EUTANASIA: UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTA 2001

EUTANASIA: UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO

MARIA CLARA MAESTRE CUELLO IVONNE ROMERO MARUN

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTA 2001

EUTANASIA: UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO

MARIA CLARA MAESTRE CUELLO IVONNE ROMERO MARUN Trabajo de grado para optar al título de Abogadas

Director Dr. ANDRES RAMIREZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTA 2001

CONTENIDO pág. 1. 1.1 1.1.1 1.1.2 1.1.2.1 1.1.2.2 1.1.2.3 1.2

LA VIDA HUMANA DERECHO A LA VIDA Protección Constitucional Protección legal Derecho Penal Derecho Laboral Derecho Civil LA MUERTE: FIN DE LA PERSONA NATURAL

1 2 5 7 7 9 12 14

2. 2.1 2.2 2.3 2.3.1 2.3.2

19 19 19 22 22 24

2.3.5 2.4 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.4 2.6 2.7 2.7.1 2.7.2 2.7.3 2.8

LA EUTANASIA CONCEPTO CLASIFICACION HISTORIA Y DESARROLLO Introducción La religión, la sacralidad de la vida, la muerte por piedad y el sufrimiento Las culturas permisivas. La evolución del suicidio La secularización y su influencia en la Eutanasia De lo religioso a lo espiritual LA MUERTE SIN DOLOR: CUIDADOS PALIATIVOS EUTANASIA EN EL DERECHO COMPARADO Holanda Estados Unidos España Australia VISION CRISTIANA VISION FILOSOFICA, ETICA Y MEDICA Visión Filosófica Visión Etica Visión Médica TESTIMONIOS

3.

MARCO JURIDICO

83

2.3.3 2.3.4

29 31 32 32 34 34 43 48 59 60 68 68 70 72 81

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5

3.5.1 3.5.2 3.5.3 3.5.4 3.5.5 3.5.5.1 3.5.5.2 3.5.5.3 3.5.6 3.5.6.1 3.5.6.2 3.5.6.3 3.5.6.4 3.6 3.6.1 3.6.2 3.6.3 3.6.4 3.6.5 3.7 3.7.1 3.7.2 3.7.3 3.8 3.9 3.10 3.11

EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CODIGO PENAL DE 1936 LOS PROYECTOS DE REFORMA AL CODIGO PENAL DE 1936 FIGURA CENTRAL DEL HOMICIDIO FIGURA SECUNDARIA EL HOMICIDIO EUTANASICO O PIETISTICO: REGULACION EN EL CODIGO PENAL VIGENTE DE 1980 Sujeto activo Sujeto pasivo Conducta humana (verbo rector) Objeto material Formas y medios de comisión Tipo doloso de acción El tipo imprudente de acción: la Preterintencionalidad El tipo de omisión Existencia de lesión corporal o enfermedad Lesión corporal La enfermedad grave e incurable Factores que determinan la enfermedad grave e incurable Los intensos sufrimientos del enfermo o lesionado CUESTIONES PROCEDIMENTALES Antijuridicidad El móvil piadoso La culpabilidad Ejercicio legítimo de un derecho. La actividad médica Homicidio por piedad: Regulación en el Código Penal Colombiano Ley 599 de 2000 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA VIGENTE SOBRE EUTANASIA Consideraciones de la Corte Salvamentos de votos Otros salvamentos de voto CRITICAS A LA REGULACION ACTUAL DE LA EUTANASIA EN COLOMBIA ASPECTOS NEGATIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA EUTANASIA ASPECTOS POSITIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA EUTANASIA REQUISITOS SUGERIDOS PARA LLEVAR A CABO

83 84 87 89 90

90 91 92 94 94 94 118 119 127 127 129 130 132 133 135 140 141 142 144 146 147 153 162 164 170 173 174

UNA POSIBLE APLICACIÓN 4.

CONCLUSIONES

178

BIBLIOGRAFIA

185

1. LA VIDA HUMANA

El diccionario define la vida como la “Energía, capacidad de obrar, de hacer con vigor y entusiasmo”1.

La vida de cada persona no sólo pertenece a ésta sino también a la colectividad que la rodea, ya que la persona no vive sola sino en una sociedad de la que hace parte; al ser la persona una parte de un “todo”, el sólo hecho de que a esta persona le pase algo (se muera o se enferme), hará que el todo al cual pertenece se afecte. De esto se entiende el establecimiento de unos límites a la autonomía de esa vida y muerte, ya que la libertad de cada uno tiene como límite la libertad del otro.

El hecho de que la vida física sea un valor no presupone su idolatría ya que el hombre en ciertas ocasiones sacrifica su vida en aras de proteger otros valores que entran en conflicto con ella, como en el caso del valor de la libertad; o sacrifica la vida de otros en aras de proteger la suya como en el caso de la legítima defensa.

Tanto el consumismo, en donde se prefiere tener que ser y el individualismo, se deben evitar al hacer un juzgamiento sobre la calidad de la vida humana,

ya que este concepto deberá ser manejado con mucha cautela debido a que existen diferentes interpretaciones de su significado o de vida plenamente humana, tales como: Por vida humana, Haring entiende la libertad; ya que hace una diferenciación entre vida puramente biológica y vida humana, y encuentra que la diferencia básica se encuentra en el uso razonable que se le da a la libertad, y ésta puede no presentarse en los casos en que no esté presente la conciencia2.

Según McCormick, “el término vida puede significar dos cosas: un estado de suficiente bienestar, capacidad y funcionalidad; y la existencia de procesos metabólicos y vitales sin funcionamiento o capacidad humanas”3. El quid del asunto está en descubrir si la prolongación de la vida es un valor para esa persona y si de verdad le conviene o no esa prolongación.

1.1 DERECHO A LA VIDA

Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física desde la concepción hasta la muerte.

1

El Pequeño Larousse Ilustrado.5ª Ed. Bogotá: Larousse, 1999, p.1031 Varios autores. Conceptos Fundamentales de la Ética Teológica. Madrid: Trotta, 1994, p.127 3 Ibid., p.127 2

El derecho a la vida es inherente al ser humano; éste se presenta desde el mismísimo momento en que se da la aparición de la vida humana. La sociedad y el derecho deben su aparición a la vida, ya que para que se puedan dar reconocimientos jurídicos es menester que exista la vida, y la sociedad se desprende de ésta también, por que si no fuera por la vida de las personas humanas, no habría qué vida regular y normas de convivencia que establecer.

Es originario, porque a través de la historia se ha comprobado que sin importar la condición, estrato social de la persona, raza, color, nacionalidad, religión, etc., todo ser humano tiene derecho a la vida, ya que ésta es parte de su ser; y es primario ya que es la representación de la vida, que constituye un bien fundamental de la naturaleza humana. De esto se deduce que es un derecho fundamental ya que de la vida, emanarán los demás derechos y reconocimientos jurídicos atinentes; todo derecho depende del derecho a la vida.

Es un derecho que tiene todo ser humano, es decir, que es universal y no importa qué condiciones se tengan, no podrá haber diferenciación alguna, ya que en donde esté un ser humano, hay vida y por consiguiente el derecho a ésta.

Se tiene desde que comienza la vida, hasta la muerte, porque la muerte es la cesación de la vida y ésta última comienza desde el momento de la concepción y no desde el nacimiento, ya que se forma un nuevo ser vivo en el momento en que hubo fertilización y no desde que se da a luz. A ser y a existir de acuerdo con su dignidad; el derecho a existir se deriva del derecho a ser y éste se da debido a que se está vivo y se cuenta con el derecho a vivir. Al hablar de la dignidad, se hace referencia al derecho a vivir como persona.

Existen circunstancias en las que nuestro ordenamiento tutela el Derecho a la Vida, tales como la legítima defensa, el estado de necesidad, la guerra o la pena de muerte. En el caso de la legítima defensa, se presenta un incumplimiento del deber de respeto por la vida ajena, por parte del agresor y en el caso del agredido, se da un cumplimiento del deber de conservar su vida; pero se limita el derecho a la vida, porque se establece la posibilidad de acabar con ésta si hay una agresión por parte de otra persona que pueda llegar a poner en peligro su vida; así que el derecho a la vida, no sería absoluto, ya que una de sus excepciones, sería este caso, en el cual se estaría legitimado para atentar contra la vida de otra persona (agresor). Con respecto al estado de necesidad, éste se da en aquellos casos de peligro o necesidad, de los cuales para poder salir de ellos, se incurriría en una lesión o utilización de un bien ajeno; habrá justificación ya que de no haberse

presentado dichas circunstancias, no se habría producido el daño. En los casos de la guerra o la pena de muerte, se está legitimado para acabar con la vida de alguien, ya que, por ejemplo en la guerra, se persigue un ideal, un fin por el cual se está peleando y se entiende como justificado para cada parte y en el caso de los países que admiten la pena de muerte, hay una consagración legal que legitima y autoriza la muerte de las personas que han hecho algo lo suficientemente grave como para merecerlo.

1.1.1 Protección Constitucional

El derecho fundamental de la vida en el rango constitucional está catalogado como el primero de los derechos humanos fundamentales y por ende se constituye en un presupuesto para el ejercicio de los demás derechos; es además un derecho inherente a la naturaleza del hombre. Es fundamental porque por el sólo hecho de estar plasmado en nuestra Constitución, se le concede la facultad a la persona de ejercerlo y al Estado la correlativa obligación de respetarlo, y es debido a eso que en caso de violarlo, existen mecanismos sumarios para su defensa, ya que al no existir controversia qué dirimir, su aplicación y eficacia resultan directas.

Se ha dicho, y con mucho acierto que este derecho se ha convertido en una herramienta que garantiza en todo momento a la persona humana de toda agresión peligrosa e injusta que atente contra su vida y, por ende, que pueda

causarle la muerte; ésta entendida como la culminación de la vida y debe llegar necesariamente de manera natural o por efecto de una enfermedad pero nunca de manera inducida.

El Derecho a la Vida tiene múltiples propiedades, entre las que se encuentran

las

imprescriptible,

siguientes: universal,

Es

inalienable,

irrenunciable,

inviolable,

preexistente,

intangible,

incondicional

e

inmutable.

La vida es un derecho inalienable y por tal motivo obliga el Estado a propender y garantizar el respeto y la protección hacia esta misma. Es además, un derecho inviolable, ya que, por regla general, nadie puede alegar una justa causa o un interés legítimo para vulnerarla o amenazarla.

En frente al Estado y a los particulares, se constituye como un derecho intangible en la medida en que a través de su ejercicio no se cause un daño injusto a los demás derechos, ya que como bien es sabido, los derechos de una determinada persona, van hasta donde comienzan los de los demás; así, el hombre tendrá la libertad de hacer siempre lo que considere correcto siempre que con su actuar no ponga en peligro los derechos de los demás seres humanos o de la sociedad misma. Por tal razón, es la vida misma el

presupuesto indispensable para que exista titularidad de derechos y obligaciones.

Nuestra Constitución en su Art. 2, establece que: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes...”4, de donde se deduce que el derecho a la vida es un derecho natural fundamental, ya que se le dará protección sin importar la nacionalidad (colombiano), raza, color o cualquier otra condición. El Art. 11 de nuestra Magna Carta establece la inviolabilidad del derecho a la vida y por lo tanto, proscribe la pena de muerte en nuestro país y, así como estas normas, existen otras disposiciones constitucionales que siguen por la vía de proteger el derecho a la vida.

Pero esta protección y el respeto que el Estado colombiano debe brindar a todas las personas no puede basarse en una mera consideración formal ya que el derecho protegido contra cualquier agresión injusta sino además el poseer los medios sociales, económicos para vivir de una manera digna.

El reconocimiento expreso de este derecho en la Carta Política de 1991 lo convierte ipso facto en una norma jurídica suprema y para que esta misma pueda ser plenamente garantizada es necesario que el Estado colombiano ejerza exclusivamente la administración de la justicia y la coerción legítima. 4

Constitución Política Colombiana Art.2

1.1.2 Protección Legal

En el ordenamiento jurídico colombiano se encuentran reguladas varias disposiciones normativas encaminadas a proteger el derecho fundamental de la vida.

1.1.2.1 Derecho Penal. Existe una defensa de la vida, por parte del Derecho Penal al sancionar tres clases de conductas: el homicidio, las conductas de abandono y el aborto; dentro de las cuales se encuentran otras figuras tales como el abandono de menores de doce años y de desvalidos, y el abandono del hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, si de estas actuaciones se llega a la muerte.

Existen conductas por parte del infractor que atacan la vida que está en formación, tal es el caso del aborto que puede ser consentido o no por la mujer embarazada (Arts. 343 a 345 Cód. Penal5), en estas disposiciones se protege la vida del que está por nacer contemplando sanción severa al delito de aborto; otras que atacan o ponen en peligro la vida ya formada pero indefensa en su totalidad, como el caso del abandono de menores de doce años o de personas desvalidas y el abandono del fruto de un acceso carnal violento, abusivo o inseminado artificialmente en forma no consentida (Arts.

5

Aborto. Arts. 122-124 Nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000)

346 a 348 C.P.6); y otras que atacan la vida ya formada que puede ser defendida por el agredido, como son los casos del homicidio simple (Art. 3237; establece una pena privativa de la libertad de 25 a 40 años para la persona que mate a otra), el preterintencional (Art. 325 C.P.8) y el culposo (Art. 3299). Existen formas atenuadas de los ataques a la vida, como en los casos de homicidio por piedad (Art. 326 C.P.10) y la inducción o ayuda al suicidio (Art. 327 C.P.11).

El Art. 343 C.P. en cuanto al tema del aborto dispone lo siguiente: “la mujer que cause aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior”12. De esta norma se desprende la ilegalidad del aborto en Colombia en cualquiera de sus formas, ni siquiera es permitido el aborto terapéutico el cual ocurre cuando el producto de la gestación viene o con grandes malformaciones o pone en peligro la vida de la mujer.

Desde el punto de vista médico, aborto es la expulsión del producto de la gestación por debajo de la semana 27 porque antes de la semana 36 es 6

Abandono fruto de Acceso Carnal Violento, Abusivo o Inseminado Artificialmente en Forma no Consentida. Art. 108 N.Cód. Penal (N.C.P.) 7 Homicidio Simple. Art. 103 N.C. P. 8 Homicidio Preterintencional. Art. 105 N.C.P. 9 Homicidio Culposo. Art. 109 N.C.P. 10 Homicidio por Piedad. Art. 106 N.C.P. 11 Inducción o Ayuda al Suicidio.Art. 107 N.C.P.

parto prematuro. Está contemplado como un agravante de la pena el que sea practicado sin el consentimiento de la mujer o en mujer menor de 14 años. Puede haber atenuación de la pena, aunque es un punto muy debatido cuando el aborto es practicado después de un acceso carnal violento ya que puede entenderse como embarazo no deseado.

En cuanto al tema del infanticidio, es decir, de la muerte del hijo fruto del acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida (Art. 348 C.P.), la ley es enfática al castigar a la madre por la muerte del recién nacido imponiéndole un aumento a la pena de arresto de 6 a tres años.

1.1.2.2 Derecho Laboral. El Código Sustantivo del Trabajo, consagra en sus Arts. 236 a 246 la protección a la mujer embarazada, dándole a toda trabajadora embarazada una licencia de doce semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Por otro lado, en el caso de que la trabajadora durante su embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable también tendrá derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso, también se le conceden permisos para la época de lactancia; y así en lo relativo a la protección laboral al derecho a la vida. 12

Cód. Penal Art.343

!"Seguridad Social. La Constitución de 1991 en su Art. 1 organiza la República de Colombia como un Estado Social de Derecho, abordando así desde un principio el derecho a la seguridad social, ya que dicho derecho se deriva de esta forma de estado. Se plasma el tema de la solidaridad colectiva que comprende la obligación de la sociedad, de todos los hombres y del poder público de asistir a los ciudadanos en aras de que logren una mejor forma de vivir.

En el Capítulo II, Título II, “De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales”, se establece claramente los contenidos de la Seguridad Social, al preceptuarse por ejemplo, en su Art.42, la protección integral a la familia; en el Art. 43 la protección a la mujer durante el embarazo y después del parto; en el Art. 44 se incluye entre los derechos fundamentales de los niños la obligación de la familia, la sociedad y el Estado, de asistirlos y protegerlos; en el Art. 45 se plasma el derecho que tienen los adolescentes a su protección y formación integral, y la garantía de su participación en los organismos públicos y privados que tengan a su cargo la educación, protección y progreso de la juventud; el Art. 46 hace referencia a la protección y asistencia que se les debe a las personas de la tercera edad, su seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia; en el Art. 47 se trata el tema de la atención especializada a los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; el Art. 49 trata sobre el derecho de los colombianos

a las salud y al ambiente; en el Art. 50 se establece que los niños menores de un año tienen derecho a recibir de manera gratuita, atención en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado; el Art. 51 trata sobre el derecho a la vivienda digna y por últimos el Art. 52 sobre el derecho a la recreación.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional se ha manifestado de la siguiente manera al tratar el tema de la Seguridad Social: “...Por tanto, ni el Estado ni la sociedad civil pueden permitir que uno de sus miembros se abandonen a la fatalidad de vivir sin las condiciones mínimas de apoyo que se le deben brindar a un ser humano, sobre todo cuando se encuentra, se ha dicho, en estado de extrema de necesidad por su evidente invalidez mental. Este es uno de los avances más notables de la Carta Política, que establece la primacía de la realidad, en el sentido de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales sean meros enunciados abstractos.

Por el contrario, el espíritu de la Constitución se inspira en la efectividad de los derechos fundamentales, pues en ellos se fundamentan la legitimidad del orden jurídico, por ser esenciales a la dignidad de la persona, fin del orden jurídico universal. Los derechos a la vida y a la salud están en íntima

conexión con la efectividad de la seguridad social, ya que todo ser humano tiene derecho a una existencia digna”.13

Por último, la Ley 100 de 1993 define la Seguridad Social integral como un conjunto de procedimientos, normas e instituciones a disposición de la persona y la comunidad en aras de gozar de una calidad de vida, cumpliendo los programas del Estado y la sociedad que buscan obtener una cobertura integral de las contingencias, especialmente aquellas que vulneran la salud y la capacidad económica de la población colombiana teniendo como fin lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.

1.1.2.3 Derecho Civil. Principios de la Existencia de la Persona Humana:

a) Existencia Biológica y Legal

Se entiende por persona todo sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones; por tanto, es necesario tener claridad desde cuándo la ley confiere y reconoce la personalidad al individuo de la raza humana.

Por tal motivo, se puede deducir lo siguiente: Necesariamente en la vida del hombre ocurren dos etapas: la existencia biológica y la legal. La primera ocurre desde la concepción, es decir, cuando hay la unión entre el espermatozoide del hombre y el óvulo de la mujer, mientras que la segunda 13

Corte Constitucional Sent. No. T-290 de Junio 21 de 1994. M.P.D. Vladimiro Naranjo Mesa

ocurre cuando la persona nace, entendiéndose por nacer que ésta logre separarse completamente de la madre (al cortarse el cordón umbilical) y que este haya por lo menos sobrevivido un instante después de dicha separación.

Con gran acierto dispone el Principio de Existencia el Art. 90 del Cód. Civ: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separado de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”14.

b) Adquisición de la Personalidad Legal

Impera en nuestro ordenamiento civil el sistema de vitalidad el cual consiste en que para adquirir la personalidad legal basta con que haya habido vida en la criatura así hubiese sido un solo instante.

c) Protección de la vida natural y de los derechos del que está por nacer

Como legalmente la vida de la persona humana principia al nacer, se busca entonces proteger la vida natural, así la criatura que ha sido concebida pero que todavía no ha nacido, está amparada por las siguientes normas:

-Medidas Precautorias por parte del juez, aun de oficio, es decir, es a este funcionario judicial a quien le compete la tarea de tomar todas las precauciones posibles y necesarias para evitar todos los peligros que amenacen la vida del nasciturus.

-El castigo impuesto a la madre deberá aplazarse por varios meses después del parto ya que puede conllevar a un peligro para la criatura que lleva en su vientre.

En cuanto a la protección de los derechos, la ley colombiana dispone que los derechos del que está por nacer se encuentran en suspenso hasta que éste nazca; Expresamente el Art. 91 establece que “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”15.

1.2 LA MUERTE: FIN DE LA PERSONA NATURAL

Por muerte se entiende la extinción de la vida fisiológica, es decir, la cesación de las funciones biológicas u orgánicas de la persona.

14 15

Código Civil Art.90 Código Civil Art.91

El concepto de la muerte ha venido variando desde hace mucho tiempo. Según la leyenda de Adán y Eva, consagrada en el Génesis, en el momento en que esta pareja comiera del fruto prohibido, morirían y como así lo hicieron, desde ese instante nos ha tocado vivir con la conciencia de que vamos a morir. En el aspecto filosófico, se entiende la muerte como un cambio de estado. Claro está que para los filósofos materialistas, al morir se presenta una extinción total; ya que la muerte y la vida son excluyentes y no pueden coincidir. En el Siglo XV se asimilaba la muerte como vida. Posteriormente y durante muchos siglos este concepto fue entendido como la cesación de los latidos del corazón y de la respiración. Sea cual sea el concepto que se tenga de muerte, predomina entre nosotros un rechazo hacia ésta, ya que nos sentimos inmortales; nuestro inconsciente no puede aceptar nuestra propia muerte.

En el Siglo XIX, a través de experimentos científicos se logró demostrar que las células al separarlas del cuerpo humano podían tener vida. A finales de este siglo se empezaron a desarrollar diferentes teorías sobre los transplantes, los cuales iban a ser el punto determinante para definir lo que sería la muerte.

En 1967 en Sur África se hizo el primer transplante etéreo de corazón; a partir de ese momento fue cuando se entendió que el concepto de la muerte no podía estar ligado al de cese de los latidos del corazón.

