1

Acuerdo N° 83 17

En la ciudad de Rosario, a los

días del mes de

Marzo

de dos mil diez,

se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala

Primera

Comercial

de

de

la

Cámara

Rosario,

de

Apelación

integrada

por

los

Civil

y

doctores

Ricardo A. Silvestri, Ariel C. Ariza y María Mercedes Serra,

para

dictar

sentencia

en

los

autos

“BANCO

HIPOTECARIO S.A. contra BORRACCETTI, Liliana E. sobre Ejecución Hipotecaria” (Expte. Nro. 11/2008), venidos para

resolver

del

Juzgado

de

Primera

Instancia

de

Distrito Civil y Comercial N° 4 de Rosario. Realizado

el

estudio

de

la

causa,

se

resolvió

plantear las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada? Segunda: En su caso, ¿es justa? Tercera: ¿Qué fallo corresponde dictar? A

la

primera

cuestión

el

señor

vocal

doctor

Silvestri, dijo: El recurso de nulidad de fs.120 no se mantuvo en la Instancia y como tampoco se advierte que concurran vicios o irregularidades procesales que determinen un pronunciamiento de oficio, corresponde expedirse por la negativa al interrogante (arts.360 y 361 del CPCC).

2

Sobre

la

misma

cuestión

el

señor

vocal

doctor

Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la negativa. Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra,

a

quien

le

correspondió

votar

en

tercer

término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota negativamente a esta cuestión. A

la

segunda

cuestión

el

señor

vocal

doctor

Silvestri, dijo: 1)La

sentenciante

interpuestas Borraccetti,

por y

anterior la

rechazó

parte

ordenó

las

ejecutada,

llevar

excepciones Liliana

adelante

la

E.

ejecución

hasta que la actora, Banco Hipotecario S.A., se haga íntegro

cobro

intereses

de

la

suma

fijados

en

los

reclamada,

con

considerandos

más

del

los

fallo,

disponiendo la subasta el inmueble hipotecado y las costas procesales a la vencida (fs.113 a 115 vta.). Ambas

partes

apelaron:

la

actora

a

fs.118

y

la

demandada a fs.120. En la Cámara, expresó agravios el Banco Hipotecario S.A. a fs.162 a 163 vta., replicados por la accionada, quien al mismo tiempo expresó los

3

suyos a fs.166 a 168 vta., siendo nuevamente oída la primera a fs.171 a 172. Se llamaron los autos a la Sala y la providencia fue notificada a las partes a fs.175 a 177. Al no haber objeciones al relato de los antecedentes

de

la

causa

que

reseñara

el

fallo

corresponde hacer remisión al mismo a los fines del dictado del acuerdo. 2) El banco ejecutante se agravia por la cuestión de los intereses aplicados por la jueza. El veredicto fijó un interés equivalente a la tasa promedio mensual activa

sumada

que

cobra

el

Banco

de

la

Nación

Argentina desde la mora hasta el mes de Febrero de 2002 y a partir de tal fecha y hasta su efectivo pago el

8%

anual.

mantener

los

El

ejecutante

intereses

expone

que

compensatorios

se y

debieron

punitorios

pactados en la escritura hipotecaria hasta el pago o en

su

caso

aplicar

la

tasa

activa

de

los

bancos

oficiales desde la mora hasta el pago, pero dejando sin efecto el 8% anual que considera exiguo. A su turno, la ejecutada impugna el fallo por cuanto a su entender no se tuvo en cuenta que el título que se pretende ejecutar no es hábil “por carecer de uno de los elementos condicionantes de su fuerza ejecutiva

4

como

es

la

prestación”. lo

pretendido

liquidez

o

la

exigibilidad

de

la

Afirma que el monto es impreciso ya que no

luce

discriminado

en

punto

a

si

corresponde a capital o también es comprensivo de los intereses,

y

ello

imposibilita

el

control

de

los

cálculos ya que la demandada realizó pagos parciales por ambos conceptos. 3) Por elementales razones de método expositivo se debe

comenzar

con

el

análisis

de

la

queja

de

la

demandada. El memorial es una mera reiteración de parte del escrito de interposición de excepciones de fs.75 vta., punto VI, 6.1. llamado “Excepción de inhabilidad de título. Iliquidez de la deuda”, pero sin hacerse cargo de

los

argumentos

justificadores

expuestos

por

la

sentenciante. En este contexto procesal de carencia de la

auto-suficiencia

recursiva

se

debe

reiterar

que si bien la expresión de agravios no está sujeta a formas sacramentales, ella tampoco importa una simple fórmula, pues se requiere para dar cumplimiento a la misma un análisis crítico de la resolución impugnada que ataque la línea de razonamiento de la judicante, poniendo de manifiesto la equivocación en el proceso

