ENTRADA Y REGISTRO, ENTREGAS VIGILADAS, APERTURA DE PAQUETES POSTALES, AGENTE ENCUBIERTO Y FIGURAS AFINES

José Fernando Martínez Quiroga Fiscal Delegado de la Fiscalía Especial Antidroga en la Comunidad Autónoma de Galicia y en la provincia de A Coruña

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RESUMEN A lo largo de esta ponencia se tratará de estudiar, desde una óptica práctica, las diligencias de investigación a las que se refiere su título. Alguna de ellas, como la entrada y registro y apertura de correspondencia resultan propias de cualquier ilícito, otras, como la entrega vigilada y el agente encubierto se aplican en delincuencia organizada y en particular en tráfico de drogas. Aunque pueda pensarse que, respecto a estas últimas, se acude a ellas de forma escasa, basta examinar las bases de datos de jurisprudencia, para comprobar la frecuencia de su uso. Lógicamente, todas estas técnicas de investigación suponen, en mayor o menor grado, la injerencia en derechos fundamentales por lo que resulta imprescindible referirse a cómo se deben realizar para no vulnerarlos y que por ello su resultado tenga validez. Finalmente, se tratará de una serie de figuras afines, insuficientemente reguladas en nuestra legislación o no reguladas, que tienen una incidencia relevante para la investigación de la delincuencia organizada y, dentro de ella, en el tráfico de drogas.

1. ENTRADA Y REGISTRO. 1.1. Regulación legal. 1.2. Concepto de domicilio. 1.3. Concepto de entrada y registro. 1.4. Requisitos para la validez de una entrada o supuestos que la permiten. 1.4.1. Consentimiento del titular. 1.4.2. Delito flagrante. 1.4.3. Autorización judicial. 1.4.3.1. Concepto y objeto. 1.4.3.2. Inicio del procedimiento. Oficio de las fuerzas policiales. 1.4.3.3. Autorización judicial. Forma de la resolución. 1.4.3.4. Notificación al interesado. 1.4.3.5. Presencia del interesado. 1.4.3.6. Práctica del registro. 1.4.3.7. Hallazgos casuales. 1.5. Presupuestos y requisitos de la entrada y registro en edificios y lugares públicos. 1.6. Casos concretos. 1.6.1. Domicilio. 1.6.2. No son domicilio. 1.7 Supuestos especiales. 1.7.1. Detención de personas. 1.7.2. Estados de excepción y sitio. 1.7.3. Entradas administrativas. 1.7.4. Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC). 1.8. Registro de ordenadores. 2. APERTURA Y DETENCION DE CORRESPONDENCIA. 2.1. Concepto. 2.2. Regulación nacional. 2.3 Detención de envíos. 2.4. Apertura y examen del paquete postal. 2.5. Intervención del "interesado" en el acto de apertura y examen del contenido del paquete postal. 2.6. Supuestos que no se consideran apertura. 2.7. Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológica. 3. ENTRADA VIGILADA. 3.1. Concepto. 3.2. Regulación internacional. 3.3. Regulación nacional. 3.4. Forma y contenido de la autorización. 3.5. Características según la jurisprudencia. 4. APERTURA DE PAQUETES POSTALES Y ENTREGA VIGILADA. 4.1. Sustitución de la droga. 5. EL AGENTE ENCUBIERTO. 5.1. Regulación legal y concepto. 5.2 Afectación de derechos fundamentales. 5.3. Identidad del agente. 5.4. Secreto. 5.5. Exención de responsabilidad. 5.6. Prueba. 5.7. El deber de información. 5.8. Actividad del agente extranjero en España. 5.9. Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológica. 6. AGENTE PROVOCADOR Y DELITO PROVOCADO. 7. EL PARTICULAR INFILTRADO. 7.1. El confidente. 8. EL TESTIGO PROTEGIDO. 9. EL ARREPENTIDO. 9.1 Valoración de la prueba proporcionada por el arrepentido. 10. CONFESIÓN.

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1. ENTRADA Y REGISTRO 1.1. Regulación legal La protección del domicilio se encuentra regulada tanto en las Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos como en la Constitución Española de 1978. El artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de New York de 1948 dispone: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. En el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, ratificado por España el 4 de octubre de 1979, se dispone que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia”. En el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977, se establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. La Constitución Española de 1978 en su artículo 10.2 dispone que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución Española reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Además su artículo 96.1 dice que “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento jurídico interno”. Finalmente regula la inviolabilidad del domicilio dentro de la Sección Primera del Capítulo II del Título I “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. El art. 18.2 establece que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada y registro puede hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) regula la entrada y registro en los artículos 545 a 5721. 1.2. Concepto de domicilio El rasgo esencial definitorio del domicilio es el de "constituir un ámbito espacial apto para un destino específico; el desarrollo de la vida privada", (SSTC 10/2002, de 17 de enero y 209/2007, de 24 de septiembre), de modo que se identifica con la morada de las personas físicas y con la idea de reducto último de su intimidad personal y familiar (STC 283/2000, de 27 de noviembre). Es "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima" (STC 22/1984, de 17 de febrero). Por tanto, se protege la esfera privada de la persona (su intimidad) desarrollada en un determinado espacio físico de carácter

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En el Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológica, se modifica el Titulo .VIII de la LECr. y se establece una nueva rúbrica para el mismo: “De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución”. En su capítulo primero, artículos 545 a 572, bajo la rúbrica “De la entrada y registro en lugar cerrado” se regula esta materia.

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exclusivo y excluyente. En definitiva, la garantía de no entrada tiene un carácter instrumental destinado a proteger la intimidad. Para el Tribunal Supremo el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental. El art. 554.2 LECr. lo define como “El edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia.”. La Ley 37/2011, de 10 de octubre de 2011, introdujo en el art. 554 LECr. el apartado cuarto: que reputa domicilio, “tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”. Por tanto, cuatro son las características de este espacio: a) que su uso o destino sea el ejercicio de la privacidad; b) que el titular del derecho establezca en ese espacio su ámbito privado; c) que su ubicación conceda al titular capacidad de exclusión de terceros, comprendiendo al Estado; d) que sus potenciales titulares son tanto las personas físicas como las jurídicas. La referencia a las personas jurídicas merece una explicación: es tradicional en la jurisprudencia constitucional, considerar que el domicilio protegido es el de las personas físicas y en menor medida el de la persona jurídica, al faltar la relación con la intimidad que es propia de la persona física. La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1985 afirma que “la inviolabilidad del domicilio se califica como reflejo directo de la protección acordada a la persona, pero no necesariamente a la persona física, desde el momento en que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional”, reconociendo que nuestra Constitución no circunscribe la inviolabilidad del domicilio solo para las personas físicas. En definitiva, se extiende el concepto constitucional de domicilio a las personas jurídicas porque el derecho a la intimidad se proyecta sobre otros bienes constitucionales, tales como el secreto profesional que puede ser ejercido por personas jurídicas (entrada en el despacho de un colectivo de abogados o de ginecólogos), o el ejercicio de determinadas libertades públicas, como la libertad de expresión (la entrada en las dependencias de un medio de comunicación social a fin de realizar un secuestro exige también resolución judicial). En la doctrina se sostiene que el concepto de domicilio referido a las personas jurídicas es estricto sin que pueda extenderse a cada uno de los lugares en que exista un espacio o local donde la persona jurídica ejerce su actividad. La memoria de la Fiscalía General del Estado de 1991 entendió que el domicilio social solo puede ser uno, y las simples agencias o delegaciones de la misma sociedad no pueden entenderse, en sentido estricto, como domicilio de la sociedad. La Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1989 distingue lo que son oficinas de lo que es verdadero domicilio, precisando que solo éste, en cuanto espacio físico, en que se desarrolla la libertad más íntima, alejada de convencionalismos y usos sociales y lo que en él hay de emanación de persona y esfera privada merecería protección. Sin embargo, el precepto antes citado (el artículo 554.4 LECr.) perturba esa idea, pues establece una protección para las personas jurídicas imputadas, ampliando el 4

concepto de domicilio social, que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 20-02-2014, crítica e interpreta restrictivamente2. Para finalizar, como fiscales, no podemos obviar la orden que nos imparte la Circular 1/2011, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en su apartado VI.13, diligencias restrictivas de derechos fundamentales: “Así pues, sin perjuicio de entender que el derecho a la inviolabilidad del domicilio está fuertemente vinculado a una realidad que atañe en exclusiva a las personas físicas, y en la medida en que las sedes, domicilios sociales u otras ubicaciones espaciales de titularidad de las personas jurídicas pueden albergar reductos de intimidad personal, los Sres. Fiscales cuidarán de solicitar la correspondiente autorización judicial para efectuar diligencias de entrada y registro en dichas sedes”. Esta conclusión se basa en tres ideas: 1) El

Tribunal Constitucional en su Sentencia número 137/1985 establecía la extensión de la protección constitucional a la sede de las personas jurídicas en algunos supuestos específicos (es la antes citada), del mismo modo que lo hace con otros derechos fundamentales, como los fijados en el artículo 24 de la Constitución. 2) La jurisprudencia más reciente ha matizado el alcance de esa protección constitucional basándose en si el lugar donde se ejerce una profesión o donde radica la sede de una persona jurídica está abierto o no al público. Así se impone la necesidad de diferenciar entre las oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica a las que procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad, y aquellos otros despachos o dependencias -constituyan o no sede social- que por la entrada de público deben considerarse desposeídas de esa protección. En ese sentido se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo números 797/1994 de 14 de abril, 860/1995 de 6 de julio, 1558/1999 de 1 de octubre, 55/2001 de 25 de enero, 794/2002 de 30 de abril y 384/2004 de 22 de marzo. 3) El propio TEDH considera que las personas jurídicas, dadas esas condiciones de transmisión de los derechos individuales a las que ya nos hemos referido, deben ser consideradas titulares del derecho a no sufrir injerencias injustificadas o abusivas por parte del Estado, tanto en su domicilio como en sus comunicaciones. En ese sentido, su Sentencia de 28 de junio de 2007, Association for European Integration and Human Rigths y Ekimdzhiev contra Bulgaria. 1.3. Concepto de entrada y registro La entrada consiste en la penetración o introducción en un lugar cerrado. El registro consiste en observar y examinar minuciosamente algo para encontrar y recoger los efectos e instrumentos del delito, o libros o papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación. Como se ve son conceptos distintos pero el segundo requiere de la previa entrada. 1.4. Requisitos para la validez de una entrada o supuestos que la permiten. Tres son los supuestos que permiten la entrada y registro y tienen carácter alternativo, es decir, para que la entrada sea lícita basta que concurra uno de ellos. 1.4.1. Consentimiento del titular.

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La sentencia señala: “La "privacidad" de una persona jurídica no se robustece cuando se convierte en posible responsable penal. Tan tutelada ha de estar la intimidad de las personas jurídicas no imputadas como la de las imputadas. Sin embargo a tenor de la ley solo es predicable ese concepto ampliado de domicilio a estos efectos de la persona jurídica imputada, y por tanto solo respecto de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de entes morales”.