Por tal motivo, se empiezan a realizar experimentos científicos para determinar las funciones vitales del hombre y es entonces cuando se empieza a asociar el concepto de la muerte con el de muerte cerebral, es decir, ésta se diagnostica en el ser humano cuando éste pierde todas las funciones de la corteza cerebral y del tallo encefálico de manera irreversible. Como anteriormente fue señalado, hoy día el concepto de muerte que impera es el de la encefálica.

Es importante distinguir entre la conciencia e inconsciencia de una persona; para esto, se utilizan los órganos de los sentidos, las sensopercepciones y diferentes mecanismos como las funciones neurofisiológicas. Para poder hacer tal diferenciación se debe estudiar a la persona dentro de su contexto evaluando tanto su mundo interno como externo porque en el ser se presenta una fusión entre la realidad interna y la externa.

Tal es el caso, por ejemplo, de un paciente grave que sin encontrarse en estado terminal puede llegar a estarlo si no se toman las medidas terapéuticas; su estado debe ser de su conocimiento, del de los familiares y por supuesto del médico, así como se deben conocer las determinadas

consecuencias en caso tal de que no se tomen dichas medidas. Es importante que el enfermo esté consciente para saber si desea pasar el resto de lo que le queda de vida hospitalizado o en compañía de su familia.

Ninguna persona puede vivenciar lo que es la muerte porque para vivenciar hay que estar consciente y para estarlo hay que estar vivo. La conciencia se manifiesta en representaciones; es así que cuando se pierde la conciencia y se da una parálisis de respiración y del corazón, no habrá representaciones, aún cuando en alguno que otro órgano haya vida.

Código Civil

Según el Diccionario de la Lengua Española, “la muerte es la cesación completa y definitiva de la vida”16. El principio general consagrado en el Art. 94 Cód. Civ. (derogado por el Art.9 de la Ley 57 de 1887), establece que “la existencia legal o personalidad de los seres humanos termina con la muerte”17; es decir, que el concepto legal de muerte se presenta cuando se pone fin a la existencia de la persona.

La ocurrencia de la muerte se da en el momento en que se presenta la muerte cerebral de la persona, es decir en el momento en que se desintegra la unidad de vida, así esta consagrado en el Art.2 del Decreto 1172 de 1989: 16 17

El Pequeño Larousse Ilustrado. Ob.cit. p.695 Cód. Civil Art.94

“Denomínase persona a todo individuo de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estado o condición. La existencia de las personas principia con su nacimiento legal y termina con la muerte, la cual para los efectos de transplantes de órganos y componentes anatómicos, ocurre cuando se produce la muerte cerebral y ésta ha sido diagnosticada con arreglo al presente Decreto.”18

Y según el Decreto 1172 de 1989, “es muerte cerebral el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobada por examen clínico”19.

Los requisitos que debe contener el diagnóstico de muerte cerebral consisten, según el Art. 13 del Decreto 1172 de 1989, en un diagnóstico realizado por dos o mas médicos no interdependientes, que no formen parte del equipo de transplantes, y uno de los cuales deberá ser especialista en ciencias neurológicas20.

18

Decreto 1172,1989 Ibid. 20 Ibid 19

2. LA EUTANASIA

2.1 CONCEPTO

Del

griego

EU

(bien)

Thanatos

(muerte),

la

eutanasia

significa

etimológicamente buena muerte, muerte apacible, y, en términos generales un concepto legal de esta figura podría ser, la realización de un comportamiento positivo o negativo que pone fin a la existencia de una persona por una motivación especial.

2.2 CLASIFICACIÓN

Los estudiosos de este tema la han clasificado de diversas maneras, entre otras, las siguientes:

1. Eutanasia Agónica: Consiste en provocar la muerte sin sufrimiento, de un enfermo ya desahuciado.

2. Eutanasia Lenitiva (Cuidados paliativos): Consiste en suprimir o aliviar en lo posible el dolor físico causado por una enfermedad que se presenta

como mortal; para ello se utiliza medios que normalmente son de doble efecto.

3. Eutanasia Suicida: Es el propio sujeto que recurre a la utilización de medios letales para acortar o suprimir su vida; pueden concurrir también con su actuación, otras personas que con el consentimiento suplicante del paciente coadyuvan al desenlace mortal sin ser ellas mismas autores principales.

4. Eutanasia Homicida: La cual ofrece dos formas principales: una más leve, técnicamente llamada homicidio piadoso, que consiste en el acortamiento de la vida de un semejante para liberarle de las taras anejas a una enfermedad terrible, a una deformación física o a una vejez angustiosa. La otra forma, es la eutanasia eugénico-económica o social cuyo objetivo es eliminar vida humanas que se consideran una carga para la sociedad, las llamadas vidas sin valor vital.

5. Eutanasia Negativa: Logra sus fines omitiendo cualquier tipo de ayuda médica al enfermo; se conoce científicamente como ortotanasia (muerte normal); existe también la distanasia que consiste en omitir los medios considerados extraordinarios para prolongar artificialmente la vida de un enfermo con proceso patológico irreversible. No es propiamente una

modalidad omisiva de la eutanasia por estar ausente la acción positiva de matar y la existencia o posibilidad de vida natural.

6. Eutanasia Positiva: Provoca la muerte por medio de una intervención adecuada, generalmente mediante la intervención de un fármaco.

En el Salvamento de Voto a la Sentencia C-239/97 el Magistrado Vladimiro Naranjo hace las siguientes precisiones terminológicas21:

“Eutanasia: Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte de un ser humano a fin de evitarle sufrimientos”, lo cual coincide con la descripción de la conducta plasmada en el Art. 326 del Código Penal.

Eutanasia Activa: Cuando el agente despliega una actividad adecuada dirigida directamente a causar la muerte.

Eutanasia Pasiva: La muerte se causa omitiendo el prestar a la persona los medios necesarios para mantener la vida.

21

Salvamento de Voto de Vladimiro Naranjo a la Sent.C-239/97

Medicina

Paliativa:

Es

una

forma

de

atender

a

los

enfermos

desahuciados...La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y dedica toda su atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los recursos científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en ocasiones el empleo de estos recurso conlleva, como efecto necesario no querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de medicina no se proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo.

Distanasia o Ensañamiento terapéutico: Retrasar la muerte todo lo posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance, así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente”.

2.3 HISTORIA Y DESARROLLO

2.3.1 Introducción

El estudio de este tema ha sido muy complejo debido a que el término “eutanasia” entendido etimológicamente como buena muerte ha sido empleado e interpretado de diversas maneras.

El término “eutanasia” fue introducido por Francis Bacon en 1605, quien la propuso con el único fin de diseñar una nueva y futura práctica médica que cumpliera con el objetivo de aliviar y apaciguar los últimos momentos de la vida. Este afirmó que la función del médico es devolver la salud y mitigar los sufrimientos y los dolores, no sólo en cuanto esa mitigación puede conducir a la curación sino también en cuanto puede llegar a servir para procurar una muerte fácil y tranquila22.

Parece probable, que en los inicios de la creación del vocablo éste no tuviera nada que ver con todos aquellos actos voluntarios para procurar la muerte sino que estaría más acorde con ser una descripción breve de la armonía del ambiente, de la paz interior y la facilidad biológica del tránsito definitivo en que en condiciones óptimas y adecuadas deberían caracterizar el instante mismo y último de la vida terrena de los seres humanos.

A finales del siglo XIX el sentido de este vocablo cambió debido a que se empezó a utilizar cada vez más para describir la siguiente situación: poner fin, es decir, acabar de una manera deliberada, la vida de un enfermo terminal.

22

SÁNCHEZ TORRES, Fernando. La Eutanasia. Bogotá: Giro Editores, 1997. p.35

Los nazis, durante la Segunda Guerra Mundial, llamaron “eutanasia” a su programa de genocidio lo cual contribuyó a que se tergiversara aún más el sentido y significado de este término.

Es así como, las distintas modalidades de la eutanasia antecedieron por siglos a las propuestas de Bacon y de los nazis; podría decirse que son tan antiguas como la historia del ser humano. Sus principales causas sería de índole cultural, filosófica, ética, intelectual y afectiva.

Hoy en día, el significado de la eutanasia es entendido entonces como la operación de facilitar la muerte del paciente y liberarlo de todo dolor mediante una intervención médica, o en palabras más claras provocar la muerte del enfermo desahuciado, o en general, la supresión de vidas humanas “sin valor”, es decir, la eutanasia se ha convertido entonces en un sinónimo del homicidio pietístico o compasivo.

2.3.2 La religión, la sacralidad de la vida, la muerte por piedad y el sufrimiento.

En todas las religiones del mundo, el principio de la vida humana es considerado como un don divino, es decir, otorgado por Dios al hombre. Mircea Eliade ha descrito la identidad conceptual entre la vida humana y lo

sagrado, de la siguiente manera: “cualquiera que sea el contexto histórico en que esté inmerso, el homus religiosos cree siempre que existe mundo, pero que se manifiesta en él y por eso mismo lo santifica y lo hace real”23. Cree que la vida tiene un origen sagrado y que la existencia humana actualiza todas sus potencialidades en la medida en que es religiosa.

Debido a esta creencia es que se explica el gran respeto a la vida humana misma plasmado tanto en la ley o mandamientos de las grandes religiones como en la legislación seglar.

Desde hace muchos siglos, en la historia y en los textos religiosos se evidenció la discrepancia entre el “sentido común o móvil por sentimiento de piedad” y el mandato de la pareja religión-ley. Relata la Biblia, que en el primer libro de Samuel, el rey Saúl quien fuera derrotado en combate y presto a caer en manos enemigas intentó suicidarse, cayendo sobre su espada. Agonizante, pidió ayuda al joven amalequita para que le adelantase la muerte, petición que fue concedida por este mismo.

Cuando el joven amalequita le contó lo sucedido al rey David, este mandó a que lo mataran. Según el pasaje bíblico, el motivo de la condena se debió a

23

Ibid. p. 36

la confesión hecha por este mismo en la cual se declaró culpable por el hecho de haberle dado muerte al rey elegido por el Señor.24

Hoy en día, la muerte del Rey Saúl podría semejarse con la eutanasia practicada a un paciente terminal. Para Abraham Steinber resulta claro entender que la acción de matar activamente por piedad fue castigada debidamente ya que según la ley de la Torah dicha actuación es asimilada como un asesinato25.

En el Judaísmo, son relatados tres episodios los cuales han sido interpretados como condescendientes con la eutanasia. En el tratado de Nedarin, Ula, en aras de proceder y adelantar la muerte de la víctima le contesta lo siguiente a quien le pregunta sobre lo correcto de haber degollado a su compañero: “no terminaste de cortar, corta un poco más”26.

En la anécdota de la gente de la ciudad de Luz, se describe aquella urbe en donde nadie moría; a el ángel de la muerte no le era permitido entrar en las casas de los habitantes, así, si la persona llegaba a viejo y manifestaba que no deseaba continuar viviendo debía salir de la ciudad para así poder morir27.

24

Ibid. p. 36-37 Ibid. p. 37 26 Ibid. 27 Ibid. 25

En el Talmud se relata la siguiente historia: El verdugo de Rabí Hanina ben Taradion- uno de los ejecutados por el imperio romano- le fue otorgado el paraíso por la acción de haber adelantado activamente la muerte de la víctima al haberle quitado los trapos de lana mojada que le habían sido colocados para agrandarle los sufrimientos y avivar el fuego28.

La Iglesia Católica, aunque en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre el valor absoluto y sagrado de la vida basándose así en la ley natural y en el mandato divino, en otras oportunidades al parecer ha dejado atrás sus ideologías, tales son los casos de la participación de ésta en las Cruzadas y las “guerras santas”, la postura de algunas autoridades eclesiales durante la Edad Media y el Renacimiento y durante la Inquisición.

Aunque D’Escoto le era fiel a los preceptos bíblicos que consagraban la vida humana como un don absoluto y sagrado, admitía la muerte para los casos que se referían a la blasfemia, al homicidio, al adulterio, etc, mientras que la línea tradicional la prohibía absolutamente. Para Tomás de Aquino “el que alguien se dé muerte es contrario a la inclinación natural y a la caridad por la que uno debe amarse a sí mismo”29.

28 29

Ibid. Ibid. p.38

López Azpitarte, importante teólogo jesuita, después de un profundo análisis del tema en mención ha recogido la posición histórica de la Iglesia ante la vida, aceptando que en un principio, el Cristianismo condenó cualquier clase de muerte no natural, incluso aquella causada en legítima defensa, pero dicha prohibición cambió un poco en el Siglo IV, cuando el Imperio Romano hizo del Cristianismo su religión oficial; presentándose así, excepciones a la política de no violencia tales como la muerte ocasionada en la “guerra justa” (muerte producida en la defensa de un país o Imperio), o la muerte producto de la pena capital, lo cual no dejó de ser controvertido ya que se estaba yendo en contra del ejemplo de Cristo, quien no se defendió de sus agresores, a pesar de que dichas agresiones eran injustas. Estas agresiones se justificaban en la medida en que la persona objeto de la muerte era considerada culpable, lo cual no sucede en la eutanasia y por lo tanto se podría decir que ésta no se justificaba. Pero, actualmente esto ya no es tan absoluto, ya que la Iglesia acepta algunas formas de eutanasia, lo cual no deja de ser impresionante que aún la tradición más conservadora como lo es el Cristianismo no se oponga rotundamente a la eutanasia hoy en día, llegando a la conclusión de que es necesario que se dé una nueva moral

renovada y de una mayor coherencia en cuanto a la aplicación de todos los principios30.

Para las autoridades del Catolicismo y del Judaísmo eutanasia “es la muerte intencional realizada por métodos indoloros, por piedad, es decir, ya sea para poner fin a sufrimientos insoportables, o para evitarle a una persona una vida de sufrimientos o no humana”31.

Establecen además, una marcada diferencia entre la eutanasia activa- la muerte es el resultado directo e inmediato de la intervención humana- y la eutanasia pasiva, o mejor dicho “dejar morir” en donde la muerte es el resultado de dejar de tomar las medidas necesarias que sirven para prolongar la vida del paciente. Rechazan más a la categoría activa que a la pasiva debido a que la primera “presenta indudable cercanía causa-efecto y porque siempre dichas autoridades la asocian a la intencionalidad, es decir, le niegan siempre a la categoría activa la posibilidad de una intención positiva, primaria, de dar termino al sufrimiento atroz e irremediable y en cambio le reconocen con mayor facilidad esta intención a la pasiva”32.

30

Ibid. Ibid. 32 Ibid. p.39 31

En otros países diferentes a Colombia, el vocablo “homicidio o asesinato por piedad” está adscrito únicamente a la eutanasia pasiva, involuntaria, directa en donde la muerte es en nombre de aquel paciente que en ningún momento-antes o después-- haya prestado su consentimiento expreso, tales son los casos: idiotas a los que se le administra una dosis fatal, la inyección que pone fin a la vida de un hombre que se ha visto inmerso y atrapado en un incendio abrasador, la aceleración de la muerte de un niño en los peores estados de la enfermedad de Tay Sachs, etc.

La Iglesia Católica ha sido enfática al rechazar de plano el homicidio por piedad. Considera que la piedad y la caridad están orientadas al acompañamiento, consuelo, a la atención dentro de la llamada la pastoral del enfermo.

2.3.3 Las Culturas Permisivas. La evolución del suicidio

Algunas sociedades durante varios siglos impulsaron las prácticas de la eutanasia, el suicidio y el infanticidio. Se ha dicho que siempre las diferentes clasificaciones de la eutanasia han existido y han estado regidas por las ideologías y creencias de los pueblos y en algunos casos es catalogada como una práctica muy usual y además una medida de limpieza social que

buscaba mantener el equilibrio tanto económico como generacional de la comunidad afectando así en primer término a los mas ancianos.

Santo Tomás de Aquino, en el siglo XIII condenó el suicidio porque éste violaba el deseo natural de vivir, perjudicaba a otros y porque la vida es un regalo de Dios quien será el único facultado para tomarla.

Michel de Montaigne en sus cinco ensayos no condena el suicidio al considerar que éste debe ser a elección de la persona33.

Después de condenar por varios siglos el suicidio, el Derecho lo despenalizó en casi todos los países. De la misma manera, la Iglesia terminó aceptándolo y al respecto se pronunció de la siguiente manera: el suicida, considerado como enfermo, logra el perdón. A finales del siglo XIX y comienzos del XX llegó incluso a eximir de responsabilidad el acto cometido por el suicida. Por ende, el suicidio dejó de ser un acto en contra de Dios y asimismo en contra de la humanidad.

Según el doctor Saúl Santoyo, importante ginecobstetra colombiano: “revisado el contexto histórico y cultural del suicidio, aparece como paradójica la persistente negativa a concederle al enfermo grave el derecho

al mismo. Siempre la enfermedad grave y el consecuente sufrimiento, han sido causal importante en el grupo de los suicidas y la mayoría de éstos han tenido que recurrir a métodos bárbaros para lograr su cometido. Quizá por ello, en las últimas décadas se ha incrementado la presión por la legalización del suicidio asistido por médicos, pero la participación de éstos y el uso de la tecnología médica para ese fin ha despertado amplia controversia, resucitando el debate sobre el suicidio y la eutanasia”34.

2.3.4 La secularización y su influencia en la eutanasia

Mircea Eliade nos describe cómo a través de la historia y de las culturas el homus religiosus ha comprendido las diferencias entre lo sagrado y lo profano.

Como en todas las culturas arcaicas, es factible que existan hombres que sean apáticos a la religión, que rechazan la trascendencia e incluso hasta dudan de la existencia, pero es concretamente en el caso de las modernas sociedades occidentales en donde se ha desarrollado totalmente este hombre arreligioso, el cual asume una nueva convicción en donde se concibe como un único sujeto y agente de la historia y no acepta por ningún motivo

33 34

Ibid, p.41 Ibid.

algún modelo de humanidad fuera de la condición humana. “El hombre se hace a sí mismo en la medida en que se desacraliza y desacraliza al mundo. Lo sacro es (para él) el obstáculo por excelencia que se opone a la libertad.”35

El mismo autor hace una clara diferencia entre el hombre religioso y el no religioso en cuanto al valor dado a su cuerpo, naturaleza y casa llegando a la conclusión de que en el segundo caso todos estos lugares han perdido importancia cosmológica, privándose así de toda concepción religiosa y espiritual.

2.3.5 De lo religioso a lo espiritual

Se ha dicho, que en el mundo, a finales del siglo XX se ha presentado una crisis en las grandes religiones y por tal motivo, han entrado en una etapa de reflexión sobre lo espiritual.

Lo religioso, aparece con el establecimiento de un borde de legitimidad y exclusión para un cierto dominio de experiencias.

2.4 LA MUERTE SIN DOLOR: CUIDADOS PALIATIVOS 35

Ibid. p. 49

Distintas de la Eutanasia son las medidas que se tomen, no con el fin directo de provocar la muerte, sino con el objeto de mitigar o suprimir los sufrimientos físicos de la agonía (cuidados paliativos). Los medios usados llevan aneja la pérdida o la obnubilación de conciencia (narcóticos, anestésicos, etc.), los cuales no son lícitos emplearlos sin el consentimiento del enfermo. Estas medidas deberán ser empleadas en aquellas situaciones en que la ciencia médica no puede solucionar el problema y en los que la lucha infinita en contra de éste, traerá más sufrimientos a los enfermos y por ende a sus familiares. Se dejaría entonces que la naturaleza siguiera su curso con énfasis en el tratamiento paliativo, que no obstaculiza el querer de la naturaleza, sino que consiste en un dejar morir (Ortotanasia).

En caso de enfermos no operables o incurables, el uso continuo de analgésicos además de calmar el dolor puede producir unos efectos secundarios de abreviación de la vida. Ante ese hecho la Iglesia Católica distingue dos posibilidades: si buscan la eutanasia directamente entonces sería moralmente reprochable pero si lo que buscan directamente es aliviar el dolor pueden usarse aunque como consecuencia se siga una disminución de la vida.

"El Cuidado Paliativo es un programa coordinado interdisciplinario que presta servicios de apoyo y de control del dolor y síntomas a personas con enfermedades fatales y a sus familiares. El hospicio es ante todo un concepto de cuidado, y no un lugar específico que ofrece servicios."36

Es recomendable el inicio del cuidado paliativo en dos circunstancias específicas: Primero, cuando ya de nada le sirven al paciente los tratamientos médicos tradicionales o, también cuando la carga de la enfermedad de un paciente supera los beneficios de un tratamiento médico agresivo continuado. Se está en el primer caso, cuando ya el tratamiento es inútil, ya que a juicio del médico ya no es eficaz o cuando el paciente considera que carece de significado su supervivencia.

2.5 EUTANASIA EN EL DERECHO COMPARADO

2.5.1 Holanda

En este país no sólo existe un gran intercambio comercial e ideológico sino también hay un encuentro de diversas visiones de la vida misma al igual que un ambiente de liberalismo, autonomía y pluralismo.

36

Ibid. p.152

Erasmo de Rotterdam, crítico de teología, fue el primero en proponer una moral laica (después de varios siglos de predominio de una moral religiosa); una nueva ética que midiera los actos humanos en donde la moral tradicional no tuviera prevalencia37.

En Holanda, existen ciertos factores que hacen que este país se distinga de los demás, es decir, que sea diferente:

En primer lugar, hay un alto nivel de asistencia sanitaria y médica. Aproximadamente el 95% o más de la población está asegurada (seguros médicos privados) garantizando así a la sociedad un centro grande de cuidados básicos, incluyendo cuidados a largo plazo.

El cuidado paliativo está muy avanzado debido a que en todos los hospitales de dicho país existen clínicas o centros especializados en dolor y cuidado paliativo. En otros países, por comparación, tienen relativamente pocos centros y además son muy costosos (normalmente son conocidos estos centros como “hospicios”).

Se puede decir que hay una buena por no decir excelente relación entre médico-paciente, con el médico de “cabecera” o de “familia”. Durante la 37

Ibid. p.42

ocupación Nazi, los doctores holandeses prefirieron trasladarse hacia los campamentos de la concentración para así no divulgar los nombres de sus pacientes. Este ha sido un factor que aumentó la relación de confianza entre los doctores y los pacientes, a un nivel mucho más alto que en el resto de los países.

