EPISTEMOLOGIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO

1. HISTORIA Y DERECHO. Desde que, a principios de la presente centuria, en Alemania, se hace patente la diferencia entre las ciencias del espíritu y las ciencias de la naturaleza, negando el carácter científico a la Historia, numerosos autores se han planteado qué es la Historia. Hoy día ya nadie discute el carácter científico de la Historia, como realidad (hechos sucedidos) y conocimiento (ciencia) del pasado. Precisamente el conocimiento científico, apoyado en una metodología racional, de la realidad histórica es lo que distingue a la Historia del cuento. No obstante, aquella discusión ontológica ha aportado una mayor claridad al concepto de Historia. Una de las contribuciones principales procede del paso de una forma

de

hacer

Historia

sobre

los

acontecimientos

(histoire

événementielle) o simplemente narrativa -donde destacan los hechos irrepetibles que influyen decisivamente en el futuro desarrollo de la sociedad-1, a otro modo de concebir la Historia como seriada (sérielle), sobre la base de la previa constatación de una "serie" de problemas. Esta última corriente historiográfica resulta ser un fruto claro de la 1BAUER, Introducción al Estudio de la Historia (1928); BERNHEIM, Tratado del método histórico y de la filosofía de la historia (1908).

kulturgeschichte, en oposición a la anterior forma de hacer Historia y que se concentra en la definición de HUIZINGA: Forma espiritual en que una cultura se rinde cuentas de su pasado2. En la actualidad, se tiene por superada (dadas su inoportunidad e imposibilidad) la distinción entre hechos "históricos" y hechos meramente pasados o irrelevantes, al estilo de lo que hacía SELDEN, que prescindía de una "parte estéril de la Antigüedad". Y ello pese a que, entre nosotros, autores como BENEYTO3 o GARCIA-GALLO4, mantuvieran el carácter de hechos históricamente significativos sobre aquéllos irrepetibles, irrevocables, individuales o sucesivos, que debían ser objeto del quehacer histórico. En definitiva, pueden hoy darse varias definiciones, pero lo que está claro es que la Historia es una ciencia, bien distinta, como ha quedado dicho, del "mundo imaginario" de los cuentos y leyendas5. Por tanto, a partir de esta nota fundamental y fundamentadora del carácter científico de la Historia, sólo caben diversas concepciones, nunca distintos conceptos. Y esas concepciones dependerán incluso del carácter multidisciplinar que va adquiriendo a diario la Historia, incluso dividiéndose ésta en diversas ciencias históricas particulares, que

2HUIZINGA,

"En torno a la definición del concepto de Historia", en El concepto de la Historia y otros ensayos (1946), 88-95. 3BENEYTO, "Una sociología de la historia jurídica", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, XXXIV (1957), I, 304-305. 4GARCIA-GALLOManual de Historia del Derecho Español. I. El origen y la evolución del Derecho (1984), 8. 5ESCUDERO,

Curso de Historia del Derecho. Fuentes e Instituciones político-administrativas

(1995), 17.

2

pudieran devenir en una integradora historia social o total, como apunta GARCIA MARIN6. La problemática actual, tal y como se plantea certeramente ESCUDERO, en torno a la Historia, no es otra que el juicio del historiador7. Parece una realidad consensuada entre los historiadores que la interacción pasado-presente imposibilita la que sería deseable objetividad histórica. De este modo, la finalidad del quehacer histórico, según PEREZPRENDES, parafraseando a MARC BLOCH, queda circunscrita a la educación en "una sensibilidad histórica que ha de producir el doble efecto (o mejor, un efecto de doble dirección) de comprender el presente por el pasado y el pasado por el presente"8. Lo ideal sería, como sostiene RANKE9, relatar las cosas del pasado como simplemente acontecieron; pero no puede conocerse todo y ello nos obliga a elegir e interpretar, el razonamiento deductivo conlleva cierta dosis de subjetividad y compromiso, no se puede simplemente coleccionar datos y éstos casi siempre los conocemos de manera refleja. La propia finalidad del conocimiento histórico, como se ha expresado, imposibilita la deseable objetividad, aunque sin perder el carácter

6GARCIA

MARIN, "Actitud metodológica e Historia de las Instituciones en Francia: una valoración de conjunto", en Historia. Instituciones. Documentos, 4 (1977), 32-33. 7ESCUDERO

(1995), 19-20.

8PEREZ-PRENDES,

El Derecho en su Historia (palabras a estudiantes). Prelección del curso 1969-

70 (1969a), 9. 9RANKE,

Historia de los pueblos románicos y germánicos (1824), prólogo.

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científico de la Historia, que viene dado por el uso de un método racional apropiado a la realidad social objeto de conocimiento. Para GIBERT10, lo que hace el historiador del Derecho es aplicar a los acontecimientos del pasado un criterio de selección: un concepto universal y filosófico del Derecho. De ahí surge la necesidad de definir, junto a la Historia, lo que es el Derecho. Según qué entendamos por Derecho, variará el contenido de su Historia. El autor citado considera que el carácter normativo del Derecho y su organización sistemática son manifestaciones históricas del Derecho, nunca notas esenciales de su concepto, ya que, según él, hay un Derecho no normativo y asistemático. Por este razonamiento se debe entender que la costumbre queda fuera del concepto del Derecho. Por ello numerosos historiadores del Derecho se han mostrado contrarios a la idea del Derecho de GIBERT. Entre estos opositores11 podemos citar a GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN12, que distinguen en el seno del Derecho las normas consuetudinarias, emanadas de la misma legitimidad en la actuación de los individuos, de las normas legales, originadas por el ejercicio de la función normativa correspondiente al poder público.

10GIBERT, "Concepto de la Historia del Derecho español (1947)", en Anuario de la Facultad de Derecho de Cáceres, 4-6 (1986-88), 305-344, 351-388 y 337-409. 11BENEYTO

(1957), 361; FERNANDEZ ESPINAR, Manual de Historia del Derecho español. I. Las fuentes (1989), 23; GARCIA-GALLO (1984), 1 y 8. 12GACTO/ALEJANDRE/GARCIA

MARIN, El Derecho histórico de los pueblos de España. Temas para un curso de Historia del Derecho (1994), 14-16.

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También encontramos una oposición frontal al normativismo en PEREZ-PRENDES13. Este autor, criticando la postura de SANTI ROMANO, propone una concepción del Derecho a partir de los sistemas jurídicos, que tienen como elementos las "instituciones jurídicas", los "valores" comunitarios coyunturales, los "hechos sociales" y las "normas jurídicas. Explica así el nacimiento del Derecho: En cada instante histórico, la comunidad humana manifiesta su voluntad de orden para regular los hechos sociales, de acuerdo con sus valores, en unas normas que dicta con carácter coactivo para lograr esa regulación. El hecho social así configurado (valorado y regulado) se convierte en institución jurídica. Incidiendo en el mismo carácter ordenador del Derecho y su, a la vez, íntima conexión con la realidad social, TOMAS Y VALIENTE zanja la cuestión: "Admitamos, pues, que el Derecho consiste en normas que tratan de organizar una determinada sociedad, coexistiendo con otras reglas de conducta diferenciables de las normas jurídicas en virtud de los criterios apuntados. Ahora bien, por ser, como decíamos, el Derecho una realidad histórica, ningún problema concerniente a sus características o a sus fronteras es ahistórico. …Por ello, el Derecho no consiste sólo en las normas estáticamente consideradas, sino que extiende su realidad a la eficacia de tales normas, a su aplicación e interpretación en el seno de la misma sociedad en que las normas aparecieron"14.

13PEREZ-PRENDES, 14TOMAS

Apuntes de Historia del Derecho español (1964), 5.

Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho español (1994), 24-25.

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Desde aquí resulta fácil llegar a comprender cómo el Derecho es una mera manifestación humana y, por tanto, variable en el tiempo, evolutiva. La historicidad es un rasgo inherente al Derecho15. Pero ¿cómo evoluciona el Derecho? VILAR16 pone el acento, más allá del rasgo evolutivo o historicidad del Derecho, en su causalidad; ya que lo considera como un "producto de la Historia": El Derecho es signo de los modelos de funcionamiento de las sociedades y también de las etapas de civilización. Conecta, en definitiva, el progreso cultural con la evolución jurídica. Sin embargo, para acercarnos al modo evolutivo del Derecho conviene tener en cuenta las advertencias expresadas por THIEME17: La evolución del Derecho no siempre es progresiva; dicha evolución es un problema a resolver en el presente, porque existen en la Historia fracasos y falsas soluciones, y, además, se detecta una "marca del tiempo" que se proyecta en las instituciones jurídicas, aunque también perduran ciertas instituciones pese a estar impactadas por el "aire del tiempo". Lo que hace THIEME, aparte de modular la idea causalista de VILAR a través de sus dos primeras advertencias, es introducir una aparente antinomia en el concepto de Derecho: evolución-estabilidad. Es decir, el Derecho es necesariamente histórico, pero al mismo tiempo

15GARCIA-GALLO 16VILAR,

(1984), 7.

"Histoire du Droit, Histoire totale", en Revista de Historia del Derecho, I (1976), 15-49.

17THIEME,

"L'histoire du Droit et la science juridique", en História do Direito e Ciência Juridica. Homenagem póstuma a Guilherme Braga da Cruz (1977), 55-80.

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debe aportar seguridad. Tal y como lo expresó POUND, "law must be stable and yet it cannot stand still"18. Retomando la línea estructuralista, esa aparente antinomia queda resuelta por ESCUDERO19: Una cosa es "apreciar la condición cambiante de lo jurídico externo, y otra inquirir la razón del cambio o el análisis de su estructura" Si el Derecho no puede evitar, como todo lo humano, el sometimiento a la constante mutación, también es preciso que cada uno pueda prever las consecuencias de sus actos. El Derecho, como todo orden social informado por lo jurídico, exige estabilidad y "de ella dimana la seguridad del mismo orden social". De este modo, concluyendo el razonamiento de ESCUDERO, el Derecho "acentúa su propia calidad estática de Derecho en la medida en que descansa en lo más permanente, al tiempo que la consideración histórica aporta e integra el segundo factor de la antítesis: su inherente dependencia al cambio". Con otras palabras, GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN20, apoyan la misma idea: "El Derecho es, pues, un fenómeno histórico, en el sentido de que en él se dan conjuntamente los factores de continuidad y evolución". En definitiva, "lo que cambian son las modalidades externas, lo más aparente, sin que en su seno el tronco sustancial de la vida presente cada vez aspectos inéditos".

18POUND,

Interpretations of legal History (1923).

19ESCUDERO,

Historia del Derecho: Historiografía y problemas (1973), 16-21.

20GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN

(1994), 23-25.