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Al consentimiento se refieren el artículo 18.2 de la Constitución y los artículos 545, 550 y 551 (éste establece una presunción de consentimiento) de la LECr. La validez del consentimiento plantea las siguientes cuestiones: ¿Quién tiene que otorgar el consentimiento? Por titular del domicilio se ha de entender la persona española o extranjera residente en España que realmente vive, que habita en él, es decir aquella persona que cuenta con la facultad de exigir el respeto a su privacidad en el espacio en que se desenvuelva, el cual tendrá el dominio fáctico del espacio protegido, el morador del mismo. Es intrascendente el título jurídico que medie entre el sujeto y el lugar donde habite. En el caso de las personas jurídicas será el responsable o encargado de las mismas o del edificio afectado. Es este titular la persona que debe otorgar el consentimiento. ¿Se debe informar al titular antes de que preste su consentimiento de su derecho constitucional a impedir la entrada? Todo apunta a que la renuncia a un derecho constitucional, como es la intimidad, exige esa información previa que despeje cualquier incertidumbre sobre la validez del consentimiento. Es más, esa información debería extenderse al delito investigado y al motivo del registro para que se entienda como libremente prestado. ¿Es exigible alguna formalidad para el consentimiento? No, pero tiene que quedar constancia del mismo, por lo que es aconsejable que se plasme por escrito para evitar futuros problemas. Además, es conveniente que medie un plazo de reflexión entre la petición del consentimiento y el inicio de la entrada y registro para permitir la oposición al mismo, después de madurar la decisión. El titular debe tener capacidad para prestarlo. La capacidad se valorará en el momento de prestar el consentimiento y su falta debe de interpretarse con amplitud, es decir, se refiere no sólo a los discapaces, que en el ámbito penal no requieren necesariamente que esté declarada su incapacidad3, sino a personas que por sus circunstancias (bebidas, drogadas…) no se encuentran en ese momento en condiciones de decidir válidamente. Tampoco cuando se preste mediando violencia o intimidación o se incurra en un error esencial, que, para evitarlo, resulta determinante la adecuada información sobre el alcance del consentimiento, en los términos a los que antes me referí. Finalmente, los menores no podrán otorgar el consentimiento. Discutible me parece la opinión de parte de la doctrina que admite en estos casos, menores e incapaces, que el consentimiento sea suplido por los representantes legales.4 Consentimiento tácito. Aparece recogido en el artículo 551 de la LECr. “se entenderá que presta su consentimiento aquel, que requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que pueda tener efecto, sin invocar la inviolabilidad…” Este artículo plantea dos cuestiones: el requerido debe ser el titular del derecho no otra persona y los actos necesarios tienen que ser claramente inequívocos y sin posibilidad de interpretaciones alternativas. Por ejemplo, la entrega de las llaves de acceso, siempre que se haga libremente y sin matices. 3

La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal da nueva redacción al artículo 25 del CP en la que se sustituye el término incapaz por persona discapacitada, sin duda más adecuado. 4

En este sentido la redacción realizada por la comisión de expertos del Código Procesal Penal de 2013 establecía “no será válido el consentimiento prestado por personas menores de edad o por quienes no puedan valorar correctamente la trascendencia de sus actos”.

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¿Qué ocurre si la vivienda está ocupada por varias personas? Si están presentes todos los moradores, el consentimiento deberán de prestarlo todos, por lo menos por lo que se refiere a las zonas comunes. No existe inconveniente para que el registro se realice con el consentimiento de la persona que usa exclusivamente una dependencia (habitación) siempre que se limite a ésta. En el caso de no estar todos los moradores valdría el consentimiento prestado por los presentes siempre que no exista conflicto de intereses con los ausentes y no se trate de habitaciones o dependencias de uso exclusivo del ausente. ¿Puede el morador determinar el alcance del registro? Entiendo que sí, tanto físicamente, limitándolo a unas determinadas dependencias, como temporalmente. Es la invasión de un ámbito protegido constitucionalmente y el acceso permitido, en consecuencia, puede determinarse por el titular del derecho. ¿Requiere asistencia letrada el consentimiento otorgado por el detenido? Sí. Además antes de prestarlo debe permitirse que el abogado se entreviste con él5. 1.4.2. Delito flagrante Sin necesidad del consentimiento del titular ni de auto judicial, la entrada y registro en domicilio puede llevarse a cabo en caso de delito flagrante (arts. 18.2 CE y 553 LECr.) El artículo 795 de la LECr. da un concepto de delito flagrante “A estos efectos, se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él”. En sentido similar el derogado artículo 779 de la LECr. en su redacción originaria. En cualquier caso, la jurisprudencia establece que es un concepto de interpretación restringida (véase la STC 341/1993 de 18 de noviembre que declaró inconstitucional el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana). Se caracteriza por tres notas: - 1º. Inmediatez temporal: es decir, que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes; - 2º. Inmediatez personal: consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en situación tal, con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y - 3º. Necesidad urgente: de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el fin 5

La redacción del artículo 520 de la LECr. prevista en el Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológica, prevé que el abogado informe al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación del consentimiento a la práctica de las diligencias que se le soliciten. También el derecho a entrevistarse reservadamente con el detenido antes de que se le reciba declaración policial, fiscal o judicial.

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de poner término a la situación existente, de conseguir la detención del autor de los hechos y de preservar fuentes de prueba, necesidad que solo existirá cuando la naturaleza de los hechos no permita acudir a la Autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente. Faltan dos precisiones más: la flagrancia debe derivar de la actuación delictiva en un domicilio y que no puede extenderse a sujetos distintos de los sorprendidos in fraganti. Me interesa destacar que se permite, en este supuesto, la entrada y registro del domicilio, véase el artículo 553.2 de la LECr., que exige dar cuenta inmediata al juez competente del resultado del registro6. 1.4.3. Autorización judicial 1.4.3.1. Concepto y objeto. El artículo 550 de la LECr establece “Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado”. Se puede definir la diligencia de entrada y registro como aquella resolución judicial por la que se restringe el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con objeto de practicar la detención del imputado o asegurar el cuerpo del delito (la incautación de los efectos e instrumentos del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba u otros elementos que puedan resultar relevantes para el esclarecimiento del hecho investigado). 1.4.3.2. Inicio del procedimiento. Oficio de las fuerzas policiales. Este es el modo usual de obtener la resolución habilitante. El oficio se dirigirá al juez de instrucción de guardia o al que por turno corresponda, según las normas de reparto. Si existiera causa abierta se presentará ante el juez que esté conociendo de ella, salvo que por razones de urgencia, sea necesario realizarlo de forma inmediata, fuera de las horas de apertura de los órganos judiciales, entonces corresponderá la decisión al juzgado de guardia. El contenido del oficio será determinante de la concesión por lo que deberá de explicitar los datos suficientes que permitan su adopción. Entre ellos, al menos, estarán: El nombre de la persona investigada, el domicilio cuya entrada y registro se solicita (incluso, con los datos del Registro de la Propiedad), el delito que se pretende investigar mediante la adopción de esta medida (para que el instructor pueda analizar la 6

Sin embargo parece más respetuosa con la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio la redacción realizada por la comisión de expertos del Código Procesal Penal de 2013 que limitaba, en estos supuestos, la actuación a la entrada al domicilio para adoptar las medidas necesarias para evitar la desaparición o manipulación de los efectos, instrumentos, huellas o vestigios del delito, u otros elementos y objetos que puedan ser utilizados como fuentes de prueba del hecho investigado y para prevenir cualquier agresión por parte de los que allí se encuentren e impedir que puedan cometer cualquier delito. El registro requería autorización del juez de garantías. Lógicamente la entrada también comprendía la detención.

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existencia o no de proporcionalidad de esta grave intromisión en la vida privada), la justificación de las pruebas o indicios existentes que determinan la necesidad de esta medida de investigación, las fuentes de información acerca de la comisión del hecho delictivo, si se solicita practicarlo de día o de noche, y en este último caso las razones que lo justifican. Si se solicita el registro de varios domicilios, cosa frecuente en tráfico de drogas, si el mismo tiene que ser simultáneo y la razón de esa necesidad. (Esto supone que haya que establecer las medidas para coordinarlos, pues requiere la presencia de tantos secretarios como registros se realicen). Sistematizando lo expuesto, el oficio, en una investigación relativamente compleja, debería responder a los siguientes apartados: 1. Relación de hechos. 2. Inmuebles y su vinculación con los hechos. 3. Solicitud, que a su vez comprenderá: A) Razonamiento sobre la necesidad. B) Delitos investigados. C) Efectos buscados. D) Lugares de la práctica de la entrada y registro. E) Horario. F) Fuerza que lo realizará. G) Práctica del registro. H) Medidas de Seguridad. 1.4.3.3. Autorización judicial. Forma de la resolución. La resolución ha de adoptar la forma de auto, el cual deberá estar siempre fundado (art. 558 LECr)7 y reunir las características de las resoluciones judiciales invasoras de derechos fundamentales: proporcionalidad, necesidad, idoneidad y utilidad. No es exigible una fundamentación fáctica exhaustiva, precisamente por la naturaleza de la medida, se admite la remisión del auto al oficio en que se solicita, por eso es importante que sea detallado. Finalmente, en la autorización se deberá indicar: la identificación del domicilio, el horario de registro y funcionarios que lo realizarán (art. 558 LECr.) Se requiere la del domicilio no la del titular, la ausencia de este no supone la vulneración de un derecho fundamental. Como tampoco que no conste la hora y el día. 1.4.3.4. Notificación al interesado. Es indispensable la notificación a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas siguientes (arts. 550 LECr.) para los domicilios particulares y para los edificios que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo al encargado o quien estuviera al frente (art. 565 LECr). 1.4.3.5. Presencia del interesado. El art. 569 LECr. obliga a que el registro se realice en presencia del interesado o la persona que legítimamente le represente, si no fuera habido o no quisiere asistir o nombrar representante, se practicará a presencia de un familiar mayor de edad, si no lo hubiere a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo. No exige la LECr. la presencia de letrado defensor del titular de la vivienda; la jurisprudencia del TS tiene declarado que la presencia del letrado no es preceptiva para la validez de esta prueba, y su ausencia no puede determinar violación del precepto constitucional ni invalidez de las pruebas obtenidas. Caso distinto es el del particular, en cuyo domicilio se pretende practicar la diligencia: si está detenido es indispensable su asistencia. Si bien con una salvedad, el detenido tiene que ser el morador de la vivienda, pues no es equiparable el concepto de interesado al de detenido. La necesidad de la presencia del interesado resulta del derecho afectado: intimidad y privacidad. La asistencia de los detenidos a la 7

Lo que no deja de ser una redundancia, más adecuado sería que expresase los indicios del delito investigado de los que pueda derivarse la presencia de la persona investigada, efectos, instrumentos, huellas o vestigios, fuentes de prueba, etc, en el domicilio.

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práctica de diligencias deriva del derecho de contradicción. La STS 187/2014 de 10-032014 distingue los tres supuestos que se pueden dar: Si el interesado está detenido tiene que asistir al registro. Si la diligencia se práctica sin autorización judicial, se requiere que el consentimiento del detenido se preste con asistencia letrada. Si la diligencia se realiza con autorización judicial no se produce su nulidad por la falta de asistencia del letrado del detenido siempre que esté presente éste. ¿Qué ocurre si son varios los moradores? ¿El registro debe realizarse en presencia de todos o basta con la de uno? La jurisprudencia es ambigua, pues muchas resoluciones parten de que es suficiente la presencia de uno de los moradores. Otra línea parece exigir la presencia de todos los moradores interesados, así la STS 1325/2011, de 2-12-2011. La postura mayoritaria actual es la que distingue, en estos supuestos, que entre los distintos moradores exista o no conflicto de intereses. De no existir basta la presencia de uno de los interesados, así, por citar las resoluciones más recientes en este sentido: el ATS 78/2015, de 29-01-2015, STS 710/14 de 30-10-2014 y STS 683/14, de 2-10-2014, incluso en los supuestos de que los interesados estén detenidos, siempre que exista alguna dificultad para que presencien el registro todos los detenidos-interesados. 1.4.3.6. Práctica del registro. La realización del registro será en presencia judicial, aunque puede delegar en cualquier autoridad o agente de la policía judicial. La intervención de policías no designados no supone vulneración de derecho fundamental, máxime si participaron también los designados judicialmente. El registro se practicará siempre en presencia del secretario del juzgado o tribunal que lo hubiere autorizado, o del secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en el art. 451 de la LOPJ. Esto plantea el supuesto de registros simultáneos que, lógicamente, requieren la presencia de más de un secretario y que, por eso, será distinto al que lleve la causa. Su validez la establece la STS 1031/2011 de19-10-2011. También los supuestos en que es lícita la sustitución por un funcionario del cuerpo de gestión procesal y administrativa que solo lo será en defecto de secretario pero no cuando esté realizando otro registro8. Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acto a la parte interesada, si la reclamare. Se permite el uso de la fuerza, por ejemplo violentar la cerradura, de ser necesario y la adopción de medidas de seguridad y vigilancia tendentes a garantizar su resultado. Pero también se establece que no se realicen inspecciones inútiles, ni se perjudique al interesado más allá de lo imprescindible y que se salvaguarde su reputación. La adopción de medidas de seguridad y vigilancia (autorizadas en el artículo 567 LECr.) plantea dos cuestiones: la primera que ese aseguramiento ha de ser exterior, aunque alguna sentencia ha convalidado la entrada de los agentes antes de llegar el secretario para asegurar las fuentes de prueba o detener al investigado. La segunda, que

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El art. 476.j de la LOPJ establece que los funcionarios del cuerpo de gestión procesal y administrativa podrán ser nombrados secretarios sustitutos.