Todos los médicos sin excepción alguna están obligados a respetar el living will de sus pacientes y a asegurar el llamado consentimiento informado.

Un escrito pastoral publicado por la Dutch Reformed Church contiene la aceptación de la eutanasia voluntaria y condicionada como una manera de morir del ser humano.

Casi todas las personas mueren en su hogar bajo el cuidado y atención de su médico de cabecera.

La eutanasia ocurre en el hogar en una de cada 25 muertes, en los hospitales en una de cada 75 y en las casas de cuidados de enfermerías en una de cada 800.

En 1973 se oficializaron por primera vez las sociedades para la eutanasia voluntaria; en ese mismo año un médico fue arrestado y posteriormente

juzgado por haberle practicado a su madre (quien para entonces estaba en una etapa terminal) la eutanasia.

Aunque si bien es cierto que la eutanasia ha sido practicada desde entonces sin intervención legal y el Código Penal la tipifica como un delito que puede alcanzar hasta doce años de prisión, la Corte Suprema ha justificado esta actuación desde este mismo año (1973)si el médico cumple con las siguientes condiciones:

a. La demanda voluntaria y persistente del paciente. b. La demanda debe ser bien considerada c. El deseo de morir es durable d. El paciente esté en un sufrimiento insoportable. e. El paciente se encuentre en un estado terminal.

La Corte Suprema en 1984 declaró como aceptable la eutanasia voluntaria siempre y cuando se cumpliesen con ciertos condicionamientos.

A su vez, la Sociedad Real de Medicina estableció las siguientes reglas de conducta que fueron difundidas entre todo el cuerpo médico:

a. Informar al paciente de su condición

b. Consultar a sus allegados (a menos que éste lo objetara) c. Consultar con otros médicos sobre la condición del enfermo y la conveniencia de la práctica de la Eutanasia. d. Reporte del acto a las autoridades civiles. e. En caso de que el paciente sea un menor de edad, el médico deberá obtener el consentimiento de sus padres o representantes legales.

La Comisión Gubernamental Holandesa en Eutanasia la definió en 1985 como:

“una terminación deliberada de la vida de un individuo a la demanda de ese individuo, por otro. O, en práctica médica, la terminación activa y deliberada de la vida de un paciente, en la demanda de ese paciente, por un doctor.38”

En este mismo año, una Corte local de Holanda desestimó la exigencia de la enfermedad terminal para aceptar la causal de sufrimiento en el caso de una joven con esclerosis múltiple.

En 1990 se estableció un trámite de notificación entre el Ministerio de Justicia y la Asociación Medica.

En 1993 se inició el proceso en el Parlamento y Senado para iniciar la legalización de la Eutanasia y el suicidio asistido.

En 1994 se introdujo una enmienda constitucional bajo el denominado Burial Act que incorporó el procedimiento de notificación, dándole así un status legal.

En Holanda, el término eutanasia conlleva a la eutanasia voluntaria en la cual se distingue la voluntad expresa de aquella persona que desea morir diferenciándola así del homicidio por piedad y de cualquier otra especie de homicidio. Además, ésta se efectúa bajo la solicitud libre y exenta de vicios del paciente y por ende, abarca el suicidio asistido por el médico al contemplar que si por algún motivo éste considere aquel como una alternativa práctica sea el mismo paciente el que tome la dosis letal, eso sí bajo supervisión del médico mismo. La práctica en este país consiste en una inyección dada al paciente comatoso, seguido por una segunda inyección para detener el corazón.

Aunque es socialmente aceptada la eutanasia y se practique en unas 5.000 personas al año, sigue considerándose como anteriormente lo anotamos, como una práctica ilegal y por tanto aquel médico que se atreva a practicarla 38

“Eutanasia en Holanda” www.euthanasia.org/sp_dutch.html

puede ser denunciado y además tiene la obligación de informar al juzgado de guardia el fallecimiento no natural de la persona; es a la policía a quien se le encomienda la labor de investigación del hecho y de poner en conocimiento a la Fiscalía de la ocurrencia de dicho hecho y es esta misma la que en últimas decide si existe mérito o no para procesar. Así, aunque se siga considerándose formalmente la práctica de la eutanasia como un delito en el Código Penal vigente, aquellos médicos que la realicen mediante ciertas circunstancias no podrán en ningún momento ser perseguidos.

El doctor Pieter Admiraal, anestesiólogo en Delft, Holanda afirma lo siguiente:

“La eutanasia exige un proceso de decisión largo con intervención del paciente, sus familiares, el médico y demás personal que le atiende y muchas veces el pastor o sacerdote de confianza del paciente. La posibilidad se discute allí con el paciente mucho antes que se haya entrado en etapa terminal. Los pacientes en Holanda saben que pueden solicitar la eutanasia tan pronto como consideren que su sufrimiento es insoportable, pero saben también que es el equipo de unidad terminal quien toma la decisión de acceder o no a la petición. Por lo general, la primera petición le sirve al

equipo como estímulo para tratar de mejorar la atención médica y espiritual. No nos gusta practicar la eutanasia y jamás se le sugiere al paciente.”39

Hasta antes de que se aprobare la disposición normativa sobre el tema en Holanda, según varios informes, no fueron muchos los casos que llegaron al conocimiento de la justicia, y los que llegaron, fueron siempre objeto de una actitud tolerante por parte de las autoridades judiciales.

Es más, en algunas ocasiones los tribunales dictaron varias sentencias de carácter condenatorias a aquellos médicos que por compasión hubieran dado muerte a enfermos terminales pero aunque parezca insólito establecieron los distintos parámetros sobre los cuales esas mismas personas que cometieran tal delito hubieran sido absueltos e incluso en caso de eutanasia activa si lo hubieran cometido bajo ciertas circunstancias (delito). A manera de ejemplo, se trae a colación el caso de un tribunal de Rotterdam que en el año de 1981 implantó una serie de requisitos concurrentes que le permitirían al médico exonerarse de cualquier responsabilidad en la aplicación de la eutanasia a los moribundos; hizo alusión a los siguientes casos: aquellos en donde el paciente tuviera intensos sufrimientos físicos, psíquicos insoportables, hubiera un deseo de morir constante, una decisión voluntaria y que por supuesto, no existiese ninguna 39

SÁNCHEZ TORRES, Ob.cit. p. 44

otra solución lógica o razonable para mejorar la situación del paciente y que la decisión de ayudar a morir dignamente no recayera únicamente sobre una persona sino sobre todo un equipo interdisciplinario40.

El Caso Alkmaar: Este caso ha sido el que tuvo más relevancia en la historia de Holanda. Se trataba de una paciente de 95 años de edad, la cual, tenía una fractura en la cadera y estaba imposibilitada para tomar o comer cualquier tipo de alimento. Por petición expresa de esta misma y luego de una reflexión profunda respecto al caso, mediando la aceptación por parte del hijo, dos médicos y una enfermera le aplicaron una inyección de carare la cual le provocó un paro respiratorio y posteriormente murió.

“El juzgado de primera instancia absolvió al médico por considerar que, desde el punto de vista legal, su conducta no podía tacharse de indeseable, ya que había actuado en forma totalmente consciente. Impugnada esta decisión, un tribunal de apelaciones de Amsterdam, le declaró culpable porque consideró que en general, todavía la opinión pública no estaba preparada para aceptar un criterio sobre la eutanasia que se opusiera abiertamente al artículo 293 del Código Penal”.41

40

FARFAN MOLINA, Francisco. Eutanasia, Derechos Humanos y Ley Penal. Bogotá: ediciones jurídicas Gustavo Ibañez, 1996, p. 48

El Tribunal Supremo remitió el caso de nuevo al tribunal de Apelaciones para que fuera tenido nuevamente en cuenta y por ende, reconsiderado, pues según este “hubo negligencia por parte del tribunal de segunda instancia, a la hora de averiguar si el médico que ayudó a la enferma de 95 años, disponía de otras alternativas desde el punto de vista ético y del reglamento médico.”42

Cabe anotar, que a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley se le puso término a todas estas diferencias al haberse estipulado los requisitos normativos para la realización de la eutanasia.

Hoy en día, debido al debate mundial que se ha suscitado con respecto a este tema, se han incrementado el número de denuncias y críticas a la práctica de la eutanasia. Por tal motivo, el gobierno en 1990 creó la Comisión Remmelink la cual tendría como objetivo fundamental investigar todos los asuntos concernientes a la práctica, cantidad y extensión de la eutanasia.

En 1990, un minucioso estudio encontró que para ese mismo año de las 129.000 muertes ocurridas en Holanda 2700 habían sido mediante la utilización de la eutanasia que cumplía con los requisitos establecidos por la

41 42

Ibid. p. 48-49 Ibid. p. 49

misma Corte y la Asociación Médica. Otros 1000 casos de inyección letal no cumplían con los requisitos. De éstas, alrededor de unas 600 correspondían a casos en que los pacientes habían hecho saber sus deseos, pero no en la manera requerida por la asociación médica; en los otros 400 -todos ellos pacientes incompetentes- no se había expresado el deseo de morir43.

2.5.2 Estados Unidos

En este país, al parecer la cuestión tampoco ha sido resuelta debido a que al no haber normas explícitas y específicas que regulen el tema de la eutanasia, los casos que se han suscitado en torno a ella han tenido que ser resueltos mediante la utilización de una gran variedad de interpretaciones judiciales.

El Caso de Karen Quinlan44. Este ha sido el caso más importante por la cantidad de posiciones que se presentaron en torno al tema que nos ocupa; se trataba así, de una joven de veintiún años quien por consumir drogas con el estómago vacío entró en un estado de coma como consecuencia de una anoxemia (falta de oxígeno en algunas partes del cuerpo).

43 44

SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p.45 Nota: Este Caso fue sacado del libro de FARFAN MOLINA, Francisco. Ob.cit. ps. 50-52

Después de diagnosticarle lesiones cerebrales irreversibles fue conectada a un respirador artificial para salvarle la vida. Posteriormente Joseph Quinlan, su padre, firmó una autorización para que los médicos desconectaran dicho aparato pero éstos se opusieron argumentando que al hacerlo incurrirían en el delito de homicidio.

Así las cosas, los padres de Karen elaboraron una petición ante el Tribunal de New Jersey con el fin de que éste autorizara a dichos médicos a retirar el respirador artificial (medida extraordinaria), petición que posteriormente fue negada al considerar el juez del Tribunal Superior que en dicho caso los padres no tienen derecho a reclamar el derecho a morir dignamente de cualquier hijo cuando éste es un adulto incapacitado. A su vez, contempló lo siguiente: “el hecho de que la víctima esté a punto de morir, no puede utilizarse en la defensa de un homicidio, siendo que, además, cuando a un enfermo se le pone en manos de un médico, o bien lo hace por sí mismo, éste deberá hacer todo lo humanamente posible para evitar la muerte y prolongar la vida.”45

El Tribunal Supremo de New Jersey revocó la sentencia del tribunal inferior, “estableciendo que el derecho a rechazar tratamiento se hallaba incluido en el derecho constitucional a la intimidad, dando vía libre a la eutanasia pasiva,

al afirmar que existe una diferencia básica entre acabar ilícitamente o dolosamente con la vida de una persona e interrumpir, por una cuestión de autodeterminación, los medios artificiales que la mantienen con vida; y en ese segundo supuesto, se considera que el derecho a la intimidad tiene primacía sobre el principio de interés público”39.

Después de resuelto el caso, se procedió a desconectarle el respirador a Karen, pero ésta no murió al instante sino 10 años más tarde, en 1985.

LA DOCTRINA POSTERIOR

A raíz de este caso, en 1977, trece estados legislaron el derecho a no ser mantenido con vida mediante métodos artificiales; para cumplir con tal objetivo se ideó la elaboración de un documento llamado “testamento vital” en el cual, se consignaría por escrito el deseo de la persona de no ser sometido a medidas extraordinarias que prolongaran su vida en el caso de que ésta tuviere una enfermedad terminal o una lesión irreversible.

45 39

FARFAN MOLINA, Francisco. Ob.cit, p. 51 Ibid. p. 51

Vale la pena destacar, que hoy en día, algunos Estados admiten la eutanasia pasiva (suspensión del tratamiento a los moribundos) pero bajo ciertas circunstancias.

Otro caso muy sonado en este país fue el de los niños Doe; uno de estos niños nació con síndrome de Down y un problema de obstrucción gastrointestinal que, aunque podía corregirse mediante cirugía, murió de hambre por falta de tratamiento médico. Los padres del niño, consideraron que era mejor que éste no siguiera sufriendo y tampoco se sentían capaces de asumir la responsabilidad de ser padres de un niño con limitaciones ni tampoco lo quisieron dar en adopción y por eso no autorizaron la cirugía.

También en Estados Unidos se han hecho esfuerzos para hacer viables estas prácticas, tal es el caso del Estado de Oregon, en el que en el año de 1984 un juez declaró que la ley prohíbe la eutanasia y el suicidio asistido como inconstitucional; finalmente se logró llegar a la ley sobre suicidio asistido.

El Caso de Nancy Cruzan46 Nancy Cruzan después de sufrir un lamentable accidente, quedó en estado vegetativo. Los padres de Nancy, elevaron una petición ante un juez de Missouri, la cual consistía en que se les autorizara

desconectarle a Nancy los tubos de mantenimientos debido a que esta en varias ocasiones antes de ocurrir el percance que la dejó en tal estado había manifestado su deseo de no permanecer con vida en el caso de que le ocurriera algo y quedara en dicha situación; petición que fue concedida por el juez y la cual fue apelada por el abogado defensor de Nancy.

La Corte Suprema de Missouri estimó que el derecho de este Estado no permitía en ninguna circunstancia la interrupción de los soportes vitales salvo que existiera una clara evidencia (testamento vital) de que la paciente hubiera manifestado expresamente su decisión.

Los padres de Nancy, inconformes con dicha decisión apelaron a la Corte Suprema de Estados Unidos, petición que fue nuevamente negada.

Después de un largo tiempo, Nancy murió en forma natural, pero a raíz de la ocurrencia de este caso, la Corte Federal admitió por primera vez la tesis de que los individuos tienen sobre todas las cosas un derecho constitucional a disponer que los apoyos vitales no sean utilizados cuando la persona se encuentra permanentemente en un estado vegetativo y que en todo caso se deben admitir los testamentos vitales o declaraciones similares a estos.

46

Ibid. p. 54

2.5.3 España

Al igual que en Estados Unidos, en España no existe actualmente una ley que regule y autorice la eutanasia, por tal motivo, la solución a las diferentes situaciones fácticas que se susciten en torno a ella, deben ser analizados a través de la interpretación de las normas de la Constitución y mediante la utilización de los artículos contenidos en el Código Penal Vigente.

!"La Eutanasia Pasiva

Por regla general, la doctrina española acepta la eutanasia pasiva, la cual ocurre cuando hay un inminente rechazo por parte del paciente grave e incurable hacia los tratamientos médicos que buscan alargar la agonía de este. Así, cuando el paciente desea morir, su deseo es concedido por el médico, el cual lo ayuda retirándole dichos tratamientos extraordinarios, permitiendo entonces, que sea la misma naturaleza la que produzca la muerte. Este procedimiento, ordinariamente ha sido llamado también “ortotanasia” y según varios datos es una de las más utilizadas en hospitales y en las unidades de cuidados intensivos.

En el caso en que el paciente haya podido manifestar su deseo de seguir con vida, en ningún momento se le podrá retirar estas medidas, pero si no se

pudiera contar con la manifestación del paciente, antes de tomar cualquier decisión habrá que analizar profundamente el caso atendiendo a las necesidades del paciente, familiares y las del hospital.

Sin embargo, vale la pena resaltar que la Jurisprudencia Española en varias ocasiones no ha aceptado el derecho de la persona a rechazar los tratamientos médicos:

a) El Tribunal Constitucional mediante el auto 369 de 1984 inadmitió una demanda en el caso de una intervención forzada realizada por los médicos a una mujer gravemente enferma que por pertenecer a la secta religiosa de los “Testigos de Jehová” se oponía rotundamente a que se le practicara una transfusión sanguínea porque su religión no permitía dichas transfusiones.

Existe, en este caso una pugna entre los derechos a la libertad religiosa y los derechos a la vida y a la salud; los jueces al resolver este caso decidieron que estos derechos no son absolutos ya que la salud se constituye en un límite al derecho a la libertad religiosa.

b) En otro caso muy similar al anterior el Tribunal Superior optó por acoger la misma decisión debido a que se trataba del caso de una señora de nombre Josefa B.M. quien era miembro de la asociación de los “Testigos de Jehová”

y quien por sus creencias religiosas rechazaba la sangre y por ende, cualquier transfusión de esta.

Ante una intervención quirúrgica que le fue practicada, Josefa junto con su esposo firmaron un documento en el cual exoneraban de cualquier tipo de responsabilidad a los médicos en el caso en que se presentara una complicación.

En el post-operatorio se requirió hacer una transfusión ya que en caso de no llevarse a cabo podría verse amenazada de peligro de muerte la vida de Josefa, así que después de una autorización otorgada por el juzgado los médicos procedieron a hacerle a aquella dicha transfusión.

Posteriormente, Josefa interpuso una querella al considerar que se le había violado su derecho, y por ende, el médico incurrió en un delito contra la libertad religiosa. El Tribunal inadmitió dicha querella ya que tanto la conducta del médico como la del juez estaban ajustadas al derecho, toda vez, que estaban amparadas por la eximente del estado de necesidad de terceros; a su vez, consideró que en el caso de no haber cumplido aquellos con su deber hubieran podido incurrir en una responsabilidad penal por auxilio omisivo al suicidio.

También, estableció lo siguiente: “al autorizar el juez la transfusión sanguínea en paciente adscrita a la secta conocida como Testigos de Jehová, lesionó un bien jurídico de dicha persona, su derecho de libertad religiosa, pero con ello causa un mal menor, que el que se trataba de evitar, como era la más que posible muerte de la querellante”47.

!"Caso Grapo48

El Tribunal Constitucional en este caso consideró que la alimentación forzada a unos reclusos en huelga de hambre no lesiona o vulnera ningún derecho fundamental cuando la vida de estos corre peligro, por tanto, no se vulnera el derecho a la integridad física o moral de éstos ya que lo que se busca es proteger la inviolabilidad de la persona. Podría llegarse a vulnerar este derecho cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad.

Según el Tribunal, en este caso no se vulneró tal derecho debido a que “la asistencia médica obligatoria era un medio imprescindible y necesario para evitar la pérdida del bien de la vida de los internos que el Estado tiene obligación legal de proteger acudiendo en último término a dicho medio

47 48

Ibid. p.57 Ibid. p.58

coactivo, al menos si se tratara de personas declaradas en huelga de hambre reivindicativa.”

Para Francisco Farfán, el Tribunal al hacer esta afirmación pareciera que estuviera avalando la alimentación forzada en el único caso en que las personas estuvieran sometidas a una relación especial de sujeción pero en la hipótesis de que dichas personas no se encontraran bajo esa misma relación sí se tendría que declarar turbado el derecho de estos a la integridad física49.

Por tanto, al llegarse a aceptar sin reparos este argumento, se podría concluir mediante analogía de que si a los huelguistas que no estén sometidos a una situación especial de sujeción no se les puede alimentar forzosamente ni someterlos a ningún tratamiento contra su voluntad, los enfermos terminales que están amparados por el mismo derecho de aquéllos, podrían oponerse y rechazar el respirador artificial o cualquier otro medio extraordinario que busque mantener y alargar la vida vegetativa.

A su vez, considera que al hacer un análisis exhaustivo referente al sentido del artículo 409 y una interpretación al tenor literal de este mismo se podría eventualmente llegar a la conclusión de que la eutanasia pasiva, entendida

49

Ibid. p.58

como la omisión de cualquier ayuda al paciente por petición expresa de éste y por consiguiente dejarlo morir está penalmente sancionada.

Esta norma sanciona con una pena de prisión mayor “al que prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide” y con pena menor “al que se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte.”

Se ha dicho que como los médicos y los familiares tienen una posición de garante, deben evitar la muerte del sujeto, ya que de no hacerlo, su conducta se equipararía al del homicidio ocasionado por acción. Este argumento no es tan cierto para Farfán debido a que es la misma ley la que establece una excepción a la regla general, ya que la ley general de sanidad consagra como un derecho del enfermo terminal, la facultad de rechazar cualquier tratamiento médico, lo que significa que se exonera al médico de cualquier responsabilidad50.

Farfán concluye lo siguiente: “la eutanasia pasiva se justifica en España en razón a que la intervención médica contra la voluntad del paciente lesiona su derecho a la integridad personal, y porque además, la conducta de quien

50

Ibid. p.59

respeta la voluntad del moribundo de no prolongarle forzosamente su vida no está prevista como delito en la legislación penal.51”

!"La Eutanasia Activa y la Ayuda Efectiva al Suicidio

En cuanto al análisis de estos dos puntos, la eutanasia activa y la ayuda ejecutiva al suicidio, la situación se torna mucho más complicada debido a que la causa de la muerte ya no es la misma enfermedad como en la eutanasia pasiva sino más bien es la intervención de un tercero la que causa la muerte, el cual actúa por la petición expresa del enfermo grave e incurable o la minusvalía que le impida a este valerse por si mismo.

El Tribunal Constitucional Español ha negado rotundamente en varias ocasiones que exista un derecho a la propia muerte. Considera que “tiene el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquella fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la

51

Ibid.

aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe, pero no un derecho subjetivo de carácter fundamental.52”

Para los defensores de la eutanasia activa el impedirle a un enfermo grave o cuadrapléjico poder recurrir a esta solución viola varias derechos constitucionales, como la libertad, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad ideológica y el derecho a la intimidad.

