discoteca, por una parte, de los producidos en la terraza. Finalmente, habrá que analizar la responsabilidad patrimonial solicitada por la actora. La sentencia nº ..............., del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº ........................, seguido en el procedimiento ordinario n º 63/05, analizaba una situación similar por haberse omitido por el Ayuntamiento demandado “el uso de sus competencias en materia de ruidos de establecimientos públicos” en relación a la actividad del Pub Terraza. En dicha sentencia de la Ilma. D. ª .................... legislación aplicable y se refería lo siguiente:

se

analizaba

la

“PRIMERO.- … Alega la actora que a pesar de las múltiples denuncias y reclamaciones dirigidas a la Administración demandada no se investigó si la actividad realizada por el pub se adecuaba a la

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licencia, ni se procedió a ejercer las competencias municipales sancionadoras o de restauración con la adopción de las medidas cautelares oportunas en materia de actividades molestas, emisión de ruidos y medio ambiente. …

SEGUNDO.- .. En efecto, se observa la presentación de escritos de 10-8-2001, 14-5-2002, 27-6-2002, 31-72002, 23-8-2002, 1-7-2003, 2-7-2003, 15-7-2003, 28-8-2003, 19-12-2003, y 5-2-2004 que al parecer no obtuvieron respuesta alguna, y también consta la denuncia presentada ante la Delegación del Gobierno que dio lugar a la resolución de ésta de 20-5-2004 en que se acordaba el traslado a la Administración demandada tras la detección de diversas anomalías y por ser competencia de ella con requerimiento de información de los expedientes que se inicien. Sólo tras dicho requerimiento autonómico se produjo la correspondiente reacción administrativa municipal que se evidencia de la providencia de Alcaldía de 6-7-2004, poco antes de la reclamación, y cuando ya se había producido el daño según se alega en la demanda. Consta además por aportación de la actora, que la Delegación del Gobierno recordó al Ayuntamiento el deber de ejercer su potestad sancionadora, acordando ante su pasividad el inicio de expediente sancionador al titular (documento 10 de la demanda). Consta sin embargo y por haberse aportado por la propia actora el informe de 7-2-2003 desfavorable al cambio de titularidad de la licencia por comprobarse que la actividad desarrollada es de pub con música. Con independencia del nexo causal y demás circunstancias que se analizarán puede afirmarse que durante el periodo que va desde el 10-8-2001 hasta principios de 2004 existió pasividad frente a la adopción de las medidas que se instaban de vigilancia sobre el local en que se realizaba la actividad de pub. Para que dicha pasividad pueda entenderse como inactividad generadora de responsabilidad es preciso que exista título constitutivo de la obligación administrativa de actuar en el caso concreto. Basta recordar que los apartados f) y h) del artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases del Régimen Local atribuyen al Municipio el ejercicio de competencias en las materias de protección del medio ambiente y la salubridad pública; que el artículo 42.3.a) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad señala el control sanitario del medio ambiente, con una referencia expresa a la contaminación atmosférica, como responsabilidad de los Ayuntamientos; y que el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas declara la competencia general de los órganos municipales para la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre la materia (artículo 6) y, más particularmente, les reconoce funciones de inspección sobre las actividades que vengan desarrollándose y potestad para adoptar medidas frente a las deficiencias comprobadas (artículos 36 y 37 ). En Andalucía la ley 7/94 de protección ambiental desarrollada por Decreto 326/03 ya establecía en su artículo 86 la competencia municipal para la potestad sancionadora de vigilancia, control y adopción de medidas cautelares en materias de contaminación incluidos ruidos y vibraciones y más concretamente y en el mismo el artículo 6 de la ley 13/99 de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía. También el Reglamento de Servicios de las Entidades locales atribuye competencias al respecto, siendo propiamente las ordenanzas locales las que conformen el grueso de regulación sobre contaminación acústica. Más recientemente la ley 37/03 constituye un novedoso instrumento de regulación del ruido, que hace recaer preferentemente en las autoridades locales la atribución de la potestad sancionadora adelantándose a la ley 57/03 de medidas para la modernización del gobierno local (artículos 139 a 141). Es claro el título competencial que determinaba la obligación de actuar del Ayuntamiento demandado y que quedó claramente incumplida según lo ya expuesto. TERCERO.- Es pacífica la doctrina jurisprudencial acerca de la posible existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de sus omisiones o inactividad ( STS