5

mental

y

lógico

de

su

pensamiento,

y

concretando

puntualmente cada una de las quejas y las razones en que se apoya, demostrando la incorrecta interpretación de hecho y derecho que ha incurrido la magistrada, indicando con argumentos y pruebas dónde se encuentra el error de juicio de aquélla. No son admisibles las manifestaciones revisión

genéricas

indiscriminada

que del

pretendan veredicto

imponer o

cuando

una se

repiten argumentos esgrimidos en la primera instancia o

la

simple

remisión

a

otros

escritos

del

proceso

(Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.V-p.545 a 546 y sus citas en igual sentido). Este argumento es suficiente para sellar la suerte del recurso en atención a la carencia de fundamentación recursiva en los términos del art.365 del CPCC y firme lo expuesto a fs.114 y s.s. del fallo. En tal sentido no luce crítica concreta y fundada sobre lo siguiente: a) respecto de la excepción de falsedad e inhabilidad de

título

en

la

ejecución

hipotecaria,

sólo

puede

fundarse en la ausencia de virtualidad ejecutiva del título esgrimido por el ejecutante (falta de liquidez, exigibilidad de la prestación, falta de legitimación activa

o

pasiva,

etc.),

pero

no

en

circunstancias

6

referentes

a

alegación

de

la

causa

de

falsedades

insusceptibles

de

la

obligación

intrínsecas

dirimirse

en

el

o

o

en

la

ideológicas

limitado

ámbito

cognoscitivo del juicio de ejecución hipotecaria, por lo

que

la

excepcionante

fundamentación resulta

esgrimida

inapropiada

para

por el

el marco

procesal mencionado; b) que debe recordarse que los instrumentos

públicos

-de

los

cuales

la

escritura

pública es uno de los máximos exponentes- hacen plena fe no solo entre las partes sino contra terceros en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, etc.,

disposiciones,

contenidos

excepcionante

no

en ha

ellos

pagos,

(art.995

aportado

reconocimientos, CC);

prueba

c)

eficaz

que

la

alguna

tendiente a la demostración de los extremos de las defensas alegadas. 4)

Más allá de lo expuesto y aun dejando de lado,

por un instante, el valladar anterior, vía argüendi, y por toda eventualidad, cabe exponer lo siguiente en pos

del

rechazo del recurso de apelación de Liliana

E. Borraccetti: a) en lo relativo a la cuestionada liquidez de la deuda, la impugnación pasa por alto que el requisito está satisfecho del propio texto de la

7

demanda ejecutiva hipotecaria de fs.62 a 64 en cuanto al monto reclamado como adeudado, en calidad de deuda líquida y exigible, apontocado con las certificaciones y liquidaciones de deuda de fs.53 a 60, firmadas por las autoridades bancarias competentes, y que completan la

escritura

pasada

pública

ante

la

correspondiente totalizando

Escribana a

la

hipotecaria

suma

Esther

ambos

de

$

a

Carnielli;

créditos

pesificada

fs.13

52 todo

hipotecarios, 106.343,45.

Los

rubros se encuentran debidamente detallados y el monto luce consignado expresamente en la demanda del Banco Hipotecario S.A. El mutuo hipotecario, contenido en escritura pública, se integra con las certificaciones de deuda bancaria expedidos por el gerente y el jefe de operaciones de la entidad (liquidación de deuda al 4 de Marzo de 2004, listado de pagos sin aplicar, cuotas en mora al 4 de Marzo de 2004, liquidación de la deuda al 15 de Octubre de 2004, listado de pagos sin aplicar, y cuotas en mora al 15 de Octubre de 2004 etc).