Para Francisco Farfán, “esta tesis carece en principio de viabilidad práctica debido a que la persona que se sienta afectada no puede recurrir a los jueces o el Tribunal Constitucional en busca de tutela para los intereses anteriormente mencionados, por cuanto el recurso de amparo se consagra en la Constitución para proteger derechos fundamentales y no valores del ordenamiento jurídico como los que ponen de presente los que apoyan la eutanasia activa”53; vale la pena anotar, que de todos los derechos anteriormente enunciados solo el de la libertad religiosa es considerado como derecho fundamental pero no es absoluto debido a que está limitado por los derechos a la vida y a la salud de las personas.

52 53

Ibid. p.60 Ibid. p.60-61

Por tanto, de lo anterior, se concluye que la eutanasia activa en España carece de sustento jurídico y de respaldo constitucional ya que la persona no dispone del derecho subjetivo consistente en exigir su propia muerte y por ende, quien realice el homicidio será castigado con la sanción penal prevista por el artículo 409 del Código Penal.

!"El Caso de Ramón Sampedro54:

Este caso trata de un señor que desde hace más de 25 años se encontraba en un estado parapléjico en el cual solo podía mover su cabeza y quien consciente de dicha situación crítica solicitó a la audiencia provincial de Barcelona que le permitiera obtener ayuda de un tercero para poder morir dignamente ya que este mismo no podía hacerlo por sus propios medios.

El señor Sampedro en ningún momento solicitó que se le practicara la eutanasia activa sino que se le respetara su decisión de poder morir por inanición o que se le prestase una ayuda para poder suicidarse.

La audiencia provincial de Barcelona rechazó esta petición argumentando que en la actualidad no existen normas legales que regulen este caso, sin

54

Ibid. ps. 63-65

embargo hizo un análisis concreto de la situación del paciente llegando a la siguiente conclusión:

Con relación a la petición de que los médicos se abstuvieran de darle alimento alguno a través de cualquier medio ya sea natural o artificial consideró la audiencia lo siguiente: “la decisión voluntaria y libre de no ingerir alimentos por parte de una persona, básicamente forma parte de su patrimonio subjetivo de derechos y facultades y sólo en el evento en que los poderes públicos restrinjan esta facultad, los jueces podrían decidir si dicha restricción se ajusta o no a las normas constitucionales.55”

Así mismo, concluye esta audiencia que no corresponde a sus funciones el tratar de suplir los vacíos u omisiones que hayan en el ordenamiento jurídico y por ende, la solicitud que al parecer fue promovida por el paciente en cuanto al tema de la eutanasia activa no puede ser decidida ni resuelta por éstos ya que como habíamos anotado anteriormente en la actualidad, en España no existe una norma jurídica que regule dicha materia.

El caso se resolvió practicándole la eutanasia al sacerdote y, a raíz de esta muerte, se presenta en este país, una dicotomía entre los que se encuentran a favor y en contra de la eutanasia.

!"El Caso de Luis De Moya56

El sacerdote y médico Luis De Moya, de 40 años, lleva 4 en silla de ruedas por una accidente de tránsito, celebra misa, asiste a la Universidad de Navarra y al preguntarle acerca de la eutanasia responde: "Pues no me da la gana, yo no puedo ser un producto de desecho. Me siento superior, tengo suficiente vida como para ser desechado". Considera que gracias a que cuenta con medios como sus amigos, la familia, las personas de la Obra (Opus Dei), que lo quieren y trabajan por él, su vida se ha hecho más llevadera. Ya que afirma que: "Lo que arrastra, atrae, entusiasma, lo que da ganas de vivir es notar el cariño de los demás. No me cabe en la cabeza que una persona quiera morirse si se siente querida. Tengo ganas de vivir porque veo que a los demás les intereso".

Y es debido a toda esta forma de ver la vida que no comprendió nunca cómo Ramón Sampedro después de aguantar 25 años como tetrapléjico, quisiera morirse y haya estado todo ese tiempo en cama y no haciendo cosas útiles como lo hace él con todo y que la lesión de Sampedro era más favorable que

55 56

Ibid. p. 64 “En defensa de la vida humana” www.unav.es/capellania/ldm/eutanasia/indice.html

la de De Moya, teniendo capacidad para desenvolverse, ser más normal y trabajar desde una silla de ruedas.

Luis De Moya considera que por el hecho de no moverse no significa que no se puedan hacer cosas, ya que con la cabeza funcionando, se puede hacer mucho y se puede amar, aprender y enseñar. Es de la filosofía que la asistencia médica al incurable es uno de los más importantes deberes del médico, mientras que la eutanasia apenas si requiere de la ciencia (la considera como una actitud muy cómoda por falta de talento o de los debidos conocimientos o por pasividad profesional). La eutanasia termina siendo una "ventaja" por ser una solución más fácil y económica que las verdaderas soluciones.

El enfermo terminal y el incurable son personas que requieren tratamientos específicos y no se les debe considerar como un fracaso de la ciencia ni ponerlos al margen de la atención sanitaria. Para su alivio, se debe emplear tanto la ciencia como la atención y cuidado de su parientes. Debido a que el dolor oscurece los valores e ideales de siempre, se necesitan de personas (Centros Multidisciplinarios de Medicina Paliativa) que tengan los cuidados para que esto no suceda.

El Art. 143.4 del Nuevo Código Penal Español, consagra la prohibición legal de la eutanasia, ya que, aunque la penaliza de una forma más leve que antes, igual la sigue penalizando. Existe también una prohibición deontológica de ésta en el Código de Ética y Deontología Médica.

2.5.4 Australia

El Parlamento Federal revocó la ley del Estado del Territorio del Norte que despenalizaba la eutanasia, después de un concienzudo estudio y después de nueve meses de vigencia. Dicha ley establecía como requisitos para la práctica de la eutanasia los siguientes: si el enfermo terminal tenía dolor o sufrimientos inaceptables podía pedir al médico que le ayudase a acabar con su vida; dicho médico debía estar convencido de que la enfermedad era terminal (su curso normal llevaría a la muerte) y que no existieren alternativas terapéuticas aceptables para el paciente (es decir, que los cuidados paliativos se convirtieren en la única alternativa); debía haber una confirmación de la naturaleza terminal de la enfermedad por parte de un segundo médico especialista en la enfermedad del caso.

Después de nueve meses de legalización se llegó a concluir lo siguiente:

1. El dolor no fue la causa principal para solicitarla sino la depresión, el aislamiento, la soledad o temor a ser una carga para la sociedad o familiares. 2. Los pacientes no se sometían a los tratamientos del siquiatra. 3. Es muy difícil y complicado precisar cuándo una enfermedad es terminal. 4. Los candidatos fueron los social o médicamente desprotegidos.

Se llegó a concluir que lo mejor es ampliar el acceso de los pacientes terminales a los cuidados paliativos, ya que se ha comprobado que los que tienen acceso a éstos, pierden las ganas de morir; pero lastimosamente hoy en día sólo el 50% de los pacientes con cáncer en Australia tienen acceso a éstos, por lo que aún hay mucho camino por recorrer en materia de dichos tratamientos.

2.6 VISION CRISTIANA

La Encíclica Evangelium Vitae en su No. 65 consagra lo siguiente: Por eutanasia se entiende: “la acción u omisión que por su naturaleza y en la intención de causar la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor”57. Para Richard A. McCormick la eutanasia definida como la sustracción de los instrumentos técnicos que mantienen la vida del paciente no puede

57

JUAN PABLO II, Evangelium Vitae No. 65. Ciudad del Vaticano: Tipografía Políglota Vaticana,1995

entenderse como eutanasia, ya que según él no son aquellos los que causan la muerte sino la enfermedad. Además algunos de los planteamientos esgrimidos por la Encíclica están impregnados de inseguridad, dudas, complejidad y obscuridad58.

En dicha encíclica los temas principales son la eutanasia y el aborto aun cuando se habla también de la pena de muerte, la guerra, la pobreza, la discriminación social, etc.

Algunas corrientes teológicas59 aceptan una definición de eutanasia según la cual se debe tener en cuenta dos factores: la intención y los métodos. Habrá eutanasia si existe la intención de acabar con la vida de una persona o precipitar su muerte. No será eutanasia suministrarle medicamentos a una persona que ya está en su etapa final con el propósito de aliviarle el dolor (medicina paliativa). Con respecto a los métodos habrá eutanasia cuando se utilice un fármaco que provoca la muerte, así como en el caso de que se prive al enfermo de lo necesario o benéfico para que siga viviendo. El Papa Juan Pablo II en su encíclica establece que aunque paradójico, la ausencia de salud nos habla de la vida. Una persona en estado de enfermedad puede

58

BERISTAIN, Antonio. Aproximaciones multidisciplinares, criminológicas, al morir con dignidad. Bogotá: Javegraf, 1998. p.34 59 NOVOA, Carlos S.J. La eutanasia: Un desafío al sentido cristiano de la enfermedad y el dolor. Bogotá: Javegraf, 1998, p.182 y ss.

tomar una de dos actitudes: le puede encontrar un sentido a su dolor o se puede llegar a desesperar; en el primer caso la consecuencia sería una unión que busca la superación de ese dolor o enfermedad padecidos. Y es que, aunque la sociedad contemporánea enfatiza, el confort, el evitar el dolor y la conveniencia, hace medio siglo, el Papa Pío XII resaltaba dos grandes fines del dolor, que son, la purificación y el mérito. El dolor no es destructivo (puede llegar a convertirse en elemento purificador), si sólo se padece durante un período de tiempo, éste ayuda a las personas, sea cual sea su religión o creencia para percatarse de que se tiene la fuerza para salir adelante y curarse; pero en cambio si el dolor es muy fuerte y dura mucho tiempo, es capaz de destruir hasta el mas fuerte y puede llegar a convertirse en una distracción para un futuro encuentro con Dios; y ahí es cuando se pueden y deben emplearse los medicamentos paliativos. Por otro lado, el dolor también presenta como propósito el de ganar mérito, al sentirse el ser humano que se está participando de algún modo en la pasión de Cristo. La Iglesia Católica y la Teología Moral en ningún momento fomentan el mantenimiento de la duración del dolor, ya que se hace la distinción entre dos clases de medios en la prolongación de la vida de los enfermos terminales que son proporcionados y desproporcionados. La Ética Católica permite que la persona renuncie a los medios desproporcionados (intervenciones dolorosas que no aseguran su éxito) mas no a los

proporcionados, ya que de nada sirve aferrarse al don de la vida utilizando medios desproporcionados que generen costos económicos, físicos o psicológicos sin estar seguros de su efectividad. Así lo establece la Encíclica Evangelium Vitae al consagrar que “Ciertamente existe la obligación moral de curarse y hacerse curar, pero esta obligación se debe valorar según las situaciones concretas; hay que examinar si los medios terapéuticos a disposición son objetivamente proporcionados a las perspectivas de mejoría. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o a la eutanasia; expresa más bien la aceptación de la condición humana ante la muerte”60. Y así lo consagra igualmente El Nuevo Catecismo 2277 cuando establece: “La interrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser legitima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el “encarnizamiento terapéutico”61. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no poder impedirla. Las decisiones deben ser tomadas por el paciente, si para ello tiene competencia y capacidad o si no, por los que tienen los derechos legales, respetando siempre la voluntad razonable y los intereses legítimos del paciente”.

60

“Yo doy la muerte y doy la vida www.multimedios.org/bec/etexts/vitae27.htm 61 Ibid

(Dt.

32,

39): El drama

de

la

eutanasia”

Por otro lado, la Ética Católica ha aceptado el uso de medicamentos paliativos (que mitigan o apaciguan el dolor) aunque pueda disminuir el tiempo de vida de la persona. La Conferencia de Obispos Católicos del Canadá (CCCB) los considera como “una forma de atención médica que se concentra en la calidad del cuidado más que en la cantidad de los años de vida del paciente. Este tipo de cuidado proporciona un tratamiento cuyo principal propósito es el nivel más elevado posible de atención al paciente”62. El Catecismo de la Iglesia Católica, número 2279 expresa lo siguiente: “....El uso de analgésicos para aliviar los sufrimientos del moribundo, incluso con riesgo de abreviar sus días, puede ser moralmente conforme con la dignidad humana si la muerte no es pretendida, ni como fin ni como medio, sino solamente prevista y tolerado como inevitable. Los cuidados paliativos constituyen una forma privilegiada de la caridad desinteresada. Por esta razón deben ser alentados”63. La Declaración sobre la Eutanasia de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe del Vaticano enseña que los analgésicos pueden ser usados aún cuando causen un estado de semiinconsciencia o abrevien la vida. Si causan la pérdida total de la conciencia, se podrán utilizar, una vez se haya preparado a la persona para su futuro encuentro con Dios.

62

CLOWES, Brian. Facts of Life.Front Royal,Virginia,E.E.U.U: Human Life International,1997. ps.124-125 63 Ibid. ps.121-122

Es claro que hoy en día la Iglesia no ejerce el monopolio que anteriormente ejercía cuando quiso imponer en todo el mundo una sola religión y por lo tanto no puede condenar aquellas prácticas distintas considerándolas como herejías. Entre los más recientes estudios de los moralistas católicos sobre la muerte digna se encuentra la concepción del religioso Klaus Demmer para quien la eutanasia pasiva directa es éticamente lícita en cuanto a que “la omisión

de

los

cuidados

reanimadores

y

terapéuticos

comporta

inevitablemente el colapso definitivo. Con respecto a la eutanasia pasiva indirecta piensa que también es lícita puesto que ésta ocurre cuando “la administración de fármacos calmantes producirá como efecto colateral, una abreviación aunque fuese mínima, del tiempo de la vida”64. Pero sobre la eutanasia activa, es decir, aquella que conlleva el “disponer de la vida humana” no se manifiesta ni a favor ni en contra. Se ha dicho que tácitamente la acepta cuando expresa que la vida no es ese bien superior sobre el cual se realizan los demás, pero ha dicho que el sacrificio heroico de la vida se entiende como un modo de disponer del bien de la vida.

El teólogo moralista Marciano Vidal rechaza expresamente la eutanasia activa cuando ésta se entienda como “todo tipo de terapia que suponga objetiva e intencionadamente, directa o indirectamente, el adelantamiento de

64

BERISTAIN, Antonio. Ob.cit. p.37

la muerte”65, al introducir algunos puntos y perspectivas con respecto a dicho tema, lo cual ha dado pie para llegar a unas conclusiones distintas a las expresadas por el teólogo que en últimas son o menos o nada punibles. Es así como introduce la teoría de no privar al moribundo del morir porque para él morir es la suprema acción de la persona y por lo tanto admite que le sean proporcionados al moribundo todos los tratamientos, o remedios y cuidados para calmar el intenso dolor aunque esta práctica conlleve al aceleramiento de la muerte.

Para el sacerdote claretiano, J. Vico Peinado existen tres tipos de eutanasia66:

Eutanasia activa heterónoma, es aquella que es impuesta contra la voluntad del paciente ya sea realizada bajo los criterios de beneficencia o utilitarista; en este caso, condena la práctica de dicha eutanasia y por lo tanto considera que debe sancionarse penalmente.

En cuanto a la Ortotanasia o eutanasia pasiva, negativa, indirecta, la cual se refiere a la suspensión de los tratamientos y la privación de los medios médicos que prolongarían la vida del paciente, considera que en algunos casos podrán aceptarse.

65 66

Ibid. p.38 Ibid. p.39-41

Eutanasia activa, considera que podrá aceptarse en aquellos casos en que el paciente, dado a los intensos sufrimientos causados por una enfermedad grave e incurable pide reiteradamente o mediante escrito que se le dé una muerte digna.

De estas apreciaciones de distintos teólogos podemos concluir que existen diversas opiniones respecto del tema y dependiendo de qué clase de eutanasia se trate la aceptarían o no y bajo determinadas condiciones.

El gran temor de la aceptación de la eutanasia en enfermos terminales es el de la generalización de ese concepto causando la eliminación de ancianos, limitados físicos o limitados mentales, lo cual sería una actitud totalmente utilitarista ya que iría en contra del principio de igualdad de todos los seres humanos.

Considera el Papa en la Encíclica Evangelium Vitae No. 18 que la eutanasia o el aborto “proceden, a veces, de situaciones difíciles o incluso dramáticas de profundo sufrimiento, soledad, falta total de perspectivas económicas, depresión y angustia por el futuro. Estas circunstancias pueden atenuar incluso notablemente la responsabilidad subjetiva y la consiguiente culpabilidad de quienes hacen estas opciones moralmente malas”67. Sin embargo considera que esas conductas no pueden generalizarse ni 67

NOVOA, Carlos S.J. Ob.cit. p.186

legalizarse ya que no son éticas. Además la atención en los hospicios podría ser una alternativa para aliviar el vacío de la soledad o la depresión de los enfermos.

Toda vida debe ser vivida y lo merece; así no habrá vida mas o menos plena dependiendo del estado de salud o si es una persona útil o no. Así como lo hemos expresado anteriormente, etimológicamente hablando, eutanasia significa buena muerte, y según las creencias cristianas a ésta se llega sólo cuando ha habido una preparación espiritual para encontrarse con Dios. Es así como el dolor puede llegar a convertirse en una forma de salvación.

La eutanasia se mira como una grave ofensa a Dios ya que El es el que creó la vida y viola su ley. Nadie tiene la facultad de decidir o provocar la muerte de una persona, ya que las personas no tienen poder sobre sí mismas ni su vivir, ni sobre su morir. Y es que según la doctrina, el suicidio es un acto irresponsable porque “somos administradores y no propietarios de la vida que Dios nos ha confiado. No disponemos de ella (Nuevo Catecismo 2280). Para la Iglesia, “la cooperación voluntaria al suicidio es contraria a la ley moral”.

La Encíclica establece que sólo el hombre que olvida su relación fundamental con Dios se cree omnipotente y con criterio para decidir sobre su propia vida en plena autonomía.

2.7 VISION FILOSOFICA, ETICA Y MEDICA

2.7.1 Visión Filosófica

Con respecto a la muerte, se presentaron tres concepciones: una religiosa en pro de la salvación personal (que va más por el lado del Jusnaturalismo), una religión filosófica (que va más por el lado del utilitarismo) y la de escepticismo-ateísmo68. En la primera de éstas, la muerte es vista como una etapa de tránsito mientras que en las otras dos, se le considera como el simple final de toda la existencia sin que se acepte una trascendencia de carácter espiritual y por lo tanto, abriendo la posibilidad a aplicaciones eutanásicas.

La postura de Sócrates se basó en la inteligencia humana como capaz de determinar y hasta dominar la muerte sin dejarse abatir por la angustia, locura o el temor. Kant afirmó que el hombre no está facultado para quitarse la vida.

En Hegel (Estoico), encontramos una falta absoluta de temor ante la muerte, es más, la concibe como una triple necesidad: necesidad biológica absoluta

de toda nuestra especie, necesidad metafísica absoluta del espíritu y como una afirmación de la individualidad. Según esta corriente estoica, se presenta una desvalorización de la vida.

En cambio, en el Epicureísmo, se presenta una revalorización de la vida (de la existencia) en aras de una desvalorización de la muerte. Esta corriente ama la vida pero en cuanto esta sea vivible, disfrutable, gozable; así lo consagró Feuerbach al decir que la muerte "no es el resultado de la penuria y de la pobreza -como en el Cristianismo- sino de la plenitud y de la saciedad". De igual manera, Tomás Moro en "La Utopía" plantea la posible institucionalización de la eutanasia en los casos de que se presente una enfermedad incurable. Pensadores como Montaigne, Bentham, Hume y Mill consideran relativa la prohibición de matar.

Heidegger considera que el núcleo de la vida es la muerte y por eso la acepta y no está de acuerdo con esquivarla.

2.7.2 Visión Ética

Existen sistemas éticos de tipo heterónomo y de tipo autónomo; podría decirse que el primero de éstos, se opone a la eutanasia, ya que dicho 68

ESCOBAR, Claudia. Diálogos sobre eutanasia. Revista Agora. Bogotá: Javegraf, 1997.ps.16-21

sistema es de carácter meramente social y el tipo autónomo estaría a favor de la eutanasia.

Los partidarios del sistema ético de tipo autónomo consideran que si existe aprobación en la práctica de la eutanasia pasiva, no debe prohibirse la eutanasia activa ya que la diferencia entre estas dos es sólo semántica porque en ambos casos el resultado es el mismo: la muerte. Y consideran la eutanasia una consecuencia del desarrollo de la autonomía personal de cada individuo y por eso los actos voluntarios se presumen correctos, salvo prueba en contrario. Mientras que el sistema ético de tipo heterónomo plantea la idea de que por el simple hecho de que una persona sea autónoma y libre actúe bajo dichos parámetros, no significa que todo lo que haga esté bien hecho, ya que la moralidad de los actos no se determina por la voluntad de los agentes morales. Otra crítica a la eutanasia voluntaria por parte de este sistema es que se necesita cumplir con una serie de requisitos (consentimiento anticipado, capacidad, conocimiento, información sobre la enfermedad, etc.), los cuales no se podrían realizar en la práctica porque dado el caso de que el consentimiento sea anterior, no se sabría la cantidad de enfermedades posibles y si se da en el momento mismo de la enfermedad, podría verse afectado por el dolor y sufrimiento. Pero el sistema ético autónomo responde esta crítica argumentando que no es necesario haber experimentado dichas enfermedades para saber si son dolorosas.

Por otro lado, los defensores de la eutanasia afirman que sólo si se tiene conciencia de la vida, ésta tiene sentido y que tanto en la eutanasia activa directa como en la indirecta se va a llegar a la muerte, pero en la primera se llega de una forma más rápida.

La primera regla de la moralidad es la no- violación de las leyes naturales y debido a que una de estas leyes naturales es la preservación de la vida y el instinto de conservación, al ser la eutanasia una destrucción de la vida, estaría violando una ley natural; pero por otro lado, se arguye que debido a que existe la tendencia natural de ponerle fin a la vida, la eutanasia estaría colaborando a la naturaleza a cumplir sus deseos.