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La libertad humana preside las actuaciones de los individuos, cambiando Sociedad y Derecho, por este orden; pero "el Derecho es algo estable en tanto que incide sobre situaciones constantes de los hombres (matrimonio, contratos, relaciones paterno-filiales, formas políticas, etc.). Por todo ello, opino, siguiendo a GARCIA-GALLO y ESCUDERO21, que puede explicarse la doble condición del Derecho como cambiante (flexibilidad) y permanente (seguridad), acudiendo al ritmo histórico e incluso haciendo un paralelismo con el ritmo idiomático. La evolución jurídica no es homogénea, existen ritmos históricos, muy parecidos a los musicales; sin embargo, el ritmo jurídico es por regla general más lento que otros ritmos sociales. Al binomio Sociedad-Derecho le sucede algo así como a la lengua y el habla en el ámbito idiomático. Siempre debe prevalecer la seguridad, frente a la coyunturalización del Derecho, que incluso puede convertirlo en instrumento de cambio social, alejándolo de la realidad social de la que nace y a la que debe ser aplicado. Lo cual no quiere decir que el aspecto innovador del Derecho deba ser completamente desechado, sólo ponderado en su justa medida, y ésta conlleva siempre el respeto a la seguridad jurídica.

21GARCIA-GALLO

(1984), 7-8; ESCUDERO (1995), 22-23.

8

2. DELIMITACION OBJETIVA DE LA HISTORIA DEL DERECHO. Partiendo de que todos los autores coinciden en señalar que el objeto de la Historia del Derecho es el Derecho, la experiencia jurídica, interesa delimitar más precisamente cuál es ese objeto. Al abordar dicha delimitación, ESCUDERO lo hace en tres planos: material, espacial y temporal22. Correspondiendo a cada uno de los planos señalados una pregunta fundamental referente al Derecho como objeto de la Historia del Derecho: ¿qué?, ¿dónde? y ¿cuándo?. La primera delimitación material pasa por distinguir lo jurídico de lo extrajurídico. La única forma de adquirir certeza de que nos encontramos ante algo jurídico sólo puede ser el acudir a los modos de formulación del Derecho, es decir, a las fuentes. Sin embargo, dentro de esos modos de formulación del Derecho tenemos fuentes directas o propiamente jurídicas y fuentes indirectas o no jurídicas. Las fuentes jurídicas son las leyes y las costumbres reconocidas con valor de ley, las sentencias judiciales y la doctrina reconocida con valor jurídico. En Europa se han dado tres corrientes historiográficas bien distintas entre sí, en cuanto hacen prevalecer unas normas jurídicas sobre otras. Así el racionalismo continental exalta la ley como razón del Derecho y la tradición jurídica anglosajona confía más en las sentencias y en las costumbres como principales fuentes del Derecho. No obstante,

22ESCUDERO

(1995), 24-32.

9

en ellas es común el comprender como objeto material del Derecho de modo único y exclusivo sus modos de formulación directa. Pero las normas jurídicas son insuficientes, ya que hay "manifestaciones jurídicas en el arte y la poesía, en los refranes y aun en los juegos y cuentos infantiles, donde el historiador -sin recelos de hipotecar su gravedad- puede y debe asomarse"23. Esta concepción es fruto en gran parte de una tercera corriente que propugna de modo absoluto al espíritu popular (volksgeist) como origen y fundamento del Derecho. Las fuentes indirectas son múltiples y nos dan noticia del Derecho, no son normas jurídicas; pero es imprescindible acudir a ellas para conocer el Derecho. Lo contrario, sólo estudiar el Derecho a través de sus modos de formulación propiamente jurídicos, sería caer en un normativismo ajeno a la idea que hemos visto es inherente al Derecho: su historicidad. En cuanto concierne a la delimitación espacial del objeto histórico-jurídico, desde que LEIBNITZ distinguiera entre una historia interna (universal) y otra externa ("nacional" o particular), numerosos autores han querido dotar de contenido a sendas categorías. Así, la interpretación clásica24 de esta división ha entendido, con matizaciones individuales, por historia interna la de las instituciones, mientras que a la historia externa pertenecería el estudio de las fuentes. Pese a ello, autores como TORRES LOPEZ, siguiendo a BRUNNER,

23ESCUDERO 24Expuesta

(1973), 22-23.

por: GIBERT (1987), 351-388.

10

adoptan un sistema en que una historia general del Derecho se ocupa del contenido extrajurídico-político, económico y social, formación del Derecho y fuentes, dejando para la historia especial el estudio y exposición de las instituciones según el desarrollo de las ramas jurídicas.

Según

GIBERT,

la

mayoría

de

los

historiadores

contemporáneos utiliza este sistema, obviando la división leibnitziana aceptada por todos. Con independencia de las distinciones entre historia interna y externa o historia de las fuentes y de las instituciones, todos los autores consideran la Historia del Derecho unitariamente. Las diferencias responden a necesidades de investigación y exposición, que deben apartarse de toda consideración ideal o abstracta. De todos modos, PEREZ-PRENDES las rechaza de plano, al considerarlas opuestas al criterio estructuralista25. La verdad es que, aunque haya autores que intenten una concepción espacial de la Historia del Derecho como universal, siguiendo fundamentos filosóficos y etnológicos (derivados de toda una corriente del pensamiento jurídico que parte de LEIBNITZ, y continúa con MONTESQUIEU, PASTORET, HEGEL o BACHOFEN), lo ordinario es que se acepte una delimitación espacial "nacional", con todos los problemas que plantea el cambiante término "nacional" e impuesta en gran medida por los condicionamientos políticouniversitarios de los planes de estudios, sin ser necesariamente querida. También hay intentos intermedios, entre los que podemos citar al de

25PEREZ-PRENDES,

Curso de Historia del Derecho español. I. Parte General (1983), 181-182.

11

ELLUL26, que fraccionan el objeto espacial-temporal circunscribiéndolo a una determinada época de caracteres homogéneos, de la misma manera que otros autores se ocupan de elaborar una Historia del Derecho comparado, estudiando sistemas jurídicos vigentes y realizando analogías supranacionales en lo jurídico. A esta última corriente conviene aclarar que existen analogías ordinarias (mismos problemas: parecidas respuestas), pero también analogías "frappantes" o chocantes, que deben separarse de las anteriores y pueden perfilar sistemas jurídicos supranacionales. Por último, en cuanto a la delimitación cronológica del objeto de conocimiento histórico-jurídico, como el propiamente histórico, tal vez sea donde más se abuse, cosa que todos reconocen, de criterios convencionales. En parte es lógico: la excusa ineludible de seguir un patrón expositivo lo suficientemente comprensible, hace que se intente enjaular al espíritu del Derecho, olvidando por un momento, momento expositivo, la inmanente relatividad del objeto jurídico, sometido a la historicidad. Por tanto, la única exigencia que se puede poner a una periodificación de la Historia del Derecho es que se tenga en cuenta "tanto lo que hay de nuevo en el Derecho de cada momento histórico, como lo que del mismo permanece traspasando una o varias fronteras temporales"27. Tres fórmulas, pues, cabe aplicar, con sus ventajas e inconvenientes: histórico-cronológica (acotación temporal y estudio de los ordenamientos en cada período), sistemática (sistemas jurídicos en

26ELLUL,

Historia de las instituciones de la Antigüedad (1970).

27GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN

(1994), 29-31.

12

perspectiva histórica) y mixta (planteamiento sincrónico, pero con ciertos períodos evolutivos por ramas del Derecho). El problema radica en conciliar la Historia con la Dogmática, lo dinámico con lo sistémico, la diacronía con la sincronía. No obstante, como moral de conveniencia, numerosos autores (PEREZ-PRENDES, LALINDE) simplemente han optado por un sistema intermedio, combinando el método cronológico (para la exposición de la historia general del Derecho e instituciones sociales, políticas y económicas, evolución general o estructuras básicas del Derecho) con el método sistemático (para la exposición de la historia interna, de las instituciones jurídicas o del desarrollo de las ramas del Derecho). El ideal de combinar lo aislado con lo continuo todavía se muestra irresoluble técnicamente, como sinceramente reconoce GARCIA MARIN28.

28GARCIA MARIN

(1977), 94-95.

13

3. CARACTER CIENTIFICO DE LA HISTORIA DEL DERECHO. La tradicional orientación historicista ha sido retomada en sus planteamientos formales por autores como TOMAS Y VALIENTE29, considerando como método científico propio de la Historia del Derecho el histórico, aunque también es necesario que el historiador del Derecho tenga una formación jurídica, cuidando de no caer en el error dogmático. De este modo, la Historia del Derecho se considera como una especialidad de la Historia general, añadiéndose una componente social y aceptando la dogmática jurídica, pero sólo la de "cada momento histórico". El principal valedor de la orientación dogmática en España ha sido BENEYTO30, quien se suscribe a la corriente juridicista, exaltando el casuismo como método útil tanto para la investigación como para la docencia. Pero frente a ambas consideraciones metodológicas, GARCIAGALLO31 vino a destacar el papel central que un método jurídicoevolutivo debía ocupar en la Historia del Derecho. Para este autor, el recurso al método histórico sólo resulta necesario para la realización de la crítica externa de las fuentes jurídicas. Mientras que el dogmatismo jurídico aleja a nuestra disciplina de la realidad jurídica, que es la de las instituciones sociales reguladas por el Derecho. Nació de este modo la 29TOMAS

Y VALIENTE (1994), 28.

30BENEYTO

(1957), I, 309.

31GARCIA-GALLO,

"Historia, Derecho e Historia del Derecho", en AHDE, XXIII (1953), 33-34.

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orientación jurídico-institucional, destacando como metodología propia de la Historia del Derecho la jurídica. A partir de que GARCIA-GALLO abriera una nueva vía de orientación acerca del objeto y método de la Historia del Derecho, numerosos autores comenzaron a cuestionarse qué metodología debería ser apropiada, según la concepción del objeto, para investigar e intentar explicar el Derecho histórico. Así, a caballo entre dogmáticos e institucionalistas destacan FONT RIUS y LALINDE. El primero, piensa que la clave reside en la "combinación del método histórico con el dogmático, de la que surge un verdadero método histórico-jurídico peculiar de la Historia del Derecho como disciplina científica"32. Mientras

que LALINDE,

desde una concepción

sincrética y

conceptualista, resalta la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho, propugnando la realización de una Historia paralógica33, donde será necesario aplicar previamente el método histórico-crítico al estudio de las fuentes34. Precisamente, desde la concepción de la Historia del Derecho como una Historia de textos, donde la "abstracción jurídica y casuística deben ser expuestas tal y como las exponen las fuentes"35, a las que debe quedar adscrito el historiador del Derecho, GIBERT (citando a WIEACKER) plantea la radical antinomia entre Historia y Derecho. Por

32FONT

RIUS, "Derecho histórico", en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, I (1950), 491-492

33LALINDE,

"Hacia una historia paralógica del Derecho", en Historia. Instituciones. Documentos, 4 (1977), 317-353. 34LALINDE,

Iniciación histórica al Derecho español (1970), 5.

35GIBERT,

"Método de la Historia del Derecho Español III-VI", en Anuario de la Facultad de Derecho de Cáceres, 8 (1990), 254.