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de 18-10 y 27-11-1993, 4-6-1994, 30-4, 31-7, 26-10 y 12-11-1996, 15-6-2002 y 20-12-2004) exigiéndose siempre que entre esas omisiones o inactividad y el daño exista nexo causal que pude aparecer también como en los supuestos de actividad bajo formas mediatas indirectas o concurrentes. En los supuestos estudiados se estimó que el incumplimiento de los deberes municipales, si los perjudicados le habían hechos patente a la Administración tal situación, hace incorrecta tal actuación y se declara la responsabilidad administrativa quedando a salvo el derecho de repetición contra el propietario incumplidor. Es doctrina consolidada que para que la Administración pueda exonerarse de su responsabilidad debe acreditar la existencia de fuerza mayor de modo que el suceso sea ajeno al servicio público. Ya más concretamente y en materia de ruidos destacan dos STS, de 29-4-2003 Sala segunda y de 24-2-2003 Sala primera, que abordan la materia de la contaminación acústica, y aunque provienen de la jurisdicción penal y civil, sus contenidos pueden inscribirse en el tema omnicomprensivo del medio ambiente, propio ya de esta jurisdicción contencioso administrativa, que aparece engarzado con varios derechos fundamentales, vida e integridad, intimidad, salud pública, alguno de los cuales son alegados precisamente en este recurso como base de la reclamación. Se citan en dichas resoluciones tanto el artículo 7.2 del C.c como el 7 de la ley orgánica 1/82 destacando que “los ruidos excesivos y molestos deben ser indemnizados al amparo de la protección de la intimidad familiar y pueden incardinarse dentro de las inmisiones ilegales en el mismo previstas”. Se hace también referencia a la doctrina del TC manifestada en S de 24-5-2001 o del TEDH de 9-12-1994 que vino a incluir en el núcleo de la intimidad la protección del domicilio de las inmisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos por el artículo 18 CE y la STC de 22/84. Destacan asimismo diversas sentencias de la AP de Barcelona de 12-6-2002 sobre emisión de ruidos y humos que causan molestias vecinales, de 16-1-2002 de la AP de Cáceres y de 14-12002 de la AP de Barcelona sobre indemnización por inmisiones acústicas y daños morales. En el ámbito contencioso administrativo destaca la STS de 15-3-2002 que señala la consideración de la contaminación acústica como una posible causa de conculcación de derechos fundamentales, y el supuesto de imputación de responsabilidad como consecuencia de la dejación de las funciones de la Administración en orden al control de los ruidos la jurisprudencia ha sido clarificadora, exigiendo la concurrencia de una serie de requisitos: A) la existencia de una obligación legal de protección de determinados intereses ambientales. B) La prueba de que los daños ambientales se han producido C) El carácter evitable de los daños con los medios establecidos por el ordenamiento. Destacan las STS de 8-7-1998, 4-11-1998, la STSJ de Valencia de 7-3-1997 que fijó responsabilidad a un Ayuntamiento “por su actitud pasiva de no adoptar las medidas adecuadas y necesarias para proteger los derechos del demandante al disfrute de su domicilio y al respeto a su vida familiar” en definitiva por inactividad administrativa, la STSJA de 29-102001 y en especial la STS de 18-11-2002 que estableció la necesidad de valorar la actuación global de la Administración a la hora de evitar ruidos. Declara esta Sentencia “que la razón de la lesión de los derechos…. Se ubica no en cada una de las decisiones aisladas de la Administración sino en la actitud general que se expresa en el conjunto de ellas, … sin que la conclusión vulneradora de los derechos fundamentales fluya del hecho objetivo de la mera existencia de unas ilegalidades sino de la circunstancia añadida de que de ello deduce la Sentencia la prueba suficiente de una postura habitual de pasividad o mejor de la actividad insuficiente de la Administración que a su vez produce el efecto final de lesionar aquéllos derechos”. Por otra parte la Directiva 2002/49/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 25-6-2002 sobre evaluación y gestión del ruido ambiental señala que debe alcanzarse un grado elevado

