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SENTENCIA JUZGADO DE LO MERCANTIL DE MADRID, NÚM. 373/2007 (NÚM. ), DE 18 JUNIO, CESE DE LA EMISIÓN DEL PROGRAMA "ESPAÑA DIRECTO" DE RTVE POR INCURRIR EN COMPETENCIA DESLEAL POR IMITACIÓN DEL PROGRAMA “MADRID DIRECTO” DE LA CADENA AUTONÓMICA TELEMADRID (PODER JUDICIAL DE 18 DE JUNIO DE 2007)

Tribunal: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid Fecha: 12/09/2007 Jurisdicción: Civil Recurso núm. 131/2006 Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel de Vicente Bobadilla. Defensa de la competencia

SENTENCIA NÚM. 373/07 En la ciudad de Madrid, a 18 de junio de 2007. El Señor D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo mercantil núm. 6 de Madrid, ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos en este juzgado con el número 131/06, a instancia de TELEVISIÓN AUTONOMÍA DE MADRID, S.A.(TELEMADRID) representado por la Procuradora Dª GLORIA RINCÓN MAYORAL y asistido por el letrado Dª MARÍA ÁNGELES MANZANO CEJUDO contra TELEVIÓN ESPAÑOLA, S.A. representado por el Procurador D. LUIS POZAS OSSET y asistido por el letrado D. MANUEL ROMERO REY y contra MEDIAPRODUCCIÓN,S.L. representado por la Procuradora Dª CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN y asistido por el letrado D. XAVIER VILASECA REQUENA y D. Ángel Jesús ; de las circunstancias personales que obran en autos. Este versado sobre COMPETENCIA DESLEAL. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por el Procurador Dª GLORIA RINCÓN MAYORAL, en representación de la parte demandante, se presentó demanda de Juicio Ordinario, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que aparecen relacionados en el escrito presentado, terminando por suplicar al Juzgado que condenase al demandado al abono al actor de las cantidades que refleja el súplico de la demanda SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, por Auto de fecha 28 de marzo de 2006 , se confirió traslado a la parte demandada para que contestara la demanda. Una vez contestada la

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demanda, por medio de providencia de fecha 30 de mayo de 2006, se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio para el día 15 de junio de 2006 . Comparecidas las partes, se celebró la audiencia con el resultado que obra en autos y se señaló juicio para el día 11 de junio de 2007 . Llegado el día del juicio, comparecieron ambas partes. HECHOS PROBADOS Se declara probado que TELEVISIÓN AUTÓNOMA MADRID S.A. (en adelante TELEMADRID), es titular desde el año 1.993 de la marca MADRID directo en las categorías 38 (televisión) Y 41 (educación, esparcimiento, etc.). Desde entonces, TELEMADRID viene emitiendo el programa MADRID DIRECTO en el ámbito televisivo que el es propio, centrado en la Comunidad de Madrid. Esta emisión se ha venido produciendo de lunes a viernes en la franja de tarde. El programa ha obtenido un gran éxito de emisión, así como una reputación y prestigio que ha merecido numerosos premios, entre los que se encuentran un premio ONDAS, dos de la ACADEMIA DE LAS CIENCIAS Y LAS ARTES DE LA TELEVISIÓN, varios ANTENA DE PLATA y el premio VÍCTOR DE LA SERNA. Algunas televisiones autonómicas comenzaron la emisión del programa en sus respectivos ámbitos territoriales. En concreto, la de Andalucía en el año 1.998, la del País Vasco en 1.999, la de Cataluña en 2.001 y la de Canarias en 2.002. En fecha 9 de junio de 2.005 MEDIAPRODUCCIÓN S.L. (en adelante MEDIAPRO) suscribió un contrato de producción en colaboración con TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. (en adelante TVE) para la emisión del programa ESPAÑA DIRECTO. Fruto del indicado acuerdo TVE comenzó a emitir el programa ESPAÑA DIRECTO a partir del día 6 de julio de 2.005 en la franja de tarde, de lunes a viernes, con idéntico formato que MADRID DIRECTO y la misma temática. La Directora del programa MADRID DIRECTO, doña Luisa , fue contratada como subdirectora de ESPAÑA DIRECTO. Para ello, solicitó baja en TELEMADRID en fecha 2 de junio de 2.005, con efectos del 20 de julio siguiente. De igual forma el reportero Lázaro , también causó baja en TELEMADRID en fecha 24 de junio de 2.005, en virtud de comunicación efectuada el día 6 del mismo mes y año. Acto continuo se incorporó a MADRID DIRECTO. Alejandra también causó baja en TELEMADRID el día 30 de junio de 2.005, por medio de comunicación efectuada el día 20 de junio. Dicha trabajadora también era reportera en el programa y era la encargada de sustituir a la presentadora Flor . En la época del cese, Flor