15

ello, reconoce que la tarea del historiador del Derecho en la recogida de datos no difiere de la Historia general, pero es muy distinta en la interpretación que realiza de ese material36. También podría clasificarse entre las posturas intermedias la mantenida por PEREZ-PRENDES, sin perjuicio de que se le pueda encuadrar en una propia orientación bien distinta a las anteriores en virtud de su mayor inclinación al método histórico por objeto, fin y método. Pero destaca la utilidad de la dogmática pasada, aunque siempre la considera tarea histórica37. No obstante, el más amplio consenso entre los historiadores del Derecho se ha producido al coincidir en que la Historia del Derecho es una disciplina científica en parte histórica y en parte jurídica, que su método es el histórico-jurídico y que el historiador del Derecho debe ser tanto historiador como jurista. Este podemos decir que pueda ser, salvando diferencias, el paradigma metodológico de la Historia del Derecho. Ese consenso doctrinal parte del intento por armonizar las tres orientaciones tradicionales sobre la naturaleza de la Historia del Derecho (histórica, dogmática y jurídico-institucional). Es por ello que las tendencias más actuales caminan, prescindiendo del aspecto interno, buscando la integración de la Historia del Derecho en una "Historia total", "social" o "estructural". Aunque, hemos de reconocer también, la intención de llegar a construir una especie de Historia universal en todos

36GIBERT

(1990), 249-250.

37PEREZ-PRENDES,

"Sobre el conocimiento histórico del Derecho", en Estudios de Deusto, 17

(1969b), 356-376.

16

los ámbitos plantea numerosas dificultades, avivándose nuevamente la discusión. De todos modos, PEREZ-PRENDES38, desde la perspectiva de una Historia del Derecho "estructural" (de la mutación de las estructuras jurídicas) englobable en la "Historia total" (no episódica), opina que la polémica sobre el carácter científico de la Historia del Derecho es una "discusión vieja carente de virtualidad e interés". En una línea parecida, AGUILERA elude tratar en su Introducción jurídica a la Historia del Derecho las grandes interrogantes del concepto y método de nuestra ciencia; volcándose, como destaca VILLAPALOS en el prólogo a su obra, en intentar explicar "el sentido jurídico y el interés que para la formación de los juristas tiene nuestra disciplina; lo que Mitteis llamó el valor vital de la Historia del Derecho"39. Tal vez suceda, como en otras ciencias sociales, que el único paradigma posible en la ciencia ius-histórica, en razón de la propia naturaleza humana o social de su objeto: el Derecho, sea precisamente ninguno o todos. Es decir y así se entenderían las palabras de PEREZPRENDES, que el abuso en la discusión epistemológica puede llevar a un callejón sin salida o, lo que puede ser peor, a un laberinto interminable, que acaben por detraer los esfuerzos que se deben dedicar a la investigación. Recuérdese la afirmación de ARON acerca de los

38PEREZ-PRENDES

(1983), 177.

39AGUILERA BARCHET,

Introducción jurídica a la Historia del Derecho (1996), 13.

17

sociólogos, de los que dice que en lo único en que muestran acuerdo es en la dificultad de dar una definición de la Sociología40. Por todo ello, considero que, desde la certidumbre de que la Historia del Derecho es una forma de conocimiento científico de la realidad jurídica pretérita, no se debe abundar en disgresiones filosóficas que fundamenten lo que ya existe y opera. Con la plasmación de las principales corrientes que históricamente y en la actualidad tratan acerca de la epistemología histórico-jurídica, puede tenerse una visión amplia y facilitarse un posicionamiento concreto a la hora de investigar y enseñar Historia del Derecho. Pero cualquier aliento más a la interminable discusión pienso que debe reprimirse. Como refleja VILLAPALOS, "nadie se ocupa ya sobre la tautológica cuestión de si la Historia del Derecho es historia o derecho, por ejemplo; o al menos nadie debería ocuparse"41.

40ARON, 41En el

Dieciocho lecciones sobre la sociedad industrial (1965), 15.

prólogo a la obra de: AGUILERA BARCHET (1996), 16.

18

4.

ORIENTACIONES

ACTUALES

EN

LA

HISTORIA

DEL

DERECHO. A continuación, en la exposición de las diferentes concepciones que los autores tienen de la Historia del Derecho, se parte de la ya tradicional clasificación recogida por GARCIA-GALLO42, para con posterioridad recoger una orientación mixta y otras opiniones no encuadrables en aquella distinción clásica por los novedosos planteamientos fruto de las tendencias más actuales.

A. Orientación histórica. Dentro de la denominada orientación histórica, cuyos seguidores consideran la Historia del Derecho como una ciencia histórica, aunque con un contenido y método especiales (debido a su objeto jurídico), podemos incluir a varios autores. En la manualística más al uso se hace referencia común a la figura de HINOJOSA y a sus primeros discípulos que, desde el punto de vista metodológico, concebían la Historia del Derecho como una rama o especialidad de la Historia general, ante la imposibilidad de abarcarla los historiadores en su totalidad. De este modo, HINOJOSA exponía la descripción siguiente de esta nueva rama: "las leyes que sirven de norma a las relaciones jurídicas, en cada pueblo, no son, ni pueden ser en manera alguna, invención arbitraria de uno o varios individuos, ni siquiera de una sola generación o de una sola

42GARCIA-GALLO

(1984), 15-23.

19

época. Fruto de las necesidades y de los esfuerzos de muchas generaciones, no se les puede considerar desligadas de sus orígenes históricos. Investigar estos orígenes y mostrar el vínculo que une las instituciones actuales con las que florecieron en otras épocas, exponiendo las vicisitudes del Derecho en España desde sus orígenes más remotos hasta la época presente, tal es el asunto propio de la Historia General del Derecho español"43. Otro de los autores que se incluye en esta corriente, inaugurada en España por el maestro anteriormente citado, es MITTEIS, para quien la Historia del Derecho es "el devenir de la idea del Derecho a través de la Historia". De él asegura ESCUDERO que identifica la materia de la Historia con la de la Historia del Derecho, difiriendo sólo en el modo de consideración. La Historia del Derecho tiene como punto central de referencia lo jurídico y se vierte sobre cualquier realidad histórica donde aparecen categorías y ordenaciones propias del Derecho44. Ahora bien, el que el objeto o materia de esta investigación histórica sea el Derecho, caracteriza fundamentalmente a la ciencia histórico-jurídica respecto a las demás ciencias históricas, y destaca, asimismo, el papel del factor jurídico en la comprensión total de su concepto. FONT RIUS, remitiéndose en ésto a BESTA, nos dice: "Abundando en tal orientación creemos que el objeto de la Historia del Derecho ha de ser la reconstrucción del orden jurídico, del sistema jurídico integral de cada época o periodo, entendiendo por tal, como 43Citado

por: FERNANDEZ ESPINAR (1989), 22-24.

44ESCUDERO,

"Derecho y tiempo", en AHDE, XL (1970), 273-286.

20

hace el profesor portugués CABRAL DE MONCADA, el sistema constituido, no sólo por las normas jurídicas en su expresión abstracta, sino por el conjunto explícito o implícito de sus cuadros lógico-formales de representación jurídica, de sus categorías, de su técnica…, en fin, de su mentalidad… Se trata, como dice SCHÖNFELD, de hacer revivir en el campo del Derecho el pasado a través del presente, de mostrar el sentido de la vida en cuestiones de Derecho". Al ser el Derecho "un producto cultural, eminentemente social", el estudio de los sistemas jurídicos debe acompañarse del de los factores que influyen en la vida del Derecho, si bien la Historia del Derecho no debe entrar en la causa de los fenómenos jurídicos45. Aunque este autor afirma que el Derecho debe estudiarse en conexión con otros factores, parece seguir a BESTA en su consideración de la Historia del Derecho como ciencia histórica, especial por razón de su objeto. Este modo de entender la disciplina es, como ya se ha señalado, el propio de esta orientación histórica. En una misma línea, GARCIA GONZALEZ dice que "la Historia del Derecho es una rama de la Historia" y que "es precisamente aquella rama que tiene por objeto el conocimiento, con arreglo a un método propio, del Derecho de los distintos grupos sociales del pasado, o sea, de la realidad histórico-jurídica"46.

45FONT

RIUS (1950), 488-489.

46GARCIA

GONZALEZ, Historia del Derecho español. I. Introducción. Exposición cronológica

(1979), 5.

21

También GARCIA MARIN47 concibe la Historia del Derecho como "parte integrante de la Historia general", que permite conocer el desarrollo histórico de las instituciones actuales, ayudando a comprender su significado. Aunque los historiadores acusan al historiador del Derecho de enfrascarse en el estudio de las instituciones, ignorando lo que existía a su alrededor, se reconoce de modo general que hay que reconstruir la sociedad, la mentalidad y las corrientes espirituales que dirigen el comportamiento humano, al tiempo que se reconstruye el Derecho. Es preciso atender a la realidad práctica del Derecho más que a la técnica normativa. Así, para GARCIA MARIN, el Derecho es una emanación de la sociedad y constituye el resultado de operar una serie de factores de los que no se puede prescindir al estudiarlo en cualquier sociedad histórica. Aparece en todas las sociedades históricas como reflejo del todo, si bien no siempre define fielmente la realidad, por lo que "al historiador del Derecho corresponde detectar esa antinomia existente entre la letra de la ley y la práctica. Ello es factible considerando al Derecho como un factor más de la civilización". Por tanto, entre los autores adscritos a esta orientación histórica, no hay discusión en cuanto a que la Historia del Derecho es una ciencia histórica con un objeto especial: el Derecho. Cuando se plantea la discrepancia es a la hora de adjudicarle una metodología. Entonces hay autores que proclaman su autonomía metodológica (GARCIA GONZALEZ), omiten referirse al tema o dicen que su método no difiere del típico en la historiografía actual.

47GARCIA MARIN

(1977), 49-62.

22

Partidario de este último enfoque metodológico es TOMAS Y VALIENTE. En su Manual, tras afirmar que la Historia del Derecho es una especialidad de la Historia, porque las realidades pretéritas que estudia son jurídicas, concluye que el método, sin embargo, es el propio de la Historia48. Otros muchos autores pueden encuadrarse básicamente en esta orientación, pero sólo en un nivel, repito, básico. Es decir, autores como PEREZ-PRENDES,

DE

DIOS

o

el

mismo

GARCIA

DE

VALDEAVELLANO, pueden adscribirse a esta orientación sólo en el sentido de que parten de ella, pero desarrollan concepciones muy diferentes y apartadas de la simple consideración de la Historia del Derecho como una especialidad de la Historia general. La verdad es que estos seguidores de la corriente historicista han recurrido a la principal aportación de la misma, es decir, a la contribución a acentuar la historicidad del Derecho y corrección del conceptualismo con que se caracterizaban las instituciones jurídicas, precisando la relatividad del Derecho y su interdependencia con la cultura o los intereses materiales de cada época. Contribuyendo también a resaltar el significado de instituciones que, por haber perdido su razón de ser, pasaron inadvertidas49. El método histórico aporta nuevas fuentes de conocimiento y materiales para reconstruir el Derecho pasado. Incluso GARCIAGALLO concluye "que si hoy la Historia del Derecho posee rango

48TOMAS

Y VALIENTE (1994), 27.

49Contribuciones

de la orientación histórica, reconocidas por: GARCIA-GALLO (1984), 15-16.