Es

decir,

vencimientos, aplicación judicante

saldo

del sin

las por

ajuste

crítica

cuotas capital

de de

la

CVS,

devengadas, e

intereses

admitido

deudora,

se

por

sus y la

encuentran

8

suficientemente respectivas, andamiento

explicitadas

razón el

por

agravio

en

la de

las

que la

liquidaciones

no

puede

ejecutada

tener

sobre

la

invocada no liquidez de la deuda reclamada; b) en lo referente a la aducida no exigibilidad, es igualmente inaudible ya que la ejecutada se encuentra largamente en mora, ni siquiera fue negada, incluso Borraccetti ha

admitido

que

sólo

hizo

algunos

pagos

parciales.

Adicionalmente, como consta en la escritura pública hipotecaria, en las cláusulas nº 10 y 11), ante la mora de la deudora, es facultad de la entidad bancaria actora, como acreedor, administrador y titular de la garantía hipotecaria, declarar la caducidad de todos los plazos, en la fecha en la cuál la entidad disponga y por ello, exigir, además de los servicios vencidos, el

total

del

capital

adeudado.

En

síntesis,

corresponde el rechazo del recurso de apelación de la demandada. 5) En punto al recurso de apelación del Banco Hipotecario S.A., éste expone que se debe mantener el pacto

de

intereses

compensatorios

y

punitorios

acordados por las partes. Relata que se pactaron una tasa

del

9,50%

anual

y

del

14%

anual

para

los

9

intereses compensatorios de cada préstamo, con más el 50% por intereses punitorios y la jueza debió atenerse a

ello.

En

cambio,

judicialmente

premia

afirma, al

moroso

la

tasa

desde

fijada

Octubre

y

Diciembre de 1998, calificando de irrisoria la del 8% anual, pese a que su parte aceptó pesificar la deuda. En

concreto,

postula

que

se

mantenga

en

pacto

de

intereses desde la mora hasta el pago o en su defecto se

aplique

la

tasa

activa

de

los

Bancos

Oficiales

desde la mora hasta el pago, dejando sin efecto el 8% anual establecido en el veredicto. 6) No es procedente el recurso del banco actor, habiendo

obrado

conforme

a

derecho

la

jueza

de

la

instancia de origen. En el caso, se trata de una deuda contraída

originariamente

en

dólares

(U$S

39.770)

comprensiva de: U$S 30.750 y U$S 9.020; fs.62 vta.), que por imperio de la ley se pesificó (el mismo banco lo aceptó desde antes de la demanda y en la demanda: fs.53

a

63,

con

aplicación

del

coeficiente

respectivo), a razón de Un Peso = Un Dólar, con más el CVS teniendo en cuenta el monto del crédito destinado a

la

adquisición

de

vivienda

nueva

(fs.13

vta.

in

fine). Y en relación a los intereses otorgó los mismos

10

entre la mora y el pago, “conforme la tasa activa promedio

mensual

sumada

que

cobra

el

Banco

de

la

Nación Argentina desde la mora hasta el mes de Febrero de 2002 y a partir de esa fecha y hasta su efectivo pago el 8% anual” (fs.115, in fine). Por lo tanto, distinguió dos tramos: los accesorios desde la mora hasta

la

entrada

en

vigencia

de

la

legislación

de

pesificación, conforme la tasa referencial activa del Banco Nación en lugar de la pactada por las partes por estimarla excesiva; los accesorios a partir de Febrero de 2002 hasta el pago a razón del 8% anual en la inteligencia

que

también

aplicó

como

mecanismo

de

recomposición el coeficiente de actualización fijado por la ley y de ahí el correspondiente interés puro. 7) Parece que, en el fondo, la crítica del banco apunta no tanto a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación, sino al hecho de que se aplique la misma solamente desde la mora hasta Febrero de 2002 y no hasta el pago. La crítica reside en la consideración que ha hecho la jueza del interés del 8% anual desde Febrero de 2002 hasta el pago en lugar de la tasa activa

señalada

(alternativamente

igualmente

postula

que se aplique la tasa pactada desde la mora hasta el

11

pago, siempre en ambas alternativas dejando sin efecto el interés puro del 8% anual). 8) La sentenciante ha adecuado el tema de los intereses pactados desde la mora de Febrero de 2002 a una