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de protección del medio ambiente y la salud y uno de los objetivos es la protección frente al ruido. Sobre el alcance de la responsabilidad municipal destaca la STS de 24-2-2003, Sala segunda, al reconocer que ostentan los municipios potestades sancionadoras destacando incluso la ley General de Sanidad que una de las responsabilidades del Ayuntamiento es el control sanitario de ruidos y vibraciones y sin olvidar el Reglamento de Actividades molestas, y destacando las directrices marcadas por la OMS sobre el ruido ambiental en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma de modo que “el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos”. Por su parte la STS de 29-4-2003 Sala primera recuerda la tendencia doctrinal y jurisprudencial que vincula las inmisiones nocivas cuando afectan a la persona en relación con su domicilio como atentatorias o vulneradoras de su derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, de modo que la protección a la intimidad no queda reducida a la evitación de la divulgación de la vida privada sino que hay nuevas formas o procedimientos que alteran gravemente la paz familiar y el entorno en que se desarrolla la vida íntima que constituyen manifestaciones de intromisión ilegítima frente a las cuales cabe y es obligada la tutela judicial como se desprende de la STC de 24-5-2001 y del TEDH de 21-2-199 y 9-12-1994. Ello justifica según dicha Sentencia del TS el ejercicio de acciones indemnizatorias para la protección contra el ruido medioambiental. Conectando con la intervención administrativa instrumentada en las licencias debe traerse a colación la reiterada jurisprudencia que afirma que las licencias reguladas en el RAMINP constituyen un supuesto típico de las denominadas autorizaciones de funcionamiento que en cuanto tales no establecen una relación momentánea entre Administración y sujeto autorizado sino que generan un vínculo permanente encaminado a la protección adecuada del interés público frente a las posibles contingencias que surjan en el ejercicio de la actividad. La STS de 29-5-2003 declara que: “Es un exponente importante de esa jurisprudencia la sentencia del Tribunal Constitucional – STC– 119/2001, de 24 de mayo que invoca expresamente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reflejada en las sentencias de 21 de febrero de 1990, de 9 de diciembre de 1994 y de 19 de febrero de 1998. De la doctrina contenida en esa STC 119/2001 merece aquí destacarse lo que continúa. Que como domicilio inviolable ha de identificarse el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima, por lo que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita. Que este derecho fundamental ha adquirido una dimensión positiva, en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad. Que habida cuenta que el texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar la protección del derecho fundamental de que se viene hablando no sólo frente a las injerencias de terceras personas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. Que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental). Que ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio. Y que debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida. …..

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Si son de apreciar en el caso enjuiciado hechos que sean expresivos de lesiones al medio ambiente, derivadas de los ruidos y vibraciones producidos por la actividad de la discoteca litigiosa, que hayan dificultado gravemente el normal disfrute de su domicilio al demandante en la instancia y ahora recurrente de casación. Y si hay justificación para reprochar al Ayuntamiento demandado una pasividad por no haber adoptado la medidas que podían impedirlo y que estaban dentro de su ámbito legal de competencias. Una y otra cuestión merecen una respuesta afirmativa por lo que se expresa seguidamente. En las actuaciones hay abundantes pruebas que permiten formar la convicción sobre la existencia, en el período de 1991 a 1997 alegado por el recurrente, de una contaminación acústica, producida por los ruidos y vibraciones de la discoteca situada en el número 20 de la calle Federico Sánchez Bedoya de Sevilla, que afectó directa y gravemente al domicilio del demandante (en el núm. 35 de la misma calle), y también de una pasividad municipal en relación a dicho problema que sólo finalizó en 1997. .....La pasividad municipal que anteriormente se ha expresado es reprochable al Ayuntamiento de Sevilla, por cuanto supone una dejación de la competencia y responsabilidad que en materia de medio ambiente es asignada a los Ayuntamientos en la normativa estatal”.

CUARTO.- Conforme a la anterior doctrina y aplicada ya al caso concreto, debe decirse: Que consta la existencia de una obligación legal municipal de protección del medio ambiente en relación con el derecho del actor a la intimidad a la inviolabilidad del domicilio y a la vida personal y familiar. Que consta la pasividad del municipio como se deduce globalmente del expediente y expresamente del documento 10 aportado junto a la demanda. Que era posible la adopción de las medidas de control necesarias para evitar la vulneración de los derechos del actor, no sólo por el pleno conocimiento municipal ante las numerosas denuncias sino por la facilidad y deber del control de ruidos y horario del establecimiento, así como de imponer las exigencias necesarias de adaptación de local a la actividad realmente ejercida, lo que podría haber dado lugar a la adopción de medidas de prevención y control inclusive el cierre del establecimiento. Falta pues analizar si se produce el nexo causal entre los daños alegados y la inactividad que se declara. Consta que la actividad de pub se venía ejerciendo sin la correspondiente licencia pese a las advertencias del actor, y ello por contar con licencia para bar y no pub con música (documento 4 de la demanda), lo que implica la falta de adaptación del local a las exigencias medioambientales, con el consiguiente impacto en las viviendas colindantes como la del actor, pues la falta de adaptación del local para el ejercicio de la actividad de pub con música y consta la cercanía de la vivienda del actor. En cuanto a los daños, de la prueba practicada se deduce que se produjeron y obedecen a la causa que se alega. Consta en primer lugar informe de 10-10-2002 emitido por médico del equipo de salud mental del distrito de Granada Norte, en que con mención a anterior informe de 12-9-2002 se pone de manifiesto trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos (depresión y ansiedad). Consta informe de 6-11-2002 sobre la persistencia del decaimiento y tristeza. Consta la baja laboral por estado de ansiedad desde el 11-10-2002 hasta el 29-11-2002. Consta asimismo que acudió a consulta el 1-7-2004 y nuevamente el 21-3-2005 en la que se pone de manifiesto que aunque ha cursado con oscilaciones en la intensidad de la sintomatología ansiosa, persiste aún la tristeza ansiedad, ganas de llorar, dificultad para dormir, preocupación etc. En todos los informes el actor refiere el origen del problema a la puesta en funcionamiento de un negocio al lado de su caso que provoca ruidos por la noche, así como la preocupación y dificultades para el descanso nocturno y para obtener soluciones al problema.