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estaba de vacaciones, por lo que Alejandra hacía las veces de presentadora. En el programa ESPAÑA DIRECTO, esta trabajadora también es la encargada de sustituir a la presentadora. Marí Jose , responsable de producción de MADRID DIRECTO, solicitó excedencia voluntaria en fecha 12 de julio de 2.005, con efectos de 1 de agosto de 2.005 para incorporarse a ESPAÑA DIRECTO. Juan Carlos fue reportero de MADRID DIRECTO y posteriormente continuó en la cadena con el programa MI CÁMARA Y YO hasta que cesó en TELEMADRID el día 26 de junio de 2.005 para incorporarse a ESPAÑA DIRECTO. Esperanza y Cristobal , fueron dos reporteros seleccionados en un casting dirigido por Luisa , cuando trabajaba para TELEMADRID. Tras rechazar la oferta de esta ultima, también pasaron a trabajar para ESPAÑA DIRECTO. Manuel , que fue el encargado de lanzar MADRID DIRECTO, es el director de ESPAÑA DIRECTO. María Rosario , encargada de las noticias de gastronomía en MADRID DIRBCTO también ha causado baja laboral en TELEMADRID con efectos de 22 de noviembre de 2.006 para incorporarse a ESPAÑA DIRECTO. En fecha 14 de octubre de 2.005 TELEMADRID dirigió una carta certificada a TVE para que cesase en la emisión de ESPAÑA DIRECTO. La misma comunicación fue dirigida a MEDIAPRO en fecha 30 de noviembre de 2.005, por medio de burofax. En fecha 14 de diciembre de 2.005 MEDIAPRO respondió al requerimiento solicitando información acerca de los derechos de TELEMADRID al respecto. En carta de 21 de febrero de 2.006 TELEMADRID volvió a remitir nuevo burofax requiriendo el cese de la emisión de ESPAÑA DIRECTO. La facturación por publicidad emitida en los bloques de MADRID DIRECTO alcanzó la cifra de 2.425.282 euros en el periodo de julio de 2.004 a febrero de 2.005. De julio de 2.005 a febrero de 2.006 la facturación fue de 1.953.703 euros. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: TELEMADRID entabla acción declarativa de deslealtad contra las demandadas por la emisión de ESPAÑA DIRECTO; así como acción de cesación de la emisión y producción de dicho programa y la consecuente acción de indemnización de daños y perjuicios. SEGUNDO: La demandante invoca la existencia de los ilícitos concurrenciales previstos en los artículos 11.2, 6,12 y 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD); y supletoriamente se invoca el Art. 5 LCD .

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La doctrina y jurisprudencia más recientes señalan, la improcedencia de invocar el Art. 5 LCD con carácter supletorio respecto de los tipos específicos previstos en dicha Ley, por cuanto el mencionado Art. 5 solo es aplicable a los ilícitos que no tienen encaje en dichos tipos. Sin embargo, este precepto no puede invocarse cuando los supuestos puedan encuadrarse en aquellos, pero superen el control de deslealtad. En este sentido cabe citar la STS de 7 de junio de 2.000 y las SAP Barcelona, de 26 de octubre de 2.005 y La Rioja de 24 de abril de 2.001. Siguiendo la anterior doctrina, hemos de concluir que si el supuesto enjuiciado puede incardinarse en alguno de los tipos específicamente previstos en la LCD, y aún así supera el juicio de deslealtad, no podremos entrar a analizar si la conducta de las demandadas podría calificarse como desleal en aplicación de lo dispuesto en el Art. 5 LCD . TERCERO: En primer lugar, entraremos a analizar si la emisión del programa ESPAÑA DIRECTO constituye una conducta desleal por aplicación de lo dispuesto en los artículos 6 y 12 LCD . Señala la doctrina ( MASSAGUER, en Comentarios a la LCD) que el ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12 se diferencia respecto al del Art. 11 por el objeto sobre el que recae la conducta: signos distintivos en los dos primeros preceptos, prestaciones en el segundo . En el mismo sentido SAP Valencia de fecha 28 de enero de 2.004 . Esta protección de los signos distintivos, entendiendo por tales los elementos formales, tales como el nombre, los títulos, rótulos etc., tiene virtualidad en los ámbitos en que no sea posible la protección específica de los derechos de exclusiva, bien por tratarse de signos que nos son funcionalmente aptos para recibir dicha protección, bien cuando no se encuentren registrados o bien cuando el sistema de marcas no haya contemplado de manera integra loa intereses afectados o aporte soluciones parciales. En el caso que nos ocupa, la demandante tiene registrado como marca el título MADRID DIRECTO y sin embargo, no ha entablado acción alguna al amparo de la Ley 17/2001, de Marcas , a pesar de que dicha normativa contempla la protección del signo distintivo frente a los actos de confusión y asociación. En esta tesitura, no resulta razonable buscar por la vía de la LCD una súper protección frente a unos intereses que ya están suficientemente protegidos por la Ley de Marcas. Es criterio consolidado que en estos supuestos la regla es la aplicación excluyente de la Ley de Marcas, de modo que resulta procedente la acción de violación prevista en dicha Ley y no la contemplada en la LCD (SSAP Barcelona de 31 de enero de 1.996 y 4 de junio de 1.998 ). A más de lo expuesto, hemos de indicar que no hay riesgo de confusión entre el título MADRID DIRECTO y el de ESPAÑA DIRECTO, a pesar de que sean títulos con la misma estructura, pues junto al término DIRECTO, se usa el ámbito geográfico del programa.