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esa actuación aseguratoria, si supone una injerencia en el domicilio por leve que sea, requiere que previamente se haya acordado la entrada y registro.9 El registro sin la intervención del secretario judicial supone el quebrantamiento de una garantía procesal establecida por la LECr., no la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La consecuencia será que el registro sin su intervención será nulo e ineficaz a efectos probatorios lo que no impide utilizar otros medios de prueba para acreditar la ocupación de los efectos. 1.4.3.7. Hallazgos casuales Estos hallazgos, que se refieren a conductas delictivas distintas a las especificadas en el mandamiento de entrada y registro, están amparados por la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada, pero requieren de una actuación judicial posterior: Si se trata de delitos conexos o de la aparición de personas implicadas en el mismo delito investigado, se tendría que ampliar, mediante auto, el ámbito objetivo o subjetivo –o ambos– de la instrucción. Si se trata de un delito autónomo procedería deducir testimonio e incoar una nueva causa. Se asignará según las normas de competencia y de reparto. Por tanto, es rechazable la antigua práctica de paralizar el registro, por ese hallazgo, para ampliar la resolución habilitante objetiva o subjetivamente. 1.5. Presupuestos y requisitos de la entrada y registro en edificios o lugares públicos. Para la entrada y registro en edificios o lugares públicos, simplemente, se exige que el juez comunique la práctica de la diligencia a la Autoridad o persona que esté al frente del lugar. Además puede practicarse de día o de noche indistintamente (art. 546 LECr). Como casos especiales se refiere la LECr. a: a) La entrada y registro en cualquiera de los Cuerpos Colegisladores, para la que se necesitará la autorización del Presidente respectivo (arts. 66.3 CE y 548 LECr). b) En templos y demás lugares religiosos, en los que bastará pasar recado de atención a las personas a cuyo cargo estuvieren (arts. 549 LECr). Sin embargo el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 3 de Enero de 1979 establece que son inviolables los lugares de culto, archivos y registros). c) El Palacio del Monarca requiere la Real licencia por conducto del Mayordomo Mayor de Su Majestad (art. 555 LECr). d) Las embajadas (arts. 559 y 560 de la LECr y 31 y 33 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de Abril de 1963 y 22, 24 y 30 del Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 18 de Abril de 1961). e) Las entradas en los edificios consulares exigen “recado de atención” (arts 562 LECr y 31 y 33 de la Convención de Viena de 24 de abril de 1963). 9

Precisamente para evitar estas dificultades, y con acierto, la propuesta de Código Procesal Penal de 2013 establecía que las medidas de vigilancia fuesen previas o coetáneas al registro, y que la entrada y registro conllevaría la facultad de realizar el mínimo registro necesario para prevenir cualquier agresión de los que allí se encuentren o para impedir que comentan cualquier delito o hagan desaparecer los efectos del delito.

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f) Los buques extranjeros de guerra que requiere la autorización del comandante, que se puede suplir por la del embajador o ministro. (art 561.2 LECr). 1.6. Casos concretos 1.6.1. Domicilio Las chabolas o infraviviendas siempre que se habite en ellas. Las roulottes o caravanas, independientemente de que estén o no en movimiento siempre que se utilicen como domicilio y no solo como medio de transporte. Las tiendas de campaña (STS de 9 de julio de 1993, RA 6059). El domicilio de las personas jurídicas privadas y el de las personas jurídicas públicas. La habitación de un hotel, de una casa de huéspedes, de una pensión… 1.6.2. No son domicilio Con carácter general no lo son: los lugares destinados a guardar objetos o depósitos como las cocheras, garajes (si no están conectados con el domicilio) o almacenes; la casa abandonada; el hostal donde se alquilan las habitaciones por horas; la taquilla; un trastero; un zulo; un bar; una oficina; los ascensores y elementos comunes; las celdas que los internos ocupan dentro del establecimiento carcelario; el local comercial o de esparcimiento, como tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, almacenes y establecimientos análogos (porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público); los solares; nave industrial; los departamentos de literas de un tren (al no tener las dos notas esenciales del concepto de domicilio: La absoluta privacidad de la actividad desarrollada en su interior y la capacidad de excluir a terceros de la entrada en el mismo). El automóvil y la furgoneta son en sí un simple objeto de investigación que no tiene por qué supeditarse a las garantías protectoras a tener en cuenta cuando se trata de defender la intimidad personal y familiar, pues los vehículos no gozan de las notas del domicilio, solo en aquellas ocasiones en que excepcionalmente se use para ese fin tendrán esa protección; la cabina de un camión; respecto a una embarcación, si se utiliza como domicilio estaría protegida, pero solo la parte de ella que cumpla ese fin: camarotes o zonas similares. Finalmente respecto a los despachos profesionales (médicos, abogados, asesores fiscales, etc) la idea más común es que necesitan de autorización judicial para su registro, tanto por la actividad desempeñada por los profesionales (amparada por el secreto profesional o el de no declarar) como por la búsqueda de datos reservados que afecten a la intimidad de la persona. 1.7. Supuestos especiales. 1.7.1. Detención de personas. El art. 553 de la LECr. establece “... los agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de la acciones a que se refiere el artículo 384 bis [es decir, en el ámbito de la legislación antiterrorista], cualquiera que fuese el lugar o 12

domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido”. 1.7.2. Estados de excepción y sitio. En los estados de excepción y sitio, la Autoridad gubernativa y militar, respectivamente, pueden ordenar la entrada y registro si se considera necesario para el esclarecimiento de hechos delictivos o el mantenimiento del orden público. 1.7.3. Entradas administrativas. La Administración, en el uso legítimo de su facultad de “autotutela”, puede necesitar entrar en algún inmueble de la titularidad de un particular. El artículo 91 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización para la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración. 1.7.4. Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC). El artículo 21 autoriza la entrada de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en domicilios en casos de urgencia para evitar daños inminentes graves a las personas y a las cosas. En igual sentido se pronuncia el artículo 15 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. 1.8. Registro de ordenadores. Es frecuente que la entrada y registro en un domicilio o despacho profesional conlleve el examen de ordenadores u otros dispositivos. La entrada y registro por si misma autorizaría a la incautación de los efectos mencionados: ordenadores, terminales telefónicos, sistemas de almacenamiento masivo de datos” pero no el acceso a su contenido y menos al correo electrónico (con la salvedad de los mensajes archivados). De ahí que la autorización requiera un razonamiento reforzado, pues además de resultar afectado el derecho a la intimidad también podría estarlo el secreto de las comunicaciones. En este sentido la STS 246/2014, de 2-4- 2014 recuerda que “en STS. 342/2013 de 17.4, hemos dicho que el acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos (art. 18.4 de la CE). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas, si bien es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar -a falta de consentimiento de su propietario o usuario con el presupuesto habilitante de una

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autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.”

La Circular 1/2013 de la FGE, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, en su conclusión 15, señala: 15.3. La apertura de archivos de un disco duro o de unidades externas de un ordenador tampoco afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pueden, sin autorización judicial, intervenir y reproducir un soporte magnético o electrónico (por ejemplo, la lectura de un disco duro), aun cuando su contenido material pudiera afectar al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE si concurren razones de urgencia y se persigue un fin constitucionalmente legítimo. Respecto a los correos electrónicos, la mentada Circular, en su conclusión 13, señala: Debe considerarse necesaria la autorización judicial para acceder a cualquier mensaje enviado por correo electrónico, ya se trate de correo electrónico enviado y recibido pero no leído, correo en fase de transferencia o correo ya enviado, recibido y leído y que se encuentra almacenado. En igual sentido el acceso a los mensajes, leídos o no leídos, contenidos en un teléfono móvil. El Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológica, en su Capítulo VIII regula, bajo la rúbrica, “Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información”, esta materia, en los siguientes artículos: Artículo 588 sexies a. Necesidad de motivación individualizada. 1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos. 2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente. Artículo 588 sexies b. Acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado. La exigencia prevista en el apartado 1 del artículo anterior será también aplicable a aquellos casos en los que los ordenadores, instrumentos de comunicación o dispositivos de almacenamiento masivo de datos o el acceso a repositorios telemáticos de datos, sean aprehendidos con independencia de un registro domiciliario. En tales casos, los agentes pondrán en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la correspondiente autorización. Artículo 588 sexies c. Autorización judicial. 1. La resolución del juez de instrucción mediante la que se autorice el acceso a la información contenida en los dispositivos a que se refiere la presente sección, fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial. 2. Salvo que constituyan el objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos

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informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos. 3. Cuando quienes lleven a cabo el registro o tengan acceso al sistema de información o a una parte del mismo conforme a lo dispuesto en este capítulo, tengan razones fundadas para considerar que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte de él, podrán ampliar el registro, siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para este. Esta ampliación del registro deberá ser autorizada por el juez, salvo que ya lo hubiera sido en la autorización inicial. En caso de urgencia, la Policía Judicial o el fiscal podrán llevarlo a cabo, informando al juez inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la interceptación. 4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida. 5. Las autoridades y agentes encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional.»

De la regulación resulta que el acceso a los datos requiere autorización judicial y un razonamiento reforzado, no siendo suficiente la cobertura que proporciona el auto de entrada y registro cuando la incautación se produce en un registro domiciliario, salvo, en caso de urgencia cuando se aprecie un interés constitucional, pero que requerirá la posterior convalidación judicial. Como vemos la reforma sigue los criterios jurisprudenciales y de la FGE, antes señalados, y se añade el requisito de la posterior convalidación judicial en casos de urgencia. 2. APERTURA Y DETENCION DE CORRESPONDENCIA 2.1. Concepto El artículo 18.3 de la CE garantiza “el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la detención y apertura de correspondencia en los arts. 579.1 a 588. Tras algunas vacilaciones, desde la reunión no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1995, la jurisprudencia ha sentado definitivamente el criterio de que los llamados paquetes postales deben considerarse comprendidos, como regla general, en la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones postales. Además se incluye, en este concepto, los envíos que se realizan a través del servicio público de correos y los que se efectúan por empresas de transporte privadas, sin distinguir si se remiten mensajes personales -por escrito o en otro soporte- o mercancías u otros objetos. Sin entrar a polemizar sobre la extensión desmesurada de esta interpretación, lo cierto es que, según la normativa postal, está claramente diferenciado lo que es 15

comunicación postal, que solo se puede canalizar a través de correos y excepcionalmente por medio de una empresa privada, y otros servicios de transporte que pueden prestar correos o empresas privadas. La distinción se refuerza con la prohibición de incluir en los paquetes postales "correspondencia personal", prohibición que aparece expresamente formulada en las regulaciones internas e internacionales de los servicios de correos. El matiz10, a ese concepto tan amplio, se produce desde el momento en que se entiende que la garantía de inviolabilidad se extenderá a los paquetes postales que sean susceptibles de contener algo relativo a la intimidad de las personas, pero no a aquellos que contengan mercancías. Este matiz se generaliza a partir de la STC núm. 281/2006 que establece "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". "La comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia”. Y se excluye "aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías (ATC 395/2003, de 11 de diciembre, F. 3)", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo…. quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido"

El Tribunal Supremo ya se había pronunciado con anterioridad, así: precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. la STS 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; la STS 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la STS 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene 10

Así la STS 788/2014, de 26-11-2014: “es del caso recordar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995, según el cual queda excluido de la protección del secreto de la correspondencia los envíos que se remitieran abiertos y aquéllos que se enviaran en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia. La excepción ha sido ampliada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( S.T.C. num. 281/2006 de 9 de octubre EDJ 2006/273570) seguido de otras muchas de esta Sala. En éstas se distingue entre correspondencia y envío postal de objetos y mercancías, mereciendo una interpretación restrictiva la consideración de correspondencia a cualquier objeto. Incluso sin necesidad de declarar contenido cuando por las características externas del envío o paquete (peso, volumen, etc.) es propio de un intercambio de mercancías, la protección del art. 18.3 C.E. EDL 1978/3879 debe decaer ((SS.T.S. de 30 de marzo de 2004 (num. 404) EDJ 2004/31408, 9 de diciembre de 2008 (num. 848) EDJ 2008/243987, 4 de noviembre de 2009 (num. 1047) EDJ 2009/265707 y 11 de mayo de 2011 (num. 648) EDJ 2011/140004, y desde luego el apoyo decisivo lo encuentra en la sentencia del T.C. de 9 de octubre de 2006 (num. 281) EDJ 2006/273570)”.