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El actor ha sido atendido además por psicóloga clínica que describe la ansiedad del actor y sus alteraciones del sueño y comportamiento, señalando como causa de su estado ansiógeno depresivo el foco de ruido al que se hallaba sometido al menos el 1-7-2003. No suscita duda alguna, vistas las manifestaciones del actor y el propio diagnóstico emitido desde el inicio, que el estado de salud que presenta tiene su origen en el foco de ruido cercano a su domicilio, situación a la que el actor no logró adaptarse convenientemente, y que pese a sus numerosas solicitudes tampoco pudo evitar o al menos paliar mediante la adaptación del local a la actividad realizada. Así se deduce del informe pericial judicial que afirma que el estrés que produjo el trastorno adaptativo fue el exceso de ruido. No hay datos que lleven a pensar en una actividad maliciosa y preparatoria o premeditada del actor encaminada a obtener una indemnización, ni consta tampoco enfermedad previa (sí por el contrario mejoría ante las adaptaciones efectuadas al local). Así se desprende del informe pericial aportado que apreció inexistencia de alteraciones sensoperceptivas o de contenido del pensamiento o delirios, y la previsibilidad de su curación. Por otro lado se desconocen las distancias de otros vecinos en relación al mismo foco de ruido así como el estado o grado de afectación de otros familiares del actor pero lo cierto es que al actor no le es exigible soportar los efectos del anómalo funcionamiento del servicio público en materia medioambiental. El actor recabó en numerosas ocasiones el servicio municipal para restablecer las condiciones de tranquilidad familiar en su domicilio o en todo caso exigir la adaptación del local emisor de ruidos a la normativa medioambiental correspondiente reduciendo así el impacto de la actividad, no obteniendo respuesta alguna, debiendo intervenir incluso al autoridad medioambiental autonómica quien llegó a iniciar expediente sancionador. Es evidente que tal grado de frustración y afectación psicológica durante un largo periodo de tiempo es susceptible de ser indemnizada y debe serlo por quien pudo y debió evitar o controlar el foco de ruido, ejercitando las competencias que tiene legalmente atribuidas. Esos daños están representados como reconoce la STS de 29-5-2003 antes citada “por la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal; lo cual significa una posibilidad alternativa de una u otra clase de daños y la improcedencia de acumularlos a los efectos indemnizatorios”.

Encontrándonos ante un supuesto muy similar al enjuiciado en dicha sentencia, coincide este juzgador con la doctrina legal y jurisprudencial señalada por la Magistrada de dicho Juzgado. QUINTO (FONDO DEL ASUNTO: CESE DE LA ACTIVIDAD Y DECLARACIÓN DE VULERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES).Aun conociendo este juzgador el criterio restrictivo que debe de regir con respecto a la aplicación del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, relativo a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que lesionen derechos susceptibles de amparo constitucional, por lo que pueda suponer en detrimento del principio de seguridad jurídica, extremando el rigor que la jurisprudencia ha exigido al aplicar cualquiera de las causas de nulidad (Ss. de 6 de febrero de 1987, Ar. 1005, y 13 de marzo de 1987, Ar. 3630), se hace necesario una valoración de la prueba practicada con respecto a la actividad de discoteca y a la actividad de terraza, teniendo en consideración que la actividad de discoteca funcionaba con anterioridad a que la actora comprase su vivienda, situada en el entorno del complejo de ocio.