tasa

equivalente

a

la

activa

sumada

promedio

mensual del Banco de la Nación Argentina, desactivando por

excesiva

hipotecario los y

la

pactada

por

arts.21,

ser

656,

exagerada

en

el

contraria

953

incidencia

y

a

1071 del

contrato las

de

mutuo

normas

de

del CC. La muy alta pacto

de

intereses

(compensatorios y punitorios) surge de modo palmario de la mera lectura de las liquidaciones de fs.53 y 57, donde los intereses punitorios cuantificados ascienden a un 100% de los establecidos para los compensatorios (lo que equivale en su conjunto a más del 30% anual; hecho denunciado por la ejecutada a fs.76 y que no fue motivo de cuestionamiento o contradicción de la actora a

fs.84;

en

éste

último

el

banco

aludió

a

que

la

excesividad de los intereses pactados no hace a la inhabilidad de título, lo cual es acertado, pero en lo atinente

a

la

cuantificación

de

los

accesorios

se

limitó a expresar que no debía debatirse en el momento del

responde

a

las

defensas

sino

en

la

etapa

de

12

liquidación

de

la

deuda).

De

todos

modos,

la

exageración del pacto de intereses surge de fs.53 y 57 al extremo que equipara y también supera el cálculo de la deuda por capital nominal con más el coeficiente de actualización monetaria. Obró bien la a-quo al poner justos

límites

a

los

intereses

en

la

forma

ya

comentada y relatada. 9) Se trata en el caso de un crédito con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, conforme el

objetivo

social

de

tales

préstamos

otorgados

precisamente por el Banco Hipotecario S.A. (fs.13 a 52), en un contexto en el que la posterior legislación de emergencia optó por proteger en mayor medida a los deudores riesgo

hipotecarios

de

ser

cuyos

ejecutados

hogares

como

estuviesen

consecuencia

de

en las

graves implicancias sociales que produjo la crisis, siendo

que

la

solución

normativa

persigue

el

fin

legítimo y coherente con la pauta constitucional del art.14 bis de la Constitución Nacional que contempla la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna,

derechos

internacionales,

también como

lo

tutelados destacó

por

los

la

Corte

tratados de

la

Nación, al analizar la ley 25.713 (Fallos T.330-4001,

13

causa Bezzi c. Valentín, considerando nº 12 y remisión a

la

causa

criterio los

Rinaldi).

judicial

siguientes

Entonces,

precedente

argumentos

parece

y

se

correcto

robustece

ampliatorios:

a)

el con

debe

ponderarse la especial situación de las partes y la singularidad y destino del préstamo; b) la carencia de justificación de una tasa como la pactada en relación al mercado al tiempo de la celebración del contrato; c) d)

la el

particular naturaleza plazo

estipulado

del

del

negocio jurídico;

crédito;

e)

la

moneda

prestada; f) el monto del crédito; g) el sistema de amortización;

h)

el

factor

tiempo;

i)

el

factor

mercado (Rivera, Julio C. Intereses. El ejercicio del control

de

Especial,

la Julio

tasa de

de

interés,

2004,

La

p.105).

Ley, Lo

Suplemento

expuesto

es

suficiente para el rechazo del agravio. 10) En subsidio, también postula que la tasa activa sumada

promedio

mensual

que

cobra

el

Banco

de

la

Nación Argentina corran desde la mora hasta el pago y no hasta Febrero de 2002 (de ahí en adelante la a-quo estableció el 8% anual). Pero lo pretendido no puede tener andamiento ya que implicaría el otorgamiento de una tasa sumanente elevada a partir de 2002 hasta la

14

fecha,

particularmente

los

años

2002

a

2004,

sin

preterir que el crédito si bien pesificado se le adunó el coeficiente de actualización ordenado por la ley de acuerdo

a

la

naturaleza

del

crédito.