Por último, el sistema ético heterónomo pretende que se dé una contraprestación por parte del individuo a la sociedad, ya que ésta le ha brindado beneficios que éste deberá retribuirle y al eliminársele se estaría negando toda posibilidad de poder conseguir esto (cumplir con sus deberes sociales). Consideran también que al aceptarse la eutanasia podría disminuirse la apreciación por la vida y la fortaleza frente a los obstáculos que en ésta se nos presenta, produciéndose un aumento de suicidios e infanticidios. A esto se contesta que un individuo más le aporta a la sociedad con la eutanasia que con la prolongación inútil de su vida y en cuanto a una

disminución en la apreciación por la vida, se daría el efecto contrario al permitirle disponer de la vida en ciertas condiciones.

En definitiva, todo depende de al visión de "bien" que esté vigente ya que aunque el hombre se esté causando un daño y supuestamente eso repercute en otras personas, si ese daño es la muerte (anticipada y jurídicamente permitida), será visto no como un mal sino como un bien, algo favorable y es por eso que el mundo necesita de una nueva ética que vaya acorde con el hombre actual; una ética nueva a tono con una medicina igualmente nueva. Y es que el punto básico para solucionar el problema ético y jurídico de morir con dignidad se encuentra en un cambio de mentalidad por parte de los médicos, jueces y moralistas; mentalidad que se debe adecuar a la realidad actual y percatarse que es necesario abrirse a métodos multi, inter y trasdisciplinares.

2.7.3 Visión Médica

La Postura Médica a través de la historia. Del Juramento Hipocrático a Kevorkian y Quill, pasando por la medicalización de la muerte.

Muchos médicos, en la antigüedad, daban veneno a aquellos pacientes cuando se lo pedían y es muy factible que alguno de ellos se hubiesen visto

involucrados en acciones eutanásicas activas y directas. El profesor Fernando Sánchez considera que el llamado “juramento hipocrático” se creó con el único fin de que la sociedad y en especial los enfermos graves recuperaran la confianza en los médicos69.

A continuación presentamos dicho juramento, el cual tuvo su origen en Hipócrates pero luego fue ampliado: “En el momento de ser admitido como miembro de la profesión médica, ante mis maestros y en esta Facultad de Medicina que me enseñó todo cuanto sé, juro que: 1.

Consagraré mi vida al servicio de la humanidad.

2.

Guardaré a mis maestros el debido respeto y gratitud.

3.

Practicaré mi profesión con conciencia y dignidad.

4.

La salud de mis pacientes será el objetivo prioritario de mi trabajo.

5.

Respetaré los secretos que me fueren confiados en todo aquello que

con ocasión o a consecuencia de mi profesión pudiera haber conocido y que no deba ser revelado.

69

SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p. 45 y s.s.

6.

Consideraré a mis colegas como a mis propios hermanos y no

formularé a la ligera juicios contra ellos que pudieran lesionar su honorabilidad y prestigio. 7.

No permitiré que prejuicios de religión, nacionalidad, raza, partido

político o nivel social se interpongan entre mi deber y mi conciencia. 8.

No prestaré colaboración alguna a los poderes políticos que pretendan

degradar la relación médico-enfermo restringiendo la libertad de elección, prescripción y objeción de conciencia. 9.

Guardaré el máximo respeto a la vida y dignidad humanas. No

practicaré, colaboraré, ni participaré en acto o maniobra alguna que atente a los dictados de mi conciencia. 10.

Respetaré siempre la voluntad de mis pacientes y no realizaré

ninguna práctica médica o experimental sin su consentimiento. 11.

No realizaré experimentos que entrañen sufrimiento, riesgo o que

sean innecesarios o atenten contra la dignidad humana. 12.

Mantendré la noble tradición médica en lo que a publicidad, honorarios

y dicotomía se refiere. 13.

Procuraré mantener mis conocimientos médicos en los niveles que me

permitan ejercer la profesión con dignidad y seguridad.

14.

Si llegado el día en que mis conocimientos o facultades físicas o

sensoriales no fueran las idóneas para el ejercicio profesional no abandonase éste voluntariamente, pido a mis compañeros de hoy y de mañana que me obliguen a hacerlo. 15.

Hago estas promesas solemne y libremente, bajo Palabra de Honor,

en memoria de todos los que creen o hayan creído en el honor de los médicos y en la ética de sus actuaciones”70.

Existen serias dudas con respecto a la autoría de este juramento, ya que muchos piensan que Hipócrates no fue su creador sino más bien parece ser un resumen elaborado en el siglo IV a.c. de los apartes del “Corpus Hippocraticum” adicionado con ideas nuevas del pitagorismo y el orfismo.

El Juramento Hipocrático influyó en gran medida a los códigos éticos de la medicina occidental. La Asociación Medica Americana en 1973 recogió varios preceptos del juramento, entre otros, el que: “la terminación intencional de la vida de un ser humano a manos de otro-asesinato piadosoes contrario a aquello para lo que se encuentra la profesión médica”71.

70 71

Juramento Hipocrático. www.ramosmejia.org.ar/leyes/Juram.htm SÁNCHEZ TORRES, Fernando. Ob.cit. p.46

Quienes critican constantemente la eutanasia, no dudan en recordar a todos los médicos la obligación de respetar dicho juramento, el cual contempla el principio: “No daré una droga mortal a nadie, si me lo solicitaren, ni sugeriré este efecto.72” Aunque existen observaciones históricas sobre las fuentes y motivaciones del mismo, es claro que en algunos de sus apartes el juramento se encuentra totalmente desfasado (históricamente) y por lo tanto en la actualidad ya no tiene la misma fuerza de convicción para todo el cuerpo médico.

El doctor Kevorkian, después de realizar un denso estudio sobre dicho tema ha analizado varios casos de médicos famosos que se han visto involucrados en acciones eutanásicas. Cita así:

“las prácticas de vivisección en la Alejandría Helénica-que pudieron involucrar a Herófilo “padre de la anatomía” y a Erasístrato “padre de la fisiología”- y en Francia durante el siglo XIV. Con Falopio comenzó la experimentación con dosis incrementadas de opio, que diferenciaron las dosis terapéuticas de las mortales. En Francia, en el siglo XVIII, Joseph Guillotin y Antoine Louis contribuyeron al diseño de la guillotina, con el objeto de evitar sufrimientos innecesarios a los condenados a muerte. Los médicos

72

Juramento Hipocrático.

americanos participaron en experimentos que fueron citados por los médicos alemanes en su propia defensa en el proceso de Nuremberg.73”

Además, cita los casos de William Harvey quien a los ochenta años de edad muere a causa de haber injerido opio para librarse así de una dolorosa gota y de Sigmund Freud quien en 1939 después de haberse sometido a 33 operaciones por tener un cáncer de mandíbula y haber soportado 16 largos años de intensos sufrimientos acordó con su medico de cabecera la inducción de su muerte a través de la utilización de la morfina.

En Colombia, un médico anestesiólogo ha confesado públicamente haberle practicado la eutanasia a su esposa y varios pacientes más y al parecer no somos el único país en donde se practica clandestinamente.

Dos médicos americanos, Jack Kevorkian (patólogo) y Timothy Quill (internista) se han pronunciado sobre la materia; el primero ha promovido el suicidio asistido en E.U.A. y ha participado en 28 casos; ha propiciado la eutanasia activa entre sus pacientes terminales con la máquina de la muerte, en la que el mismo paciente se inyecta cloruro de potasio endovenoso para producir paro cardíaco, o con la inhalación de monóxido de carbono; él no produce la muerte de modo directo sino son sus mismos pacientes los que lo 73

SÁNCHEZ TORRES, Fernando. Ob.cit. p.47

hacen, bajo sus orientaciones, es por este motivo que muchos lo denominan irónicamente el “ángel de la muerte” o “doctor muerte” y el segundo, luego de haber sido director de un centro de cuidados paliativos, ha publicado recientemente un libro en donde relata todas sus experiencias, y ha llegado a admitir la posibilidad ética de la eutanasia en casos especiales confesando haber participado en un caso de suicidio asistido de una de sus pacientes.

Ética médica es la disciplina que estudia los actos médicos tratados desde una visión moral, calificándolos como buenos o malos, a condición de que éstos sean voluntarios.

La ética al igual que la medicina, es una ciencia cuyo fin es buscar el bienestar en el hombre y su consigna ha sido siempre la de "hacer el bien". Esto ha sido tan difícil de determinar que se ha dejado a conciencia de cada uno.

Los Códigos de Moral Médica protegen tanto la vida como la salud y en principio, todos lo médicos, por regla general, son vitalistas, ya que ven en la defensa de la vida el motivo de su oficio. Pero dentro de esta escuela vitalista hay dos tendencias: la radical y la moderada. Los vitalistas radicales consideran que lo importante es estar vivo sin importar a qué costo, en qué condiciones o bajo qué circunstancias. Y los vitalistas moderados consideran

que hay veces que se debe mirar con buenos ojos esa muerte, situaciones que habrá que calificar.

El médico al actuar tiene dos clases de moral: la subjetiva y la objetiva. La primera está dada por lo que le dicte su conciencia y la segunda por las normas aceptadas por la sociedad, tales como el Juramento Hipocrático (visión paternalista del médico). Juramento, cuyo principio básico fue el de beneficencia, queriendo ser desplazado hoy en día por la autonomía, ya que el paciente es el encargado de decidir qué es lo que más le conviene en cuanto a su vida y salud. Con dicho juramento, Hipócrates, hizo un intento por regular la actividad de los médicos contemplando unos principios morales aplicables hoy en día (y de él han emanado las bases de los códigos modernos), pero con cierto grado de dificultad ya que los médicos están frente a un dilema entre la escogencia de la ética hipocrática (cuyo único objetivo es proteger al paciente) o la ética burocrática (que protege las finanzas del Estado). Las características básicas de todo médico deben ser: respeto por la persona, bondad con el ser humano, amor por el enfermo y conocimiento científico.

Para algunos, el Juramento Hipocrático viene siendo un conjunto de normas éticas que detienen los actos destructivos del hombre contra sus congéneres, contra la vida y contra Dios.

Sin embargo, existen otras personas que piensan y actúan en contraposición total a dicho juramento, como es el caso del tan famoso Doctor Muerte, como más comúnmente se le conoce al doctor Jack Kevorkian, quien ha invertido parte de su vida haciendo todo lo contrario a lo que prometió cuando hizo dicho juramento. Desde sus épocas de estudiante, el doctor Kevorkian estuvo obsesionado con la muerte y dedicó la última etapa de su carrera profesional a "ayudar morir a los enfermos terminales" e intervino en mas de 130 casos de suicidio asistido. Siendo para algunos un santo viviente y para otros un loco fue declarado culpable de homicidio en segundo grado el 26 de Marzo de 1999, por haberle inyectado una sustancia letal a Thomas Youk, de 52 años, quien falleció. El Doctor Muerte se defiende diciendo que no es un asesino y que él se limita a prestarle un servicio médico a un enfermo que sufría de una agonía inhumana.

El jurado, integrado para juzgarlo en los tribunales de Oakland, en Michigan, lo declaró culpable no sólo por causarle la muerte a Youk, sino también por el uso de sustancias letales y por la difusión del video de la muerte ante 16 millones de espectadores74.

74

“El video de la muerte” En: Revista Semana, (dic. 7-14,1998). Bogotá, p.138

La Declaración Sobre la Eutanasia de la Sagrada Congregación para a Doctrina de la Fe del Vaticano establece que está permitido tanto al médico como al paciente el uso de analgésicos, aún cuando abrevien la vida o causen un estado de semi-inconsciencia o pérdida total de la conciencia, si la persona ha tenido la oportunidad de prepararse adecuadamente para el encuentro con Dios.

En definitiva, tanto los médicos como las enfermeras deben desarrollar la habilidad para ayudar a los pacientes que sufren, a darles esperanza, en aras a que no tengan como primera opción la eutanasia. Una paciente que padecía una enfermedad terminal manifestó acerca de la importancia de la esperanza: "La medicina más poderosa que me suministró el médico fue, esperanza. Aunque no hay tabletas de esperanza, los médicos y las enfermeras la pueden suministrar en varias formas a través de una interrelación terapéutica que dé esperanza de curarse, esperanza en otros, esperanza de ser tratado y cuidado en forma comprensiva, esperanza de aprender a vivir con la enfermedad y volver a sonreír a pesar de saber que ésta continúa. Y con frecuencia, simplemente la esperanza de terminar la vida en paz y con dignidad"75.

75

SÁNCHEZ TORRES.Ob.cit. p.167

Esta esperanza está ínsita en el cuidado que proporcionen médicos y enfermeras, es decir que a lo que se debe llegar es a un cuidado médico humanizado y personalizado; trabajar por incluir en el nuevo régimen de seguridad social el acceso por parte de los enfermos terminales a los cuidados paliativos suministrados por enfermeras y médicos y otros profesionales con gran sensibilidad humana. Más sin embargo, es fácil establecer esto, pero difícil llevarlo a la práctica, si se tiene en cuenta que en Colombia, la gran mayoría de las personas ni siquiera pueden llegar a tener acceso a médicos y hospitales en caso de enfermedad, debido a que no hay suficiente cobertura por parte de éstos; de donde se deduce que por lo tanto, también será complejo para los médicos y profesionales realizar un cuidado personalizado teniendo tantos pacientes por atender.

2.8 TESTIMONIOS76

♦ Cristopher Reeve Más comúnmente conocido por su interpretación en el cine de Superman, el hombre de acero, deseó en diversas oportunidades no seguir viviendo después de sufrir una parálisis casi total en un accidente ecuestre (1995), ante cuya gravedad su propia madre le pidió a los médicos que le dejaran morir. El actor cuenta que deseó morir pero su esposa lo salvó y le dijo:

"Sigues siendo tú y te quiero"77; ella fue decisiva en su recuperación de las ganas de vivir. "Aceptar tu condición es un paso esencial, y el primero que tienes que dar en el proceso de rehabilitación"78, afirmó el actor.

♦ Tetrapléjica Heather Rose

Escribió e interpretó la película Dance to me my Song, la cual quedó de finalista en el Festival de Cannes. Dicha actriz da fe que cuando se quiere algo, independientemente de las dificultades u obstáculos que se interpongan en el camino se podrá conseguirlo.

♦ Ninoska Moral

A los 12 años como consecuencia de un accidente de tránsito quedó lisiada y a pesar de eso es exitosa en su carrera de Periodismo y vende dibujos para ayudar a los refugiados de Kosovo.

76 77

“En defensa de la vida humana”. www.unav.es/capellania/ldm/eutanasia/indice.html Ibid

3. MARCO JURIDICO

3.1 EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1936

El artículo 364 del Código Penal de 1936 al consagrar el homicidio piadoso contemplaba lo siguiente:

“Si se ha causado el homicidio por piedad con el fin de acelerar una muerte inminente o poner fin a graves procedimientos o lesiones corporales, reputados incurables, podrá atenuarse excepcionalmente la pena, cambiarse el presidio por prisión o arresto y aún aplicarse el perdón judicial.79”

De la anterior definición es básico resaltar algunos aspectos como por ejemplo, que el móvil debe ser piadoso, lo cual es un factor atenuante del delito de homicidio en este caso concreto. Por otro lado, el ingrediente subjetivo del tipo es doble, debido a que el agente actúa para poner fin a graves sufrimientos o para acelerar una muerte inminente.

78 79

Ibid Código Penal 1936

Igualmente, podrá cometerse el homicidio en la persona del pariente ya que frente a estos es claro que podrá presentarse el mayor sentimiento de piedad, razón y fundamento del tipo atenuado del homicidio.

Así mismo, un mismo hecho no puede ser constitutivo para poder agravar y atenuar al mismo tiempo la sanción. De igual manera, en cuanto al tema de la indefensión de la víctima, este hecho era casi indispensable para la comisión del homicidio piadoso.

El Código de 1936 además de lo anterior le daba una amplia facultad al juez para la aplicación de la sanción ya que este discrecionalmente podía optar por lo siguiente: o atenuar excepcionalmente la pena sin fijar límite alguno a esta excepcionalidad, imponiendo libremente la respectiva sanción o podía cambiar la pena de presidio por la prisión o simplemente aplicar el perdón judicial.

3.2 LOS PROYECTOS DE REFORMA AL CODIGO PENAL DE 1936

Los anteproyectos de reforma al Código Penal Colombiano en los años de 1974, 1976 y 1978 traían algunas modificaciones a la conducta delictiva del homicidio por piedad.

El anteproyecto de 1974 describía este tipo penal de la siguiente manera:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, siempre que la víctima no se oponga, incurrirá en prisión de 1 a 5 años.”

En esta definición se suprime por completo el elemento subjetivo que hace alusión al fin de acelerar una muerte inminente. En cuanto al tema de la pena, se terminó con esa amplia potestad que se le otorgaba al juez en cuanto al señalamiento de la misma y de la respectiva sanción y por ende en esta nuevo proyecto se señala expresamente la pena que será impuesta a aquella persona que incurra en determinada conducta delictiva eliminándose así la confusión que existía anteriormente ya que no se sabía con precisión a partir de cual tipo penal debía hacerse la disminución.

En esta norma era evidente que en el caso de que existiese la “piedad” como el móvil del delito no existía homicidio piadoso así la persona hubiera privado de la vida a aquel enfermo grave e incurable sin su voluntad.

Tal vez el aspecto más importante en cuanto a la descripción del tipo, es la exigencia expresa de la falta de oposición por parte de la víctima. Aunque a algunos este requisito les pareciere que sobra en la norma debido a que en

el momento en que se fuese a realizar un homicidio por piedad por lo general se tratará de disimular por parte del autor su intención de matar.

Hubo también otra propuesta que suscitó una controversia en la comisión redactora ya que se pensó en la posibilidad de incluir los padecimientos morales dentro del concepto de homicidio piadoso.

El comisionado Darío Velásquez Gaviria lideró esta tesis en la cual se aseveraba que los dolores morales si se podían admitir como un factor que desencadenaba el homicidio pietístico. Si bien es cierto que puede considerarse como un caso excepcional y que es de muy difícil apreciación la intensidad del dolor moral, no puede desconocerse esta situación ya que en ciertos casos puede ocurrir que estos superen el dolor físico, ya que aquel no solo puede afectar la parte física de la persona sino también la parte somática y que además es claro que para el dolor físico existen aminorantes en tratamientos y drogas sedantes mientras que el dolor moral no existe generalmente un remedio para su mitigación. Sobre lo anterior, vale la pena resaltar que la mayoría de la comisión descartó esta propuesta.

De otro lado, el artículo 428 del proyecto de 1976 consagraba el homicidio piadoso de la siguiente manera:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad graves e incurables incurrirá en prisión de 1 a 5 años.80”

De la anterior definición vale la pena destacar dos aspectos importantes:

1.

Este concepto suprime totalmente el requisito de la falta de oposición

de la víctima para que se consolide la conducta delictiva y, 2.

Establece adicionalmente que el carácter de grave e incurable debe

predicarse tanto de la lesión corporal como de la enfermedad.

Por último, en el proyecto de 1978 aparece nuevamente el concepto que posteriormente fue adoptado en el Código de 1980. El homicidio piadoso es definido en el artículo 326 del actual Código Penal Colombiano de la siguiente forma:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de 6 meses a 4 anos.81”

80 81

Proyecto de 1976 Art.428 Cód. Penal 1980 Art.326

3.3 FIGURA CENTRAL DEL HOMICIDIO

El Art. 323 del Código Penal vigente consagra el delito del homicidio de la siguiente manera: “El que matare a otro incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años”. La sistemática legal puede dividirse de esta forma:

Formas Agravadas: 1. Homicidio en la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad. 2. Homicidio para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes. 3. Homicidio cometido por medio de las conductas previstas en los Capítulos II y III del título V, del libro segundo del Código Penal(corresponden a los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones y de los delitos contra la salud pública). 4. Homicidio cometido por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil. 5. Homicidio valiéndose de actividad de inimputable.

6. Homicidio realizado con sevicia. 7. Homicidio cometido colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación. 8. Homicidio con fines terroristas, en desarrollo de actividades terroristas o en persona que sea o hubiere sido servidor público, periodista, candidato de elección popular, dirigente comunitario, sindical, político o religioso; miembro de la fuerza pública, profesor universitario, agente diplomático o consular al servicio de la nación o acreditado ante ella, por causa o motivo de sus cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus funciones, o en cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas; o en sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 9. Homicidio culposo cometido por una persona drogada o bajo influjo de bebida embriagante o cuando la persona abandona sin justa causa el lugar de la comisión de los hechos.

Formas Atenuadas: 1. Homicidio Culposo 2. Homicidio Preterintencional 3. Homicidio por Piedad 4. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento o de inseminación artificial no consentida.

3.4 FIGURA SECUNDARIA

Inducción o Ayuda al Suicidio

3.5 EL HOMICIDIO EUTANÁSICO O PIETÍSTICO: REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE DE 1980

El artículo 326 del Código Penal de 1980 consagra el Homicidio por Piedad estipulando lo siguiente:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años”82.

Este tipo penal, requiere fundamentalmente que la conducta del autor se amolde o subsuma en las precisas circunstancias que estructuran el tipo legal descrito en este artículo. El motivo determinante de la acción está constituido por la piedad; y es esta misma, la que dirige la acción homicida, cuya finalidad exclusiva es poner fin a los intensos sufrimientos del sujeto o enfermedad grave e incurable.

3.5.1 Sujeto activo

Cualquier persona que conozca la penosa situación del enfermo o lesionado y por consiguiente se apiade de él puede ser el autor de la conducta típica. Lo usual es que se trate de personas muy allegadas al paciente ya sea por lazos de consanguinidad, afinidad o simplemente de afecto. Para la ley no es indispensable ni necesario que exista el vínculo parental, y por lo tanto en el determinado caso de que se presentara, no se aplicarán las circunstancias agravantes descritas en el Art. 324 del Código Penal, numeral primero, que reza así: “... La pena será de dieciséis a treinta años de prisión, si el hecho descrito en el artículo (323) se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad...”83

Es el mismo artículo 326 quien distingue el sujeto activo mediante la expresión “el que” y por tanto, es factible que la decisión de poner fin a los intensos sufrimientos del paciente sea tomada colectivamente por los familiares de éste y/o el médico de cabecera.