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una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS 18.6.97,26.1.1999, 24.5.99, 26.6.2000).”

El fundamento de esta excepción a la inviolabilidad es que el remitente acepta que el contenido del paquete sea conocido por cualquiera (caso del paquete abierto o del paquete cuyo contenido puede apreciarse por el simple examen exterior) o que el paquete sea abierto por las autoridades para el control de su contenido (caso de la "etiqueta verde"), lo que implica inequívoca renuncia a hacer valer el derecho al secreto de las comunicaciones. La excepción respecto de los paquetes abiertos y de aquellos cuyo contenido puede conocerse con precisión por el simple examen exterior se explica por sí sola. Más problemática es la cuestión de la "etiqueta verde". Es un distintivo que debe adherirse a ciertos envíos postales y cuya función es identificarlos como sujetos a control aduanero. Su uso, por tanto, se ciñe a envíos postales que han de traspasar fronteras estatales y no se extiende a los envíos que se realicen dentro del territorio del Estado. De la normativa cabe distinguir11: a) Correspondencia. Como regla general, no está sujeta a control aduanero. Los envíos de correspondencia que, por razón de su contenido, sí deban pasar el control de aduanas han de identificarse mediante la etiqueta verde. b) Paquetes reducidos. Están sujetos siempre a control aduanero y deben llevar, por tanto, en todo caso, la etiqueta verde. c) Paquetes postales. Están sujetos a control aduanero, pero no llevan etiqueta verde sino que se exige que vayan acompañados de declaración de aduanas. En realidad, la etiqueta verde no es otra cosa que un modelo simplificado o reducido de declaración de aduanas. 2.2. Regulación nacional. Son de interés, en esta materia, una serie de conceptos y definiciones establecidos en la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. En su artículo 3, entre otras, da las siguientes definiciones: 1. «Servicios postales»: cualesquiera servicios consistentes en la recogida, la admisión, la clasificación, el transporte, la distribución y la entrega de envíos postales. 2. «Envío postal»: todo objeto destinado a ser expedido a la dirección indicada por el remitente sobre el objeto mismo o sobre su envoltorio, una vez presentado en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado. Además de los envíos de correspondencia incluirá la publicidad directa, los libros, catálogos, diarios, publicaciones periódicas y los paquetes postales que contengan mercancías con o sin valor comercial, cualquiera que sea su peso. 11

La normativa internacional sería: la Constitución de la Unión Postal Universal (UPU), el Reglamento General de la UPU, el Convenio Postal Universal y el Reglamento de Ejecución del Convenio Postal Universal. El Reglamento para la ejecución del Convenio Postal Universal afecta sólo a los llamados "envíos de correspondencia"- precisa, en su artículo 117.1 que "los envíos sujetos a control aduanero llevarán una etiqueta verde engomada conforme al modelo C1 adjunto"; el Reglamento para la ejecución del Convenio de la Unión Postal de las Américas y España -que también se refiere exclusivamente a la "correspondencia" en el sentido indicado- en su artículo 104, establece, con referencia a los envíos sujetos a intervención aduanera, que "será obligatorio adherir en el anverso una etiqueta verde, preferentemente engomada, conforme al modelo C1 establecido en la legislación postal universal".

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No se considerarán envío postal ni se podrán admitir como tales los envíos que contengan objetos cuyo tráfico o circulación esté prohibido o sea delito, de acuerdo con las leyes y convenios internacionales en vigor en España. Reglamentariamente se determinarán los supuestos constitutivos de envíos prohibidos. Las dimensiones mínimas y máximas de los envíos postales considerados serán las establecidas en las disposiciones pertinentes adoptadas por la Unión Postal Universal. 3. «Envío de correspondencia»: la comunicación materializada en forma escrita sobre un soporte físico de cualquier naturaleza, que se transportará y entregará en la dirección indicada por el remitente sobre el propio envío o sobre su envoltorio. La publicidad directa, los libros, catálogos, diarios y publicaciones periódicas no tendrán la consideración de envíos de correspondencia.

En su artículo 5, bajo el título secreto de las comunicaciones postales dispone: Los operadores postales deberán realizar la prestación de los servicios con plena garantía del secreto de las comunicaciones postales, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 18.3 y 55.2 de la Constitución Española y en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los operadores que presten servicios postales no facilitarán ningún dato relativo a la existencia del envío postal, a su clase, a sus circunstancias exteriores, a la identidad del remitente y del destinatario ni a sus direcciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6.

Finalmente el artículo 6, bajo el título de inviolabilidad de los envíos postales dispone: 3. El personal de la Comisión Nacional del Sector Postal que desempeñe funciones de inspección postal sólo podrá intervenir los envíos postales, en los términos que se definan reglamentariamente, cuando existan sospechas fundadas de que contienen un objeto prohibido o que no se ajusten al contenido declarado en su sobre o cubierta, siempre que sea preceptiva su previa declaración. El alcance de esta intervención, quedará limitado al reconocimiento externo, visual o mediante máquinas, tanto de los envíos como de la documentación que los acompañe, y no afectará en ningún caso al secreto e inviolabilidad de los envíos postales. Se garantizará la destrucción inmediata de las imágenes tomadas. Se excepcionan de lo dispuesto en el párrafo anterior los envíos que no contengan documentos de carácter actual y personal, cuyo contenido permita singularizar, de una forma directa o indirecta, a los destinatarios de los mismos. 4. Lo previsto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del ejercicio de las facultades de control reconocidas legalmente a determinados funcionarios en el marco del ejercicio de sus funciones de inspección, como las sanitarias, aduaneras, de prevención de blanqueo de dinero o de seguridad o cualesquiera otras establecidas en la normativa sectorial, con el fin de detectar la presencia de productos prohibidos.

El artículo 21 establece el ámbito del servicio postal universal, que será: a) Cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte de hasta dos kilogramos de peso. b) Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta veinte kilogramos de 12

peso . 2.3. Detención de los envíos. Es la interrupción del curso del envío desde el remitente hasta el destinatario. Lo habitual es que se ordene, bien en la oficina o establecimiento (de Correos o de cualquier empresa de transporte) en la que se deposita el envío por el remitente, bien en la oficina o dependencia en que se recibe el envío para ser recogido por el destinatario, pero también puede producirse en el tránsito de un punto a otro.

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La STS 733/2014 de 12-11-2014, estima la petición de nulidad, solicitada por el fiscal, al considerar que un paquete de 9 kilos no es usualmente utilizado para contener correspondencia y que, en consecuencia, fue válida su apertura por la policía.

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El juez puede practicar personalmente la detención acudiendo al lugar donde esté el envío. Sin embargo, lo normal es que delegue en la policía judicial, conforme dispone el art. 563 que resulta aplicable. También puede delegar en el administrador de correos y telégrafos o jefe de la oficina en la que el envío se encuentre (art. 580 LECr.). Después remitirá inmediatamente al juez el paquete postal detenido (art. 581 LECr.). 2.4. Apertura y examen del contenido del paquete postal Se hará a presencia judicial y se documentará en diligencia que será firmada por el juez, el secretario y demás asistentes (arts. 586.1 y 588 LECr.) El juez abrirá el paquete y examinará personalmente su contenido, apartando únicamente lo que pueda tener relevancia para la causa (art. 586.1 LECr.). El art. 586 contempla el caso de correspondencia escrita; si son paquetes postales, concretar si su contenido es relevante para la causa puede requerir la intervención de peritos, por ejemplo, para determinar si una sustancia hallada en el envío es o no droga. (art. 577 LECr.) El párrafo segundo del art. 586 establece reglas para la unión a los autos y conservación a disposición del juez de los sobres y hojas retenidos. Se aplicarán estas reglas respecto de los documentos (en sentido estricto) que pudiera contener el paquete postal. Para los objetos de diferente naturaleza son aplicables las reglas generales del art. 338 de la LECr. Lo que no tenga relevancia para la causa se devuelve al procesado o a quien le represente en el acto; en defecto de éstos, a un individuo de su familia mayor de edad; y, si tampoco esto último fuera posible, se conservara bajo la responsabilidad del secretario hasta que haya persona a quien entregarlo (art. 587 LECr.). 2.5. Intervención del "interesado" en el acto de apertura y examen del contenido del paquete postal Los arts. 584 y 585 disponen que "para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado", añadiendo que "éste o la persona que designe podrá presenciar la operación". No obstante, si el procesado estuviere en rebeldía, o si citado para la apertura no quisiere presenciarla ni nombrar persona para que lo haga en su nombre, el juez instructor procederá, sin embargo, a la apertura de dicha correspondencia". Del juego de estos artículos cabe plantear varias cuestiones: la primera quién es el interesado al que se refiere el precepto y la segunda si ese interesado tiene que ser el “procesado” entendiendo por tal a la persona investigada. En principio los interesados en el envío serían el remitente y el destinatario. Para determinar a cuál de ellos se refiere el artículo habrá que partir del lugar donde se detiene el paquete. Según sea el de envío o destino será uno u otro. En aquellos supuestos en que el envío ya salió del origen sería el destinatario. En segundo lugar no cabe identificar interesado con persona investigada pues se limitaría la posibilidad de la apertura de los paquetes a los supuestos en que la persona investigada es el destinatario, el remitente o ambos y no un tercero. Aquí sucede algo similar a la entrada y registro, lo que se protege es el secreto de las comunicaciones no la contradicción, por ello debe presenciar la apertura el titular del derecho, la persona que resulta afectada por esa invasión. Es más, se excluye la contradicción desde el momento en que el juez examina reservadamente toda la correspondencia detenida (la abre "por sí mismo" y la lee "para sí") y separa la que considera relevante de lo que no lo es. La segunda se devuelve de inmediato y de no ser posible se introduce en un pliego cerrado, para posteriormente entregarla a un pariente o 19

conservarla hasta que haya persona a quien entregarla. Lo que se pretende es garantizar que solo el juez pueda examinar esa correspondencia "sobrante", lo que supone que en su selección no intervengan las partes. 2.6. Supuestos que no se consideran apertura. No se considera apertura del paquete la utilización de un taladro, el empleo de un escáner o aparato de rayos X, la utilización de perros, el punzamiento13 del paquete, etc. Mayor problema plantea el supuesto en el que se interviene una carta que está abierta. Dos son las posturas jurisprudenciales, que derivan de sentencias contradictorias del Tribunal Constitucional, la primera la STC 70/2002, de 3-04-2002 (se trataba de la intervención de un papel manuscrito que no evidenciaba ser una carta –se intervino en el interior de una agenda- pero lo relevante es que se consideró que la intervención policial no interfería el proceso de comunicación, que ya había terminado; y la segunda la STC 230/2007, de 5-11-2007, que considera que la protección a las comunicaciones permanece mientras las partes no han decidido poner término al secreto. Para la primera postura, agotada la comunicación, la protección será la propia del derecho a la intimidad o el derecho a la protección de datos. La STS 77/2014, de 11-02-2014, después de examinar ambas posturas, afirma que la mayoritaria del Tribunal Supremo es la primera y declara que en el supuesto examinado, intervención de una carta abierta en un registro judicial, había terminado la protección del derecho al secreto de las comunicaciones y que tampoco se vulneró el derecho a la intimidad, pues ya había sido judicialmente ponderada al conceder la autorización para el registro14. 2.7. Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológica. Se agrupan los artículos 579 a 588 de la LECr. en un nuevo capítulo III con el siguiente enunciado “De la detención y apertura de correspondencia escrita y telegráfica” Se da nueva redacción al artículo 579 y se introduce el artículo 579 bis. Son importantes las novedades: Se introduce la expresión correspondencia privada, postal y telegráfica. Se establece un catálogo de delitos para acordarla: Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. Delitos cometidos en el seno de un grupo y organización criminal. Y delitos de terrorismo. Se establece un plazo para la medida de observación de hasta tres meses prorrogable, por iguales o inferiores períodos, hasta un máximo de dos años15.