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Esto es así porque ambos títulos tienen un elemento diferenciador claro. El primero se refiere a todo el territorio nacional y el segundo al territorio de la Comunidad de Madrid. Ello permite distinguir claramente la procedencia empresarial de ambos productos. Por otro lado, el logo que va unido a la marca es distinto en el caso de MADRID DIRECTO respecto a ESPAÑA DIRECTO, lo que contribuye a su diferenciación. Finalmente, la llamada "mosca" o símbolo de la cadena, está presente en los programas de cada una de ellas, diferenciándose claramente el de TVE en relación al de TELEMADRID. CUARTO: Descartada la aplicación al caso de los artículos 6 y 12 LCD , procede examinar si concurre el ilícito previsto en el Art. 11 de dicha Norma, que no se refiere a los signos distintivos, sino a las prestaciones. Es conocido que el Art. 11.1 LCD proclama la libre imitabilidad de las prestaciones e iniciativas empresariales, si bien en el párrafo segundo de dicho precepto se contemplan algunos supuestos en que la imitación puede llegar a ser desleal. Lo primero que hemos de plantearnos, por tanto, es si existe imitación, para poder analizar con posterioridad si dicha imitación es desleal o no. Consta en autos el dictamen pericial del catedrático don Eugenio , que fue sometido ampliamente a contradicción en el acto de la vista. La conclusión expuesta oralmente por el perito no pudo ser más contundente: ESPAÑA DIRECTO tiene un formato idéntico a MADRID DIRECTO, de modo que el primero puede considerarse una auténtica copia del segundo. El perito insistió en que pueden existir programas que pertenezcan al mismo género o subgénero, sin que el formato tenga por qué ser idéntico. Lo que ocurre en el supuesto analizado es que la identidad no sólo es de género o subgénero, sino también de formato. El Sr. Eugenio manifestó que ambos programas podrían encuadrarse dentro del subgénero del "infoentretenimiento", por cuanto coexisten la finalidad informativa y la de entretenimiento, con preponderancia de esta ultima sobre la primera. Las noticias no se relatan de modo simplemente objetivo, sino que son comentadas por el presentador o reportero, vertiendo gran cantidad de adjetivos y frases valorativas, a modo de "crónica de alcance". Se trata de dramatizar la noticia, acercándola al espectador. El estilo con que se presentan las noticias se considera "folletinesco" o ameno, pues lo que se busca fundamentalmente es entretener y no solo informar. Los hechos que se relatan no son hechos noticiosos como tales, sino que se trata más bien de sucesos cotidianos, propios de la crónica social, y se mezclan con reportajes de gastronomía. El perito resalta que este subgénero del "infoentretenimiento" ha comenzado a emerger a raíz de la emisión de MADRID DIRECTO, sin que puedan encuadrarse en el mismo los programas de noticias americanos, cuyo corte es más informativo en sentido clásico.

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Sin embargo, los parecidos entre MADRID DIRECTO y ESPAÑA DIRECTO no se detienen en el género y subgénero, sino que se extienden también a la estructura interna del programa y la forma de presentarlo externamente. Así se pudo comprobar directamente en el acto de la vista mediante la emisión de un vídeo comparativo entre ambos productos respecto a los noticiarios americanos. El título, como se ha expuesto con anterioridad, aunque diferencia a uno y otro programa, tiene realmente la misma estructura; el término DIRECTO y el ámbito territorial de la emisión. El comienzo de MADRID DIRECTO se califica por el perito de muy novedoso. ESPAÑA DIRECTO calca este esquema. Comienza por el Sumario o relación de noticias, en lugar de hacerlo por la cabecera del programa, al estilo clásico. Dicho sumario se relata por los propios reporteros de modo informal, lo que también es una novedad. A continuación el reportero dice la frase "se lo vamos a contar aquí, en MADRID DIRECTO (o en ESPAÑA DIRECTO) y seguidamente se pasa a publicidad, hecho que no ocurre en los telediarios clásicos; finalmente entra la cabecera y acto seguido el presentador dando directamente la noticia. La estructura del set central también es peculiar de MADRID DIRECTO y ESPAÑA DIRECTO lo reproduce. La presentadora, girándose hacia la pantalla donde aparecen los reporteros, inicia la noticia, interrelacionándose con ellos. Los reportajes son más bien largos, de tres o cuatro minutos. En la presentación de reportajes no existen "colas" (segmentos audiovisuales compuestos de imagen y sonido ambiente con voz en "off" del presentador) ni "totales" (segmentos audiovisuales autónomos a los que no hay que añadir ningún otro sonido), porque ello restarla protagonismo al reportero. El tono del reportaje es "folletinesco" o ameno, basado en la simpatía y cordialidad. El perfil personal del reportero es joven, con aire de improvisación y se caracteriza un lenguaje informal y cercano con los entrevistados. Las "entradillas de calle" (aparición del reportero en la calle, dentro de la noticia) no se realizan al modo habitual, para resaltar un aspecto de la información o introducir o concluir una noticia, sino que se hace para interactuar, tanto con el presentador, como con los entrevistados. Los entrevistados son personas cotidianas que escenifican la noticia y la narran junto con el reportero. El presentador también presenta una actitud de cercanía y mantiene conversaciones, e incluso bromas distendidas con los reporteros, lo que no es propio de los informativos clásicos. El tipo de realización también es muy característico. El logotipo del programa aparece en la parte inferior izquierda de la pantalla y a su derecha los rótulos de la noticia. Estos rótulos no son simples titulares, sino que se trata de auténticas explicaciones de la noticia. En ambos programas, en contraste con los americanos, se utiliza la técnica del Handy cam (cámara en mano), de modo que la cámara se mueve siguiendo una trayectoria irregular y dinámica, frente a los movimientos rígidos y panorámicos de los telediarios tradicionales.