23

científico y ofrece una visión del desarrollo jurídico, ello se debe a su concepción y elaboración como ciencia histórica"50. Sin embargo, este mismo autor señala más adelante que "la naturaleza de las cosas, y no el que éstas sean viejas o nuevas, es lo que ha de determinar su estudio por una u otra ciencia. …El conocer histórico es tan sólo uno de los modos del conocimiento, que puede y debe emplear toda ciencia, sin convertirse por ello en mera Historia. En consecuencia, el estudio histórico del Derecho debe ser enfocado desde la ciencia del Derecho; sólo en ella puede alcanzar pleno desarrollo". La crítica de GARCIA-GALLO a la orientación histórica continúa siendo hoy en sus argumentos el principal obstáculo a la aceptación generalizada de esta orientación, ya sea en su primigenia concepción como en la evolución mental seguida por sus continuadores. Al ser la finalidad y el método de la Historia del Derecho distintos de los de la Historia general, debe independizarse de ella e integrarse plenamente entre las ciencias jurídicas. Al jurista le interesa que la Historia jurídica le de a conocer el desarrollo del Derecho, y no el estudio de éste como mero fenómeno cultural, sino como el ordenamiento de la vida social. La persistencia del Derecho, según GARCIA-GALLO, es algo que afecta a su esencia y no supone negar su historicidad o evolución. Partiendo de una concepción tradicional de la Historia, como ciencia de lo irrepetible, la Historia del Derecho, por identificarse con ella, centró su interés en las diferencias que en el transcurso del tiempo mostraba el ordenamiento jurídico, olvidando esa persistencia, lo que se repite. El Derecho aspira a regir indefinidamente y a ser aplicado de la misma 50GARCIA-GALLO

(1953), 16-17.

24

manera en todos los casos. Es esencial en todo ordenamiento jurídico que sea indudable la vigencia de sus preceptos, y la obligatoriedad, publicidad, conocimiento y estabilidad de los mismos. El Derecho evoluciona, pero su evolución es distinta del suceder histórico que se da en otras manifestaciones de la actividad humana. Así, la Historia del Derecho debe atender tanto a la persistencia como a la variabilidad del ordenamiento jurídico, ya que al jurista le interesa en su integridad51. También FERNANDEZ ESPINAR hace crítica de la concepción historicista en general, pues "el fenómeno jurídico tiene una vida propia, unas líneas continuas y oscilantes a través de la Historia, una aportación de normas ante problemas concretos. Muchas cuestiones se suelen escapar a una dirección o concepción puramente histórica del pasado jurídico"52.

B. Orientación jurídica. En oposición a la orientación histórica, surge de este modo una concepción antitética, que reclamará para la Historia del Derecho una coincidencia en el método y en el objeto, ambos jurídicos. No obstante, dentro de esta orientación se han distinguido tradicionalmente dos tendencias: la concepción dogmática y la teoría institucional. a) Concepción dogmática.

51GARCIA-GALLO 52FERNANDEZ

(1953), 22-33.

ESPINAR (1989), 25.

25

Esta corriente ve al Derecho "como un sistema cerrado, con conceptos definidos y de valor absoluto, y un conjunto de normas rigurosamente coordinadas con una lógica matemática". De este modo, opera proyectando el sistema jurídico actual hacia el pasado y expone el Derecho de éste conforme a los esquemas del presente53. Se consideran seguidores de esta tendencia algunos investigadores de la Escuela Histórica alemana, influenciados por el positivismo jurídico, que "partiendo del Derecho positivo y mediante un proceso de abstracción intentan conseguir unos conceptos jurídicos que, en realidad, se encuentran al margen de cualquier perspectiva histórica". Todos los conceptos quedan perfectamente engarzados en un sistema coherente y armónico. Se ha venido considerando a BRUNNER como el principal representante de esta postura, quien llegaría a afirmar que "lo que no puede concebirse dogmáticamente es materia muerta para la Historia del Derecho"54. Por sólo ésto no puede calificarse su postura como dogmática. La verdad es que BRUNNER dijo que "la Historia del Derecho encuentra su contenido en el devenir del Derecho, y nos enseña cómo ha evolucionado éste desde sus orígenes cognoscibles hasta el presente"55. Razón por la que ESCUDERO afirma que se le ha clasificado en una postura dogmática sin base realmente sólida56. VILLAPALOS abunda en

53GARCIA-GALLO

(1984), 16-17.

54SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS, 55FERNANDEZ 56ESCUDERO

Introdución a la Historia del Derecho (1988), 26-27.

ESPINAR (1989), 22.

(1970), 269-286.

26

ello al afirmar que "el gran Heinrich Brunner nunca practicó a lo largo de su gigantesca obra" dogmática alguna57. Esta discrepancia en la adscripción a la escuela dogmática no es sino una muestra. Dado que no hay autores, en realidad, que sigan rígidamente los esquemas dogmáticos, sí hay una coincidencia más o menos generalizada que consiste en considerar la dogmática jurídica como "la construcción de un sistema formal de tipos o dogmas, obtenido al abstraer, mediante un conjunto de operaciones lógicas, el contenido de las diversas normas del derecho positivo"58. Entre los autores que realizan afirmaciones de carácter dogmático, destacando y poniendo en su lugar el papel de la dogmática, está COING59. Parte del positivismo jurídico al afirmar que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo válido en una determinada comunidad y en un determinado momento, si bien se trata de una ciencia práctica al ser su objetivo la práctica jurídica, en la medida que se pone al servicio de fines prácticos. Contempla la Historia del Derecho como una disciplina auxiliar, en cuanto ayuda a la comprensión del derecho positivo; ya que "como todo derecho positivo es de origen histórico, no puede ser plenamente comprendido más que en el estudio de su origen y desarrollo. Ese valor auxiliar se cifra en tres momentos: Como "historia de las ideas y de la dogmática" es el fundamento de la comprensión histórica del derecho vigente; como "historia de los problemas" estudia las diversas 57En el

prólogo a la obra de: AGUILERA BARCHET (1996), 16.

58ESCUDERO 59COING,

(1995), 30.

Fundamentos de Filosofía del Derecho (1961), 266-286.

27

soluciones dadas por el Derecho a éstos y también ayuda a comprender el Derecho vigente, al presentar su solución como una entre varias posibles; como "historia del desarrollo del Derecho" estudia el devenir del Derecho en relación con la evolución general social y cultural, suministrando el material preciso para la sociología del Derecho. Así, como dogmático, COING también destaca la importancia de la conceptuación, ya que describe el derecho positivo como un conglomerado

de

reglas

particulares,

instituciones,

formas

de

organización, posibilidades de acción, etc., surgido de ocasiones concretas y sin conexión interna, que necesita una ordenación según conceptos para poder abarcarlo en su conjunto. Hacen falta definiciones, concluye, para distinguir las diversas instituciones jurídicas y los fenómenos emparentados, y luego saber relacionarlos en base a sus rasgos comunes. Sin embargo, frente a los tradicionales dogmáticos, opina que para conseguir la comprensión conceptual de los factores normativos hay que "rebasar necesariamente el derecho positivo, recurriendo a los fenómenos históricos y éticos". Además, "la tarea de la decisión del caso particular determina el alcance y el sentido de toda dogmática jurídica, y tampoco la formación de conceptos esenciales puede eliminar el tratamiento del caso, sino sólo prepararlo". Como es natural, para este autor, dicha limitación no excluye la clasificación dogmática de los conceptos de orden y conceptos generales que se presentan en el Derecho. También esta tarea es imprescindible para la ciencia jurídica; pero sus límites se encuentran en el hecho de que esos conceptos no pueden ser convertidos en elementos normativos,

28

fundamentadores de la decisión jurídica. La decisión tiene que apoyarse siempre en los fines y valores propiamente dichos". En España siguen planteamientos dogmáticos, con las debidas matizaciones, BENEYTO y TORRES LOPEZ. El primero afirma que la dogmática es necesaria y que "para aprehender la ordenación jurídica pasada hay que servirse de conceptos, de categorías, de instituciones que ahora tienen una designación, gracias a la cual las distinguimos y consideramos …pero que en otro tiempo pudieron ofrecer instituciones distintas o haber cambiado por la fuerza de su propio avatar". Es decir, la dogmática es necesaria pero no es la panacea. De este modo, no puede considerársele como puramente dogmático, sólo en cuanto a un nivel básico, como ya se ha advertido, propugnando el conceptualismo y desechando el apriorismo. Para BENEYTO, la dogmática que necesitamos es una dogmática amplia, de líneas generales que nos ayuden "para entendernos", nunca "para clasificar, situar o calificar definitiva, actual y concretamente". Considerando, además, que el Derecho debe apoyarse en la vida y, por tanto y en relación a la famosa frase de BRUNNER de que el Derecho no cognoscible dogmáticamente es materia muerta para la Historia del Derecho, no cabe una exorbitación del dogmatismo. Sigue siendo válida la afirmación de BRUNNER mientras no la saquemos de su contexto60. Con TORRES LOPEZ sucede otro tanto. Se advierte su planteamiento inicial dogmático al considerar su concepto de la Historia del Derecho como la "ciencia que investiga y trata de conocer y exponer, a través de una concepción dogmática inductivamente 60BENEYTO

(1957), I, 314-315.

29

adquirida, la vida peculiar de los sistemas jurídicos que pasaron, tanto en su desarrollo como organismo total, cuanto en el parcial de las instituciones que los integraron y condicionaron, siempre que, mediante una valoración causal-teleológica hayan sido significativos para la vida jurídica posterior"61. Para HERNANDEZ GIL, lo característico de las posturas dogmáticas de los autores no es sino el fruto de la aportación de la Escuela Histórica: "poner la investigación histórica al servicio de la dogmática jurídica; dotar a ésta de un contenido histórico"62. Lo cual, en definitiva, ha trascendido más al ámbito de la investigación de las disciplinas jurídico-positivas que al de la propia Historia del Derecho. Los planteamientos dogmáticos han logrado que los juristas que estudian el Derecho positivo recurran en primer lugar a los antecedentes históricos de su objeto positivo. Pero no ha contribuido -en mayor medida lo han hecho los planteamientos historicistas- a consolidar la disciplina científica de la Historia del Derecho. Por ello, el interés por algunos hacia la Historia del Derecho ha pasado desde formar al jurista a sólo proporcionarle un anclaje con la realidad o simplemente unos conocimientos eruditos63. GIBERT

acepta

el

planteamiento

inicial

dogmático,

concibiéndolo como un camino que sólo es posible andar en un sentido: no puede irse desde las condiciones históricas generales a la Historia del Derecho, sino desde las formas jurídicas al proceso histórico de su

61BENEYTO

(1957), I, 315.

62HERNANDEZ

GIL, Metodología de la ciencia del Derecho (1971), I, 105.

63GARCIA-GALLO

(1984), 17.