82 83

Código Penal Art.326 Código Penal Art.323

3.5.2 Sujeto pasivo

Uno de los puntos que más se ha discutido, es el de si en el homicidio por piedad, el sujeto pasivo debe ser calificado debido a que la norma del Art. 326 solamente consagra lo siguiente: “el que mate a otro, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable”84.

Por todo lo anterior, se ha llegado a la conclusión de que el sujeto pasivo debe ser una persona que padezca de una lesión corporal o enfermedad grave e incurable y que por causa de estos experimente intensos sufrimientos es decir, que no se trate de una persona común y corriente. Es necesario que la víctima al tiempo de la muerte sufra de dicha lesión corporal o enfermedad crónica.

Para que la conducta del autor se subsuma en el tipo legal del Art. 326, es necesario, que el sujeto pasivo, reúna estas calidades:

1.Que padezca una lesión corporal o enfermedad grave e incurable y 2.Que por razón de esta, el lesionado sufra intensamente (sufrimientos que inspiran piedad en el autor).

Si llegase a faltar alguna de estas o ambas, aun cuando se verifique la piedad en la muerte que una persona propine a otra sin justa causa, su acción se adecuará al tipo legal del homicidio simple pero atenuado por el motivo noble o altruista que acompañó dicha acción.

3.5.3 Conducta humana (verbo rector)

El verbo rector que se utiliza coincide con el del homicidio simple: “matare”. Así como es indispensable la vitalidad del sujeto pasivo, es necesario para que se configure el delito de homicidio, que éste “muera” por una acción típica, antijurídica y culpable del sujeto activo. En general, los elementos básicos en la estructuración del homicidio por compasión son los mismos que los del homicidio simple:

1. Matar (supresión de una vida humana por un acto del hombre mediante medios idóneos para lograrlo).

2. Relación de causalidad de tipo objetivo, entre los actos realizados por el homicida y ese resultado.

84

Código Penal Art.326

3. Relación de causalidad de tipo subjetivo, entre el resultado y el proceso intelectivo-volitivo que realizó el agente para producirlo.

En la practica, es muy probable que, una persona declarada clínicamente muerta mediante diagnóstico médico, pueda continuar disfrutando de todas sus funciones respiratorias y circulatorias gracias a los grandes adelantos técnicos de la ciencia médica moderna. Es pues, una prolongación de la vida puramente vegetativa.

Si una persona se encuentra inmersa en esta situación, es decir, está muerta clínicamente, y su vida es sostenida artificialmente, pero en algún momento autorizó dicha oblación y la operación se lleva a cabo, no habría ni delito de homicidio, ni de lesiones personales, ni profanación de cadáveres, ni delito contra el patrimonio económico por los siguientes motivos:

Para que el delito de homicidio se tipifique es necesario que haya una conducta (trasplante) que se encuentre en una relación de causalidad con un resultado (muerte); si la persona ya murió para la ley con anterioridad a la verificación de la conducta, no existe homicidio, por falta de la relación de causalidad.

3.5.4 Objeto material

En el homicidio por piedad, el objeto material está constituido por todo aquello sobre lo cual se concreta la vulneración del interés jurídico que el legislador pretendió tutelar en la norma del Art. 326, y al cual se refiere la conducta del piadoso, es decir, al titular del bien jurídico protegido, el titular del derecho a la vida: la persona humana.

3.5.5 Formas y medios de comisión

3.5.5.1 Tipo doloso de acción. I. La parte objetiva del tipo doloso: relación de causalidad e imputación objetiva:

La parte objetiva del tipo doloso hace alusión a todas aquellas circunstancias externas que condicionan la conducta requerida por el tipo doloso. Todo tipo de delito individualmente considerado describe una conducta distinta, por ende, se hace necesario la determinación de su parte objetiva la cual se realiza a través de la parte especial del Derecho Penal. Para la tipicidad objetiva de una conducta no solamente es necesario que ésta misma se adecúe a la descripción literal del tipo sino también que al irse produciendo sea objetivamente previsible, lo que daría lugar a la realización del tipo. En los delitos de resultado puede ocurrir muchas veces que el resultado no sea objetivamente previsible ex ante debido a la falta de peligrosidad objetiva de

la conducta. Puede suceder en otras ocasiones en estos delitos que no exista certeza acerca del resultado ya que no se sabe si fue causado por la conducta peligrosa.

Como elementos generales de la parte objetiva se señalan los siguientes:

1. Un hecho que se adecúe en la descripción literal del tipo el cual es imputable a una conducta externa ex ante; 2. En los tipos en los cuales es necesario que se produzca un resultado separado es necesario que exista una relación de imputación entre el resultado y la conducta peligrosa.

Los anteriores requisitos son exigidos en los tipos de resultado por la teoría de la imputación objetiva. Esta teoría ha contemplado en los delitos de acción además de los dos requisitos anteriormente señalados uno adicional, es decir, ya no basta con que el resultado sea causado por la conducta sino que debe haber una relación de riesgo entre ese resultado y la conducta peligrosa. En los delitos de comisión por omisión (como puede llegar a ser el homicidio por piedad) la imputación objetiva no requiere de una relación de causalidad sino solamente que el sujeto no haya empleado el cuidado cuando tenía el deber de hacerlo debido a que tiene una posición de garante, como es el caso del médico tratante de una persona, el cónyuge, el padre, el

hijo, etc. Anteriormente, con la concepción tradicional se creía que la relación de causalidad era un elemento indispensable en cualquier delito de resultado. En cambio, con la moderna teoría de la imputación objetiva se ha reconocido que únicamente el tipo penal y la finalidad misma de la norma pueden señalar cuál debe ser la vinculación que debe existir entre el resultado y la conducta para que se haga interesante para el derecho penal.

1. La causación del resultado típico: La relación de causalidad.

A lo largo de la historia han existido varias teorías que han estudiado el tema y han dado diferentes respuestas al tema de cuándo existe relación de causalidad entre una conducta y un resultado.

A.) La teoría de la condición o mejor dicho, de la equivalencia de las condiciones creada por Julius Glaser sostiene lo siguiente: “es causa de un resultado aquella condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su mayor o menor proximidad o importancia.” Es decir, toda condición del resultado es causa del mismo y por ello, es que se origina la “equivalencia de las condiciones”85. Lo anterior es resuelto a través de la fórmula hipotética denominada “condición sine qua non” ya que la conducta condiciona causalmente el resultado al eliminar aquella mentalmente y por

ende, desaparece inmediatamente dicho resultado. Esta teoría de la condición nos lleva a pensar de que existe una determinación muy amplia de la causalidad la cual en últimas tiende al infinito. Hoy en día, la doctrina dominante ha aceptado como cierta la teoría de la equivalencia en el plano de la causalidad y se ha considerado que sus limitaciones deben buscarse exigiendo la imputación objetiva además de la relación de causalidad. Sin embargo, la fórmula de la “condición sine qua non” ha tenido muchas dificultades en el campo de poner a prueba el carácter de la condición de la conducta.

a) La fórmula hipotética negativa de la “condición sine qua non” no tiene eficacia o validez cuando se desconoce si ésta fue condición del resultado. b) El carácter hipotético de la fórmula en varios casos puede llevar a que se niegue la causalidad:

Cuando el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo momento por otra causa.

Puede ocurrir que cuando existe una conducta que ha causado un resultado, éste se hubiese producido también pero en un momento distinto o de otro modo lo cual derrumbaría la fórmula. 85

MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal Parte General”. Barcelona: edición PPU, 1990, p.218

Tampoco podría pensarse en que se incluya la determinación del sujeto activo como elemento determinante de la condición puesto que si así se hiciese en el momento de eliminar la conducta generadora del resultado éste subsistiría ya que nunca sería el resultado producido por el mismo sujeto.

Vale la pena resaltar que la determinación del sujeto activo sólo puede condicionar la conducta más no necesariamente el resultado en sí mismo, separado de ella; además si se llegara a introducir la determinación de la condición sine qua non nos llevaría a una petición del principio evidente.

Otro caso se presenta cuando el resultado es producido por dos o más condiciones las cuales resultan ser idóneas para producir dicho resultado; como por ejemplo el médico que le suministra una droga al paciente cuyo fin es que se acelere su muerte, lo cual concurre con el suministro por parte de los familiares de un medicamento paliativo que calma el dolor pero que a la vez también acelera la muerte del enfermo terminal. Por tal motivo, llegado el caso en que se eliminara cada una de las condiciones por separado las demás subsistirían por sí mismas y serían eficaces para producir el resultado. Para poder seguir utilizando la fórmula de la condición sine qua non se han preguntado los estudiosos del tema si el resultado se habría producido si sólo se hubiera tomado en cuenta los hechos realmente

producidos prescindiendo totalmente de aquellos factores que no han llegado a operar si no se hubiera realizado la conducta examinada? Habría que utilizar la causalidad. Esta interpretación de la fórmula nos podría llevar a tratar de comprobar la eficacia de una conducta relacionada con un grupo de factores acaecidos. Lo anterior, en verdad, se opone al carácter de hipotético que se le reconoce a la fórmula ya que a través de ésta se busca establecer qué hubiera ocurrido si todo hubiera sido distinto como realmente fue y en especial qué pasaría si no se hubiera realizado la conducta.

Para el autor, “la única forma que se alcanza para evitar el fracaso de la fórmula de la condición sine qua non en los casos de causalidad hipotética sería la de preguntar si el resultado subsistiría en caso de que no se hubiera producido una conducta como la efectuada suprimiendo no la acción concreta sino la clase de acción a que pertenece86.” En cuanto a las acciones para contemplar varias de éstas que sean de la misma especie, es necesario encontrar entre ellas alguna similitud en cuanto a la posibilidad de producir el mismo resultado.

La fórmula sólo tiene utilidad cuando existen conductas que pueden ser consideradas previamente como hipotéticamente causales. “La fórmula de la

86

Ibid. p.220-221

condición sine qua non, presupone el conocimiento previo de la capacidad causal de una acción o de otras similares.”

Por tal motivo, en la doctrina un grupo de estudiosos encabezado por Engisch han propuesto sustituir dicha fórmula por la de la “condición ajustada a las leyes de la naturaleza”. Con esta nueva fórmula se busca establecer si en verdad el resultado está unido a la acción con arreglo a las leyes de la naturaleza.

“Esta teoría es acertada cuando señala cual es el punto de partida necesario para cualquier situación acerca de la virtualidad causal de una conducta.87”

La fórmula de la condición sine qua non presupone siempre un conocimiento previo de todas las leyes que rigen los factores en juego. En los casos más simples sólo se requiere de tal conocimiento y se descarta la ayuda de cualquier fórmula lógica como la de la condición sine qua non. Es el caso de lo que ocurre con los factores que preceden al resultado y los cuales son aptos para producir el último.

Esto no quiere decir que la fórmula de la condición sine qua non sólo establezca una petición de principio y que por ende sea innecesaria.

Con las leyes de la naturaleza se establecen cuáles son los hechos que están relacionados directamente con el resultado y de las causas inmediatamente de aquellas pero no ayudan en ninguna forma a entender de si deben considerarse como causas del resultado todos los factores condicionantes.

A través de la teoría de la equivalencia se establece el concepto lógico de causa el cual permite considerar como tal, a toda condición por más remota que sea. Con la fórmula hipotética de la condición sine qua non se aclara el concepto de condición ya que ésta abarca a cualquier factor causal que pueda eliminarse sin suprimir el resultado. Para poder conocer cuándo es que ocurrirá lo anterior es que se hace necesario de la ayuda del conocimiento de las leyes de la naturaleza. Para ello, el sólo conocimiento no basta por sí solo ya que se considera sólo como un medio auxiliar para determinar el concepto de causa que ofrece la teoría de la equivalencia y la cual permite comprobar la fórmula de la condición sine qua non. Para efectos prácticos se puede decir acertadamente que esta fórmula hipotética es bastante útil en la decisión de cuándo es causa de un resultado una conducta que no se encuentre en una directa conexión con él sino con el hecho que constituye la causa inmediata del mismo. 87

Ibid. p.222

El Tribunal Supremo Español establece la siguiente máxima: “Quien es causa de la causa es causa del mal causado.88”

Se ha discutido mucho el tema de si la fórmula de la condición sine qua non fracasa o no en los eventos de causalidad cumulativa. En el caso de que realmente hubiera una concurrencia de acciones las cuales por separadas son productoras de un mismo resultado el cual igualmente se produciría así hubiera sido una sola acción, la fórmula fallaría. En la práctica, por lo general, la concurrencia de acciones modifican el resultado ya sea adelantándolo porque hay una mayor intensidad del ataque o porque simplemente se cambia la forma concreta de la aparición del resultado.

En el caso de que se hubiera producido la situación de causalidad cumulativa, en la que aún cuando se suprimen cada uno de los factores, el resultado se hubiera producido exactamente igual, entonces habría que cambiar la fórmula de la condición sine qua non a la siguiente forma: “cuando varios factores puedan suprimirse mentalmente en forma alternativa pero no acumulativa sin que resulte afectado el resultado, todas ellos son causa del mismo.89”

88 89

Ibid. p.228 Ibid. p.224-225

B) La teoría de la equivalencia de las condiciones contempla como causales muchas conductas a las cuales no cabe imputar el resultado. Una de las críticas más duras a esta teoría es la que se relaciona directamente con lo dicho anteriormente ya que extiende muchísimo el concepto de causa. Los efectos de la causa de la teoría de la condición pueden evitarse en muchos casos a través del dolo o de la imprudencia. En el caso de que no se pueda limitar de otro modo esos efectos la causalidad podría llevar a la condena del sujeto activo, precisamente cuando éste persiga la producción del resultado típico.

C) Para aminorar los resultados de la teoría de la equivalencia de las condiciones hay dos posibilidades: 1. Rechazar el concepto de causa de la teoría de la condición e instaurar otra concepción un poco más restringida de la condición o; 2. Adaptar para sí el concepto de causa de la teoría de la condición pero contemplando como insuficiente la relación de causalidad para permitir la imputación objetiva del resultado.

Se ha considerado a la primera posición como la más acogida por la doctrina. Tan es así que por esta misma vía crearon la teoría de la adecuación la cual en principio fue catalogada como una teoría de la

causalidad sin embargo, en la actualidad es aceptada como una doctrina que no afecta la causalidad pero debe actuar después de que se haya verificado la causalidad para así seguir comprobando la imputación objetiva del resultado.

a) Las teorías individualizadoras de la causalidad fueron una de las más utilizadas por la doctrina durante mucho tiempo para delimitar la causa pero hoy en día, se encuentran olvidadas por la ciencia jurídico-penal. Aunque para la teoría de la condición toda condición es causa, para este conjunto de teorías, es necesario hacer una distinción entre los conceptos de causa y condición. Ellos consideran que no toda condición del resultado debe entenderse como causa del mismo sino únicamente a la condición que posee una mayor eficacia causal que las otras. Es por este motivo, que se habla de “causa eficiente” por medio de la cual se busca el criterio que convierte en causa una condición por varias vías: a través del factor decisivo, de la condición más eficaz y de la última condición.

Dichas teorías han sido criticadas debido a que la mayor o menor eficacia causal de una condición constituye una cuestión físico-naturalística la cual no puede decidir la responsabilidad jurídico-penal. El T.S. varias veces ha acudido a la causalidad eficiente, principal, primera y eficiente con relevancia y poder mayor. Es en este contexto en que se

encuentra la doctrina adoptada por el T.S. de la interrupción del nexo causal cuando se presente un accidente extraño. Esta interrupción no ocurre por factores preexistentes o concomitantes sino cuando existe una concurrencia de la actuación dolosa posterior de otra persona ya sea la víctima o un tercero. En algunos casos se permite que dicha actuación no sea dolosa sino imprudente. Ha habido varios debates en torno al tema de si la conducta dolosa o imprudente del tercero puede catalogarse como un accidente extraño o si por el contrario era previsible.

b) La mayoría de la doctrina prefiere la limitación que permite la teoría de la adecuación. Aunque en principio fue entendido como una teoría de la causalidad, en la actualidad, es concebida como una limitación de la imputación objetiva la cual en absoluto afecta la causalidad. Se diferencia de las teorías individualizadoras en que no tiene como fin elegir entre todas las condiciones del resultado a la que haya sido más eficaz o decisiva causalmente. Esta teoría tiene como objeto analizar cada una de las condiciones en forma independiente.

La teoría de la adecuación no debe catalogarse como una teoría de la causalidad sino más bien como una teoría de la imputación objetiva.

La imputación objetiva del hecho

En la teoría de la imputación objetiva no siempre es necesario la relación de causalidad; tal es el caso de los delitos de comisión por omisión (como podría llegar a ser el homicidio pietísitico) los cuales también requieren la imputación objetiva del resultado a la omisión. En el caso de los delitos de acción, la teoría de la imputación objetiva requiere: a) que haya un riesgo jurídicamente desaprobado (por ejemplo el médico que corre con el riesgo de hacerle perder la vida a su paciente en estado terminal, mandándole medicamentos que causan su muerte) y b) que se realice el resultado (por ejemplo, que dichas medicinas en efecto causen la muerte del enfermo). En aquellos delitos en los cuales se exige la realización de un resultado por separado si llega a faltar la relación de causalidad faltará también la imputación objetiva.

A) La imputación objetiva de la conducta: Para que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse realizadora de la parte objetiva del tipo es necesario que ex ante aparezca como creadora de un riesgo típicamente relevante (una intervención quirúrgica por parte del médico se mira como una actividad creadora de un riesgo). Lo anterior no sucede en los casos en que hay disminución del

riesgo, en los de ausencia de un grado de riesgo suficiente y en los que hay un riesgo permitido.

B)

La imputación objetiva del resultado:

Para hablar de la parte objetiva del tipo en los delitos que requieren que se produzca un resultado por separado, es necesario que no sólo la conducta realizadora del riesgo típicamente relevante cause materialmente el resultado típico, sino que también se necesita que ese resultado causado sea visto como una realización del riesgo el cual sea inherente a la conducta. Asimismo, se necesita de la relación de causalidad pues debe haber una relación de riesgo entre la conducta y el resultado.

Ámbito de la teoría de la imputación objetiva

La teoría de la imputación objetiva: “debe entenderse como el juicio que permite imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo a su ejecución material. En los delitos de resultado su realización material es la causación del resultado por una determinada conducta y no basta para la imputación objetiva90.” Lo anterior quiere significar que: “la causación material del resultado por una conducta no es suficiente para que pueda

90

Ibid. p. 235

considerarse objetivamente típica dicha conducta.91” El tipo de autoría necesita además que el hecho pueda ser imputado al sujeto como suyo. Dicha pertenencia del hecho debe fundamentarse en factores objetivos aunque éstos también pueden requerir un factor subjetivo. Para esta última en los delitos de resultado es necesario que se den los siguientes tres elementos: 1) la relación de causalidad, 2) una determinada relación de riesgo y por último, 3) la relación de autoría.

En los delitos de mera actividad la realización del tipo debe suponer la imputación objetiva. Así como el resultado causado por una conducta puede no ser imputable a dicha conducta, en los delitos de mera conducta puede ocurrir que no fuera previsible ex ante, que por la práctica de unos determinados actos corporales fueran a suponer la realización de la conducta típica. En los delitos de comisión por omisión deben tenerse en cuenta los siguientes puntos: 1) la imputación objetiva no requiere que haya una propia causación del resultado sino sólo como primer elemento, que de haber actuado el sujeto hubiera impedido el resultado y 2) la posición de garante del sujeto debe entenderse como uno de los requisitos de la imputación objetiva del resultado al sujeto omitente.

II. La parte subjetiva del tipo doloso 91

Ibid.Pág.235

Actualmente, debido al finalismo se ha aceptado un concepto un poco más restringido de dolo, entendido como dolo natural en el cual no se requiere la conciencia de la antijuridicidad, basta sólo con el conocimiento y la voluntad. Para Mir Puig, el dolo completo requiere del conocimiento del derecho92. Sin embargo, es necesario diferenciar las clases de dolo que existen que a saber son tres: a) el dolo típico, el cual sólo exige un conocimiento y voluntad del hecho típico b) el dolo referido al hecho típico sin los presupuestos típicos de una causa de justificación y c) el dolo completo, que además supone el conocimiento de la antijuridicidad.

Para estudiar el tipo doloso solamente se utiliza el dolo típico ya que corresponde al concepto de dolo natural que es usado por el finalismo; en cuanto al tema de las causas de justificación, el tipo de dolo utilizado es el de la segunda clasificación, es decir, el dolo referido al hecho típico y, para la imputación personal de la antijuridicidad penal se utiliza el dolo completo.

La mayoría de la doctrina ha acogido la posición de exigir no sólo el conocimiento sino también la voluntad aunque últimamente ha sido de mucha aceptación la teoría que considera suficiente el conocimiento. Es innegable que el tipo doloso presupone un comportamiento humano que

requiere de la voluntariedad, asimismo no es suficiente esta última como lo prueba el hecho de que la imprudencia presupone un comportamiento humano voluntario.

Las teorías de la voluntad (requieren del conocimiento y de la voluntad) exigen para el dolo una actitud interna de aprobación, consentimiento o al menos aceptación del hecho. En cambio los temas de la representación o mejor dicho del conocimiento niegan la posibilidad de añadir alguna actitud interna como las anteriores.

El objeto del dolo típico está integrado por elementos descriptivos y normativos, los cuales a la vez pueden constituir elementos esenciales y accidentales. El conocimiento de los elementos normativos implica una dificultad mayor que el de los mismos elementos descriptivos. Por ejemplo: Es más sencillo decidir en qué consiste saber que se mata a otro pero no lo es tanto el poder determinar cuando un acto es de “exhibición obscena.” La comprensión de un elemento normativo como el del anterior va a cambiar de acuerdo a las apreciaciones o cultura de cada grupo social e incluso de cada individuo.