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Dicho lo anterior, en el interrogatorio del codemandado éste señaló que tiene licencia de actividad desde el año 2002, que cerró en 2006 por problemas económicos y que obtuvo licencia de reapertura en 2009. Con respecto al limitador de sonido, señala que ha tenido varios robos y refiere el régimen de apertura del establecimiento. Por su parte, la Ingeniero Técnico municipal, ......, advierte que el actor obtuvo licencia y calificación ambiental favorable en 2005, obteniendo la licencia de funcionamiento en 2007. Asimismo, refiere la existencia de informe favorable para una fiesta el 18 de enero de 2009 y señala que tiene licencia para abrir todos los días, salvo que cierre por un periodo superior a seis meses. Se señala que la actividad de discoteca puede desempeñarla desde las 12 hasta las 7 horas y que la documentación se ha presentado en 2011. A preguntas de la Administración demandada precisa que la discoteca de invierno obtuvo licencia en 2005, condicionada a medidas correctoras, obteniendo definitivamente la licencia de funcionamiento en 2007. A pregunta de la parte codemandada refiere la testigo que no pudo hacer la medición desde la vivienda de la actora, pero que la situación más desfavorable era desde la casa de la vecina y la medición efectuada resultó favorable, considerando que el problema más grave es el parking que ahora se ha cercado. Por otra parte, D.ª ........., refiere que vive en la calle.........., desde el año 2005, como la recurrente, señalando que no pueden dormir ni en invierno ni en verano, y que ha habidos vecinos que se tienen que ir. Afirmó que llamó muchas veces a la Policía local y a la Guardia Civil, señalando que el Alcalde les dijo que no podía hacer nada. A preguntas de la parte codemandada refiere que no se han hecho mediciones. Asimismo, D. .......... señala que vive en la calle .... (la actora en el nº 23) desde 2005 y que el problema de la discoteca viene desde esa fecha porque la música está muy fuerte, habiendo formulado denuncia ante el Defensor del Pueblo. A preguntas del codemandado señala que se hicieron mediciones en su casa y el resultado fue de 52 decibelios, señalando que, a día de hoy, está cerrada la discoteca y que no hubo fiesta en Navidad. En el mismo sentido, D.ª ...... que vive en el nº 21 de la calle........ refiere que los cristales vibran por el ruido y que abandonan el domicilio los fines de semana, señalando que la discoteca lleva cuatro o cinco meses cerrada y que está vallada. En primer lugar conviene señalar que no hay duda alguna sobre el hecho de que la actora vive ........., habiendo sido ello probado y puesto de

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manifiesto por todos los testigos, cuestión que tiene plena verosimilitud para este juzgador. Asimismo, de las pruebas practicadas concluye este juzgador que la parte codemandada obtuvo definitivamente la licencia de funcionamiento en el año 2007. Desde la anterior consideración es claro que el Ayuntamiento permitió el desempeño de una actividad sin licencia desde que empezaron a producirse las denuncias por ruidos en el año 2005 hasta entonces. Así se desprende del testimonio de la técnico municipal, que para este juzgador tiene igualmente verosimilitud, con independencia de que la parte codemandada se dirigiera a ella de manera impertinente como “la …......”, lo que pone más de manifiesto una pauta de comportamiento o una cercanía o relación de amistad que impida a ésta un pronunciamiento objetivo en sede judicial. Para la técnico municipal el foco de conflicto de más calado es el relativo a la zona de parking, pero resulta incontrovertido que este problema se ha atajado por cuanto el mismo ha sido cercado. Tiene igualmente relevancia, por reconocerlo así el propio codemandado, que se suspendió la actividad por problemas económicos, lo que exigió solicitar una nueva licencia en el año 2009, cuando la legislación en materia de ruidos era más gravosa y cuando las circunstancias no eran las mismas que cuando inició la actividad en el año 1997. Aunque es innegable que el planeamiento estableció en el entorno donde se ubicaba la discoteca una zona residencial, no consta que el codemandado se opusiera a dicho planeamiento, debiendo cumplir en ese sentido las condiciones legalmente exigibles al momento de solicitar la licencia de apertura y de funcionamiento. De las pruebas testificales practicadas este juzgador tiene la íntima convicción de que la actora y el resto de vecinos han sufrido reiteradamente ruidos del complejo de ocio de la parte codemandada. En ese sentido, las manifestaciones de la actora no son meras conjeturas, sino que describe con todo lujo de detalles en qué consisten los ruidos, aporta un CD acreditativo de las fiestas allí organizadas, insta reiteradamente denuncias ante distintas instancias judiciales y administrativas dando cuenta de los daños producidos, constan multitud de partes de la Policía local e, incluso, otro vecino acude al Defensor del Pueblo andaluz, pese a no constar el resultado final de la investigación. Sin embargo, además de la no conclusión de la investigación del Defensor del Pueblo, que hubiera ilustrado a este juzgador, las pruebas técnicas no son tan concluyentes. En ese sentido, de las tres mediciones practicadas resulta que solo una de ellas –la del funcionario de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía- fue superior en ocho decibelios a lo permitido por la normativa.