30

formación. Pese a ello, refuerza expresamente el hecho de que resulta imprescindible incluir en la Historia del Derecho materias extrajurídicas, por existir procesos histórico-jurídicos que se producen en los límites de la técnica jurídica, la transgresión del Derecho también es Derecho, e incluso el paso de una forma jurídica a otra puede obedecer a modificaciones en el medio histórico general. En este campo extrajurídico es donde puede hacerse el camino desde lo histórico hacia lo jurídico y no al revés. De este modo, GIBERT se distancia de la dogmática concluyendo que a la Historia del Derecho corresponde estudiar de manera primordial la forma jurídica, pero que las convicciones morales, usos sociales y poderes arbitrarios han adoptado en el curso de la Historia la condición formal de lo jurídico y, al contrario, la forma jurídica ha podido abandonar a esas convicciones, usos y poderes: La Historia del Derecho observa el producirse del Derecho y no solamente lo producido64. Intenta

conciliar

dogmática

e

historicidad

FERNANDEZ

ESPINAR, quien insiste en que "los historiadores del Derecho no podemos perder de vista la dogmática jurídica", pero que de igual modo "debe mantenerse que los juristas dogmáticos no pueden desconocer que el Derecho tiene una dimensión histórica. La vía para hallar la solución está en reivindicar la dimensión histórica del Derecho. Si el Derecho en su positividad lleva consigo un profundo lastre histórico, la Historia del Derecho es algo inherente a la idea del mismo"65.

64GIBERT

(1987), 5, 351-388.

65FERNANDEZ

ESPINAR (1989), 22-23.

31

Acertadamente FONT RIUS observa que la esfera propicia para el tratamiento dogmático del objeto histórico-jurídico se encuentra en las cuestiones de Derecho privado, penal y procesal; mientras que las materias de Derecho público y relaciones económicas y sociales se mueven en un campo indeciso entre la Historia y el Derecho, y ofrecen mayor resistencia a ser aprehendidos bajo conceptos, y menos conceptos de una dogmática específica como la del Derecho. "Ello explica, en buena parte, la diferente especialización observada en los actuales cultivadores de los estudios de Derecho histórico". Aunque se muestra conciliador al reconocer que "la meta ideal sería la unificación de estas tendencias en una orientación única que asociase ambos puntos de vista"66. Queda claro, pues, que todos los autores, hasta los considerados clásicamente

como

dogmáticos,

rechazan

atender

única

y

exclusivamente al elemento técnico-normativo del Derecho, a la vez que se pone de manifiesto la utilidad para los estudios histórico-jurídicos de asociarse ambos puntos de vista: histórico y dogmático. El intento por excelencia de llevar a la práctica la comunión antedicha lo constituye el Diccionario Geschichtliche Grundbegriffe, donde se aspira, a través de la Begriffsgeschichte como crítica de fuentes, a evitar el traslado irreflexivo de conceptos actuales al análisis del pasado, centrando su atención en las conceptualizaciónes que acompañaron

los

cambios

históricos

y

se

plantea

si

las

conceptualizaciones actuales son válidas para interpretar situaciones pasadas o constituyen un prejuicio apriorístico.

66FONT

RIUS (1950), 489-490.

32

De este modo, en el Diccionario se analiza cada concepto a la luz de un amplio conocimiento del período histórico, con una interpretación histórica y crítica en su contexto literal basada en varias fuentes de investigación. Lo que interesa es mostrar cómo la historia de los conceptos puede abrirse y contribuir decisivamente a la historia social. Así, KOSELLECK define la Begriffsgeschichte como una parte de la investigación histórico-social con un método propio de análisis Los conceptos que investiga plantean cuestiones a la historia social, y ésta, en cuanto que investiga estructuras de larga duración, no puede dejar de atender a las premisas teóricas de la historia de los conceptos67.

67ABELLAN,

"Historia de los conceptos (Begriffsgeschichte) e historia social. A propósito del Diccionario Geschichtliche Grundbegriffe", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XIV (1991), 277-289.

33

b) Teoría institucional. En contraposición a la orientación historicista y frente a la tendencia conceptualista nacida de la dogmática, surgen nuevos planteamientos que destacan cómo fundamento de la Historia del Derecho las instituciones jurídicas. Expresada con vigor y extensamente en Italia esta orientación institucional (SANTI ROMANO, NICOLINI)68, en España fue anticipada por GARCIA-GALLO, a través de su conferencia en homenaje a Hinojosa, pronunciada el 25 de noviembre de 1952 y plasmada en un artículo publicado en el Anuario de Historia del Derecho del año 1953. Para MARTINEZ GIJON, el novedoso planteamiento crítico de GARCIA-GALLO fue como una convulsión que determinaría la posterior discusión epistemológica de la Historia del Derecho, "al reaccionar contra una Historia del Derecho concebida como ciencia que se ocupa de estudiar los diferentes sistemas jurídicos que se han sucedido a lo largo del tiempo o como historia de conceptos, contra una concepción del Derecho que lo identificase con la norma, contra la periodificación de la Historia jurídica a semejanza de la general, contra el medievalismo de los historiadores del Derecho y contra la consiguiente ruptura del vínculo de unión que debe existir entre el Derecho histórico y el actual"69.

68SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS,

Historia

del

Derecho.

I.

Instituciones

político-

administrativas (1996), 16. 69MARTINEZ

GIJON, "Ante una nueva exposición de conjunto de la Historia del Derecho Español", enAHDE, XXXII (1962), 583-584.

34

Concebir la Historia del Derecho como ciencia jurídica, para GARCIA-GALLO, es compatible con la consideración del Derecho como fenómeno cultural, pero hay que estudiarlo jurídicamente para no deformarlo. Considerar la Historia del Derecho como ciencia histórica supone contemplar el Derecho desde el punto de vista del desarrollo de la sociedad, y, como ciencia jurídica, desde el punto de vista del Derecho. Desde esta concepción, atendiendo a los problemas e instituciones que constituyen las situaciones o relaciones básicas de la vida social, para estudiar la ordenación jurídica que reciben, el Derecho cobra realismo y dimensión social. Las instituciones son el producto, según GARCIA-GALLO, más genuino de la incidencia en el mundo social del Derecho. Así, el proceso institucional es el siguiente: se parte de una situación de hecho, la cual es valorada y después regulada jurídicamente, resultando la institución. "Yo preconizo una Historia institucional, que califico así porque centra la atención primaria en las instituciones de la sociedad; en esas relaciones o situaciones básicas en la vida de ésta y que, por serlo, gozan de arraigo y larga vida; en el conocimiento de la estructura de las mismas y de su función". Las instituciones vienen a ser como prismas que descomponen la luz que emite el entorno social. Pero GARCIAGALLO advierte que de las situaciones reguladas en determinada forma y plasmadas en instituciones jurídicas, una vez surgido de todo ello el Derecho, hay que dedicarle toda nuestra atención, no proyectando el jurista sus ideas al pasado, sino procurando comprender cómo aquella realidad se ordenó con arreglo a las ideas y medios de su tiempo.

35

Apartado también, pues,de la corriente dogmática, el historiador del Derecho no puede tener la preocupación del sistema. No hay en el Derecho un sistema único, sino que en un mismo tiempo rige más de un sistema. Por esto hay que huir de la dogmática: no sólo las palabras cambian de significado, sino también los conceptos. Así queda descartada la presentación sucesiva de sistemas y la historia de conceptos de contenido fluctuante. Existen realidades y situaciones por encima del Derecho que éste regula y que, en lo fundamental, son siempre las mismas aunque varíe su desarrollo, en función del que variará el Derecho, como también en función de la diversidad de soluciones que pretende dar. Al tratar de cada institución cabe caracterizar los distintos sistemas con que ha sido regulada a través del tiempo, situando el factor evolutivo, donde reside la historicidad del Derecho, en la propia ordenación y en las normas jurídicas, no en los actos que con arreglo a ellas se realicen: "la Historia del Derecho es una ciencia que estudia, no los actos jurídicos, sino los ordenamientos jurídicos que se suceden en el tiempo"70. Precisamente esa distinción implícita en el ordenamiento entre dos elementos que ni se identifican ni tienen porqué fundirse: organización y norma, fue aprovechada por CALASSO para adscribirse a la orientación institucional, puntualizando que existe entre ellos un proceso circular, presuponiendo uno al otro, "lo que permite entender por Derecho no sólo la norma sino también la organización que la establece"71.

70GARCIA-GALLO 71MARTINEZ

(1984), 8.

GIJON (1962), 586.

36

WIEACKER en Alemania, se sitúa en una misma línea, pero incidiendo más en la Historia del Derecho como una historia de problemas y circunstancias, en función de los cuales se estudiarán las instituciones, que se deben relacionar en una ordenación jurídica total por razón de su contenido y no por su dogmatismo72. En Francia tuvo eco la corriente institucional, plasmándose en la reforma de los planes de estudios de Derecho (decreto de 27 de marzo de 1954), donde la materia correspondiente a la Historia del Derecho pasaba a denominarse "Historia de las instituciones y de los hechos sociales". Ante la crítica que algunos autores, sobre todo adscritos a corrientes historicistas o sociológicas, han vertido tradicionalmente sobre la teoría institucional, censurando a GARCIA-GALLO por adolecer en sus trabajos de una visión profundamente descriptiva de los fenómenos marco que engloban y sostienen las instituciones jurídicas, VILLAPALOS ha sentenciado recientemente la cuestión con cierta vehemencia no exenta de tintes realistas: "Con absoluta injusticia y equitativa ignorancia se ha acusado de ello a mi maestro el profesor Alfonso García-Gallo. Nada menos cierto. Sobre que resulta de un voluntarismo heroico -impropio de quien convierte a las fuerzas sociales en motores de la historia- atribuir a una sola persona o Escuela el origen de todos los males, García-Gallo era más, al menos en la misma medida, historiador

que

jurista.

Si

se

leen atentamente sus

trabajos

metodológicos, comenzando por Historia, Derecho e Historia del Derecho: algunas consideraciones sobre Hinojosa y su Escuela, pronto

72MARTINEZ

GIJON (1962), 586; GARCIA-GALLO (1984), 18.

37

se verá que en sus obras de síntesis y en la producción monográfica inmensa- García-Gallo reveló una intensa preocupación por los elementos extrajurídicos de la evolución. Otra cosa es que tomara el derecho como centro de su reflexión para que no se diluyera lo que era el objeto de nuestra historia. De hecho, en la producción científica de García-Gallo se da por sentado que la Historia del Derecho es Historia por definición, y derecho -histórico- por su objeto"73. El

propio

GARCIA-GALLO

-frente

al

posicionamiento

historicista y anticipándose a la crítica que le realizaría Salustiano de DIOS74 en el sentido de ser la historia institucional un mero estudio de la superestructura

legal

o,

para

el

caso

de

GARCIA

DE

VALDEAVELLANO, una ciencia independiente y, por tanto, alejada de la realidad social-, mantendrá en 1974 que su no negación de la Historia social o total, pero que si el jurista como tal desea conocer el Derecho, deberá mostrar preferencia por el estudio de su historia desde el campo jurídico. Siendo que, además, "concebir la Historia del Derecho como ciencia jurídica es plenamente compatible con la consideración del Derecho como fenómeno de cultura en función de ésta, pues hacerlo de ese modo no supone necesariamente que haya que contemplarlo como algo puro y aséptico"75.

C. Orientación histórico-jurídica.

73FERNANDEZ 74DE

ESPINAR (1989), 22-24.

DIOS, "El Derecho y la realidad social", en Historia. Instituciones. Documentos, 3 (1976), 189-

196. 75GARCIA-GALLO,

"Cuestiones de historiografía jurídica", en AHDE, XLIV (1974), 749-750.