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En MADRID DIRECTO y ESPAÑA DIRECTO se emplean planos que se alargan en el tiempo para que la cámara pueda guiar la noticia. Estos planos son medios y cercanos y nunca largos. La temática de estos programas se refiere siempre a contenidos de carácter social o humano. Algunos pueden considerarse de "anecdóticos" y otros de "crónica social" Por otro lado existen secciones concretas, como la titulada en MADRID DIRECTO como "ustedes denuncian" y en ESPAÑA DIRECTO como "Lo que ustedes denuncian". En vista de todo lo analizado, podemos concluir que MADRID DIRECTO y ESPAÑA DIRECTO presentan un formato idéntico, fácilmente reconocible por el telespectador al que se dirige, sin perjuicio de que existan algunas diferencias no esenciales, que se presentan tanto entre unos programas y otros de MADRID DIRECTO como respecto a los de ESPAÑA DIRECTO. Esta fue igualmente la conclusión alcanzada por el perito Sr. Eugenio , según manifestó con claridad en el acto del Juicio. Por eso, la observación de ambos programas por el espectador le transmite la idea de que se trata del mismo programa, aunque con un ámbito territorial diferente. Esta idea de conjunto no se desdibuja por el hecho de que los decorados, el "logo" o algunos aspectos técnicos presenten algunas diferencias en ESPAÑA DIRECTO respecto a MADRID DIRECTO. En este sentido, el perito Sr. Eugenio expuso en el acto del Juicio, que el espectador adquiere una impresión global de la imagen que percibe, pero no analiza ni descompone mentalmente los distintos elementos. Por ello, la impresión global es especialmente relevante en el campo audiovisual. En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que lo relevante es el canon de la totalidad o visión de conjunto o sintética (SAP Valencia de 12 de marzo de 2.002 ). La SAP Toledo de fecha 4 de abril de 1.992 consideró imitación la copia de los elementos esenciales de la prestación, los que condensan su fuerza individualizadora o el esfuerzo de su creador. QUINTO: Dicho cuanto antecede, no cabe duda de que ESPAÑA DIRECTO constituye una imitación de MADRID DIRECTO. Lo que se trata ahora de revelar es si dicha imitación, que en principio es libre, constituye un comportamiento desleal por concurrir alguno de los supuestos previstos en el Art. 11.2 LCD . El indicado precepto considera desleal la imitación, en primer lugar, cuando resulte idónea para generar riesgo de asociación. La imitación desleal por generar riesgo de asociación consiste en la producción de una prestación propia a partir del original ajeno, tomando precisamente aquellos elementos que remiten al origen empresarial ajeno (SAP Barcelona, de 14 de marzo de 1995 ). Señala la defensa de TVE que este riesgo de asociación no puede concurrir porque los "clientes" de las cadenas televisivas no son los espectadores, sino los anunciantes. Dichos anunciantes son empresas que no pueden incurrir en confusión o asociación alguna respecto a la cadena televisiva en que insertan sus anuncios.

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Este argumento desenfoca el problema, porque el mercado relevante a tener en cuenta en el caso que nos ocupa no es el de los anunciantes, que no son los que consumen el producto ni quienes optan por conectarse a uno u otro programa. El mercado relevante es el de los espectadores, pues ellos son los genuinos destinatarios de las dos prestaciones en litigio. En este caso, la pugna de los competidores se centra en atraer para si la voluntad del espectador, que es quien toma la decisión de elegir entre uno u otro programa. Cosa diversa es que el abono de esta prestación no la realice quien consume el producto sino que la financiación es aportada por un tercero, en función del número de espectadores que cada cadena logra captar. Pero al anunciante no le interesa el contenido de la prestación, que es lo que aquí se analiza. Le interesa únicamente el dato numérico de la audiencia. Dicho lo anterior, debemos reseñar que en el supuesto analizado, aunque existe imitación de prestaciones, no parece que exista riesgo de asociación en cuanto al origen empresarial de las prestaciones, fundamentalmente por el distinto ámbito territorial de los hechos que son objeto de cada programa. Por otro lado, resulta artificioso entender que este caso se produce riesgo de asociación en sentido lato, es decir, aquel supuesto en que el consumidor distingue el origen empresarial de cada prestación, pero atisba posibles vínculos jurídicos o económicos entre ellos. La acreditación de este extremo hubiera requerido un análisis pericial riguroso. Lo cierto es que esta conclusión no la podemos deducir del simple hecho de que las prestaciones sean iguales, entendiendo por prestación el formato del programa, pues partimos del principio de libre imitabilidad. SEXTO: El segundo supuesto de imitación desleal se produce cuando se realiza aprovechando la reputación ajena, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 11.2 LCD . Señala MASSAGUER en su Comentarios, que la conducta desleal a que se refiere el aprovechamiento de la reputación ajena hunde sus raíces, en los actos parasitarios y de obstaculización. Bajo el primer aspecto, el imitador se vale de la fama y prestigio ganados por la prestación original en un segmento de mercado distinto del propio de la prestación original, y crea en dicho segmento una demanda especifica para su prestación en cuanto reconocida imitación de la prestación afamada. La imitación se hace hueco en el mercado, gracias a su identidad o similitud sustancial con la prestación imitada, y lo logra entre una demanda que no integra su clientela natural, pero que conoce su prestigio y fama. Bajo el segundo aspecto, referente a los actos de obstaculización, el aprovechamiento de la reputación ajena está en condiciones de impedir al tercero afectado el normal desenvolvimiento de su actividad en el mercado, cuando no ocasiona directamente la pérdida de su reputación.