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Así pues, la verdadera dificultad para estimar la pretensión de la actora de entenderle vulnerados los derechos fundamentales que reclama consiste en la dificultad probatoria ya referida. Además, es cierto que no ha habido una plena inactividad municipal por cuanto el Ayuntamiento ha requerido al actor en varias ocasiones (lo refiere con claridad el letrado del Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda) y hasta adopta una resolución definitiva incoando expediente sancionador y adoptando cautelarmente el cierre del establecimiento (Decreto de 22 de diciembre de 2011). Así pues, no nos encontramos ante un supuesto de hecho fácil por cuanto por una parte está el derecho a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, siendo claro que el actor había iniciado la actividad en el año 1997, y, por otro, ante los derechos fundamentales dignos de protección invocados por la actora. En ese sentido, aunque sí que hay una cierta actividad municipal, da la impresión de que ello obedece a una estrategia para aparentar que se hacían labores de vigilancia e inspección para luego “pasar la mano” como se dice coloquialmente y no ser contundente con la falta de autorización del codemandado. Así las cosas, este juzgador llega a la convicción íntima de que ha habido una permisividad o tolerancia con la actividad del codemandado en contra de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de ruidos, pero no una inactividad absoluta, por cuanto la Administración intentó conciliar los intereses de las partes. En ese contexto adquiere verosimilitud la alegación de la actora con respecto a la reunión que mantuvo con el Alcalde en el que éste le mostró la dificultad para proceder al cierre del establecimiento del codemandado –la actora refiere que ello obedecer a haber sido una persona que había colaborado con la cesión de solares en determinadas actividades municipales-, a pesar de que a raíz de dicha reunión se requirió al codemandado para presentar determinada documentación tendente a legalizar la situación. En el mismo sentido se pronunció D.ª ............. al referir que el propio Alcalde le dijo que no podía hacerse nada. En lo que se refiere a la pretensión de cese de la actividad, resulta un hecho no controvertido que desde el 22 de diciembre de 2011 (Decreto de la Alcaldía nº 1042/2011) el actor tiene cerrado el establecimiento, lo que ha sido puesto de manifiesto incluso por los testigos propuestos por la actora. En ese sentido, difícilmente puede entenderse que existe desestimación presunta del requerimiento por inactividad formulado ante el Ayuntamiento de .......... el día 3 de octubre de 2011 cuando con fecha 22 de diciembre de ese mismo año, es decir antes de que transcurra el plazo de tres meses previsto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es el Ayuntamiento el que procede a la clausura del establecimiento sin que conste actividad ulterior.

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Así pues, procede reconocer que la inactividad del Ayuntamiento permitiendo el funcionamiento de la Discoteca durante, al menos dos años (desde que se producen las denuncias en 2005 hasta que se obtiene la licencia de funcionamiento en 2007), y de la terraza (desde que se instala) sin la preceptiva licencia, ha podido vulnerar derechos susceptibles de amparo constitucional. Alega la actora que se le han vulnerado los derechos fundamentales previstos en los arts. 10 (dignidad de la persona), 15 (integridad física y moral), 18 (inviolabilidad del domicilio e intimidad personal y familiar) y 19 (derecho a elegir libremente su residencia) de la Constitución Española de 1978 Pues bien, teniendo en cuenta el criterio restrictivo, anteriormente señalado, que debe de regir con respecto a la aplicación del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, (Ss. de 6 de febrero de 1987, Ar. 1005, y 13 de marzo de 1987, Ar. 3630), este juzgador considera que no se efectúa un análisis convincente y ajustado a la doctrina constitucional relativo a la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los arts. 10 y 19 del texto constitucional por cuanto la dignidad de la persona está constituida por parámetros distintos a los atentados contra las perturbaciones de ruidos como la ahora analizada y en modo alguno se ha vulnerado el derecho de la actora a elegir su residencia, siendo justamente las molestias denunciadas una consecuencia de su elección. Por el contrario, sí se consideran vulnerados los arts. 15 y 18 de la Constitución, al entenderse que efectivamente se produce un atentado a la integridad física y moral de la actora, así como a su intimidad personal y familiar, que se ha visto inquietada por los ruidos denunciados. Así se desprende de la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana nº 514/2003, de 9 de abril de 2003, invocada por la actora, que este juzgador comparte y que, en un supuesto muy parecido al del presente procedimiento, considera transgredidos los derechos fundamentales de los arts. 15 y 18 de la Constitución, ordenando que se impida la continuidad de la actividad con el cierre y clausura de la actividad, condenando al Ayuntamiento al pago de la cantidad de 3.606,07 euros. Con respecto al cierre de la actividad, no procede acoger la pretensión por cuanto ello ya ha sido llevado a cabo cautelarmente por la propia Administración en el expediente sancionador incoado a raíz de la intimación que justamente abre la vía jurisdiccional a la actora. SEXTO (PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA).- Aunque la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA con sede en Granada, de 21 de mayo de 2007 (Rec.1559/05), haciendo una interpretación acertada de la Exposición de Motivos de la antigua Ley 62/1978, de 26 de diciembre, señala que se “pretende superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible en muchos s casos, si no se

