Posición preliminar del Señor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, sobre propuestas de reformas al Código Penal y Procesal Penal, en lo relativo a los Delitos contra el honor y la intimidad. Con base al mandato que me confiere la Constitución de la República y la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, de velar por el respeto y garantía de los derechos humanos, emito la siguiente opinión relacionada a las mociones de reformar los delitos contra el honor y la intimidad que ya regula el Código Penal salvadoreño, y moción de reforma al Código Procesal Penal. Las propuestas de reformas presentadas por diversos partidos políticos, encuentran su razón de ser a raíz de la reciente resolución emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual ha declarado inconstitucional el inciso tercero del artículo 191 del Código Penal, y que ha dado lugar a diferentes interpretaciones y comentarios. En ese orden, se me ha requerido opinión sobre propuestas de reformas sugeridas por las fracciones legislativas de Alianza Republicana Nacionalista (ARENA), dos propuestas realizadas por el Partido Demócrata Cristiano (PDC), una por el Partido de Conciliación Nacional (PCN), y una por el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN). Tanto la propuesta de ARENA como una de las realizadas por el PDC, son coincidentes en recomendar la modificación de la pena de prisión que actualmente se le impone a los delitos de Calumnia, Difamación e Injuria, regulados en los artículos 177, 178 y 179 del Código Penal, respectivamente, pretendiendo dejar como pena solamente la multa, existiendo diferencia únicamente en los días multas que se sugieren para cada delito, además sugieren reformas en los apartados concernientes a la inhabilitación absoluta y especial. Por su parte, en la segunda moción del PDC, se sugiere exigir fianza al que acusa como requisito para el ejercicio de la acción penal privada. El PCN, sugiere una reforma al artículo 38, en la cual la figura jurídica de actuar por otro, sea aplicable únicamente en los delitos de carácter patrimonial o económico; al igual que se formula una nueva redacción del Art. 191 del Código Penal, la cual es coincidente con la propuesta del FMLN, ya que de igual manera se presenta una propuesta de reforma para el artículo últimamente citado. En virtud de lo anterior se hacen las consideraciones siguientes: I. La protección al bien jurídico del honor y la intimidad lo encontramos principalmente normado en la Constitución de la República en el Art. 2, garantizándose que éste no puede ser vulnerado amparándose en el derecho a la libertad de expresión, Art. 6 Cn.; inclusive, en la exposición de motivos de la Constitución de la República de 1983, se

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consideró que “El honor de las personas es tanto o más valioso que sus bienes materiales. La imputación que pueda hacerse a alguien de actuaciones deshonrosas, consistan éstas o no en acciones tipificadas como delito, pueden causar daños de gran magnitud que repercuten no sólo en la vida familiar sino en las relaciones todas del hombre dentro de la sociedad en que vive, perjudicándolo también en su bienestar material”. De igual manera el Artículo 11.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contempla que “…toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad…”; en el mismo orden de ideas, el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos regula que “…nadie será objeto de injerencias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación…”; de igual forma el Artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. II. El legislador concede a los delitos de acción privada un procedimiento diferente por la forma de persecución de estos, ya que se ve involucrado un interés particular no así el interés público, por lo que la sanción de estos debe de guardar congruencia en el carácter de última ratio que se le otorga al Derecho Penal. En ese orden, la decisión de afectar un derecho, valor y principio tan fundamental como es la libertad personal debe ir rodeada de una serie de requisitos (excepcionalidad, legalidad y otros) y debe, asimismo, estimarse como una medida instrumental y no como un fin en si mismo. III. El derecho a la libertad de opinión y de expresión, cuenta con la protección de la legislación nacional e internacional, es así como en el artículo 6 de la Constitución de la República, se contempla éste considerándose que “Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los demás. El ejercicio de este derecho no estará sujeto a previo examen, censura ni caución; pero los que haciendo uso de él, infrinjan las leyes, responderán por el delito que cometan…”, y de igual forma se hace referencia tanto al derecho al honor y la intimidad y la libertad de opinión y de expresión en la redacción del artículo 191 del Código Penal; de igual forma en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se establece que el ejercicio de los derechos finalmente citados “…entraña deberes y responsabilidades especiales por lo que puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

