UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho Departamento de Ciencias Penales

El Agente Encubierto de la Ley 20.000 RESUMEN

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Profesor Guía: Mario Garrido Montt Autor:

Carlos Alberto Balbontin Meneses Santiago, Chile 2007

No autorizado por el autor para ser publicada a texto completo en Cybertesis.

TABLA DE CONTENIDO . . RESUMEN . . NO DISPONIBLE A TEXTO COMPLETO . .

1

RESUMEN

RESUMEN “En esta conferencia trataré de poner de relieve como es que la aparición del panoptismo comporta una especie de paradoja. Hemos visto como en el mismo momento en que aparece o, más exactamente, en los años que preceden a su surgimiento se forma una cierta teoría del derecho penal, de la penalidad y el castigo, cuya figura mas importante es la de Beccaria, teoría fundada esencialmente en un legalismo escrito. (...)” “En realidad lo que merece nuestra consideración es un hecho histórico importante: el que esta teoría legalista fuese duplicada en un primer momento y posteriormente encubierta y totalmente oscurecida por el panoptismo que se formó al margen de ella, colateralmente.” Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. He escogido empezar esta memoria con esta cita de Michel Foucault por la profunda y expresiva formulación con que anticipa la discusión político criminal de las décadas siguientes, discusión en la cual el agente encubierto es, a mi juicio, uno de sus símbolos más explícitos. El panoptismo, según Foucualt es “...uno de los rasgos característicos de nuestra sociedad: una forma de vigilancia que se ejerce sobre los individuos de manera individual y continua, como control de castigo y recompensa y como corrección, es decir, como método de formación y transformación de los individuos en función de ciertas normas. Estos tres aspectos del panoptismo –vigilancia, control y corrección- constituyen una dimensión fundamental y característica de las relaciones de poder que existen en nuestra sociedad”. La totalidad de la literatura referida al agente encubierto pone de manifiesto como esta figura explicita la evidente tensión que existe entre los intereses de la persecución penal y los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos; esa afirmación no constituye, a mi juicio, ninguna novedad, todos los métodos investigativos afectan o restringen de algún modo, y con intensidad diversa, derechos y garantías fundamentales. Lo que pretendo poner de manifiesto con estas citas es que el agente encubierto corresponde a una tradición jurídica distinta a la cual se inserta, una tradición en la cual vigilancia, control y corrección se funden, diluyendo los límites entre prevención y represión, para poder actuar ex -ante frente a eventuales amenazas o “sujetos peligrosos”, y en la cual el Estado se encuentra prima facie autorizado a vigilar de manera continua e individual a los ciudadanos en aras de la pretendida seguridad. De esta forma estoy en condición de formular la primera hipótesis de esta memoria; bajo una organización democrática y liberal de la práctica punitiva, el método de investigación penal agente encubierto debe constituir un método extraordinario de investigación, el cual, en virtud de dicha característica, debe estar severamente regulado y acotado en cuanto a su aplicación. Las actividades de infiltración estatal, en virtud de su eficacia como método de control e investigación, han sido herramientas utilizadas históricamente por los Estados, particularmente con fines de control político, y más modernamente, en la investigación de determinados delitos de particular gravedad. En este contexto, se afirma, a mi juicio con razón, que la novedad en relación con este método de investigación no radica en su utilización, sino más bien en la conciencia de su posible repercusión en la esfera de los Carlos Alberto, Balbontín Meneses

1

El Agente Encubierto de la Ley 20.000

derechos y libertades de los ciudadanos, así como en ciertos principio sobre los que se asienta el estado de derecho. De esta constatación surge la segunda gran hipótesis de este trabajo; dado que el recurso a la infiltración policial es un fenómeno extendido en los ordenamientos jurídicos occidentales, aún a falta de regulación expresa, resulta más protectivo de los derechos fundamentales que afecta y, en particular con los riesgos inherentes que encierra, su regulación expresa y excepcional, consagrando límites y garantías en su utilización y actuación, cuyo control debe ser competencia de la autoridad judicial. En el desarrollo de esta memoria se verá si la ley 20.000 cumple con estas exigencias. Finalmente, sobre la base de la evidente vinculación entre la figura del agente encubierto y del agente provocador, se formula la última gran hipótesis de este trabajo; la infiltración y la provocación son formas de actuación diversas, que persiguen distintas finalidades y que ejercen sobre el investigado una influencia sustancialmente disímil; en un Estado Democrático y Liberal de Derecho la provocación policial resulta inadmisible, en Chile, se encontraría además, prohibida. Para efectos de desentrañar la veracidad de estas hipótesis, este trabajo parte haciendo una revisión de la política criminal en materia de drogas y como el agente encubierto se inserta excepcionalmente en ella. Las conclusiones relativas a la pretendida relativización entre las facultades de prevención y represión del Estado resultan fundamentales en el desarrollo de esta memoria, en particular en lo referida a la prohibición de provocación de delitos por parte del agente encubierto. Con posterioridad, se pasará a analizar aquellos métodos que han sido considerados más aptos para combatir esta nueva forma de criminalidad que constituye la delincuencia organizada. Finalizada esta labor, se estudiará derechamente la infiltración y se regulación en nuestro ordenamiento jurídico, tanto para los fines de prevención del delito como para los fines de represión de este. Finalmente, resulta ineludible distinguir al agente encubierto de otras figuras afines. En el tercer capítulo se analizan los modelos de regulación del agente encubierto en el derecho comparado con expresa referencia a aquellos ordenamientos jurídicos que regulan explícitamente esta modalidad de infiltración. Sobre este estudio se verificará la hipótesis de que resulta preferible regular de forma estricta el agente encubierto, que dejar su utilización y restricción al arbitrio de las instituciones de persecución penal y a la contingencia judicial. Una de las cuestiones más debatidas a propósito del agente encubierto, esto es, su eventual contrariedad con un Estado Democrático de Derecho será analizada en el capítulo IV. Estimo que si bien el agente encubierto infringe garantías establecida frente a la persecución penal, esta situación no lo transforma per se en una herramienta de investigación inconstitucional. Sobre la base de las conclusiones obtenidas en los capítulos anteriores, se analizará la regulación que admite la utilización del agente encubierto en la ley 20.000, con especial referencia a la ausencia de un obligatorio control judicial ex –ante. Finalmente, se analizará el marco lícito de actuación del agente encubierto y las consecuencias derivadas de su actuar ilícito con especial referencia a tres cuestiones; la admisión y valoración de la prueba producida, la punibilidad del imputado y la punibilidad del agente provocador. Se cierra este capítulo con la confirmación o refutación de la hipótesis de que el agente encubierto no puede provocar la comisión de delitos.

2

Carlos Alberto, Balbontín Meneses