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tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos”, lo cierto es que la responsabilidad patrimonial solicitada podría reputarse como una cuestión de estricta legalidad ordinaria, sujeta a un procedimiento formalizado en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero; preceptos éstos desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que vienen a plasmar los frutos de una extensa doctrina jurisprudencial, alumbrada a lo largo de varias décadas de aplicación de los preceptos de la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento y de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado referidos a la responsabilidad patrimonial del Estado. Y esa normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la Administración resulta de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local, tal y como precisan los artículos 5 y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y la propia Ley 30/1992 (arts. 1 y 2), de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución y en los artículos 1 y 2.1 de la ley 30/1992. Asimismo, el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aplicable a los procedimientos que se inicien, instruyan y resuelvan por todas las Administraciones Públicas (artículo 1.2), que señala en su artículo 12.2 que se solicitará que el dictamen del órgano consultivo competente se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización. En ese sentido, teniendo en cuenta la fecha de inicio del expediente y dado que la cuantía de la reclamación es superior a 15.000 euros, era preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, de acuerdo con la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, pudiendo entenderse que debió de seguirse el procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, habiéndose reconocido la vulneración de derechos fundamentales en los términos referidos en el anterior fundamento jurídico (y no siendo vinculante el dictamen del órgano consultivo), estimar la pretensión de la actora en ese punto esencial y no reconocerle el derecho indemnizatorio reclamado constituiría un pronunciamiento meramente declarativo y contrario a la tutela judicial efectiva que han de garantizar los tribunales de justicia, máxime cuando esa pretensión indemnizatoria formaba parte de su reclamación en vía administrativa (documento nº 2 que se adjunta al escrito de interposición del recurso). Resta por determinar si ha quedado acreditada la existencia de la necesaria relación de causalidad entre los daños objeto de la reclamación y el funcionamiento del servicio público (art. 139.1, in fine, de la Ley 30/1992 y art. 6.1, párrafo segundo, a limine, del R.D. 429/1993). Lo anterior es algo que corresponde acreditar a los interesados, de acuerdo con el principio general sobre carga de la prueba contenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, más específicamente, con lo que dispone para el

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régimen de responsabilidad de la Administración el citado artículo 6.1, párrafo segundo, del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, el cual viene a establecer que “en la reclamación se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, (...), e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”. En el sentido antedicho, siendo la relación de causalidad requisito esencial y soporte lógico de la responsabilidad patrimonial, la parte interesada tiene la carga de acreditarla “por cualquier medio de prueba admisible en Derecho”. A su vez, a la Administración le corresponde, en un correcto entendimiento de la distribución del onus probandi, acorde con los principios generales de legalidad, objetividad, buena fe y confianza legítima (art. 3.1 de la Ley 30/1992), adoptar una postura colaboradora que facilite el esclarecimiento de los hechos relevantes para la decisión del procedimiento, sin perjuicio de la posición que, en su caso, le atribuye el artículo 217.3 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil. Con respecto a la prueba que haya de ser determinante, la doctrina jurisprudencial ha manifestado que la regulación de esta materia “no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte” (STS de 9 de febrero de 1994, que a su vez cita las del mismo Tribunal de 28 enero, 22 febrero, 8 marzo, 13 mayo, 16 julio, 26 septiembre y 15 octubre 1991). No obstante, debe apuntarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acogido criterios flexibles en torno a la carga de la prueba, admitiendo que en ciertas ocasiones ésta “no puede ser exigida con plenitud de incontestable convicción, por las características especiales de la causa determinante invocada y las naturales limitaciones de las posibilidades humanas cuando se trata esencialmente de hechos negativos o de conductas pasivas que se entienden no debieron observarse, ante lo que es obligado estar a simples presunciones racionales deducibles de otros hechos positivos que se hallen debidamente acreditados” (STS de 29 de julio de 1986). Pues bien, aunque partirse de que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no supone que se responda de forma "automática", tras la mera constatación de la existencia de la lesión (la sentencia del TS. de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos), como ha quedado dicho en el anterior fundamento jurídico, el Ayuntamiento ha estado tolerando durante mucho tiempo una actividad sin licencia productora de un ruido perfectamente capaz de producir daños a la actora, lo que es objetivable y contrario al ordenamiento jurídico. En ese sentido, este juzgador llega a la convicción de que, además de esa tolerancia, existe la connivencia denunciada del codemandado con los responsables municipales en no proceder al cierre