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Los elementos expuestos sí pueden identificarse en el caso que nos ocupa. MEDIAPRO y TVE aprovecharon la fama y reputación que tenía el programa MADRID DIRECTO para lanzar ESPAÑA DIRECTO, con un formato idéntico, en un segmento de mercado diferente, que no se centra en la Comunidad de Madrid, sino que se extiende a todo el país. Los espectadores habituales de MADRID DIRECTO conocían su prestigio y fama, lo que provoca un efecto de atracción por el mismo formato presentado por TVE a nivel nacional. Esta atracción se incrementa por el hecho de que los reporteros más emblemáticos de MADRID DIRECTO, con los que se identificaba el público madrileño, pasaron a prestar sus servicios en ESPAÑA DIRECTO. No podemos obviar que en el mercado audiovisual resulta absolutamente relevante el carisma y sintonía con el público que puedan tener los protagonistas del producto televisivo. En el caso de Madrid DIRECTO, el protagonismo de los reporteros resulta fundamental dado el formato del programa, basando en la presencia del reportero dentro de la noticia. De este modo, se produce cierto desplazamiento de espectadores de MADRID DIRECTO a ESPAÑA DIRECTO, según reflejan los estudios de audiencia que obran en el proceso, que se acentúa sobre todo en los meses previos a la interposición de la demanda. El segundo aspecto antes referido, relativo a la obstaculización de la normal actividad del imitado y la pérdida de su reputación, también concurre en este caso. Según relatan los Hechos Probados, ESPAÑA DIRECTO "fichó" en cuestión de pocos días a la directora del programa y a varios reporteros que constituían una pieza clave del programa de MADRID DIRECTO, lo que supuso un serio revés para la continuidad del programa, por cuanto se trataba, bien de personas que resultaban esenciales para su desarrollo, bien de personajes que aseguraban la fidelización de buena parte de la audiencia, dada su reputación ante el público. SÉPTIMO: La imitación que supone aprovechamiento de la reputación ajena, exige que el imitado goce de mérito competitivo, al igual que los casos de asociación. Ello implica dos elementos, singularidad competitiva e implantación o asentamiento suficiente en el tráfico, según expone MASSAGUER. La singularidad competitiva exige que los rasgos o elementos imitados, por sus características intrínsecas, se diferencien respecto de las prestaciones de la misma naturaleza habituales en el sector. Según el informe pericial del Sr. Eugenio , MADRID DIRECTO consiguió adoptar un estilo propio y diferenciado del resto de programas del mismo ámbito y esa fue precisamente la clave de su éxito. Naturalmente, tiene sus fuentes de inspiración en productos anteriores, pero su singularidad radica en que combina los distintos elementos de un modo diferente, dándole un carácter completamente singular.

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Señala la defensa de TVE que el programa no está inscrito en el registro de la Propiedad Intelectual, lo cual nada tiene que ver con el carácter singular de la prestación que se exige a los efectos que aquí nos interesa. Ello es así, según refiere MASSAGUER en sus Comentarios, porque la singularidad competitiva de la prestación no depende de su originalidad o novedad, por lo que no resulta necesario que se reúnan los requisitos exigidos en la Ley de Propiedad Intelectual. La combinación de elementos que carecen por sí de singularidad competitiva, pueden dar lugar a una forma dotada de fuerza individualizadora. Lo relevante es que la prestación tenga esa fuerza individualizadora; y que contenga los rasgos necesarios para identificar el origen empresarial de la prestación. En el caso de MADRID DIRECTO los rasgos propios del formato le dotaban de una fuerza individualizadora innegable y además permitían identificar el origen empresarial de la producción. La emisión del mismo tipo programa en otros canales autonómicos a partir de 1.998 no ha privado a MADRID DIRECTO del carácter singular que siempre tuvo desde sus inicios, en lo que respecta al ámbito territorial que le es propio. TELEMADRID ha permitido la emisión de estos programas a otros canales de alcance autonómico, con los que mantiene una política de colaboración a través del FORTA (FEDERACIÓN DE ORGANISMOS DE RADIO Y TELEVISIÓN AUTONÓMICOS). Según consta en la certificación obrante en autos, es habitual el intercambio de proyectos y formatos de programas emitidos en las distintas cadenas de televisión asociadas. En este certificado se indica que ejemplo y paradigma de este intercambio es el programa MADRID DIRECTO, de cuyo formato se han servido las televisiones autonómicas de Andalucía, País Vasco, Cataluña, Canarias, Galicia y Valencia. No quiere ello decir que la utilización del formato se haya sometido al régimen de licencia u otro similar, tal y como mantienen las Televisiones Autonómicas que han emitido certificado al respecto, aunque si puede encuadrarse dentro del ámbito más amplio de la colaboración. El hecho de que TELEMADRID haya consentido la utilización del formato a otras televisiones autonómicas no determina que el programa haya perdido su singularidad inicial en el ámbito territorial del a Comunidad de Madrid. Resulta relevante resaltar que ninguna de las televisiones autonómicas que han utilizado el formato, ha emitido en la Comunidad de Madrid, por lo que no ha existido una relación concurrencial entre ellas, contrariamente a lo que sucede con ESPAÑA DIRECTO, que sí extiende su ámbito de emisión a la Comunidad de Madrid. El segundo elemento propio de mérito competitivo, a que antes hacíamos referencia, es el relativo a la implantación en el mercado. La concurrencia de este elemento no presenta duda alguna y está suficientemente acreditado, atendiendo al éxito de audiencia que ha mantenido el