38

Tras la reacción dogmática que propone un método jurídico frente a la orientación histórica que promueve el carácter de ciencia histórica de la Historia del Derecho, y después de la exposición de ambas corrientes y la escisión antidogmática provocada por GARCIA-GALLO en el seno de los historiadores del Derecho que concebían la disciplina con un método de acuerdo con su objeto, era de esperar que pronto naciera una nueva orientación que sumase en un último intento de unir Historia y Derecho en la tarea de hacer Historia del Derecho. Efectivamente, corresponderá a LALINDE el pasar de un común consenso en que el historiador del Derecho debe tener una doble formación, a considerar la Historia del Derecho como ciencia de "naturaleza bifronte", es decir, como las dos caras de una moneda: ciencia histórica + ciencia jurídica = Historia del Derecho. Parafraseando a FONT RIUS, la Historia del Derecho es Historia por su enfoque, ya que estudia el Derecho bajo una perspectiva histórica, y que es tributaria de la ciencia histórica en orden a sus métodos de investigación y estudio (una rama de la Historia general); pero también es Derecho si atendemos a su objetivo o contenido: el Derecho y sólo él (ciencia jurídica). En este sentido, LALINDE sigue a su maestro (FONT RIUS), pero también se acerca a GARCIA-GALLO (Historia por definición y Derecho por su objeto), yendo más allá: La calificación de la Historia del Derecho como una u otra ciencia "ha de ser hecha con arreglo a un criterio integralista, que atienda a todos los ángulos de visión, lo que conduce a destacar la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho que,

39

dentro de la Enciclopedia de la Ciencia, participa a la vez de la condición de ciencia histórica y de ciencia jurídica"76. Es precisamente en su primer Manual, del que se han extraído las anteriores palabras, donde LALINDE llega a exponer una evidencia en cuya cuenta nadie había caído hasta entonces: la Historia del Derecho llega a ser Derecho en algunos sistemas jurídicos, como sucede en los forales, cuya justificación ideológica reside en que son históricos. La verdad es que esa historicidad de los ordenamientos forales responde a una desaparición de los órganos productores de ese Derecho foral y no a un pretendido realce de la Historia del Derecho en esos territorios. En este caso la explicación de CALASSO y su teoría de los círculos explicaría el fenómeno. No obstante, para LALINDE, en esa situación de vigencia del Derecho histórico es donde cobra realmente sentido la comunión entre Derecho e Historia. No obstante, buscando una explicación más genérica, este autor llega a reformular el conceptualismo, superador del estudio del Derecho como un conjunto de instituciones jurídicas que responden a problemas jurídicos, aprovechando los adelantos de las diversas ramas de la Historia. Para LALINDE, no basta con plantearse las instituciones como cuerpos simples, sino como conjuntos institucionales que varían al alterarse sus elementos. El estudio de esos elementos debe realizarse en función de las variaciones que experimentan dentro de los conjuntos institucionales, por lo que se hace necesaria su conceptualización. A la

76LALINDE

(1970), 2.

40

vez, la naturaleza de estos conjuntos está en función de los sistemas jurídicos a que pertenecen o que constituyen. De este modo, todo se conecta y, aunque las necesidades de análisis y exposición obliguen a efectuar cotas, estas secciones deben superarse a través de conceptualizaciones o síntesis, que impidan que las partes puedan presentarse sin su pertenencia a un todo. Pese a que las instituciones mudan tanto o más que los sistemas, el grado de aproximación a la realidad es mayor en los últimos. El sistema representa el elemento estático del Derecho, en cuanto que es la máxima aspiración del logos jurídico. Su persistencia se explica porque, si está bien construido, puede soportar variaciones en las instituciones que lo integran. Pero su estatismo es de carácter dinámico, ya que el sistema jurídico se mantiene en equilibrio como conjunto, aunque en su interior la ebullición sea constante. Por esa razón, LALINDE cifra el elemento evolutivo, el factor de historicidad del Derecho, en las normas que llama primarias o fundamentales, puesto que los cambios de normas secundarias hacen inapreciable la evolución del sistema. Al historiador le interesa la evolución, al jurista el análisis de los sistemas. Al iushistoriador apasiona tanto el análisis de los sistemas como su evolución: doble naturaleza77. Sentada la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho, LALINDE vuelve a dar un paso más, al considerar nuestra disciplina, cercano en ésto a WIEACKER, como un saber, no como una ciencia. Para él, sólo puede concebirse como una historia del pensamiento 77LALINDE

(1977), 334-342.

41

jurídico, que ha de ser estudiado en su génesis, determinada por la "realidad jurídica", fruto de la realidad general, y en su incidencia sobre esa realidad. Dejando clara siempre la separación entre Historia del Derecho y Rechtphilosophie78. Esta idea también fue recogida por BENEYTO en 1957, tomándola no de WIEACKER, sino de IHERING: "La Historia del Derecho

es

la

historia

del

pensamiento

humano

dirigido

conscientemente a la realización práctica de las condiciones de la vida social"79. En este sentido se comprueba como la concepción de LALINDE se acerca más a lo dogmático, no oponiéndose como hacía GARCIA-GALLO, sino dejándose influir en su nuevo conceptualismo. Se trataría en primer lugar de situar en coordenadas espaciotemporales las corrientes doctrinales con rango de "ideologías", que se deberán valorar según la distancia que haya separado la "idea" de la "realidad". Lo cual supone que ante esta tarea deben separarse los historiadores de sus prejuicios ideológicos80. La virtualidad de ese estudio de las "ideologías", al no agotar el estudio histórico, consiste en que ayuda a "desvelar por qué los juristas construyeron sus sistemas y cómo las instituciones nacieron al amparo de esos sistemas"81.

78LALINDE,

"Historia del Derecho frente a Filosofía del Derecho (Contrarréplica extemporánea a Hans Kelsen)", en AHDE, LXV (1995), 1023-1036. 79BENEYTO

(1957), I, 320-321.

80LALINDE,

"Apuntes sobre las ideologías en el Derecho histórico español", en AHDE, XLV (1975),

123-157. 81LALINDE

(1977), 343-348.

42

Los cambios, conforme al análisis de LALINDE, se producen en virtud de los intereses de los grupos humanos que, a través del desarrollo de las "ideologías", obtienen el consenso de las masas, mediante el cual se operan roturas paralógicas en los sistemas jurídicos que tienden a reajustarse, produciéndose un movimiento en las instituciones afectadas. La sucesión de cambios y reajustes hace palpable el "paralogismo histórico" o "iushistórico", pero resulta más difícil de descifrar. Desde este punto de vista, "el porvenir de la Historia del Derecho puede residir en un estudio paralógico de la misma, que supone el análisis de los sistemas jurídicos en cuanto máxima aspiración a la lógica, con detección de los paralogismos jurídicos que se producen en ellos y, finalmente, el de su evolución a través de las ideologías que preparan y justifican los cambios y de los paralogismos iushistóricos que se derivan de la actuación de las fuerzas vitales sobre la lógica de los sistemas"82. Esto no supone aceptar el azar, ni coincide lo paralógico con lo ilógico o alógico, simplemente la actuación del hombre es teóricamente previsible, aunque muy difícil de determinar en la práctica por las muchas posibilidades que ofrece. Por ello la historiografía jurídica, significa LALINDE, debe reducir la disciplina a conceptos. Detectando en primer lugar los fenómenos a lo largo de la Historia, para agruparlos en categorías que resulten de su observación. De esa última categorización se abstraerán los conceptos. La Historia del Derecho se desenvolverá en la tensión entre lo lógico y lo paralógico; pero no puede asignarse al Derecho el papel de lo

82LALINDE

(1977), 345-349.

43

lógico y a la Historia el de lo paralógico, pues no todas las acciones históricas son paralógicas, ni el proceso del Derecho siempre lógico. Hay que distinguir, pues, un "paralogismo histórico" (acciones humanas emocionales), un "paralogismo jurídico" (razonamientos jurídicos incorrectos o no lógicos, donde cabe el error, por ejemplo) y un "paralogismo iushistórico" (rotura de la lógica del Derecho por parte de la Historia, algo así como un paralogismo jurídico provocado por otro histórico). Al referirse MARTINEZ GIJON al método que LALINDE sigue en sus Manuales, destaca que "dado su enfoque fundamentalmente institucional" el método más adecuado de exposición de la materia sea el sistemático, "que naturalmente actúa cronológicamente una vez dividida aquélla sectorialmente". Este autor interpreta la versión un tanto críptica de LALINDE de modo que el sistema es lo ideal, mientras que lo real es la existencia de las instituciones. Con este criterio, el método resulta integrador de aspectos de la diversidad institucional, que es expuesta sistemáticamente, pero con absoluto respeto a sus variaciones espaciotemporales83. Sin embargo, la concepción bifrontal de LALINDE va a encontrar una modulación importante de la mano de ESCUDERO84; ya que éste, partiendo de que la disciplina es Historia por pura definición y que no puede ser Derecho al faltarle el carácter vinculante de la doctrina, científicamente posee una naturaleza "intrínsecamente dual". No se trata

83MARTINEZ GIJON, "Iniciación histórica al Derecho español y Derecho histórico español: Dos exposiciones de conjunto del profesor Jesús Lalinde", en AHDE, XLV (1975), 627-630. 84ESCUDERO

(1970), 272; ESCUDERO (1973), 69-74; ESCUDERO (1985 y 1995), 41-43.

44

de un saber, sino de una auténtica ciencia al mismo tiempo histórica y jurídica, inseparablemente. ESCUDERO podría adscribirse a la orientación histórica sin más, pero su consideración de naturaleza dual para la Historia del Derecho le separa de aquélla, en cuanto que ningún historicista pone en duda la naturaleza histórica de la disciplina iushistórica. Su encuadramiento en la orientación mixta me parece, por tanto, más acertado; en cuanto que expone una concepción cercana a LALINDE y tal vez más que en éste sea una concepción integradora y no sumadora, más que propiamente mixta: dual. Para él no pueden separarse los elementos inmanentes del Derecho, la historicidad y la persistencia, por lo que tampoco cabe separar sus métodos de estudio. De todos modos, para ESCUDERO lo diferencial en la Historia del Derecho es su objeto jurídico, que lejos de cualquier objeto histórico posee una característica única: la estabilidad siempre presente, aun se constate en diversos grados su presencia.