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Previsto en el Reglamento de la Unión Postal. Su validez está recientemente admitido en la STS 115/2014, de 25-02-2014. 14

Lo expuesto valdría para los correos electrónicos abiertos archivados en ordenadores.

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El plazo se refiere a la observación de las comunicaciones postales, telegráficas y privadas del procesado. La diferencia con la regulación actual está en que se establece un plazo máximo de observación. No hemos tratado de la observación de estas comunicaciones que no debemos confundir con su detención.

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En caso de urgencia, si se trata de bandas armadas o elementos terroristas, la puede acordar el Ministro del Interior y en su defecto el Secretario de Estado de Seguridad. Se comunicará en el plazo máximo de 24 horas al juez competente, que la confirmará o revocará en el plazo de 72 horas. Se regula los supuestos en los que no se requiere autorización judicial: a) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su contenido. b) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección. c) Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa aduanera o proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío. Finalmente, el artículo 579 bis regula el uso de la información obtenida y los descubrimientos casuales. Se refiere a su utilización como medio de investigación o prueba en otro proceso. Requiere la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia (igual que en las intervenciones telefónicas). De usarse como medio de investigación requiere autorización del juez competente. Establece la coordinación del secreto en ambos procesos. 3. ENTREGA VIGILADA 3.1. Concepto La entrega vigilada supone dejar circular por el territorio español, salir o entrar en él, sustancias prohibidas -se circunscribe a un catálogo cerrado de delitos- sin interferencia obstativa de la Autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con la finalidad de esclarecer el hecho investigado y de identificar a sus responsables. 3.2. Regulación internacional La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, exhortando a las partes a que adopten las medidas necesarias para utilizarla de forma adecuada en el plano internacional, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformidad con el párrafo primero del Art. 3 y entablar acciones legales contra ellas. Se define en el art. 1, g) como: “Técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o el Cuadro II anexos a la presente Convención o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con el párrafo primero del Art.3 de la presente Convención”. El Art. 11 de la Convención, bajo el título de entrega vigilada, establece: 1. Si lo permiten los principios fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, las Partes adoptarán las medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, la técnica de entrega vigilada, de conformidad con

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acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 y de entablar acciones legales contra ellas. 2. Las decisiones de recurrir a la entrega vigilada se adoptarán caso por caso y podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los relativos al ejercicio de su competencia por las Partes interesadas. 3. Las remesas ilícitas cuya entrega vigilada se haya acordado podrán, con el consentimiento de las Partes interesadas, ser interceptadas y autorizadas a proseguir intactas o habiéndose retirado o sustituido total o parcialmente los estupefacientes o sustancias sicotrópicas que contengan.

En el mismo sentido16 se pronuncia la Convención de Palermo sobre delincuencia organizada transnacional, definiendo la entrega vigilada en el Art. 2 apartado i), y al establecer en su art. 20, bajo el título de “Técnicas especiales de investigación: 1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. 4. “Toda decisión de recurrir a la entrega vigilada en el plano internacional podrá, con el consentimiento de los Estados Parte interesados, incluir la aplicación de métodos tales como interceptar los bienes, autorizarlos a proseguir intactos o retirarlos o sustituirlos total o parcialmente”.

En el marco europeo, el Convenio de Aplicación del Acuerdo Shengen de 1990 establece en su art. 73: 1. De conformidad con su Constitución y su ordenamiento jurídico nacional las Partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. 2. La decisión de recurrir a entregas vigiladas se adoptará en cada caso concreto basándose en una autorización previa de la Parte contratante de que se trate. 3. Cada Parte contratante conservará la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizado a intervenir.

El convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados Miembros de la UE, 29 de mayo de 2000, prevé un ámbito de aplicación más amplio, no limita las entregas vigiladas a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, extiende esta posibilidad a todos los delitos que dan lugar a extradición17. El Art. 12 del Convenio no define de manera específica “entrega vigilada”, que debe interpretarse de conformidad con las leyes y prácticas nacionales. Cada Estado Miembro está obligado a adoptar los medios para garantizar que, a petición de otro Estado Miembro, pueda permitir que se realicen entregas vigiladas en su territorio en el marco de investigaciones penales. La decisión la toma el Estado requerido dentro del marco de sus normas de procedimiento, lo que constituye una excepción a la norma general prevista en el Art. 4 del convenio, conforme al cual las solicitudes de asistencia judicial se ejecutarán según las indicaciones del Estado requirente. Corresponde a las autoridades competentes del Estado requerido dirigir el control de las operaciones que sean necesarias.

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Art 2. I) de la Convención de Palermo: Por “entrega vigilada” se entenderá la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos; 17

La Ley 23/2014 de 20 de noviembre, sobre reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea deroga la Ley 3/2003 de 14 de marzo, sobre la Orden Europea de detención y entrega y limita a delitos y penas más graves la posibilidad de emitir una OEDE. Así, para el ejercicio de acciones penales se exige que el hecho esté castigados con privación de libertad de al menos 12 meses, siempre que además concurran los requisitos para acordar la prisión provisional.

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La Recomendación 27 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI): “Debería alentarse la cooperación en materia de investigaciones entre las autoridades competentes de los diversos países. En este sentido, una técnica válida y eficaz consiste en la entrega vigilada de bienes que se sabe o sospecha que son producto de un delito. Se alienta a los países a apoyar esta técnica, cuando sea posible” 3.3. Regulación nacional. En el Derecho español se regula por primera vez en la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre que introduce el artículo 263 bis en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite que remesas de sustancias tóxicas o sospechosas de serlo o, en su caso, las sustancias con las que se hayan sustituido aquellas circulen por territorio español o salgan o entren de él sin interferencia de la autoridad y bajo su vigilancia a fin de permitir identificar a las personas involucradas en el delito. Dicha norma dice: 1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial y sus mandos superiores, podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y la cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de la copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones. También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a los que se hace referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código Penal. 2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del CP , circulen por territorio español o salgan o entren de él sin interferencia obstativa de la autoridad o de sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a Autoridades extranjeras en esos mismos fines. 3. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales. Los jefes de las unidades orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que se hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.

De la regulación resulta: Ámbito de aplicación: Delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Equipos, materiales y sustancias previstos en el Art. 371 CP; bienes y ganancias: Art. 301 CP; objetos y especies animales y vegetales protegidas o amenazadas, moneda y efectos timbrados, armas, municiones y explosivos (Arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569 CP). Los órganos competentes para autorizarla son: el Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal y los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores. El hecho de que se exija resolución fundada y que se tenga que notificar inmediatamente al Ministerio Fiscal y, en su caso, 23

al juez competente determina que solo por razones de urgencia se pueda autorizar por la policía judicial. Para finalizar este apartado la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de represión del contrabando establece que: “Los órganos de la Administración aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a requerimiento de los organismos y servicios encargados de la persecución del contrabando, podrán autorizar, sin interferencias obstativas, la salida de mercancías de los recintos o lugares habilitados por la Administración aduanera, a fin de facilitar las investigaciones encaminadas al descubrimiento del contrabando”. 3.4. Forma y contenido de la autorización: Motivación: necesidad y proporcionalidad de la medida. Habrá que considerar la importancia del delito, las posibilidades de vigilancia y su necesidad e idoneidad para identificar a los delincuentes. La resolución judicial se podrá considerar suficientemente motivada si contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la medida conlleva (STS 22/3/2006, nº 323/2006) Sólo puede autorizarse de forma individualizada, quedando prohibidas las autorizaciones genéricas. 3.5. Características según la Jurisprudencia: Es una técnica de investigación no una diligencia tendente a asegurar el secreto de las comunicaciones. La entrega vigilada no es un supuesto de provocación del delito. Siendo un delito de consumación anticipada, antes del operativo de la entrega vigilada concurren todos los elementos que dan vida al delito. Al respecto, STS 28/1/2003 (nº 103/2003). Se trataría de un delito consumado no intentado por el hecho de que sus autores no hubieran tenido la disponibilidad efectiva de la sustancia. Al respecto, STS 68/2008, 22 enero: (…) no cabe la tentativa cuando el acusado figura como destinatario del paquete y se dispone a hacerse cargo material del mismo. Para la consumación basta la disponibilidad de la droga, por posesión mediata o inmediata. La excepción será aquellos supuestos en que el acusado no haya tenido que ver con el envío de la droga con anterioridad al intento de posesión inmediata y material cuando además no es su destinatario final18. La dificultad será probar que no es un destinatario transitorio. Cuando el envío se realiza desde el exterior y se detiene antes de llegar a España y el hecho se enjuicia aquí, es lícito que la diligencia se desarrolle conforme a la legislación del país donde comienza, y en consecuencia, tiene validez en España sin necesidad de que se ajuste a nuestra legislación. 4. LA APERTURA DE PAQUETES POSTALES Y ENTREGA VILIGADA

El ATS 191/2015, de 19-02-2015 establece “En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001)”. 18

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La apertura de paquetes postales presenta inconvenientes, de un lado es frecuente que no resulte posible identificar al remitente (dirección ficticia), de otro porque aunque los datos permitan identificar a una persona como destinatario del paquete este hecho por si solo es insuficiente para destruir la presunción de inocencia19. La diligencia de detención y apertura del paquete, con citación del destinatario, impide corroborar o descartar la participación en el delito de quien figura como destinatario y averiguar la participación de otros sujetos. Precisamente mediante la circulación y entrega vigilada del paquete sospechoso, prevista por el art. 263 bis de la LECr., se salvan estos inconvenientes. El envío no se interrumpe, se permite que llegue al destinatario, y se le puede detener en el momento de retirarlo o posteriormente. Esto, mediante una adecuada vigilancia, logra que se identifique al verdadero destinatario, a otros eventuales responsables, así como comprobar hechos que servirán después para vincular a esas personas o terceros con la droga. La entrega vigilada no requiere siempre la apertura previa del paquete y no impone de manera forzosa una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones cuando el paquete haya de considerarse comprendido dentro del ámbito de la garantía constitucional. El art. 263 bis de la LECr. autoriza una demora en la intervención estatal para la prevención y represión de conductas delictivas. Por tanto, se establece una vigilancia sobre el desenvolvimiento de los hechos, sin impedir su desarrollo, hasta que se presente la ocasión más propicia para poner fin a su curso, para conseguir la identificación de los partícipes y la prueba de su responsabilidad criminal. Por ello la detención y apertura del paquete y la entrega vigilada constituyen dos opciones alternativas. La primera sería la medida que vendría impuesta si se hiciera valer el principio general de intervención inmediata para poner fin a la conducta delictiva de la que se tiene noticia; la segunda representa la excepción a dicho principio general y, como tal, su procedencia queda condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos: a) la finalidad que justifica la medida es la de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a drogas tóxicas u otras sustancias prohibidas o prestar auxilio a las autoridades extranjeras con esos mismos fines; b) se ha de tener en cuenta la necesidad de la medida en relación con dichas finalidades; c) también la importancia del delito y, en fin, d) las posibilidades de vigilancia (art. 263 bis, apartados 1 y 2). 4.1. Sustitución de la droga La ley prevé la posibilidad de que las sustancias prohibidas que contenga el paquete sean sustituidas por otras inocuas (art. 263 bis, apartado 2) para evitar el riesgo de su pérdida. La sustitución no es un elemento esencial de la operación de entrega vigilada, sino una mera posibilidad que deberá utilizarse o no en función de una adecuada ponderación de los riesgos de pérdida de la droga si la operación fracasa. La sustitución de la droga supone la apertura del paquete. Ningún problema existirá si éste, por haber sido enviado en régimen de "etiqueta verde" o en envoltorio abierto o por cualquier otra razón, no queda amparado por el secreto de las 19

Así, la STS de 4-02-2015 casa la de instancia con el siguiente razonamiento: “En conclusión, todo lo que aquí cabe atribuir a Octavio, como la sala de instancia -con ejemplar honestidad intelectual pone de manifiesto- es el dato de figurar como destinatario de un envío de cocaína y el hecho de no haber sido capaz de acreditar positivamente la falta de relación o interés en el mismo… lo que hay es la existencia de un único indicio que lo incrimine”.