Luce

excesivo

entonces a un crédito, con los intereses fijados por la jueza, y con la actualización monetaria, se le deba adunar la tasa actica del Banco de la Nación a partir de Febrero de 2002. 11) Adicionalmente, tanto la tasa pactada en el contrato de mutuo hipotecario, como la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, promedio mensual sumada, no pueden ser aplicadas a partir de la entrada en vigencia de las leyes de emergencia ya que en el caso particular

de

la

ley

del

CVS

25.713

(aplicable

a

autos, sin controversia por las partes), porque, en cualquier

circunstancia,

superan

claramente

al

promedio de todas las tasas en el sistema financiero durante el año 2001 (art.1º ley 25.796, que reforma la 25.713); y la tasa aplicada por la jueza a partir de Febrero

de

2002

guarda

compatibilización

con

dicho

promedio de las tasas en el sistema financiero durante el año indicado(compu-tando las tasas activas y las pasivas,

entre

ellas

las

del

Banco

Central

de

la

15

República Argentina, de muy baja incidencia). 12) En cualquier caso y para cerrar la cuestión, se debe tener especialmente en cuenta la jurisprudencia de la Corte de la Nación, toda vez que en los casos donde estaba en juego la vivienda única y familiar, y la ley 25.713, el Alto Tribunal fijó un interés del 7,5% anual, por cierto casi idéntico al señalado en el veredicto.

La

particularizada emergencia medida

a

Corte el

citada los

ha

tenido

hecho ha

en

consideración

de

que

la

optado

por

proteger

deudores

legislación

hipotecarios

en

cuyos

de

mayor

hogares

estuvieren en riesgo de ejecución como consecuencia de las graves implicancias producidas en el país por la crisis de fines de 2001; así como que la solución normativa persigue un fin legítimo y resulta coherente con

la

pauta

constitucional

del

art.14

bis

que

contempla la protección de la familia y el

acceso

la

en

vivienda

digna,

con

reconocimiento

a los

tratados internacionales a partir de 1994 (Vid. Fallos T.330-4001, causa Bezzi c. Valentín; T.331-1040, causa Fecred S.A. c. Mazzei; igualmente aplicó la Corte de la Nación el interés del 7,5% anual en Fallos T.3305345,

causa

Longobardi

c.

I.C.I.S.

Patricio,

a

un

16

crédito hipotecario por un monto muy superior al de autos

y

sin

estar

en

juego

una

vivienda

única

familiar). Por razones de autoridad moral, economía procesal, y validez institucional, o del sometimiento condicionado, etc., debe seguirse el criterio de la Corte

de

la

Nación

Extraordinario,

T.I-184

(Sagüés, a

205,

Néstor 3ª.

P.

Recurso

Edición;

y

las

citas jurisprudenciales de la misma Corte de la Nación a

los

cuales

cabe

hacer

remisión

por

razones

de

brevedad). Deben mantenerse los intereses establecidos por la jueza (por otro lado, la demandada no formuló cuestionamiento alguno sobre el particular). 13) En punto a las costas de segunda instancia, teniendo en consideración que media una situación de vencimientos recíprocos (art.252 del CPCC), se deben distribuir por su orden. Así voto. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, señor

dijo: vocal

Que

coincide

doctor

con

Silvestri,

lo y

propuesto vota

en

la

por

el

misma

forma. Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a la misma cuestión, dijo: Que hace suyas las

17

razones

expuestas

por

el

señor

vocal

preopinante

y

vota en idéntica forma. A

la

tercera

Silvestri,

dijo

cuestión

que

el

señor

corresponde:

vocal

i)

doctor

Desestimar

el

recurso de nulidad; ii) Rechazar sendos recursos de apelación; iii) Costas de Alzada por su orden. Regular los honorarios de las profesionales actuantes en la sede

en

el

50%

de

lo

que

cupiere

regular

en

la

instancia de origen (art.19 ley 6767). Así me expido. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota de la misma manera. Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra,

a

esta

cuestión

dijo: Que

concuerda

con

lo

expresado por el señor vocal doctor Silvestri y vota en el mismo sentido. En

mérito

a

los

fundamentos

del

Acuerdo

que

antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: i) Desestimar el recurso de nulidad; ii) Rechazar sendos recursos de apelación; iii) Costas de Alzada por su orden. Regular

18

los honorarios de las profesionales actuantes en la sede

en

instancia

el de

50%

de

origen

lo

que

(art.19

cupiere ley

regular

6767).

la

Insértese,

hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 11/2008). mm.

SILVESTRI

ARIZA

en

SERRA