D. Historia "de textos". Peculiar es la postura que mantiene D'ORS. Aunque también parte de la consideración de que "los estudios históricos especiales convierten siempre en histórica la materia especial que es objeto de su atención: que la Historia de la Economía, de la Química, del Arte, etc., son, ante todo, Historia, y que lo mismo puede decirse de la Historia del

45

Derecho"85; sin embargo, destaca, como hacen los defensores de la orientación jurídica, la sustantividad de lo jurídico. De todos modos, D'ORS se separa de todas las orientaciones, en cuanto que su concepto de Historia es peculiar y no considera como objeto de la Historia del Derecho al Derecho en sí, sino a su expresión textual: "tiene por objeto las reflexiones de la conciencia humana sobre su

propio

acontecer

expresadas

normalmente

en

textos,

y,

consecuentemente, la Historia del Derecho tiene por objeto esos textos en cuanto se refieren al Derecho. En este sentido digo que también la historia jurídica es historia de textos (no estrictamente libros): no en el sentido de pura enumeración o descripción de códices o códigos, sino como esfuerzo por alcanzar una interpretación profunda de aquellos textos, pues la Historia, como la misma Filosofía es una ciencia hermenéutica. No es la materialidad de los libros y documentos lo que interesa al historiador, sino las reflexiones humanas expresadas en aquellos textos"86. Para este autor, los textos seleccionables como jurídicos son aquellos relacionados con lo "judiciable". El Derecho vigente, como todas las ciencias humanísticas, se estudia en textos, y para conocer la realidad jurídica son útiles las sentencias judiciales, pruebas escritas, documentos, leyes y escritos jurídicos en general. Hace hincapié en que el Derecho propiamente no se centra en la organización social, sino en el Derecho Privado, considerándolo como el Derecho en stricto sensu.

85D'ORS, 86D'ORS

Nuevos papeles del oficio universitario (1980), 415-416. (1980), 416-417.

46

En suma, la Historia del Derecho, como toda historia, tiene por objeto los textos. La objetividad del historiador consiste en atenerse a los textos, debidamente contrastados por la crítica. Porque esos textos son lo único tangible que puede manejar el historiador y, "como tales, son estáticos, no son objeto de evolución, sino que simplemente presentan en su comparación modificaciones y divergencias (debidas, muchas veces, a errores o corrupciones de transmisión) por las que se detecta una mutación en la reflexión de la conciencia humana sobre una realidad por sí misma inaccesible"87. Pero D´ORS reconoce que, aunque el objeto de la historia sean los textos convenientemente criticados, el historiador suele escribir sus historias como si fuera un cronista, cosa que no puede hacer con absoluta seguridad, ya que no ha vivido los hechos, sino que "se los han contado" los textos. Este problema se agrava con las instituciones, ya que las considera abstracciones mentales, sin entidad real. Para salvar este obstáculo

acaba

por

proponer

una

"metahistoria

jurídica"88:

Comenzando el historiador del Derecho por esa abstracción que consiste en configurar instituciones partiendo de los textos, del cuadro resultante puede extraer los principios a los que las instituciones se someten, y esa es la metahistoria. Esa metahistoria no debe ser confundida con la Filosofía del Derecho, ya que opera por inducción, partiendo de los datos suministrados por los textos abstrae las instituciones y trata de descubrir 87D'ORS 88D'ORS,

(1980), 418-421. "Para una metahistoria jurídica", en Verbo, XXVI, 253-254 (1987), 295-308.

47

los principios necesarios. La Filosofía parte de unos principios y procede, al contrario, por deducción. El único autor que ha defendido los planteamientos expuestos ha sido GIBERT, quien ha denunciado la tentación que sufren los historiadores del Derecho que, al afrontar la época histórica, atienden a los grandes acontecimientos de esa época. Por ello, deben vencer la tentación comenzando por aislar las fuentes jurídicas y, desde ellas, llegar a los grandes acontecimientos. GIBERT no considera las fuentes como textos, sino como "el acto de producirse o manifestarse la norma o las normas jurídicas". Puede suceder incluso que un solo texto contenga diversos momentos de la formación de una fuente, o diversas fuentes, y, al contrario, que una misma fuente se halle contenida en diversos actos. Así, "partimos para conocer las fuentes del Derecho de la descripción de los textos. La historia de las fuentes excede de la historia de los textos, pero comienza por ésta"89. Es decir, GIBERT va más allá de lo propuesto por D'ORS, en cuanto que critica la orientación social o total no propugnando una historia de textos, sino de fuentes: "el estudio de los llamados presupuestos de formación del Derecho no corresponde a la Historia del Derecho, sino a la Historia política, social, económica o cultural. Estas disciplinas proporcionan el esclarecimiento de los factores que externamente han podido actuar en la formación del Derecho"; pero, para él, esos factores se revelan en las fuentes90. 89GIBERT

(1990), 264-265.

90GIBERT

(1990), 269.

48

De este modo, la historia de los modos de formulación del Derecho muestra el desarrollo histórico de éste y la referencia a las fuentes impide que la institución aparezca como algo confuso y contradictorio. Sólo es necesario introducir la idea de sistema, es decir, un esquema de categorías para captar y dar sentido a la evolución, cuando nos proponemos, según GIBERT, estudiar cómo las fuentes regulan las relaciones humanas; aunque el sistema no existe ontológicamente. La descripción de variantes en las fuentes es hacer historia del sistema, no se reconstruye un sistema jurídico, sino uno histórico. Lo que llega a proponer es un estudio de las instituciones históricas como un sistema, acercándose a la posición dogmática, en cuanto "la historia del Derecho será una especie de ciencia del Derecho pretérito, cuya dogmática se deriva de las normas tal como éstas se encuentran en las fuentes"91. Aunque GIBERT ha llegado a recibir la censura del propio D'ORS92, quien más duramente ha realizado una crítica de esta común línea de pensamiento ha sido LALINDE, quien considera que al calificar la Historia del Derecho como una "historia de los libros de Derecho", no consideran éstos como instrumentos ideológicos, sino como el Derecho mismo; concluyendo que, "afortunadamente, no son consecuentes, pues, en realidad, no hacen una historia de libros de Derecho"93.

E. Orientación marxista. 91GIBERT 92D'ORS

(1990), 270-276.

(1987), 306-308.

93LALINDE

(1975), 125-126.

49

En España ha correspondido a DE DIOS realizar una exposición de conjunto acerca de los planteamientos marxistas en relación con nuestra disciplina94. Por todos es sabido como MARX reducía las relaciones de propiedad a un vínculo económico-productivo. El Derecho no es otra cosa que una superestructura, creada en beneficio de la clase dominante, cuyo fundamento, según STUCKA, es el contenido (las relaciones sociales en que predominan los intereses del capital) y su forma las normas jurídicas. Autores como LAPELLA y POULANTZAS han criticado esta visión de las cosas, ya que la consideran voluntarista (VYSINSKY considera al Derecho como expresión de clase dominante) y confusa, en cuanto las relaciones jurídicas no se distinguen, en STUCKA, de las económicas. En realidad, la única variante que introduce POULANTZAS, respecto a objeto y método en la Historia del Derecho, es la estructuralista, que consiste en seguir los modos de producción conforme a coordenadas espacio-funcionales, de donde se extraen diversos tipos de Derecho, correspondientes a los distintos modos de producción, aunque siempre habrá algún tipo predominante según el modo de producción que prevalezca en una determinada formación social histórica. En todo los autores que siguen, con mayor o menor fidelidad, esta orientación destaca la consideración común de que la vida económica

94DE

DIOS (1976), 203-213.

50

determina los demás fenómenos históricos. Precisamente de esta concepción de la Economía como motor de la Historia (materialismo histórico), surgen las principales críticas. Según FONT RIUS, los cambios en el sistema económico han afectado con frecuencia al Derecho, pero en muchas esferas de éste es difícil encontrar una dependencia tan íntima y directa. Al contrario, "no es raro que sea el Derecho el que actúe sobre la Economía, predisponiendo o frenando el desarrollo económico"95. Pese a ello, hemos de reconocer que la aportación de la orientación marxista a la Historia del Derecho ha sido importante, pues ha resaltado la importancia de la relación Derecho-Economía-Sociedad. Por ello, autores como CLAVERO o TOMAS Y VALIENTE aceptan el postulado marxista de hacer "una ciencia jurídica realista, históricosocial, que hace suya la investigación del Derecho como un fenómeno social y político"; aunque ambos autores tomen caminos muy diversos a la hora de hacer y plantearse la Historia del Derecho96. Es por ello que la mayoría de historiadores del Derecho que se encuadran en cualquiera de las orientaciones histórica o, la que denomino, socio-antropológica, parten de postulados marxistas; pese a que, repito, elaboran una disciplina alejada de la pureza marxista, que incluso en algunos casos llega a enfrentar en su pensamiento epistemológico a quienes nacieron de una idea común. No obstante, los herederos más cercanos del materialismo histórico, hoy en día, son los

95FONT

RIUS (1950), 481.

96SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS

(1996), 25-27.

51

que se deciden por defender una novedosa historia estructural, social o total, según autores.

52

F. Orientación socio-antropológica. PEREZ-PRENDES destaca que tras POULANTZAS "puede afirmarse que, para el Derecho, su razón de ser y de organizarse constituye

una

estructura,

esto

es,

un

conjunto

de

partes

interrelacionadas, una entidad que está presidida por leyes propias (autónoma) y constituida por elementos que se ensamblan y justifican recíprocamente (dependencias internas)". Esa estructura se forma a partir de la institución jurídica; de modo que el conjunto de instituciones jurídicas que coexisten y encauzan las relaciones jurídicas necesarias en una sociedad y en un momento determinados, se denomina "estructura jurídica97. Pero, realmente y como reconoce el propio PEREZ-PRENDES, su planteamiento

estructuralista

es

diferente

al

desarrollado

por

POULANTZAS. Dicho planteamiento fue ensayado ya en 1969, en su estudio "Sobre el conocimiento histórico del Derecho"98. Parte de la consideración compartida de que el Derecho es una estructura, del modo en que la concebía POULANTZAS; mas distinguiendo dos realidades estructurales: la estructura jurídica real, que es la realidad del Derecho en una formación social concreta, y el sistema jurídico, que es un tipo ideal de estructura jurídica. Esta estructura jurídica ideal o sistema jurídico nunca aparece pura; sin embargo, es necesaria para comprender la

estructura

jurídica

real,

97PEREZ-PRENDES

(1983), 141-144.

98PEREZ-PRENDES

(1969b), 337-403.

ya

53

que

"ninguna

interpretación

científicamente válida de una estructura jurídica puede emprenderse fuera de la categoría sistema jurídico, lo cual permite e impone al tiempo que la Historia del Derecho tenga que ser pensada como Historia de los sistemas jurídicos"99. De esta manera, PEREZ-PRENDES, en un nuevo intento de integrar o relacionar Historia y Dogmática, propone que la Historia del Derecho exponga "sistemáticamente el Derecho de cada momento histórico y para ello es preciso contar con la Dogmática, una vez que esa Historia, al serlo del Derecho, es una iuris prudentia o ciencia jurídica (aunque no por ello deje de ser Historia) y necesita ser tratada de modo jurídico puesto que el Derecho se construye sobre conceptos precisos y requiere una urdimbre sistemática en que apoyarse para poder ser comprendido; esa urdimbre sólo la puede dar la Dogmática"100. Por tanto, se comprueba cómo la clasificación de la postura estructuralista de PEREZ-PRENDES de historicista o dogmática no tiene cabida. Para él, actualmente sólo puede entenderse con fecundidad la Historia del Derecho dentro de la "Historia total", patrocinada por BLOCH, FEBVRE, BRAUDEL, VILAR, etc. Pero nuestro autor no comprende a la Historia del Derecho como la Historia total, sino que la Historia del Derecho es parte de la Historia total. Es decir, partiendo de la distinción de tres niveles históricos básicos, regidos por el parámetro temporal (lo episódico, lo coyuntural y lo estructural), la Historia del Derecho coincide con la Historia estructural, "que se manifiesta en larga duración, con valores y 99PEREZ-PRENDES

(1983), 149.