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comunicaciones. En otro caso, la apertura sólo podrá hacerse previa resolución judicial (art. 18.3 de la Constitución). Antes de la reforma realizada por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, del artículo 263 bis de la LECr. que establece en su apartado 4 que “la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevará a cabo respetando, en todo momento, las garantías judiciales establecidas en el Ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley”, la jurisprudencia interpretaba que era necesario citar

para la apertura al interesado, lo que privaba de efecto a la entrega20. A partir de la reforma la apertura de paquetes postales para sustituir la sustancia tóxica, se somete a las reglas de la apertura de la correspondencia de los artículos 579 y siguientes de la LECr. sin que en la diligencia judicial de apertura sea necesaria la presencia del destinatario. Por otro lado, la detención del paquete se puede delegar en la Policía Judicial, pero no la apertura, que se realizaría en presencia del Juez y ajustándose, en lo posible, al procedimiento establecido por el art. 586. Finalmente no son aplicables las disposiciones acerca del destino inmediato de los objetos y documentos hallados en el paquete, relevantes o no para la causa, contenidas en los arts. 586 y 587, pues el paquete se tiene que reconstruir para ser puesto en circulación. Tampoco, como ya se apuntó, las disposiciones de los arts. 584 y 585 sobre la citación del interesado, pues es incompatible con la propia finalidad de la operación de entrega vigilada. 5. EL AGENTE ENCUBIERTO 5.1. Regulación legal y concepto El agente encubierto está regulado en el art. 282 bis de la LECr. que dispone: “1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad. La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente. 2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que

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En realidad se partía de la idea de que el artículo 263 bis no resultaba aplicable a los paquetes postales pues siempre existe un destinatario y basta vigilar el curso del envío para la identificación de los implicados. Esta postura conllevaba varios riesgos, el fundamental el de pérdida de la droga por un fracaso en la vigilancia y también que el destinatario operase con una identidad ficticia (irreal o de otra persona), por tanto, se imponía su detención para conseguir su real identificación, lo que impedía llegar a los verdaderos destinatarios de la droga.

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así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre. Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto. 3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables. 4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: 

a) Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo 156 bis del Código Penal.



b) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal.



c) Delito de trata de seres humanos previsto en el artículo 177 bis del Código Penal.



d) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal.



e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal.



f) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal.



g) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal.



h) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318 bis del Código Penal.



i) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal.



j) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal.



k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal.



l) Delitos de falsificación de moneda, previsto en el artículo 386 del Código Penal, y de falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo 399 bis del Código Penal.



m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal.



n) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal.



o) Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando

5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito. Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda.”

Se introdujo en nuestra legislación por la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico de drogas y otras actividades ilícitas graves. La Convención de Naciones Unidas de 15 de noviembre de 2000, firmada en Palermo, contra la delincuencia organizada trasnacional se refiere a las operaciones 27

encubiertas como un medio de combatir eficazmente la delincuencia organizada. El Convenio de Asistencia Judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000 establece que se aplicará el derecho nacional del estado en que se realice la investigación. Se trata de una técnica de investigación que consiste en la infiltración de agentes de la policía judicial en organizaciones criminales para la persecución de su actividad delictiva y la identificación de sus integrantes. Sus características son: Tiene que ser un funcionario de la policía judicial, por tanto se excluyen a los particulares. Los agentes pueden adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, y diferir la incautación de los mismos. Por lo tanto, la autorización de actuación del agente encubierto ampara la realización de “entregas vigiladas/diferidas/ controladas” del objeto, efectos e instrumentos del delito (sin embargo, y contrario sensu, una autorización expresa de entrega vigilada al amparo del artículo 263 bis LECr., no permite la actuación de un agente encubierto) La actuación encubierta ha de ser autorizada por el juez de instrucción o por el fiscal, dando cuenta inmediata a aquél, en resolución fundada. En ella, que se conservará fuera de las actuaciones por seguridad, se consignarán la identidad supuesta y el nombre verdadero del agente. En la solicitud policial se deberán exponer las razones que fundamenten la necesidad de utilizar el agente encubierto. En muchas ocasiones será de utilidad el contacto policial con el fiscal previo a la solicitud judicial. No existe inconveniente en que se requiera al solicitante para que amplíe la información que proporciona en la solicitud. Lo anterior plantea la cuestión sobre la validez de la actuación del agente encubierto anterior a la autorización, siendo esclarecedora, en este sentido, la STS 575/2013, de 28-06-2013: “La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional. Esa relación fue la que llevó a la Policía a conocer que Juan Espino precisaba de ayuda logística para traer a España, por vía marítima, una importante cantidad de droga que ya tenía concertada en Sudamérica. A esta primera reunión sigue una posterior en la que la resolución judicial que otorga el estatus de agente encubierto ya había sido dictada. Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva. Es contrario a elementales máximas de experiencia concebir la infiltración en un grupo criminal como la respuesta a una invitación formal a un tercero que, de forma inesperada, curiosea entre los preparativos de una gran operación delictiva. La autorización judicial, por sí sola, no abre ninguna puerta al entramado delictivo que quiere ser objeto de investigación. Antes al contrario, la cerraría de forma irreversible. De ahí que esa resolución tiene que producirse en el momento adecuado que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza”.

La investigación policial recaerá sobre actividades propias de la delincuencia organizada, de conformidad con la definición estricta del núm. 4 del art. 282 bis. Sin embargo, dentro del catálogo no se incluyen ilícitos, como los que engloban lo que se conoce como corrupción. La concurrencia de este presupuesto habrá de ser valorada ex ante, con los elementos obrantes en el momento de la solicitud, de tal manera que pueda preverse de forma lógica y razonable la presencia de un grupo de delincuencia organizada (STS 767/2007 de 3 de octubre). El plazo de seis meses (prorrogable por periodos de igual duración) al que se refiere el segundo inciso del artículo 282 bis.1 LECr es gubernativo, aplicable al otorgamiento de la identidad supuesta atribuida por el Ministerio del Interior; y no al 28

plazo de la autorización judicial/fiscal del agente encubierto. La resolución que lo autoriza podrá establecer un período de vigencia de seis meses u otro que se considere oportuno. Ese plazo será prorrogable siempre que concurran los presupuestos exigibles. La injerencia en un derecho fundamental exige solicitud al órgano judicial competente para su autorización. Sin embargo, en determinados supuestos no resulta posible obtener esa previa autorización, lo que plantea el problema de la validez de la prueba obtenida en esas condiciones. Previamente conviene advertir que toda injerencia en el secreto de las comunicaciones requiere autorización judicial y que se cumplan los requisitos exigibles para la intervención de las comunicaciones. 5.2. Afectación de derechos fundamentales Como sabemos los derechos fundamentales no son absolutos, pueden limitarse por las autoridades públicas, siempre que esa limitación obedezca a un fin legítimo, sean proporcionales y estén amparadas legalmente. Con esta premisa general analizaremos los distintos supuestos: Derecho a la intimidad. (art. 18 de la Constitución). Este derecho resulta afectado por la actuación del agente y cuanto más infiltrado esté en la organización mayor será la afectación. En términos generales, partiendo de la existencia de la cobertura legal, de la finalidad, la lucha contra el crimen organizado, y del hecho de que existe una valoración judicial previa sobre su proporcionalidad, se evita la nulidad de la prueba obtenida, a través de la autorización para que actúe, que abarca esa injerencia en la intimidad. Inviolabilidad del domicilio. Plantea mayor problema. La entrada en los domicilios de los miembros de la organización, aunque consentida, está viciada por el engaño, pues, es obvio, que de conocer la condición del agente el titular del derecho no hubieran consentido la misma. Sin embargo, algunos parten de la idea de que la autorización judicial al agente encubierto para infiltrarse valora que resultarán afectados derechos fundamentales del investigado, y entre ellos, el derecho a la intimidad que ejerce en su domicilio. El Código Procesal Alemán permite la entrada al agente sin necesidad de autorización judicial previa. La propuesta de Proyecto de Código Procesal Penal de 2011 contenía idéntica previsión. Más explicativa era la propuesta de Código Procesal Penal de 2013, en su artículo 408 habilitaba al agente encubierto para entrar en el domicilio de otro o en un lugar cerrado cuando estuviese autorizado por alguno de los moradores o por persona autorizada. Además añadía que el consentimiento será válido aunque para su obtención el agente se valga del engaño que deriva del uso de la identidad supuesta. La STS 575/2013, de 28-06-2013 critica la falta de una norma que ampare la entrada en el domicilio del agente. Baste señalar que una cosa es el apartado 18.1 de la Constitución, cuya cobertura la proporciona el art. 282 bis de la LECr., y otra distinta es el artículo 18.2 que establece un nivel de protección mayor cuando la intimidad se ejerce en ese reducto exclusivo y excluyente que es el domicilio. Por tanto, cuanto menos es cuestionable esa entrada, máxime cuando el propio art. 282 bis se refiere a que la injerencia se ajuste a la Constitución y a las Leyes. Desde luego, el registro del domicilio por el agente, para mí, sería prueba nula. Indirectamente trata esta cuestión el Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológica. En su 29

apartado dos, añade dos nuevos párrafos al artículo 282 bis, en el 7 se refiere a que “En el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio”21. Por tanto, se prevé una autorización para la grabación de las imágenes o conversaciones y no para la entrada en el domicilio, que habrá que suponer está implícita en la autorización para la grabación al hacerse constar que serán válidas aunque se realicen en un domicilio. El secreto a las comunicaciones. Como ya se anticipó requiere la previa autorización judicial. Supuesto distinto son las propias conversaciones del agente con los miembros de la organización, que se podrán grabar (afectado el derecho a la intimidad no el secreto a las comunicaciones), y estarían amparadas por la autorización de la infiltración, en lo referente a la ocultación del carácter de funcionario público. Esa autorización solo ampararía conversaciones espontáneas, no supuestos de declaraciones incriminatorias sugeridas o viciadas por otras causas. STC 56/2003, de 24-03-2003, STS 208/2006, de 20-02-2006, STS 1354/2005, de 16-11-2005. Hay que tener en cuenta que además esa grabación subrepticia no sería válida como prueba única de cargo. La Circular 1/2013 de la FGE, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, en su conclusión 3, señala: Las grabaciones y revelaciones de las conversaciones por uno de los interlocutores no afectan al secreto de las comunicaciones, pudiendo afectar al derecho a la intimidad, por lo que en línea de principio pueden articularse como prueba aunque se hayan efectuado sin autorización judicial. Como hemos visto en el apartado anterior esto se cuestionará cuando entre en vigor la reforma mencionada. El derecho a no declarar contra sí mismo. La STS 2081/2001, de 9-11-2001 después de descartar que se infringiese el secreto de las comunicaciones en un supuesto de grabación de la conversación, sostiene la probabilidad de la vulneración de este derecho a no declarar contra sí mismo, pero, a continuación, afirma que no es la única prueba de cargo y que su apreciación no acarrearía la nulidad del resto de las pruebas. Se plantea el mismo problema del apartado anterior sobre la exigencia de que la declaración sea espontánea. 5.3. Identidad del agente Del artículo 282 bis.1 y 2 de la LECr. resulta que la verdadera identidad del agente encubierto permanecerá reservada. Para ello, se extremarán las medidas para garantizar esa reserva y evitar peligros para el agente, así: La resolución judicial en la que figure el nombre verdadero del agente constará en una pieza separada. Los datos de identidad del agente encubierto figurarán en un sobre cerrado bajo la custodia del secretario judicial (artículos 6 y 7 del Real Decreto 1608/2005 que aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales).