92

Ibid. p.239

Muchos doctrinantes se han preguntado, ¿qué grado de conocimiento será exigible para el dolo? La mayoría ha llegado a la conclusión mediante la ayuda de la siguiente fórmula creada por Mezger: 1) es suficiente con que se sepa cual es el significado del elemento normativo al nivel del profano, es decir, del no especialista y además 2) éste debe concretarse a través del nivel social del autor93.

La clasificación del dolo más importante es la siguiente: 1)dolo directo de primer grado o de intención 2) dolo directo de segundo grado y 3) dolo eventual.

En la primera clasificación el sujeto activo busca la realización del delito, es por este motivo que también se le considere como de intención; es el caso del médico que le suministra un inyección letal al paciente buscando la muerte de este último. En esta clasificación no adquiere relevancia que a) el autor tenga conocimiento o mejor dicho que esté seguro o crea sólo como posible que el resultado va a llegar a producirse y b) que lo anterior sea el único motivo por lo cual realiza su actuación. En la segunda clasificación el sujeto activo no persigue la realización del tipo pero tiene conocimiento de que su actuación producirá el delito; como por ejemplo, el médico que le suministra morfina al paciente conociendo que debido a eso se le producirá 93

Ibid. ps.241-242

la muerte. En la tercera clasificación, vale la pena mencionar que mientras en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual se le aparece como resultado posible; es así como el médico que simplemente le suministra medicamentos para aliviar el dolor que no tienen la contundencia necesaria para producirle a muerte en la mayoría de los casos, pero cuyo efecto no se descarta, al suministrarte dicha medicina existe la posibilidad de causar la muerte y lo sabe pero también es posible de que ésta no suceda.

En la doctrina se ha discutido mucho sobre el tema ya que se hace necesario el poder diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente. En la culpa consciente el autor también se representa el delito como posible. La culpa consciente y el dolo eventual se asemejan debido a que en ambos: 1) el resultado no se desea y 2) el autor reconoce la posibilidad de que se llegue a producir el resultado. Sin embargo, se diferencian en que al ser el dolo eventual una clasificación del dolo lleva consigo la penalidad correspondiente al tipo doloso mientras que en la culpa consciente al hacer parte de la imprudencia posee una penalidad más leve o la misma impunidad cuando la imprudencia no es punible.

Muchas teorías han estudiado a fondo el tema, sin embargo se destacan dos por su gran importancia:

1) La teoría del consentimiento o de la aprobación: Según esta teoría lo que permite diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente es que el sujeto activo consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo apruebe porque si no lo que existe es culpa consciente ya que el autor realiza su actividad con la convicción de que con ésta no se producirá el delito.

De otro lado, esta teoría afirma el dolo eventual en supuestos de conciencia de escaso peligro objetivo cuando el sujeto no se opone interiormente al resultado. Y toma como culpa consciente aquellos casos que versan sobre actividades peligrosas cuando el sujeto activo consciente de su grave peligrosidad confía y desea que no se produzca el resultado. Se considera que todas esas consecuencias son contradictorias con la función de proteger los bienes jurídicos por parte del derecho penal.

2) Para la teoría de la probabilidad o de la representación lo importante es el grado de probabilidad del resultado advertido por el sujeto activo. Aunque hay diferencias en cuanto a la determinación del grado de probabilidad entre el dolo y la culpa, sí hay un acuerdo de que existe dolo eventual cuando el autor advierta una gran probabilidad de que se produzca el resultado y hay

culpa consciente cuando precisamente la posibilidad del resultado conocido por el sujeto es muy remota.

Existe otra teoría ideada por un sector de la doctrina alemana quienes asumen una posición ecléctica al combinar la conciencia de la peligrosidad de la acción con un momento volitivo. Por ende, se exige que el autor tenga en cuenta la probabilidad de que tipifique el delito y que el mismo se conforme con ésta aunque sea a disgusto en el caso del dolo eventual; mientras que se hablará de culpa consciente cuando ese mismo sujeto actúa confiado en que el delito no se va a producir.

3) Ausencia de dolo típico: Error de tipo

Se habla de error de tipo cuando existe un desconocimiento de uno o todos los elementos que conforman el dolo típico. Se diferencia del error de prohibición en que en este último no se supone que hay un desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo sino únicamente del hecho de que se encuentra prohibida su realización (médico que no sabe que está penalizada la conducta de homicidio por piedad y lo realiza).

Tratamiento Jurídico-Positivo

Es necesario hacer una distinción entre lo que significa el error sobre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo.

a) Error sobre elementos esenciales: El error puede ser o vencible o invencible. El primero es “aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente (caso de la enfermera que por descuido le suministra una droga equivocada al paciente y debido a eso, muere) y el segundo “es por el contrario el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia debida (Caso de la enfermera que sí le suministra la droga correcta pero desconoce que ésta ya no le es efectiva y por eso muere).94”

Se considera que el error vencible excluye el dolo mas no la imprudencia; el error invencible en cambio excluye tanto el dolo como la imprudencia lo cual generará la impunidad ya que en el derecho positivo sólo existen delitos dolosos o culposos y por estos en el caso de que se cause un resultado lesivo pero sin dolo o imprudencia la conducta será atípica.

b) Error sobre elementos accidentales: 1) Error sobre elementos que elevan la pena:

94

Ibid. p.253

En cuanto al tema de los elementos típicos accidentales el artículo 14.2 del Código Penal Español consagra lo siguiente: “el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.95” Este artículo no diferencia entre el error invencible y el error vencible en los elementos accidentales ya que en cualquiera de los dos el error impedirá su apreciación.

Debido a lo anterior vale la pena hacer un cuestionamiento sobre que ocurría en el caso de que hubiera una suposición errónea de los elementos accidentales, genéricos o específicos? Al respecto se ha considerado que debe catalogarse como irrelevante y por ende, deberá sancionarse de acuerdo al delito base, sin cualificar ya que no existe un precepto que permita en todo caso castigar más en dicho supuesto.

2) Error sobre elementos que disminuyen la pena: a) Desconocimiento de circunstancias atenuantes: Arts. 21 y 23 del C.P. En estos artículos solamente se regula el caso en el cual haya un desconocimiento expreso de las circunstancias objetivas sin decidir si es necesario el consentimiento cuando concurran las circunstancias personales. Por tal motivo, es menester, acudir a la “ratio” de las circunstancias. De lo anterior se colige que es necesario conocer todos los presupuestos objetivos 95

Ibid. ps..254-255

de las circunstancias atenuantes cuando afecten al injusto y que su fundamento parte de la base de que siempre supone un motivo el cual habrá de influir en el sujeto.

A) Modalidades particulares del error:

1) Error sobre el objeto: Se ha considerado que el supuesto más importante lo constituye el error en persona ya que se confunde a la víctima tomándola por otra persona. Existen dos supuestos:

!"El error sobre la persona que tiene protección penal especial: El hecho equivocadamente cometido puede tener una calificación diferente a la que hubiera correspondido al hecho que efectivamente se quería realizar. En este caso el error será relevante y por ende, producirá consecuencias jurídicas. !"El error sobre persona protegida de la misma forma por la ley penal que la que se creía atacar: En este caso el error será irrelevante ya que no es necesario que se conozca la identidad de la víctima solo basta que con la conducta del sujeto se tipifique el delito.

B) Error sobre el proceso causal: Ocurre cuando efectivamente el sujeto quería que se produjera el resultado pero a través de otro conducto. En este caso pueden suceder dos cosas:

1) Que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado porque existe un quebrantamiento en la relación de riesgo del mismo con la conducta del sujeto. 2) Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado. En este caso, el error será irrelevante si el riesgo producido no constituya una clase de riesgo diferente a lo abarcado con dolo directo o eventual. El error será relevante “cuando el modo de ejecución influye en la calificación del hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la responsabilidad penal o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el abarcado por el dolo.

C) Aberratio Ictus (o desviación del golpe). Este caso ocurre cuando el autor sabe exactamente cuál es el objeto que quiere lastimar, sin embargo, con la realización de su conducta yerra la dirección del ataque.

¿Que sucede con la aberratio ictus cuando el resultado causado y el buscado poseen la misma significación jurídico-penal? La mayoría de la

doctrina alemana considera como relevante el error y por ende, habrá concurso de delitos.

3) Los elementos subjetivos del tipo (o del injusto)

El conocer y el querer que haya una realización del tipo doloso son los dos elementos que conforman la parte subjetiva del tipo doloso. En algunos casos la ley ha querido que concurran en el autor además de los elementos anteriores otros elementos subjetivos para la realización del tipo.

A) Clases:

1) Elementos

subjetivos

conformados

por

una

tendencia

interna

trascendente: lo anterior significa que están integrados por un fin o motivo el cual va mas allá de la consumación del hecho típico. 2) Elementos

subjetivos

representados

por

una

tendencia

interna

intensificada: En este caso, la ley no exige que se busque un resultado ulterior al que estaba previsto por el tipo sino que el autor le conceda a la acción típica un determinado sentido subjetivo.

B) Ausencia de elementos subjetivos requeridos por el tipo: En este caso puede ocurrir lo siguiente:

1) Generará impunidad si la conducta del autor- sin los elementos subjetivos- no integra otro tipo o, 2) Se podrá aplicar otro tipo penal en caso de que la conducta realizada- sin los elementos subjetivos- integra otra figura de delito.

3.5.5.2 El Tipo Imprudente de Acción: La preterintencionalidad

a) En el delito imprudente hay una ausencia del elemento voluntad presente en el delito doloso, ya que no existe un querer encaminado a cometer el hecho previsto en el tipo doloso sino que éste se produce por falta de cuidado, es decir, por negligencia, equiparándose así los conceptos de imprudencia con el de culpa. La diferencia básica entre dolo e imprudencia está en que el primero es de contenido básicamente psicológico, mientras que en la segunda más bien es normativo.

b) Incriminación: El sistema de tipificación cerrada y excepcional de la imprudencia parte de la base que serán castigados únicamente los hechos dolosos y excepcionalmente los imprudentes que estén tipificados de manera expresa en la ley.

c) Clases: Teniendo en cuenta el contenido psicológico de la acción imprudente ésta se divide en: Culpa Consciente y Culpa Inconsciente; diferenciándose ambas en el elemento conocimiento, ya que en la primera se conoce la posibilidad de causar un daño pero se confía en el poder evitarlo; mientras que en la segunda no se advierte la posibilidad de producirse un daño, teniendo ambas como común denominador el hecho de no querer causar una lesión.

3.5.5.3 El tipo de Omisión. El tipo legal (homicidio por piedad) puede ser cometido por acción o por omisión que se diferencian en su estructura y en su significado normativo.

En su estructura, los tipos de acción se realizan si se verifica la conducta que describen; mientras que los de omisión hacen referencia a la no realización de una conducta determinada, sino de una distinta a la prevista. Y en cuanto a su significado normativo, en el delito de acción el injusto se presenta con una conducta nociva prohibida por la norma y el injusto de la omisión se presenta cuando se contradice lo deseado por la norma, haciendo algo diferente. Se piensa que la acción y la omisión en sí mismas no son términos excluyentes sino más bien son expresiones de la misma conducta humana. Es así como un delito de acción podrá concurrir con uno de omisión, como en el caso del

conductor que atropella a una persona por imprudencia (delito de acción) y se fuga dolosamente sin socorrerlo (delito de omisión); o en el caso de un médico que no utiliza instrumentos previamente desinfectados y debido a eso se empeora la persona en cirugía (delito de acción) y percatándose de ese hecho durante la operación no toma las medidas del caso para evitar la consecuente complicación (delito de omisión). Pero existen casos dudosos en los que no es clara la anterior diferencia, como por ejemplo en el caso de interrupción de un tratamiento médico que mantiene artificialmente al paciente con vida, el cual no puede sobrevivir por sí solo; En este caso tanto si se le deja de auxiliar o si activamente se le desconecta, habrá una omisión de socorro? (Arts. 346-348 Código Penal Colombiano). Entonces, el homicidio eutanásico puede ser cometido tanto por comisión por omisión (se hace algo que de no haberse hecho, no habría producido el resultado) como por omisión pura (se deja de hacer algo que de haberse hecho hubiera impedido el resultado).

El tipo de omisión pura cuenta con una parte objetiva y otra subjetiva. La estructura de la parte objetiva está conformada por: una situación típica, la ausencia de una acción determinada y la capacidad de realizar esa acción En cuanto a la parte subjetiva, en ésta la doctrina ha adoptado tres posiciones: 1.Negar la presencia del dolo; 2. Prescindir del evento voluntad

en el dolo y contentarse con el de conocimiento; 3. Reemplazar el requisito de verdadero dolo en la omisión por el hecho de que el autor haya dejado de querer realizar la conducta debida.

El tipo de comisión por omisión, en la estructura de su parte objetiva es igual al de la omisión pura porque consta de una situación típica, completada con la posición de garante (médico, cónyuge, familiar del enfermo en el homicidio por piedad); consta también de una acción determinada (acción encaminada a causar la muerte) a la que debe seguirle un resultado (muerte) y de una capacidad de acción que debe comprender también la capacidad de poder evitar dicho resultado.

1. El primer elemento de toda omisión es que se presente la situación típica, conformada dicha situación, en la comisión por omisión, por la posición de garante que tiene el autor.. Para ilustrar lo anterior nada mejor que el siguiente ejemplo: Las personas que pasen por el lado de alguien convulsionando por epilepsia no incurren en delito de comisión por omisión ni pueden ser castigados, por tanto como autores de su muerte, pero sí pueden cometer el delito de omisión pura de no prestación de socorro debido. En cambio, podrá ser castigado como homicida, el médico que deja que su paciente convulsione y se muera de un ataque de epilepsia. (comisión omisión)”.

por

Por seguridad jurídica, la posición de garante se ha visto limitada a determinados casos partiendo de los siguientes supuestos:

a.

Función de protección de un bien jurídico: Supone la existencia de un

estrecha vinculación familiar o de una absoluta dependencia de una persona respecto de otra o de una comunidad de peligro (en una expedición alpina participan

voluntariamente

varias

personas

obligadas

tácitamente

a

socorrerse entre sí), o de la asunción voluntaria de una función de protección.

b.

Deber de control de una fuente de peligro: Por ejemplo en el caso del

conductor que tiene el deber de controlar el carro y es garante de los riesgos que éste está en potencialidad de producirle a ciertos bienes jurídicos.

c.

Responsabilidad por la conducta de otras personas: Aquello vigilantes

de otras personas como en el caso de los padres con sus hijos.

2. En los delitos de comisión por omisión, la ausencia de la acción debida debe estar seguida por la producción de un resultado porque los tipos de comisión por omisión son tipos de resultado. En el caso en que se produce la muerte de una persona en peligro, quienes pasando por casualidad por ahí

no lo socorrieron, cometerán delito de omisión (pura) de socorro y no de homicidio por omisión.

3. Y, por último, en los delitos de comisión por omisión se necesita además de la capacidad para realizar la acción debida, de la posibilidad por parte del autor de haber podido evitar el resultado, habiendo interpuesto la acción indicada.

En su parte subjetiva, vale lo mismo que para los delitos de omisión pura, con la diferencia de que el dolo no solamente debe abarcar la ausencia de la acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitar el resultado.

Para que una persona sea catalogada como autor de la conducta “acción por omisión” es menester que ésta tenga la obligación o el deber jurídico de impedir el resultado.

Así, para que exista el delito de acción por omisión es necesario que se presenten los siguientes requisitos:

#"

Que haya un incumplimiento en la conducta que se esperaba (médico

que incumple con su deber de salvar una vida).

#"

El impedir que se produzca un resultado antijurídico y delictuoso no

erige en un mandamiento u obligación para todos los ciudadanos sino para determinados individuos que en un momento dado se hubieran abstenido de cumplir con un deber impuesto por el ordenamiento jurídico de un Estado.

#"

El impedir ese resultado, estando obligado a ello se constituye en una

obligación, claro está que en su posibilidad de cumplimiento: es por este motivo que el ordinal segundo del artículo 21 del Código Penal Colombiano consagra “pudiendo hacerlo” ya que si no es posible, no se configura por ningún motivo la eutanasia por omisión.

En la determinada hipótesis en que el médico ya no pudiera hacer nada, o que resulta infructuosa la tentativa de salvación, en que la ciencia médica se declara impotente y sólo cabe esperar el desenlace fatal, el abandono de los cuidados no es homicidio, pues nadie se obliga a lo imposible. El homicidio se verificaría cuando hay esperanzas de salvación; no lo hay, en caso de abstenerse de ejecutar las intervenciones que sólo prolongarían la vida por breves instantes.

El doctor Uribe Cualla con respecto al tema sostiene lo siguiente:

“Si se deja de suministrar tratamientos a los enfermos lisiados que a pesar de la gravedad de la situación pueden y tienen esperanza aunque sea remota, de salvación o prolongación más o menos considerable hay homicidio eutanásico.96”

Los medios utilizados por el sujeto activo en la producción de dicho resultado deben ser tanto idóneos como coherentes con el móvil piadoso, el cual consiste en el deseo por parte de aquel de ponerle fin a los intensos sufrimientos del sujeto pasivo.

El descuartizamiento, el uso de medios crueles, el despedazamiento a golpes de machete no son compatibles con el homicidio eutanásico mientras que la asfixia, el tiro de gracia si podrían serlo siempre y cuando se cumplan con los requisitos exigidos por la ley.

En definitiva, se puede cometer homicidio eutanásico por medio de una acción por comisión (hacer algo que de no haberse hecho, no habría producido el resultado), o por medio de una comisión por omisión (dejar de hacer algo que de haberse hecho, habría impedido el resultado). No habrá homicidio eutanásico en aquellos casos en que el médico o familiares de un

96

URIBE CUALLA, Guillermo. Medicina Legal, Toxicología y Psiquiatría Forense. Bogotá: Editorial Temis, 1977, p. 283

enfermo al que no le quedan esperanzas de vida y que para mantenerlo con ésta

debe

estar conectado

a

aparatos médicos costosos, omiten

suministrarle dichos tratamientos o equipos médicos; presentándose así un caso de eutanasia pero no del delito de homicidio pietístico. Otro medio de omisión en dicho homicidio podría estar dado por el abandono al enfermo o lesionado a quien se tuviere el deber de cuidar, figura muy diferente al homicidio pietístico por omisión, porque este último requiere de la intención de matar, mientras que en el delito de abandono consagrado en los Arts.346348 Cód. Penal, es menester que exista una intención dolosa (no admite culpa) al incumplir con las obligaciones de custodia, tutela, guarda o cuidado de un menor de 12 años o de persona incapaz de valerse por sí misma, partiendo de la base de que existe una ley que impone dichas obligaciones por razones de parentesco, matrimonio o filiación. La voluntad se dirige a incumplir con dichas obligaciones y no a producir la muerte (como en el homicidio por piedad), y en caso tal de que ésta se produzca, se encuadra en el mismo delito pero agravado en su pena. Aunque, se debe tener en cuenta que como el abandono puede llegar a utilizarse exclusivamente para producir la muerte (y no simplemente para incumplir con las obligaciones), ahí sí se podrá hablar de homicidio pietístico por omisión. Por otro lado, como bien lo dice su nombre, para que haya homicidio por piedad, se debe tener muy en cuenta que el móvil sea la compasión o piedad y por lo tanto, se deberá tener en cuenta el medio utilizado para determinar o no si se presenta ese móvil,

de no ser así, se configuraría la figura de homicidio contemplada en el Art.323 Cód. Penal

3.5.6 Existencia de lesión corporal o enfermedad

Se ha considerado que este es el supuesto de hecho fundamental y básico del homicidio por piedad. Por eso, al momento de la muerte, la víctima debe padecer una lesión corporal o enfermedad grave e incurable.

3.5.6.1 Lesión corporal. Por lesión corporal se entiende: “delito o falta derivados del daño corporal inferido dolorosamente a una persona sin ánimo de matar.97”

Para efectos del homicidio pietista, se entiende también por lesión, no sólo la que tiene origen en una violencia externa sino también la producida por especiales alteraciones orgánicas, o la ocasionada por agentes distintos del hombre.

El artículo 326 requiere que, como consecuencia de esta lesión corporal, la persona padezca en forma intensa, sufrimientos (dolores) que pueden ser

97

El pequeño Larousse Ilustrado. Ob. Cit. p.603

físicos o morales. De esto se desprende lo siguiente: no toda lesión corporal está comprendida en los supuestos previstos en el tipo en cuestión: ya que ésta debe ser grave, intensa y continuada. No se calificarán como tales, las heridas meramente contusas y superficiales, ni los desgarrones y mordeduras leves consecuencias patológicas, ni las excoriaciones, ni las heridas cortantes superficiales, ni las dislocaciones de los miembros superiores que son generalmente dolorosas pero de relativo y fácil tratamiento.

Para efectos del homicidio pietístico, se consideran lesiones graves, las deformantes del rostro; las quemaduras de tercer, cuarto, quinto y sexto grado (carbonización profunda de los tejidos atacados); las que suprimen los sentidos o afectan de manera ostensible las funciones vitales o principales; la castración; las lesiones traumáticas intensas, las cortantes penetrantes, los traumatismos encéfalo-craneanos que se producen generalmente en los accidentes de tránsito; las heridas considerables producidas por causa de arma de fuego; las lesiones producidos por agentes explosivos; las producidas por fulguración o por acción de la electricidad; las heridas que requieren la amputación del miembro afectado, etc. Sin embargo, la lesión además de revestir las condiciones de gravedad, continuidad e intensidad, debe ser necesariamente mortal, o simplemente mortal; por herida mortal se entiende aquella que puede producir la muerte directamente sin elemento

intermediario ni complicación consecuencial, y que librada de su evolución, desemboca en un resultado fatal.

Lo importante es que el sujeto padezca un gran sufrimiento, que lo acaba poco a poco. Es precisamente esto lo que origina la piedad del homicida.