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IV. En el reciente informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión1, se ha considerado que toda aquella restricción y limitación permisibles y legítimas a la libertad de expresión, deben estar sujetas a determinados principios, entre los cuales se le da prioridad al principio de reserva de ley, afirmándose que las limitaciones o restricciones deben ser establecidas por ley anterior dentro del marco del derecho internacional de los derechos humanos y de los principios que de ellos se derivan –ítem N° 79 del Informe Especial–. Concluyéndose que el principio general es que tanto las limitaciones como las restricciones permisibles constituyen la excepción a la norma, y deben reducirse al mínimo necesario buscando un objetivo legítimo en defensa de otros derechos humanos establecidos en el Pacto u otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos –ítem N° 77 del Informe Especial–. Además, establece que con respecto a las limitaciones impuestas sobre el derecho a la libertad de expresión, justificadas sobre la base de la protección de los derechos a la reputación de los demás, éste fundamento no debe ser usado para proteger al Estado y a sus oficiales de la opinión pública y de la crítica. Es criterio del Relator Especial que en el caso de funcionarios públicos y en lo relativo al desempeño de su cargo, no cabe ninguna acción penal o civil por difamación, y debe eliminarse toda regulación sobre desacato –ítem N° 82 del Informe Especial–. V. Existe cierto consenso sobre la consideración que los periodistas no deben ser encarcelados por difamar. Esto en la línea de lo sostenido por la CIDH que ya desde 1994 sostuvo: “En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresión, la penalización de cualquier tipo de expresión sólo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente…” VI. Como Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, me he pronunciado en defensa de la libertad de opinión y de expresión. Tal como lo he planteado en diversos momentos, ante foros –nacionales e internacionales-, las libertades en mención son consustanciales para el desarrollo democrático y para el fortalecimiento del Estado de Derecho. VII. El ejercicio de la libertad de expresión en casos concretos puede verse limitado o restringido por la sanción que se impone en los delitos de Calumnia, Difamación e Injurias; actualmente su comisión es sancionada tanto con pena privativa de libertad, así como con pena de multa, ambas tienen la categoría de ser penas principales, Art. 45 Código Penal. Además el texto del artículo 75 del Código Penal, permite que ambas

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Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Sr. Frank La Rue, Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, 14° período de sesiones, Tema 3 de la agenda Promoción y protección de todos los derechos humanos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, 20 de abril de 2010.

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puedan ser impuestas en forma conjunta, contemplando la prohibición expresa de sustituir la pena de prisión por multa cuando se impongan conjuntamente. VIII. El contexto generado por la sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, hace necesaria una revisión de la pena que se impone a los delitos de Calumnia Difamación e Injuria, al igual que a todo delito que atente contra el honor y la intimidad, por lo que es justificante modificar la pena de prisión que actualmente se impone por la comisión de dichos ilícitos, tratando de reducirla al mínimo necesario a efecto de generar congruencia con el marco del derecho internacional de los derechos humanos y de los principios que de ellos se derivan. IX. Tanto la propuesta de ARENA como una de las realizadas por el PDC, son coincidentes en reformar los delitos relativos a la Calumnia, Difamación e Injuria, en el sentido de suprimir la sanción de privación de libertad, y dejar vigente únicamente la sanción de multa, con ligeras modificaciones en cuanto a la cuantificación de la misma, por lo que debería de unificarse criterios. La sanción pecuniaria para éste tipo de delitos es suficiente y estaría en correspondencia con el caracter de última ratio del derecho penal y sobre todo implicaría una evidente aplicación del Principio de Necesidad de la pena. En ese orden, estando, el resto de reformas propuestas, íntimamente relacionadas con la supresión de la pena de prisión en los ya citados delitos, es viable que se adecuen las mismas; no obstante lo anterior, no puede señalarse una condición de procesabilidad en el caso de los delitos de acción privada, al pretender exigir una fianza para poder ejercer dicha acción; sobre todo porque excepcionalmente el Fiscal General de la República puede ejercer dicha acción conforme lo reglado en el inciso final del Art. 400 del Código Procesal Penal, siendo improcedente que en dichos casos se exija la aludida fianza. X. Conclusiones y Recomendaciones. i.

En toda propuesta de reforma siempre debe de respetarse el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, por lo que el contexto generado por la modificación en la redacción del artículo 191 del Código Penal, a través de la sentencia de inconstitucionalidad de referencia 91-2007 de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, vuelve necesario hacer una revisión exhaustiva de las penas a imponer en los delitos de Calumnia, Difamación e Injuria, con la finalidad que las mismas no sean utilizadas como limitaciones o restricciones indebidas al derecho de la libertad de expresión.

ii.

No obstante lo anterior, no puede proponerse una redacción para los artículos en estudio, sino recomendar un análisis exhaustivo de los mismos, a efecto

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de establecer congruencias en su redacción, y evitar todo tipo de limitación o restricción al derecho de la libertad de expresión. iii.

Como Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, me interesa destacar que debe promoverse y garantizarse el libre ejercicio de la función periodística, y que en todo caso lo que debe de sancionarse es el uso abusivo e ilegítimo de dicha labor.

iv.

Concluyo, adhiriéndome a la necesidad que desde la óptica del marco del derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos se haga una revisión y ponderación de las penas a imponer en los casos de Calumnia, Difamación e Injuria, y de todo aquel articulado que esté relacionado con el establecimiento de limitaciones o restricciones al derecho de la libertad de expresión.

v.

Que en ese orden no puedo dejar de señalar que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 19 y 13 respectivamente, señalan deberes y responsabilidades que entrañan el derecho de libertad de pensamiento y de expresión. En ese sentido, de suprimirse la pena de prisión en los casos apuntados, para efecto de asegurar y explicitar las responsabilidades que el derecho internacional señala, las cuales deben estar fijadas por la ley, recomiendo la posibilidad de elaborar un anteproyecto de ley que regule la “actividad periodística”.

Dado en San Salvador, a los tres días del mes de noviembre de dos mil diez.

Licenciado Oscar Humberto Luna Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos

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