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Es una copia literal (excepto por la referencia al juez de garantías) del art. 323 de la propuesta de Código Procesal Penal de 2013.

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El artículo 762.7ª de la LECr permite que el número de placa o carnet profesional sea suficiente para designar la identidad real del agente encubierto22. Para mayor seguridad del agente, es recomendable que cualquier referencia que se haga al mismo en las actuaciones judiciales se realice mediante la utilización de un código o clave (artículo 2.a) de la Ley Orgánica 19/1994 de protección a testigos y peritos en causas criminales), indicando que se refiere al agente encubierto cuya identidad real y ficticia figuran con carácter reservado. De otro modo, de utilizarse el nombre supuesto con el que se relaciona con la organización, se produce su automática identificación. 5.4. Secreto La necesidad de garantizar la eficacia de la investigación conlleva que se declare el secreto de las actuaciones, que se extenderá siempre a la pieza, sin perjuicio de que, en la mayoría de las ocasiones, abarque también los autos principales. La propia técnica de investigación lo impone, pues sería inútil de conocerse su existencia. El agente tiene que ganarse la confianza de la organización, y determinar su actividad, por lo que el secreto durará un periodo de tiempo normalmente largo. Para garantizar la seguridad del agente, con carácter previo a su levantamiento, se deberá informar a la unidad investigadora. Lógicamente, el secreto será prorrogable, debiéndose de motivar la decisión. 5.5. Exención de responsabilidad El apartado 5 del art. 282 bis establece una exención de responsabilidad criminal para el agente encubierto por los actos cometidos durante la investigación, con la limitación de que los actos sean consecuencia necesaria de ella, sean proporcionales y no constituyan un delito provocado. 5.6. Prueba La finalidad de esta figura radica en proporcionar datos que permitan avanzar en la investigación de las actividades de una organización criminal (medio de investigación) y generará otros elementos de acreditación de las circunstancias del delito y sus autores que podrán llevarse a juicio a través de medios probatorios distintos de la declaración en juicio del propio agente encubierto. No resulta imprescindible su declaración como medio de prueba en el juicio oral; sin perjuicio de que el agente encubierto declare como testigo en el plenario si es propuesto como prueba por alguna de las partes y esa prueba es admitida. En principio puede afirmarse, con carácter general, que la declaración como testigo del agente encubierto durante la fase de instrucción no resulta necesaria; la forma de acceso al proceso de los datos relevantes se realiza a través de la puesta en conocimiento del juez de la información que vaya obteniendo (artículo 282 bis.1,3º LECr.) que constará en la pieza separada. Cuando el agente encubierto declare como testigo en el procedimiento judicial, son de aplicación las medidas de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de 22

El art. 410 de la propuesta de Código Procesal Penal de 2013 permitía que la identidad del agente permaneciese oculta, salvo que se propusiese por el fiscal su declaración testifical. En ese supuesto bastaría con proporcionar su número de identificación y unidad. Si se acordaba, a instancia de la defensa u otra acusación, se debían de facilitar los datos mencionados en el plazo de dos días desde la admisión de la prueba.

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protección a testigos y peritos en causas criminales (artículo 282 bis.2 in fine LECr). Las medidas se adoptarán durante toda la tramitación del procedimiento judicial. De conformidad con el artículo 2 b) de la Ley Orgánica 19/1994, el juez podrá decretar que la declaración judicial se realice adoptando las máximas medidas de seguridad tendentes a evitar la identificación visual del agente, imposibilitando el contacto directo con las partes. El testimonio directo del agente encubierto no puede ser suplido por el testimonio referencial de otros agentes policiales, como puede ser el llamado “agente de cobertura”. Solamente sería posible “aceptando por extensión la imposibilidad de oír al testigo directo por razones de especial consistencia” (STS 395/2014, de 13 de mayo). El agente encubierto que hubiera actuado en una investigación con identidad mediante código o clave podrá mantener la misma cuando testifique en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en los que hubiera intervenido, siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada (artículo 282 bis.2 LECRIM). Las anteriores consideraciones resultan plenamente aplicables también en el supuesto de agente policial extranjero que actúa como encubierto en territorio español. 5.7. El deber de información. La Ley impone que la información sea puesta en conocimiento del juez “a la mayor brevedad posible”, es decir, cuando sea posible atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes. No exige una periodicidad (semanal, quincenal...) en la puesta en conocimiento de la información. Tampoco establece la forma concreta de la puesta en conocimiento del juez de la información que se vaya obteniendo. Ni exige la comparecencia personal del agente encubierto para cumplir con la obligación de información. Ni que sea remitida directamente por dicho agente al Juzgado. Sin embargo, la STS 395/2014, ya citada, considera irregular la actuación del agente encubierto –se trataba de un agente francés nombrado conforme a la legislación española- por incumplir el deber de información y de comunicar el resultado integro de la investigación, al no comparecer al juicio oral, sin que pueda remediarse por la declaración referencial de los agentes españoles. Las específicas condiciones en las que el agente encubierto desarrolla su actividad suelen determinar, con carácter general, grandes dificultades para que la información sea remitida directamente por dicho agente al órgano judicial. Por ello, para garantizar su integridad física, resulta recomendable que la información se transmita por la unidad policial investigadora, preferentemente de forma escrita. La información suministrada sobre la actividad del agente encubierto se llevará a la pieza especial separada y secreta. 5.8. Actividad del agente encubierto extranjero en España Su actuación en España se encuentra sometida a la legislación española, sin embargo no puede examinarse la autorización concedida por el estado de origen. Si existen indicios de que la organización despliega su actividad en España hay que incoar el proceso en España por el juez competente. De no ser así basta la incoación de un expediente de auxilio judicial penal internacional, debiendo de constar la autorización del País requirente. De no permitirse la transmisión de la autorización a España como País requerido por ser absolutamente reservada, deberá constar quién la otorga y normativa que la ampara. La obligación de información se hará a través de la unidad policial española preferentemente por escrito. 32

5.9. Proyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológica. Como ya se anticipó este Proyecto añade dos párrafos al artículo 282 bis, uno ya transcrito, su redacción es: «6. El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a. 7. En el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio. El agente encubierto informático podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los algoritmos asociados a dichos archivos ilícitos.»

6. AGENTE PROVOCADOR Y DELITO PROVOCADO La STS 427/2013, de 10-05-2013, establece “ya se ha dicho con reiteración por esta Sala, que la existencia del delito provocado supone que este agente policial induce a otra persona a delinquir, de suerte que sin esa inducción tal persona no habría cometido el delito. En síntesis, es el agente provocador quien injerta el dolo de delinquir en la otra persona, por lo que el delito cometido por éste, sería delito provocado. Diferente es la actuación del agente encubierto que con conocimiento de la intención de delinquir ya existente en la persona concernida, trata con su actuación de obtener pruebas del delito que se quiere cometer. El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial. El delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir. b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción. Como se afirma en la STS 571/2008 el delito provocado es una rechazable e inadmisible actividad policial que traspasa los límites de la legalidad. Ciertamente, en teoría es clara la diferenciación entre el delito provocado instigado por la policía, y aquella otra actividad policial tendente a acreditar el delito ya decidido de forma autónoma y libre por la persona concernida reduciéndose la actividad del agente policial a comprobar tal delito.” La STS 412/2012, de 7-05-2012 establece “no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes 33

la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste, siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de adquisición o transporte de los efectos del delito ( art. 282 bis de la LECr.), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención policial”. Cuando la actuación del funcionario de policía, “agente provocador” se realiza en un supuesto en el que delincuente ya tenía la intención de realizarlo e incluso comenzó su iter, lo que hace es ayudar a ejecutarlo con la finalidad de comprobar la existencia del delito y no de provocarlo. 7. EL PARTICULAR INFILTRADO El art. 282 bis de la LECr., como hemos visto, impide que un particular se infiltre, por encargo del Estado, en una organización criminal y realice las actividades de un agente encubierto. Esto no obsta a que determinadas personas, por circunstancias propias, y por sus relaciones externas o internas con una organización decidan colaborar con las fuerzas de seguridad. En el primer caso nos encontraremos ante los confidentes, en el segundo ante los arrepentidos o confidentes –según permanezcan ocultos o no-, que participan de la actividad delictiva. Estas situaciones son admitidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. 7.1. El confidente. No está regulado en nuestro ordenamiento y sin embargo está presente en un gran número de actuaciones policiales y prácticamente en todas aquellas relativas a la delincuencia organizada y muy especialmente en el ámbito del tráfico de drogas. El confidente es un particular, muy relacionado con el mundo de la delincuencia, por lo general imbuido en el mismo, que, con la finalidad de obtener una recompensa económica o procesal, facilita datos o información a las fuerzas y cuerpos de seguridad. Cuando el grado de colaboración es alto y llega a estar infiltrado en la organización criminal su semejanza con la figura del agente encubierto es máxima, salvo por no ser funcionario policial, lo que impide la aplicación del régimen del agente encubierto. Así La STS 1166/2009, de 19-11-2009, analiza el supuesto de un particular, confidente o informador de la Guardia Civil, “En esos casos, los funcionarios policiales no provocan nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la "notitia criminis", mediante técnicas de investigación, que bien pueden consistir en la comprobación directa de los hechos denunciados. Obsérvese, que no solamente se trata de obtener pruebas de lo que un tercero les informa -acerca de una realidad delictiva ya existente-, o, si se quiere, permanente, sino de impedir la continuación del delito, y

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eventualmente, la detención de sus autores, para frustrar nuevas realidades delictivas. No se provoca nada que no estuviera ya en la ideación eventualmente ejecución- del criminal, sino que se trata lisa y llanamente de comprobarlo. Así, pongamos por caso, si se solicita la venta de sustancias estupefacientes a quien se encuentra dolosamente en condiciones de hacerlo, o bien es su deseo proporcionarlas, y en efecto, se ofrecen a cambio de precio, no se provoca nada, sino única y exclusivamente se comprueba la comisión de un delito contra la salud pública, por el que estaba dispuesto a cometer, de todos modos, tal delito, con tal de tener un comprador que acudiese al concurso de su oferta.”