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del establecimiento, adoptando medidas nada concluyentes (comunicaciones sobre documentación a presentar) para la regularización de la actividad, siendo ello más un escaparate para dar una apariencia de actuación que un cumplimiento efectivo de la normativa aplicable; bien es cierto, no obstante, que ello cambia a partir del Decreto de 22 de diciembre de 2011 en que el Ayuntamiento incoa expediente sancionador y suspende cautelarmente la actividad. Todo ello hace que deba de analizarse la pretensión indemnizatoria en los términos que seguidamente se dirán. Reconocida la responsabilidad patrimonial de la Administración, se ha de significar que se considera adecuado para resarcir el daño producido atender con carácter orientativo - al sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No lo hace así la actora, que no acude a la actualización prevista en el apartado 1.10 del anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Sentado lo anterior la actora reclama en el punto cuarto del suplico (en similares términos a su escrito en vía administrativa de 3 de octubre de 2011) “la cantidad de 20.000 euros como consecuencia de los daños físicos y morales sufridos.” En los documentos nº 12, 13 y 14 que se adjuntan al escrito de demanda se adjuntan informes clínicos en los que el mismo facultativo establece como juicio clínico los días 19 de julio de 2011, 27 de septiembre de 2011 y 16 de noviembre de 2011, ansiedad “debido al ruido de la discoteca cercana a su domicilio.” Pues bien, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios irrogados a la demandante, no se hace una valoración clínica de los daños físicos en los términos apuntados, limitándose a formular una reclamación a tanto alzado que pone de manifiesto el carácter de daño moral de la reclamación más que de daño efectivamente irrogado a su salud y a la de sus familiares. En ese sentido, no existe un informe que detalle con claridad con arreglo al baremo legalmente previsto los daños físicos producidos. Por ello, habrá que estar a los daños de índole moral por la inactividad administrativa recurrida, debiendo recordarse la jurisprudencia existente al respecto. En ese sentido, cuando de indemnizar daños morales se trata, los óranos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos y, por razones de congruencia, el quantum indemnizatorio (STS 24-3-1997).

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El daño moral tiene un amplio espectro para acoger también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrédito (STS 18-6-1991). La afrenta injusta produce, sin duda, un sufrimiento que es, pese a sus indudables dificultades, susceptible de valoración pecuniaria (STS 26-9-94). Si bien es cierto que el art. 1106 del Código Civil establece la forma normativa para regular los daños y perjuicios de concisión exclusivamente material, no lo es menos ante la concurrencia de efectos dañosos de no apreciación tangible –los llamados daños morales-, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, habiendo resuelto la jurisprudencia (desde la antigua STS de 19-12-1949 o la de 3 de noviembre de 1995) que su cuantificación puede y debe ser establecida por el órgano jurisdiccional de instancia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes (STS 22-2-201). En ese sentido, abordándose por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana nº 514/2003, de 9 de abril de 2003, un supuesto muy parecido al del presente procedimiento, lo que permite tenerlo como referencia, procede adoptar una solución indemnizatoria similar, condenando en ese sentido al Ayuntamiento de .......... al pago de la cantidad de 3.606,07 euros que este juzgador considera ajustada a derecho por el daño moral padecido por la actora. En definitiva, procede reconocer que la inactividad del Ayuntamiento permitiendo el funcionamiento de la Discoteca durante, al menos dos años (desde que se producen las denuncias en 2005 hasta que se obtiene la licencia de funcionamiento en 2007), y de la terraza (desde que se instala) sin la preceptiva licencia, ha vulnerado los arts. 15 y 18 de la Constitución Española de 1978, si bien no procede acoger la pretensión de cese de la actividad por cuanto ello ha sido llevado a cabo cautelarmente por la propia Administración en el expediente sancionador incoado. Asimismo, se condena al Ayuntamiento de ........ a indemnizar a la actora con la cantidad de 3.606,07 euros.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso interpuesto en los términos indicados. SÉPTIMO (COSTAS PROCESALES).- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer imposición en costas. OCTAVO (RECURSO DE APELACIÓN)- Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo son susceptibles de Recurso de Apelación, con las excepciones de las letras a) y b) del Apartado 1 del Art. 81 de la Ley

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29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. En el proceso que nos ocupa cabe Recurso de Apelación. De conformidad con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por el apartado diecinueve de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, se hace saber que la interposición de recursos estará sujeto al depósito previsto en dicho precepto. Para la admisión del recurso deberá acreditarse la constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de BANESTO nº 38640000 debiendo indicar en el apartado “concepto” del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación, seguido del código “22”, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita. Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, EN NOMBRE DE S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, FALLO: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª..........., seguido en el procedimiento especial procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales Nº ..........., contra la desestimación presunta del requerimiento por inactividad formulado ante el Ayuntamiento de ....... el día.........., de conformidad con el fundamento jurídico sexto in fine. No procede imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra esta sentencia cabe Recurso de Apelación, en plazo de quince días, a contar desde la notificación de la presente, a presentar en este Juzgado para el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Llévese certificación literal de ésta sentencia a los autos originales y el original al Libro de su clase. Firme que sea, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al correspondiente órgano administrativo. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ................, Magistrado de este Juzgado, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.

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