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programa durante años, admitido por todas las partes y a los numerosos reconocimientos y premios obtenidos, según reflejan los Hechos Probados. OCTAVO: El aprovechamiento de la reputación ajena sólo es indebido cuando es evitable, conforme señala el Art. 11.2, 2º párrafo LCD . La evitabilidad del aprovechamiento de reputación ajena no va referida al empleo de los signos distintivos diversos, pues por hipótesis no estamos en un supuesto de confusión o de asociación. Por ello la evitabilidad hay que buscarla en la forma de presentar la prestación, según afirma MASSAGUER. Tratándose de creaciones estéticas no resulta aceptable afirmar que el riesgo de aprovechamiento de la reputación resulta inevitable, pues en este campo el margen posible de variación es amplio. En el caso que nos ocupa no sólo no se aprecia esfuerzo alguno de las demandadas por distanciarse razonablemente de la prestación original, sino más bien todo lo contrario: El horario de emisión elegido para ESPAÑA DIRECTO coincide con el de MADRID DIRECTO y la utilización de los servicios de los reporteros mas emblemáticos de MADRID DIRECTO acerca aún más ambas prestaciones. No se trata de impedir la libre imitación, sino de evitar el éxito inmerecido de la prestación imitadora debido a la fama o prestigio que tiene la prestación imitada. Señala TVE que no resulta posible que dicho organismo pueda apropiarse del prestigio o reputación de una cadena autonómica, teniendo en cuenta no sólo el ámbito territorial más amplio de la primera, sino también, considerando la circunstancia de que TVE fue la primera cadena nacional de España y por tanto la que cuenta con más años de recorrido. Este argumento no puede aceptarse, pues constituiría una fórmula para que TVE pudiera imitar sin limitación alguna cualquier programa de las demás cadenas sin riesgo de que le pudiera ser imputado aprovechamiento de la reputación ajena. Debe tenerse en cuenta que el aprovechamiento de la reputación ajena contemplado en el Art. 11 LCD lo es respecto a las prestaciones objeto de imitación, por lo que el prestigio o reputación debe buscarse en relación con dichas prestaciones. Referente al programa de autos, MADRID DIRECTO llevaba emitiéndose con éxito durante muchos años, por lo que TELEMADRID gozaba de una importante reputación en la emisión de dicho programa. Por el contrario, TVE no había experimentado un formato igual con anterioridad. Así lo asevera el perito, Sr. Eugenio y también lo reconoce el testigo don Manuel , que a la sazón, fue el ideólogo de ambos programas. Este testigo indicó que dio a MADRID DIRECTO un aire novedoso en España, adaptando el estilo americano aunque sin copiarlo. Cierto es que TVE había hecho otros programas como DIRECTO, DIRECTO, pero su formato difiere notablemente del de MADRID DIRECTO.

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NOVENO: La imitación con aprovechamiento de esfuerzo ajeno no concurre en el presente caso, al contrario de lo que sucede con la reputación ajena. Esta figura exige que el creador no haya amortizado los costes de la creación, que han de ser relevantes. Por otro lado, el aprovechamiento indebido exige que el imitador haya obtenido un considerable ahorro de sus propios costes. En el caso de autos, la amortización de costes es evidente teniendo en cuenta que el programa lleva en antena desde el año 1.993. En otro orden de cosas, no consta ni se acredita que TVE haya obtenido un importante ahorro de sus propios costes debido a la imitación. DÉCIMO: Lo expuesto con anterioridad nos permite adivinar que en el caso que nos ocupa sí concurre el ilícito concurrencial previsto en el Art. 14 LCD . En los Hechos Probados consta que días antes de iniciarse la emisión de ESPAÑA. DIRECTO causaron baja en TELEMADRID, Luisa , directora del programa; Lázaro , que era uno de los reporteros más carismáticos; Alejandra , reportera y encargada de sustituir a la presentadora del programa, dándose la circunstancia de que la presentadora titular estaba de vacaciones en aquellos días. Esta trabajadora no respetó el plazo de preaviso legalmente establecido para dar por finalizado el contrato; Marí Jose , quien se acogió a la excedencia voluntaria; y Juan Carlos , aunque en el momento de la baja no trabajaba para MADRID DIRECTO. Resulta destacable que en la cláusula octava de los contratos de los trabajadores más esenciales, como el de Luisa , Alejandra , o Juan Carlos se estableció un pacto de no competencia respecto a otro programa cuya emisión coincida con el tiempo previsto para MADRID DIRECTO. Señala la defensa de MEDIAPRO que esta cláusula de no competencia resulta nula por no reunir los requisitos previsto en el Art. 21 ET . Sin embargo, no resulta aceptable que las demandadas consideraran automáticamente nulas estas cláusulas, por propia autoridad, a la hora de tomar sus decisiones concurrenciales, sin contar con el respaldo de una resolución judicial que así lo hubiera declarado. Sea como fuere y exista o no infracción contractual, debemos considerar que existen elementos suficientes para afirmar que existió inducción a la terminación contractual. Así se colige del hecho de que la mayoría de ceses de trabajadores se produjo días antes de iniciarse la emisión de MADRID DIRECTO y que estos trabajadores se incorporaron inmediatamente al equipo de ESPAÑA DIRECTO. La inducción a la terminación regular del contrato, aisladamente considerada, no puede afirmarse que sea ilícita. Lo que convierte en desleal esta conducta es su utilización como instrumento de obstaculización de la actividad desarrollada por el competidor. Esto ocurre cuando los actos realizados muestran una actitud objetiva para provocar una disfunción grave en el normal desenvolvimiento del competidor.