100PEREZ-PRENDES

(1964), 6-7.

54

elementos prolongados y semifijos. Los dos primeros niveles gravitan en torno al tercero"101. Además, resulta necesaria una teleología que conecte la Historia del Derecho con el Derecho vigente, para lo que es fundamental ofrecer un esquema epistemológico que dé sentido actual a la investigación histórica. Y ésto porque en la estructura jurídica existen una superestructura (valores) y una infraestructura (leyes de mutación), con lo que al tenerlas en cuenta y considerando a la Historia del Derecho como una Historia estructura, no se está sino aplicando una categoría de la Historia total a la Historia del Derecho102. Otro autor español que, partiendo de planteamientos básicos de la "ideología marxista" (por aplicar una categoría de LALINDE), ha desarrollado una orientación evolucionada y personal también hacia esa búsqueda de una historia total o social, no es otro que CLAVERO. El parte del planteamiento de GROSSI, en cuanto a destacar la especificidad de lo jurídico y el compromiso social en la tarea del historiador del Derecho: "Queremos solamente reivindicar una inabdicable identidad para el historiador del Derecho, para su oficio y para su conocimiento científico; una identidad sobre la que se funda su ciudadanía intelectual y su utilidad social. El tiene el deber de no olvidar que lo jurídico está inmerso en lo social, pero tiene también el deber -de igual intensidad- de reconstruir lo jurídico en su especificidad"103.

101PEREZ-PRENDES

(1983), 175-176.

102PEREZ-PRENDES, "Notas para una epistemología histórico-jurídica", en Revista de Historia del Derecho, I (1976), 269-288. 103GROSSI,

La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico (1992), 50.

55

El pensamiento de GROSSI no es sino una vuelta al intento de conciliar Historia y Derecho realizado por WIEACKER (historia del pensamiento jurídico, del que parte LALINDE) e IHERING (historia del pensamiento humano dirigido a la realización práctica de las condiciones de la vida social, del que parte BENEYTO). El autor italiano propone concebir el Derecho y el instituto jurídico (en su estudio de la propiedad) como expresiones de una mentalidad. Del mismo modo que LALINDE propugnaba la valoración de las "ideologías", GROSSI invita al historiador-jurista para que ajuste cuentas con las mentalidades, porque el Derecho es "fisiológicamente una mentalidad cimentada en la conciencia social". Aunque la mentalidad jurídica es de tantas, por lo que el historiador del Derecho debe examinar los hechos económicos, reflexiones teológicas y análisis politológicos en una etapa preparatoria de su investigación, abordando con posterioridad las fuentes jurídicas como "momento de verificación y de identificación del propio objeto cognoscitivo y del propio mecanismo de conocimiento". Es decir, el Derecho, en cuanto mentalidad profunda, está ligado a una antropología, a una visión del hombre en el mondo, y a los intereses vitales de particulares y de clases104. CLAVERO, alejándose del término "historia total", hace referencia a una "historia social", señalando que su problemática (como especialidad o como integración de especialidades) tiene origen en el distanciamiento entre historia económica e historia institucional, que ha relegado una serie de cuestiones y de materias históricas. La confluencia, a menudo espontánea, de las distintas especialidades es un hecho que no ha supuesto la demarcación de un terreno común, como 104GROSSI

(1992), 57-63.

56

pudiera ser el definido por una "historia social", ni, en opinión de CLAVERO, parece que tienda a ello. La "historia social" pasaría a ser una representación de conjunto, abordando la articulación en las sociedades históricas de las diferentes relaciones sociales analizadas por las diversas especialidades. Pero, para resolver los problemas de la integración de especialidades históricas, debe estar por encima de ellas, en el sentido de comprender la problemática de cada una, no de dominar sus técnicas de investigación. En cuanto al Derecho, no se trata de considerar la incidencia social de las normas, sino de investigar la función que las relaciones jurídicas cumplen en el conjunto de las que articulan a las clases y grupos sociales de cada período histórico105. Pese a que la consideración de CLAVERO al calificar la Historia del Derecho como especialidad histórica que, integrada con las demás, tenderá a una reconstrucción conjunta de las sociedades históricas, pudiera hacernos pensar en un posicionamiento historicista del autor, ha sido ESCUDERO quien ha hecho notar que defiende, desde aquel planteamiento inicial de GROSSI de la especificidad de lo jurídico, "una Historia del Derecho como ciencia jurídica integral", desde el punto de vista estrictamente científico106. Por lo que, en cuanto a especialidad histórica, está más clara la adhesión de CLAVERO a la orientación historicista que en el caso del estructuralismo de PEREZ-PRENDES; sin embargo, en lo que hace al

105CLAVERO, "La historia del Derecho ante la historia social", en Historia. Instituciones. Documentos, 1 (1974), 239-261. 106ESCUDERO

(1995), 35.

57

método, al oficio del historiador del Derecho, no puede dudarse de que, en el pensamiento de CLAVERO, la Historia del Derecho es una ciencia jurídica. De todos modos, en valoración que realiza DE DIOS, "representa un

serio

esfuerzo

para revalorizar

la Historia del Derecho,

principalmente por la apreciación de la función que cumple el Derecho en la formación, consolidación y disolución de las distintas sociedades históricas"107. GARCIA MARIN, quien suscribe el término de "historia social", también alude a los planteamientos de la escuela francesa de una historia que tenga en cuenta que su interés principal no lo constituyen hechos irrepetibles, sino, por contra, aquellos acontecimientos que se repiten a lo largo de un período amplio. Se trata, también, de afrontar el estudio de las fuentes con una idea preconcebida de lo que debe exigirles y a la que se deben subordinar los datos obtenidos. "La Historia social logra emerger del sino de la familia histórica, como una especialidad dotada de mayor pujanza, mayor agilidad que sus vecinas, apegadas aún al método histórico tradicional. Poco a poco, la historia social ha ido ampliando su objetivo, y de ser considerada en un principio no ya como una especialidad, sino sólo como un modo de estudiar los grupos humanos en su vida comunitaria, según la conocida tesis de Brunner, ha pasado a convertirse no sólo en una especialidad que reclama un puesto entre las especialidades históricas, sino incluso

107DE

DIOS, (1976), 214.

58

en la única de las disciplinas con vocación de abarcar en su objeto lo social en su totalidad"108. Esta nueva forma de hacer Historia del Derecho, donde se incluyen los instrumentos económicos y sociales en la investigación histórico-jurídica, atrae a GARCIA MARIN, quien no suscribe incondicionalmente una "historia social", pero que sí la apoya frente a la "historia tradicional". Para él, se trata de "una posición equidistante y complementaria entre la estrictamente jurídica y la social, beneficiada además del doble aporte metodológico que de la síntesis de ambas posiciones resulta"109. No es sino una forma más de acercamiento de la realidad histórico-jurídica a la realidad histórico-social. Incluso advierte GARCIA MARIN el pujante papel que va adquiriendo la sociología en la investigación histórico-jurídica, donde sus principios y métodos se van infiltrando, pese al rechazo inicial de los historiadores del Derecho. Se trata del primer autor que en España se atreve a intentar delimitar la frontera entre Sociología e Historia del Derecho, centrando la cuestión en la posición metodológica: "En tanto el sociólogo instala su campo de observación en el medio social que intenta analizar, y como un instrumento que le ayuda a conocer la realidad social, se siente interesado por el Derecho que de aquél emana, el historiador del Derecho, por su parte, se sitúa normalmente ante las normas jurídicas y, directamente a través de ellas, o indirectamente a través de los documentos que le permiten conocer la aplicación práctica que tales 108GARCIA MARIN

(1977), 73-81.

109GARCIA MARIN

(1977), 102-107.

59

normas hayan logrado alcanzar, intenta comprender su realidad. El sociólogo llega al sistema jurídico mediatamente…; el historiador del Derecho, en cambio, buscando prioritariamente aprehender la realidad jurídica, desemboca con frecuencia en el análisis del medio social"110. Esta conexión y diferenciación entre Sociología e Historia del Derecho nada tiene que ver con las críticas que, por ejemplo, FONT RIUS dirigía a las orientaciones sociológicas novecentistas, que iban desde la reducción de la Historia a la Sociología, pasando por una Historia universal del Derecho, hasta el comparativismo sociológicojurídico111. SCHOLZ,

que

valora

positivamente

los

planteamientos

historicistas, aunque, como CLAVERO, afirma contundentemente la naturaleza "esencialmente jurídica" de la Historia del Derecho, considera que el Derecho, del mismo modo que se estructura socialmente, estructura la misma sociedad, lo jurídico se debe considerar como un "microcosmos del campo social general". Desde este planteamiento y reconociendo que se trata de soslayar los problemas que implica la realización de ese nuevo proyecto histórico, propugna una formación

para

el

historiador-jurista

no

sólo

jurídica,

sino

pluridimensional. Se trata, en definitiva para él, de reorientar la Historia del Derecho hacia la dimensión socio-política de los procesos culturales, un "cambio de mirada", ver lo jurídico desde fuera del Derecho112.

110GARCIA MARIN 111FONT

(1977), 62-64.

RIUS (1950), 476-477.

112SCHOLZ, "La Historia del Derecho como sociología histórica de la cultura", en AHDE, LVIII (1988), 499-507.

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Incluso LALINDE, al plantear el papel de las "ideologías", ha llegado a aceptar la conexión entre Sociología y Derecho. El historiador del Derecho debe aprovechar los avances sociológicos de carácter científico-interpretativo, sin aferrarse a un positivismo y formalismo insatisfactorios para los contemporáneos113. Volviendo a los planteamientos marxistas que inauguraron estas concepciones socio-antropológicas de la Historia del Derecho, algún autor ha querido ir expresamente hasta las últimas consecuencias de una militancia antipositivista histórica y jurídica. Así, HESPANHA, propugna una "historia materialista del derecho", en contraposición a cualquier positivismo dominante en la Historia del Derecho114. Para él, la tipificación y la clasificación no constituyen procedimientos metodológicos (por lo que renuncia a describir un perfil metodológico de la investigación), sino que son el propio objeto de la investigación. Se debe intentar reconstruir -desde planteamientos cercanos a SCHOLZ en cuanto a una reflexión de conjunto sobre los fenómenos

normativos,

sin

compartimentos

estancos115-

una

"antropología cultural de la Europa Moderna". No caben dogmatismos de ningún tipo, ni históricos ni jurídicos. El relativismo con que debe afrontar el historiador del Derecho las culturas jurídicas pretéritas deberá ser un relativismo absoluto, cuyo objeto concierne precisamente

113LALINDE

(1975), 129-132.

114HESPANHA,

La gracia del derecho. Economía de la cultura en la época moderna (1993), 124.

115SCHOLZ, "L'obstacle épitémiologique premier de l'historien du droit", en Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d'indagine e ipotesi di lavoro (1986), 275-312.

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a la tipificación y clasificación de esa sedis materiae particularmente fértil, rica y compleja116.

116HESPANHA (1993), 73. Recensión y comentario en: SCHAUB, AHDE, LXV (1995), 1147-1153.

62