El problema que plantean los confidentes es que no se identifican, bien para evitar represalias o bien por el propio interés policial de no perder esa fuente de información. No debemos confundir esta figura con el denunciante anónimo que facilita a la policía datos o pruebas de un ilícito, pues lo hace de forma altruista o por un propio interés (la incomodidad que le produce el delito) pero oculta su identidad, mientras que el confidente es conocido, al menos, por la policía. El Tribunal Supremo admite el anonimato del confidente y que se oculte su existencia al elaborar el atestado siempre que se haga con la finalidad de averiguar una actividad delictiva. La Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, en su artículo 5, impone a la policía el deber de secreto profesional y establece que no están obligados a revelar las fuentes de información. La excepción será aquellos supuestos en que el confidente incurra en actividades delictivas. Finalmente, la Circular 1/2013 de la FGE, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, en su conclusión 17, señala: 17.1. La policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente. 17.2. La información anónima no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos. 17.3. La información anónima sí puede ser el desencadenante de la investigación y ser además un dato complementario de una base indiciaria plural que justifique la intervención de las comunicaciones. Ese anonimato teñido, además, por el interés del confidente (económico, procesal, lograr su impunidad) determina que no sirva como prueba de cargo, algo obvio que no requiere de mayor explicación (SSTS 187/2014, de 10-03-14 y 425/2014, de 28-05-14 y SSTEDH Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 EDJ 1989/1202, Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 EDJ 1990/12374). Sin embargo, es válido como fuente de datos que después se deberán de comprobar para solicitar intervenciones telefónicas u otras medidas que afecten a derechos fundamentales. No bastará para la autorización la referencia genérica, en la solicitud, a informaciones confidenciales, pero si se realiza una labor de investigación y comprobación de esa información y efectivamente se constata la apariencia de la posible comisión de un ilícito bastará para la concesión de la injerencia de que se trate. Obviamente, la información del confidente también servirá para que la policía inicie una investigación tendente a determinar la posible existencia de un ilícito y su autoría. Así lo entiende el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la STEDH de 9 de junio de 1998 (Caso Teixeira de Castro) dice que el CEDH "no impide apoyarse, en la fase de instrucción preparatoria y siempre que la naturaleza de la infracción lo pueda justificar, sobre medios tales como los confidentes ocultos". En la práctica nos podemos encontrar con tres supuestos: El verdadero confidente, ya examinado. El confidente que compatibiliza la información que proporciona con su dedicación a la actividad delictiva. En este supuesto ocultará parte de la información, bien la referente a su propia actividad delictiva ajena a la que delata o de participar en la 35

que delata la ocultará parcialmente. Evidentemente esa actividad no estará amparada por alguna circunstancia de exención ni atenuación de la pena. Además, de conocerla el agente de la policía, a quién informa, incurriría en un delito al omitir su persecución. Distinto es el supuesto del delincuente que es detenido, o que ya imputado, con la finalidad de obtener beneficios procesales accede a cooperar con las fuerzas y cuerpos de seguridad y con la Administración de Justicia. El problema es que desea mantenerse, sobre todo por razones de seguridad, al margen del proceso donde facilita la información. El tratamiento procesal de esa información no plantea variedad respecto al confidente. La dificultad surge a la hora de conseguir el beneficio para este confidente con salvaguardia de su integridad física. No resulta aplicable ni la figura del arrepentido, ni la atenuante de confesión, descartables, sin mayores precisiones, por querer el confidente permanecer oculto, sin que el resto de los acusados conozcan su colaboración. Las posibilidades son escasas y deficientes, una sería a través de la individualización de la pena, de la concesión de beneficios relativos al cumplimiento de la pena (de resultar posible) y finalmente a través de un posible indulto, en supuestos de una colaboración relevante. Cualquiera de estas posibles soluciones es “complicada”, pues requieren, en algunas ocasiones la concurrencia de los requisitos legales, y en todas las intervenciones sucesivas de varias personas, que pueden no tener conocimiento de esa colaboración y, de tenerlo, no compartir la valoración sobre su relevancia. 8. EL TESTIGO PROTEGIDO La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, establece diversas medidas tendentes a proteger a los testigos, peritos, a sus familias y bienes en los supuestos en los que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para ellos. Pretenden evitar su identificación (que no figuren sus circunstancias personales, que no se tomen imágenes, que oculten su rostro, etc.), proporcionarles protección policial e incluso se puede llegar a otorgarles una nueva identidad. La dificultad surge en el momento en que hay que conciliar el deber de protección de estas personas, que se colocan en una situación de riesgo por colaborar con la justicia, con los principios que imperan en un proceso penal, fundamentalmente el derecho de defensa. Por eso, la decisión del juez de instrucción sobre su protección será motivada; cuando las actuaciones lleguen al tribunal de enjuiciamiento será necesario que resuelva sobre el mantenimiento de las medidas acordadas en la instrucción o la adopción de otras. El art. 4.3 de la L.O. 19/1994, establece que si cualquiera de las partes “solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el juez o tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley.” Por tanto, aquí surge en toda su extensión el conflicto que anunciábamos. La STS 100/2012, de 23-02-2012, establece que el hecho de no revelar la identidad del testigo, que se había solicitado en el escrito de defensa, imposibilitó o dificultó el derecho de defensa. Por otro lado, también afirma que la protección de testigos y peritos es un instrumento de investigación que está reservado para los casos de delincuencia grave y, sobre todo, para hacer frente al crimen organizado. Ambas 36

circunstancias, pues no era un supuesto de crimen organizado, le lleva a declarar la vulneración del derecho de defensa. Para evitar este problema, el Tribunal Supremo afirma que la revelación de la identidad cabe efectuarla, previa petición, reservadamente al letrado de la defensa (STS1215/2006, de 4-12-2006). Pero esto, obviamente, tampoco lo resuelve. Por eso se llega a distinguir entre los testigos anónimos y los ocultos. La STS 649/2010, de 18-062010 establece la doctrina de la Sala: No cabe interpretar la obligación de revelar la identidad del testigo en desconexión con la previsión que permite mantener las medidas de protección acordadas en instrucción. La obligación de revelar la identidad no es absoluta, está sometida a la petición motivada y al juicio de su pertinencia. Se puede no revelar la identidad si resulta posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta y si la declaración del testigo anónimo no es decisiva. (Se basa en la jurisprudencia del TEDH sobre el testigo anónimo) En el caso de testigos ocultos la prueba es válida siempre que esté motivada la decisión. Sin embargo en el supuesto de testigos anónimos el derecho de defensa se ve afectado, por eso tiene una validez relativa y necesita ser corroborada por otra prueba principal de cargo. En consecuencia, la protección tiene un carácter excepcional que habrá que reservar para los casos necesarios y dentro de ellos ajustar las medidas al riesgo que se intuye. Tanto el anonimato como el ocultamiento del testigo admiten graduaciones. 9. EL ARREPENTIDO La reforma del Código Penal realizada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, extendió la figura del arrepentido a los delitos de integración en una organización o grupo criminal de los artículos 570 bis y 570 ter, en concreto, en el art. 570 quater; y al delito de trata de seres humanos del nuevo art.177 bis, en su apartado 11. En el año 2003, en materia de tráfico de drogas, se suprimió el segundo requisito que exigía que el sujeto “se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado”, lo que impedía su apreciación, pues la jurisprudencia exigía que los tres requisitos que contenía el precepto debían concurrir conjuntamente. El artículo 376 dispone: “En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado”23

Son dos los requisitos: 1.- que el sujeto abandone voluntariamente sus actividades delictivas, y 23

Este artículo se reforma por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La modificación supone la posibilidad de aplicar esta figura a todos los delitos contra la salud pública y no solo a los de tráfico de drogas. Además se introduce un segundo párrafo para los supuestos de deshabituación.

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2.- que colabore activamente con las autoridades o sus agentes. Y el sujeto tendrá que colaborar de alguna de las formas definidas en ese artículo. Estos requisitos son conjuntos y la colaboración debe referirse al proceso en que es imputado, no a otro. Por otro lado, no cabe su apreciación como atenuante analógica del artículo 21.7. Al exigirse ambos requisitos no resulta admisible que el arrepentido continúe infiltrado en la organización y cometa nuevos delitos. El art. 570 quater.4 establece una minoración de la pena en uno o dos grados “siempre que el sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya pertenecido, bien para evitar la perpetración de un delito que se tratara de cometer en el seno o a través de dichas organizaciones o grupos”. Es decir, los mismos requisitos que en el art. 376

párr. 1º para el tráfico de drogas al ser la redacción semejante. 9.1. Valoración de la prueba proporcionada por el arrepentido. La premisa inicial es que es un coimputado y por ello le resulta de aplicación la doctrina sobre la valoración de sus declaraciones. Es esclarecedora la STS 7/2009, de 701-2009: “la singularidad del testimonio del coimputado --cuando es única prueba- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cuál debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones: a) STC 72/2001: la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. b) STC 181/2002: los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional --y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación-- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena. c) STC 207/2002: los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados. d) STC 233/2002: los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional. e) SSTC 17/2004 y 30/2005: la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías f) SSTC 55/2005 y 165/2005: no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado. En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta ".....los delicados problemas --del testimonio del coimputado-- ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba -párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000--.”

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Distinto es el supuesto en el que su declaración se efectúa tras haber sido ya enjuiciado y por tanto, en otro proceso pero con el mismo objeto. Se plantea si declara como coimputado o como testigo, con las consecuencias de esa decisión, necesidad de corroboración en el primer caso y prueba válida, por si sola, para destruir la presunción de inocencia en el segundo. Esta cuestión la resuelve el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16-12-2008, que entendió que declaraba en concepto de testigo “y por tanto su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad.” 10. CONFESIÓN Los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. (ATS 272/2015 de 19-02-2015). También en momento hábil, antes de conocerse que el procedimiento se dirige contra quién confiesa. Se aplica como atenuante analógica en los casos en los que la confesión es tardía En cualquier caso, para su apreciación como atenuante o como analógica la confesión tiene que tener aptitud para impulsar o facilitar la investigación en la medida que el reconocimiento de lo obvio no debe tener trascendencia: no la tendrá cuando es sorprendido in fraganti, cuando existen otras pruebas, cuando la investigación está avanzada... Solo muy excepcionalmente se puede apreciar como cualificada la atenuante analógica de confesión, en realidad, este es el tratamiento propio de todas la atenuantes analógicas en las que se rechaza esta posibilidad con carácter general. Tendría que ser un supuesto muy próximo al artículo 376 del CP. Tampoco resulta posible aplicar conjuntamente el artículo 376 y la atenuante de confesión pues se basan en el mismo fundamento (consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia). En este sentido la STS 71/2013 de 7-02-2013.

BIBLIOGRAFÍA Baena Olabe, Carmen. “Las convenciones internacionales en materia de tráfico de sustancias estupefacientes y sustancias psicotrópicas. La entrega vigilada. Los equipos conjuntos de investigación” Calderón Cerezo, Ángel. “Derecho a la intimidad personal: intervención de las comunicaciones. Entrada y registro en lugar cerrado. Nuevas tecnologías. Intervenciones corporales”. Del Moral García, Antonio. “El interrogatorio del acusado. La valoración de sus declaraciones”. Centro de Estudios Jurídicos. 2007 Conclusiones de la Jornada sobre el marco jurídico del agente encubierto. (Madrid 27 de junio de 2014) Granados Pérez, Carlos. “Instrumentos procesales en la lucha contra el crimen 39

organizado. Agente encubierto. Entrega Vigilada. El arrepentido. Protección de testigos. Posición de la jurisprudencia”. Cuadernos de Derecho judicial Montero La Rubia, Francisco Javier. “Paquetes postales y tráfico de drogas” Morales Muñoz, Emilia. “Diligencias de investigación: registro domiciliario. Cuestiones generales y consentimiento del titular. Situaciones de flagrancia”. Noreña Salto, José Ramón. “El derecho a la vida privada y familiar” Perals Calleja, José. “El agente encubierto. La figura del arrepentido. Protección de testigos. Entrada y registro. Apertura de correspondencia”. Rodríguez Fernández, Ricardo. “La diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. Presupuestos y requisitos”. Vegas Torres, Jaime. “Detención y apertura de paquetes postales. Especial consideración de la apertura de paquetes en el marco de las entregas vigiladas”

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