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En el supuesto de autos resulta trascendente, no sólo el número de trabajadores afectados, sino su importancia cualitativa. La directora del programa ocupaba un puesto clave en su desarrollo y los reporteros afectados contaban con el favor del público, lo cual no ha sido negado por las demandadas, por lo que representaban un factor determinante en el éxito del programa. A ello debe añadirse que la captación de colaboradores ajenos no resultaba necesaria y carecía de justificación concurrencial. Piénsese que TVE dispone de capacidad y medios para recabar los servicios de los mejores profesionales, sin necesidad de captar a los que se dedicaban a hacer MADRID DIRECTO. ONCE: Dicho cuanto antecede, estamos en condiciones de afirmar que TVE, al emitir ESPAÑA DIRECTO y MEDIAPRO, al producirlo, han incurrido en actos de competencia desleal por imitación de MADRID DIRECTO con aprovechamiento de la reputación ajena y también por realizar actos de inducción a la terminación contractual. Esta declaración conlleva la estimación del primer pedimento de la demanda, relativo al cese de la emisión de ESPAÑA DIRECTO, conforme a lo dispuesto en el Art. 18.1° LCD . Ahora bien, este cese debe producirse únicamente allí donde existe actividad concurrencial de los dos programas. Por consiguiente el cese debe afectar únicamente a la Comunidad de Madrid y no a todo el territorio nacional. Fuera de este territorio, no se produce ningún ilícito competencial, sencillamente porque no existe competencia. Ninguna otra conclusión puede extraerse al respecto, toda vez que la demandante no ha alegado, ni mucho menos acreditado, que MADRID DIRECTO se emita también por distintas vías en otras partes que no se encuentren dentro del ámbito territorial que es propio de la cadena. DOCE: La demandante solicita una indemnización de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el Art. 18.5 LCD . El indicado precepto exige ante todo que exista dolo o culpa del agente . Este dolo requiere, según MASSAGUER, el conocimiento efectivo de la deslealtad de la propia de la actuación y voluntad de llevarla a cabo, así como la consciente aceptación de la misma o no comprobación de la deslealtad cuando ya se ha decidido la actuación y la ilicitud concurrencial se tiene por posible. Sin embargo no se exige la voluntad de ocasionar un daño o la aceptación de un daño como consecuencia de una actuación desleal. La culpabilidad consiste en el conocimiento de la actuación y la voluntad de llevarla a cabo ignorando negligentemente, sea la deslealtad misma de la conducta, sean las circunstancias de hecho en que se funda dicha deslealtad o ilicitud. Como en el caso anterior, tampoco es preciso que dicho conocimiento debido se extienda a los daños y perjuicios ocasionados a terceros. En el supuesto de autos, las demandadas no pueden alegar válidamente que desconocieran la actuación llevada a cabo ni tampoco que dicha actuación resultaba desleal.

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La imitación de MADRID DIRECTO por parte de ESPAÑA DIRECTO no puede considerarse casual o fortuita; y el aprovechamiento de la reputación de MADRID DIRECTO está especialmente buscado como forma de introducir ESPAÑA DIRECTO en el mercado. Ninguna otra lectura puede tener la contratación de las personas clave de la competidora o la emisión del programa en la misma franja horaria. Señala TVE que debe quedar eximida de cualquier indemnización, toda vez que en la estipulación 28ª del contrato que firmó dicha entidad con MEDIAPRO se acuerda que ésta última responderá en exclusiva frente a TVE y frente a terceros ante cualquier reivindicación judicial o extrajudiclal que pudiera presentarse teniendo como objeto cualquiera de las prestaciones que asume en dicho contrato. Este argumento no puede aceptarse pues la indicada cláusula despliega su virtualidad en el ámbito contractual en que se estipula, según dispone el Art. 1.091 del Código Civil , pero en modo alguno puede vincular a quienes no han sido parte en dicho contrato. La acción de indemnización que ostenta el perjudicado por un acto de competencia desleal tiene su origen en el Art. 18 LCD , y puede dirigirse contra cualquiera de los legitimados pasivos. Esta acción no puede quedar sin efecto en virtud de una estipulación contractual en la que dicho perjudicado no ha participado. En este caso ambos demandados han concurrido en la realización de actos de competencia desleal al haber producido o emitido el programa ESPAÑA DIRECTO. En consecuencia, su responsabilidad será solidaria, sin perjuicio de las acciones que puedan existir entre los distintos responsables. TRECE: La actora reclama tres conceptos indemnizatorios diferentes. En primer lugar, se solicita que las demandadas respondan de la disminución sufrida en ingresos publicitarios referentes bloque correspondiente a MADRID DIRECTO, como consecuencia de la entrada en antena de ESPAÑA DIRECTO; en segundo lugar se solicita una cantidad por daño moral; y finalmente, con carácter subsidiario se ejercita una acción de enriquecimiento injusto. La indemnización que se solicita por pérdida de ingresos se refiere al periodo de julio de 2.005 a febrero de 2.006, que se valora en 471.579 euros, sin perjuicio de los que se sigan devengando hasta el efectivo cese de los actos de competencia desleal. La demandante considera que existe relación causal entre la pérdida de ingresos y la emisión de ESPAÑA DIRECTO, pues entiende que la única causa originadora de la caída de ingresos fue la emisión de ESPAÑA DIRECTO. Las demandadas, por su parte, niegan que ESPAÑA DIRECTO sea la causa determinante de esa reducción de ingresos, pues consideran que se trata un fenómeno que viene experimentando TELEMADRID con carácter general, motivado por distintas causas, entre las que se encuentra la entrada en funcionamiento de otras dos cadenas competidoras, cuales son CUATRO y LA SEXTA. No en vano, el informe de gestión de las cuentas de TELEMADRID correspondientes a 2.006, aportado en el acto del Juicio por MEDIAPRO revela que dicha

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cadena autonómica ha reducido sus ingresos con carácter general en un 20% como consecuencia de la aparición de los nuevos operadores. No cabe duda que hubiera sido relevante un dictamen pericial que examinara las distintas causas que han originado la disminución de los índices de audiencia de MADRID DIRECTO y con ello, la reducción de los ingresos por publicidad correspondientes. De este modo hubiera podido determinarse la importancia relativa que ESPAÑA DIRECTO ha podido tener en este fenómeno. A falta de dicho dictamen, el Tribunal sólo puede resolver con el material probatorio obrante. Al respecto, podemos citar el anexo al documento núm. 12 presentado junto a la demanda en el que se hace un estudio comparativo de los Índices de audiencia de MADRID DIRECTO desde enero de 2.005 a febrero de 2.006 , y de ESPAÑA directo desde julio de 2.005, (que fue cuando comenzó su emisión), a febrero de 2.006. Por otro lado, contamos con el documento núm. 30 aportado junto a la demanda, en el que se reflejan las cifras de ingresos por publicidad correspondiente al bloque de MADRID directo, del periodo de julio de 2.005 a febrero de 2.006, que experimentan una caída de 471.578 euros respecto al mismo periodo del año anterior. Ésta es la cantidad reclamada por este concepto. El estudio de los dos documentos indicados no nos permite colegir que la única causa de la bajada de audiencia y de ingresos de MADRID DIRECTO sea la puesta en escena de ESPAÑA DIRECTO, tal y como manifiesta TELEMADRID en su demanda. Según observamos en el gráfico que obra al documento núm. 12 citado, los Índices de share y de espectadores de MADRID DIRECTO ya experimentaban una tendencia descendiente en los meses anteriores a la entrada en antena de la emisión de ESPAÑA DIRECTO. A partir de julio de 2.005, podemos comprobar que MADRID DIRECTO mantuvo sus niveles durante tres meses y después fue continuando su tendencia a la baja. Por otro lado, el share y la cifra de espectadores de MADRID directo y ESPAÑA DIRECTO sumados, también refleja un desarrollo descendiente. Los ingresos de MADRID DIRECTO también fueron bajando en los meses anteriores a la existencia de ESPAÑA DIRECTO. Así, en el documento núm. 30 observamos que esta cifra se ha ido reduciendo desde noviembre de 2.004, pasando ese mes de 405.3 05 euros, a 279.598 en marzo de 2.005 y 247.124 en julio de 2.005. Con estos datos, hemos de concluir que la reducción de audiencia y de ingresos de MADRID DIRECTO puede obedecer a varias causas, pero ignoramos en qué medida resultó determinante la aparición de ESPAÑA DIRECTO. Esta insuficiencia probatoria sólo puede redundar contra la demandante, que es la parte que tenia la carga de probar estos extremos. Por ello, no es posible reconocer la pretensión de TELEMADRID al respecto. CATORCE: En concepto de daño moral se reclama la cantidad de 90.000 euros, toda vez que la emisión de ESPAÑA DIRECTO ha afectado al prestigio, imagen y reputación profesional de

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MADRID DIRECTO. A ello debe añadirse el perjuicio ocasionado por la pérdida de personal, con los consiguientes inconvenientes derivados de la necesidad de activar nuevos procesos de selección y de formación. No cabe duda de que la imitación con aprovechamiento de la reputación ajena supone un uso indebido del prestigio y de la imagen del imitado, que repercute negativamente en el valor en el mercado del agente perjudicado por la actuación desleal. Por otro lado los actos de obstaculización asociados a ese aprovechamiento de la reputación ajena, cual es la captación de personal clave del imitado, también generan un indudable perjuicio económico. Bste minusvalor, ya se entienda como daño moral o como daño patrimonial propiamente dicho debe ser reparado por el infractor. Por ello, debemos estimar la petición indemnizatoria formulada en este apartado, cuya cuantificación en 90.000 euros se considera razonable, atendiendo la entidad económica de las prestaciones en juego. QUINCE: Finalmente se ejercita con carácter subsidiario una acción de enriquecimiento injusto que abarca los dos conceptos anteriores (471.578 + 90.000 = 561.579). El segundo de ellos ha sido estimado, por lo que no procede ahora duplicar la condena. Respecto al primero, hemos argumentado que procede su desestimación por un problema de prueba sobre la existencia del daño y su relación causal con el acto Ilícito. Este mismo problema probatorio sigue existiendo aunque se varíe el cauce jurídico para su reclamación. En efecto, la acción ahora entablada no sólo exige acreditar el enriquecimiento del infractor, sino también el empobrecimiento del perjudicado y la consiguiente relación causal entre uno y otro. Ya se indicó que no existía prueba suficiente de que la bajada de audiencia e ingresos de MADRID DIRBCTO tuviera una única causa y que esa causa fuera la aparición de ESPAÑA DIRECTO. Ello nos impide establecer la necesaria relación entre el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento del otro y por consiguiente procede desestimar la acción de enriquecimiento injusto. DIECISEIS: Los intereses se regularán según lo previsto en el Art. 576 de la LEC . Por aplicación de lo dispuesto en el Art. 394 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Dª GLORIA RINCÓN MAYORAL en nombre y representación de TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. (TELEMADRID) contra TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. y MEDIA PRODUCCIÓN S.L., DEBO:

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1.- DECLARAR Y DECLARO que TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. y MEDIAPRODUCCIÓN S.L. han incurrido en actos de competencia desleal con la puesta en marcha, emisión y producción del programa de televisión ESPAÑA DIRECTO. 2.- CONDENAR Y CONDENO a TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. y MEDIAPRODUCCIÓN S.L. a que CESEN en la emisión y producción, respectivamente del programa ESPAÑA DIRECTO en el ámbito de la Comunidad de Madrid. 3.- CONDENAR Y CONDENO A TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. y MEDIAPRODUCCIÓN S.L. a que abonen solidariamente a TELEVISIÓN AUTÓNOMA DE MADRID S.A. en la cantidad de NOVENTA mil (90.000) euros, más el interés legal incrementado en dos puntos, que se abonarán a partir de la notificación de esta sentencia. 4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Esta sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de Apelación en ambos efectos que se preparará ante este Tribunal para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid dentro del plazo de CINCO DÍAS a partir del siguiente a su notificación Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Señor Magistrado-Juez de lo mercantil que la suscribe, constituido en Audiencia Publica el día de su fecha.