De esto concluimos, que la lesión debe ser incurable: si llegase a existir una gran posibilidad médica de colocar al lesionado en una situación similar a la que presentaba antes de producirse dicha lesión, los dolores y sufrimientos dejarían de ser constantes en su intensidad y presentación; no se aplicaría la norma del art. 326.

3.5.6.2 La enfermedad grave e incurable. Enfermedad en el sentido amplio, es toda aquella alteración o disminución en la salud. Al igual que la lesión corporal, la enfermedad, a la que alude la figura legal del articulo ya varias veces mencionado, debe ser grave, incurable y generadora de intensos sufrimientos para el enfermo. La expresión “enfermedad grave e incurable” es utilizada en el Código Civil, para describir una de las causales que dan origen al divorcio en el matrimonio civil, añadiendo que esta puede ser física o moral, e incluyendo el concepto de anormalidad.

Sin embargo, se cree que el concepto de enfermedad grave e incurable sí es determinable por la ciencia médica: se debe mirar esta circunstancia al momento de consumarse el presunto delito de homicidio.

Sin embargo, el mismo comentario que se hizo sobre la lesión, es valido para la enfermedad. No basta que esta sea grave e incurable; es menester, que engendre sufrimientos o dolores físicos o morales en la víctima, que inspiren piedad en el agente.

3.5.6.3 Factores que determinan la gravedad e incurabilidad. La enfermedad grave es aquella que tiene entidad suficiente para causar la muerte; incurable, es aquella que no tiene remedio al alcance de la medicina.

Una enfermedad puede ser grave e incurable no sólo por la clase de enfermedad de que se trata sino por su grado de evolución, tiempo de afectación del organismo, reacción y respuesta orgánica del paciente al tratamiento médico utilizado, y la misma dotación de equipos médicos.

La enfermedad es incurable cuando existe una imposibilidad absoluta de procurarse dicho tratamiento. Todo esto es necesario determinarlo en el momento en que se presenta la acción u omisión, para ver si se trata de un homicidio por piedad, o simplemente de un hecho que no constituye delito.

Debemos diferenciar entre la enfermedad “grave” y la enfermedad “incurable”, ya que a veces es sencillo identificar la situación terminal en los procesos incurables, mientras que en los casos de enfermedades graves resulta mucho más complejo y a que al ser grave la enfermedad, no necesariamente es mortal; en cambio, las enfermedades incurables sí se pueden identificar más fácilmente con una enfermedad mortal.

Para poder hablar de “estado terminal” es menester que se trate de una enfermedad incurable hoy y ahora con un pronóstico a corto plazo totalmente desalentador (infausto).

Según la Academia Nacional de Medicina de Colombia, estado terminal “es la etapa final de una enfermedad de carácter irreversible, o de la combinación de varias condiciones patológicas, que lleva a un deterioro multisistémico, el cual ha de causar la muerte al paciente en un futuro previsiblemente corto”98. Así, aquel que tiene una esperanza de vida razonable superior a seis meses así tenga una enfermedad incurable y de pronóstico fatal no se le podrá considerar paciente en estado terminal; tampoco a aquel que se encuentre en estado de coma pero no se le ha diagnosticado la irreversibilidad de su estado.

Debido a que el paciente terminal sufre de micro muertes que se presentan diariamente, de rabia, duelo, miedo, angustia, zozobra, etc. es de extrema necesidad que no se le desatienda, debe tener un médico y a su familia a su lado, ya que de lo contrario entraría en un estado de depresión tan grave, que él mismo terminaría solicitando su propia muerte, que se le practicara la eutanasia activa.

De donde se concluye que en caso de que se le atienda médicamente y se encuentre en un ambiente agradable, rodeado de sus familiares y de los cuidados necesarios, éste no se vería en la necesidad de pedir la práctica de la eutanasia activa.

Así pues, hay que diferenciar las crisis que se presentan durante una enfermedad grave y una situación de muerte inevitable e inminente, en la que las medidas tomadas sólo pueden llegar a conseguir un plazo más largo de vida, es decir, aplazar un poco el momento de la muerte.

3.5.6.4 Los intensos sufrimientos del enfermo o lesionado. Los sufrimientos pueden ser físicos o morales: pero es menester en uno u otro caso, que estos sean intensos. La intensidad se refiere a un factor 98

SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p.179

cuantitativo de los padecimientos; por ello, debe ser de tal género, que sea capaz de despertar conmiseración (piedad) hacia el enfermo. Queda descartada la llamada “molestia” y el simple desagrado, los cuales son estados fronterizos entre el dolor moral y el físico.

Para los griegos, el dolor era un síntoma que el organismo daba para decir que no estaba bien.

El dolor siempre ha sido un fenómeno al cual el ser humano huye.

El dolor se expresa por manifestaciones externas de quien lo sufre: lágrimas, gestos, gritos, sudor, palidez, palpitaciones, fiebre, convulsiones, dilatación de las pupilas, son algunas de las expresiones del dolor.

Sin embargo, las enfermedades no pueden clasificarse indistintamente en doloras e indoloras: su intensidad no corresponde exclusivamente a la gravedad de la afección que la causa.

El dolor, es un hecho psicofísico subjetivo; su medición, es casi imposible debido a que su intensidad depende de muchos factores (culturales, patológicos, etc.) especialmente, por la constitución de la personalidad de cada uno.

Dentro del concepto sufrimientos además de existir los dolores físicos se encuentran los morales; para que estos se produzcan se requiere que sean producidos directamente por la enfermedad o lesión, que revistan continuidad o intermitencia, y que se manifiesten con intensidad en el sujeto pasivo.

3.6 CUESTIONES PROCEDIMENTALES

En cuanto al tema probatorio es necesario tener en cuenta las siguientes cuestiones:

Es claro que las pruebas de la enfermedad y lesión, así como las de gravedad e incurabilidad de las mismas, requieren necesariamente de la pericia médica, entre otro medios de prueba.

Posibilidades:

a. Es indispensable que exista una confrontación de conceptos médicos, en la cual varios médicos opinen sobre la enfermedad o la lesión, y las características de estas.

b. Debe haber una actualización de conceptos, en cuanto al tema del estudio de la enfermedad, con las respectivas posibilidades de curación que tendría la persona en el momento de ocurrir el hecho.

c. Preferiblemente deben ser especialistas los que dictaminen sobre tales conceptos.

d. Debe haber una averiguación acerca del lugar geográfico en donde se llevó a cabo el tratamiento, así como la dotación de equipo y personal médico en dicho lugar.

Los “intensos sufrimientos” del paciente, deberán ser acreditados por distintos medios por cuanto el agente buscó eliminarlos a través de su conducta.

Para apreciar la piedad, el juez deberá realizar una investigación psicológica, en la cual observará, no solo las circunstancias materiales precedentes y concomitantes con el hecho.

3.6.1 Antijuridicidad

El hecho punible ha sido definido como una conducta típica, antijurídica y culpable, si falta alguno de estos elementos la conducta no es punible.

La antijuridicidad es definida en el articulo 4 del Código Penal Colombiano y consiste en que la conducta del sujeto activo lesione o ponga en peligro sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.

M. Iglesias y Jiménez de Asúa han analizado en varias de sus obras cuáles serían los elementos justificantes de la eutanasia99. Y son los siguientes: 1) El reconocimiento del fin por parte del Estado. 2) La naturaleza del móvil. 3) El consentimiento del paciente

El reconocimiento del fin por parte del Estado:

Este criterio se fundamenta en la idea de reconocer la falta del elemento de la antijuridicidad en algunos actos que son catalogados como unos medios que buscan mantener un fin que es reconocido ampliamente por la sociedad.

Se ha dicho que “entre los fines reconocidos por el Estado se halla el de proteger, conservar y mejorar la salud y belleza de los miembros que lo

integran y en razón de ello se legitiman actos que a veces tienen apariencia de ataques o lesiones. Esta finalidad curativa o cosmética es lo que justifica el tratamiento médico quirúrgico; el objetivo de dar un avance a los estudios biológicos, base de los progresos de la medicina, hace que no caigan bajo la acción penal o de las leyes protectoras de animales y queden por tanto impunes, los experimentos en bestias vivas; y por último, las miras de mejorar la salud y el vigor de la raza eximen de todo castigo a los que causen a otros lesiones en un deporte, siempre que se hayan observado las reglas del juego.100"

2. El móvil del sujeto activo:

Enrico Ferri, uno de los exponentes de la escuela positivista consideraba que el hombre tenía un poder de renuncia y un derecho de disposición sobre su vida. En el homicidio-suicidio para evaluar la responsabilidad penal era indispensable tener en cuenta el consentimiento del paciente así como los motivos que llevaron a cometer el hecho o a participar en el suicidio de la víctima, es decir, el móvil que es criterio más importante para analizar la conducta de esta persona101.

99

ROMERO, Guillermo. Eutanasia. Bogotá, 1989. p. 141 Ibid. pp. 141-142

100

Para el doctor Romero "mas que una causal de justificación del hecho, el móvil piadoso vendría a constituir una causal de impunidad." Lo anterior quiere decir que aunque el hecho es punible no puede generar ninguna imposición de una pena ya que solo las personas que son peligras son aquellas que requieren tratamiento penitenciario, cosa que no ocurre con quienes movidos por la piedad cometen tal conducta. Por ende, al ocurrir un móvil piadoso es menester que haya un perdón judicial, es decir, que aunque se haya cometido el hecho punible y haya habido sentencia condenatoria por parte del juez a la persona que incurrió en dicha conducta se le exima del castigo correspondiente por lo anteriormente dicho.

3.El Consentimiento de la Víctima:

En la doctrina siempre se ha discutido sobre el tema del consentimiento de la víctima en cuanto a si este se erige en un elemento esencial del homicidio eutanásico. Es claro para nosotras, que del tenor literal de la norma del actual Código Penal no se infiere este. En el Código de 1936 se admitía el homicidio consentido, figura que fue posteriormente derogada. Se puede decir que ni en el Código de 1936 (ya derogado) ni el actual Código Penal que nos rige se toma el consentimiento de la víctima como un elemento esencial del homicidio piadoso. 101

Ibid. p. 144

En el proyecto de reforma hubo un cambio ya que se requería que la víctima no se opusiera. El artículo 36 de este proyecto disponía como causal de justificación del hecho punible el consentimiento del sujeto pasivo cumpliendo los siguientes requisitos: a) que fuera un derecho sobre el cual pudieran los particulares disponer voluntariamente; b) que hubiera capacidad jurídica en le sujeto pasivo para disponer de este derecho y c) que el consentimiento fuera expreso y anterior o simultaneo a la conducta del sujeto sin error ni violencia.

En el actual Código esta norma no fue consagrada ni mucho menos la que requería de la no oposición de la víctima; es por esto que el juez en algún momento exigirá dicho consentimiento como elemento esencial del hecho punible.

Al consentimiento de la víctima se le ha considerado como una causal extrapenal de justificación, inferido de unos principios constitucionales y legales diferentes de los que hacen parte del ordenamiento penal colombiano.

Muchos se han preguntado sobre si puede decirse que este consentimiento sea una causal de justificación del homicidio, o mejor dicho se han preguntado ¿Si el derecho a la vida es susceptible de disposición? Al respecto existen diferentes posiciones:

Para Ferri, el suicidio es susceptible ya que si este mismo acto no está prohibido por la ley es por que definitivamente esta le da la facultad a cada persona de disponer de su vida. Por ende, el consentimiento de la víctima en aras a que un tercero le cause la muerte es válido y por lo tanto, este no incurre en la conducta delictiva si es claro que cometió el hecho movido por un motivo piadoso.

Otros estudiosos del tema, discrepan de la anterior posición porque consideran que el derecho a morir del cual habla Ferri no es igual al derecho a matar, ya que el ser humano no es titular de la vida sino de u derecho a vivir; es decir, no tiene un derecho sobre la vida sino un derecho a vivir. El derecho a la vida es irrenunciable y en caso contrario esta renuncia no podría entenderse como al derecho de matar.

Recientemente la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 1997 se ha pronunciado expresamente sobre el tema de lo cual hablaremos más adelante.

3.6.2 El móvil piadoso

Toda conducta del ser humano tiene siempre un motivo. En el homicidio hay diferentes motivaciones y por esto es que la ley les ha dado diferentes efectos. La piedad en el homicidio eutanásico se erige en un elemento esencial. La piedad se presenta solamente en aquellas personas que poseen un alto grado de moralidad y solidaridad, y se contrapone a la avaricia, envidia, odio, etc. En otros delitos constituye una causal de atenuación mientras que el hecho pietístico es el elemento estructural más importante. En este tipo penal la conducta del sujeto activo se presenta como consecuencia de observar a un enfermo grave e incurable padecer de intensos dolores y sufrimientos productos de una enfermedad o una lesión.

La piedad sólo puede darse en situaciones personales indeseables tales como la enfermedad, calamidad, desgracia, etc. y únicamente predicarse de seres humanos que en verdad entiendan estas situaciones tan trágicas porque la piedad mezcla la tristeza por el dolor que sufre alguien, con el amor que se siente por ésta.

En la Comisión revisora del Código Penal (Proyecto del Código Penal de 1974) se llegó a la conclusión que este sentimiento noble, altruista, etc. debía

verificarse en el mismo momento de ejecutarse el hecho punible sin que fuera necesario que el enfermo se diera cuenta de este.

3.6.3 La culpabilidad

Para que una conducta sea punible, además de ser típica y antijurídica, deberá ser culpable. Las formas de culpabilidad son: el dolo, la culpa y la preterintención. Para que se presente la culpabilidad debe haber una voluntad dirigida a realizar dicha conducta.

Según Reyes Echandía, la culpabilidad es: "la ejecución del hecho típico y antijurídico por alguien que lo hizo como resultado de operación mental en la que intervinieron consciente y libremente las esferas intelectiva, afectiva y volitiva de su personalidad"102.

El Artículo 36 del Código Penal establece que "la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible"103. El Artículo 37 C.P. consagra la figura de la culpa la cual es definida de la siguiente manera: “La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho

102 103

REYES ECHANDÍA Alfonso, Derecho Penal. Bogotá, Editorial Temis.1990. Págs. 203 y s.s. Código Penal Art.36

punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo"104.

El artículo 38, en cuanto a la preterintención establece que la conducta será preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente105.

La conducta del actor en la eutanasia activa, teóricamente no cabría dentro de las figuras de culpa y preterintención, pero sí, dentro del dolo. Sin embargo, en la práctica esto no es del todo cierto porque mientras que el Código Penal penaliza esta conducta, lo hace con una sanción leve, pues si bien es cierto que la persona comete el hecho conociendo de antemano el resultado, el motivo que lo lleva a realizar dicha conducta es noble o piadoso. Y por otro lado, la Corte Constitucional sí excluye el dolo totalmente debido a que despenaliza la conducta de la eutanasia.

3.6.4 Ejercicio legitimo de un derecho. La actividad medica

El médico deberá usar todos los métodos y medicamentos que estén a su disposición, siempre que exista la esperanza de aliviar o curar la

104 105

Código Penal Art.37 Código Penal Art.38

enfermedad; y si la persona ha sido declarada muerta cerebralmente, no es su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos por medios artificiales. Es potestad del medico la utilización de procedimientos experimentales, aunque ofrezcan la única posibilidad de salvación.

Por ende, al médico le corresponde una doble obligación:

1.

Debe poner los medios necesarios para curar las enfermedades de

sus pacientes, 2.

y aminorar sus sufrimientos.

Después de lo anterior cabe la siguiente pregunta: En el caso de un enfermo de cáncer, en estado terminal, sufriendo intensos dolores físicos y morales, ¿ cuál obligación prevalece?

Nosotros pensamos que la segunda ya que es obvio que existen enfermedades que no tienen una cura garantizada, a pesar de contar con los más elevadas y costosos equipos médicos; y que llega un momento en el cual, al utilizarlos el médico, ya no trata al paciente como persona, sino como a una cosa: “algo”, en lo cual el médico encuentra, más que un deber, un reto profesional.

La obligación del médico siempre es de medios ya que se compromete a poner los medios técnicos encaminados a curar al enfermo y no específicamente a curarlo. La obligación del médico cuando busca impedir que haya un progreso de una enfermedad, o aún la muerte del paciente, no es una obligación que la ley imponga bajo determinadas condiciones, que no pueden ser establecidas por la ley penal, sino por otras ramas del ordenamiento jurídico.

Es por este motivo, que no existe nadie mejor que el mismo médico para conocer el estado clínico de su paciente: nadie más habilitado y capacitado profesionalmente que él, para tomar todas las decisiones pertinentes en relación con la salud de aquél, “dulcificar la agonía, sin anticipar la muerte, no es eutanasia; lo mismo que no lo es, el suministrar medios que mitiguen el dolor; la mitigación del dolor sin acortamiento de la vida no es homicidio y por ello no es punible”.

Tampoco creemos que haya homicidio eutanásico, cuando el médico le suministra drogas para el dolor al enfermo, las cuales como efecto secundario aceleran el proceso de su muerte; aun cuando se trata de un caso de eutanasia, la conducta del médico es ontológicamente distinta a la del homicida. En el aspecto subjetivo su intención es curar. La muerte no se

produce por un designio del médico, sino que se llega a ella como un medio de cura.

Muchos se han preguntado, ¿en que casos puede llegarse a cometer por parte del médico homicidio piadoso ? Cuando todavía hay una esperanza razonable de vida digna del paciente y, el médico decide poner fin a sus sufrimientos, quitándole la vida.

3.6.5 Homicidio por piedad: Regulación en el Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000)

El Art.106 del Nuevo Código Penal (entra a regir a partir del 24 de Julio del 2001), que regula el homicidio por piedad, quedó igual al anterior Art. 326 del Código Penal de 1980, modificándose únicamente el mínimo de la pena de prisión, ya que quedó de 1 a 3 años y en el anterior se consagraba una pena de prisión de 6 meses a 3 años.

En últimas esto demuestra que el legislador hizo caso omiso a la Sentencia C-239/97 de la Corte Constitucional en la que se le solicitaba la regulación de dicho artículo.

En los Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal, en el Capítulo Primero no se consagró el Homicidio (como sí lo hace el Cód. Penal de 1980), sino el Genocidio (Arts.101-102).

En cuanto al delito de Homicidio plasmado en el Art.103 del nuevo Cód. Penal, éste se modificó en cuanto al mínimo y máximo de la pena de prisión; cambiándose así de 25 a 40 años a 13 a 25 años.

Y respecto a las Circunstancias de Agravación Punitiva (Art. 324 Cod Penal de 1980), éstas quedaron prácticamente iguales en el Nuevo Código, modificándose únicamente en el numeral tercero la remisión que se hace, ya no a los Cap. II y III del Tit. V del libro II, sino al Capítulo II, Título XII y en el Cap. I Título XII, del libro II de ese Código; agregando también dos numerales que consagran lo siguiente:

“La pena será de 25 a 40 años de prisión, si el hecho descrito en el Art. Anterior se cometiere: 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de este libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.

10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello”106. Este numeral hacía parte parcial del numeral 8 del Cod Penal de 1980.

3.7

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

COLOMBIANA VIGENTE

SOBRE EUTANASIA

El día 20 de mayo de 1997, La Corte Constitucional profirió la Sentencia C239/97, en la cual se declaró que la Eutanasia Voluntaria practicada en enfermos terminales y cuyo agente es un médico, se encuentra justificada y por lo tanto no generará responsabilidad alguna.

Esta sentencia se originó en la demanda de inconstitucionalidad presentada por el señor José Eurípides Parra en contra del artículo 326 del Código Penal (Homicidio por piedad). El demandante solicitó que se declarará inexequible este tipo penal, con el objeto de que la conducta descrita en él quedara cubierta por el tipo penal de homicidio simple o agravado, eliminándose de este modo la atenuación punitiva consagrada por este delito.

El fundamento de la solicitud se encuentra en la presunta violación de los principios constitucionales y los derechos a la Vida, a la Igualdad y la Salud. 106

Cod Penal 2000, Art. 103

A juicio del demandante, el hecho de atenuar la pena en el caso de homicidio por piedad constituye un desconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho que tiene como una de sus principales funciones el garantizar la vida de las personas, protegiéndolas en situaciones de peligro, previniendo atentados contra ellas y castigando a quienes vulneren sus derechos.

3.7.1 Consideraciones de la Corte

El homicidio por piedad, es la acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro.

Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietístico o eutanásico y por tal motivo, quien mate con un interés distinto, como el económico, no puede ser sancionado por este tipo penal.

Es el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, como que éste se encuentre padeciendo intensos sufrimientos los cuales son provenientes de una lesión corporal o de una enfermedad grave o incurable.

Es la piedad, un estado afectivo de conmoción y de alteración anímicas profundas, la cual mueve a una persona a obrar en favor de otro y no en

consideración a sí mismo; es decir, quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerle fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, motivación que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo con una pena inferior al sujeto activo de la conducta que en la del homicidio simple o agravado.

Con esta decisión, no es que se esté vulnerando el derecho fundamental a la vida, antes por el contrario, la conducta del actor sigue siendo antijurídica pero lo que ocurre es que la sanción sí será menor porque el autor de esta conducta no mata por desdén sino que lo hace por piedad al ver la situación de intenso dolor en que se encuentra el sujeto pasivo.

Entonces, para que se consolide este tipo penal, no basta que el sujeto activo actúe por sentimiento de piedad sino que es necesario que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos ya sea por la existencia de una lesión corporal o porque se encuentre en peligro inminente de muerte, es decir, tenga una enfermedad grave e incurable.

El consentimiento en algunos tipos penales es catalogado como una causal de atipicidad en los casos de hurto, daño en bien ajeno, extorsión, secuestro; en otros, es una circunstancia de atenuación punitiva como en el caso del aborto consentido, y otras veces elimina la antijuridicidad, como en el

homicidio por piedad si dicho consentimiento se presta en determinadas circunstancias. En relación con el homicidio pietístico no existe ninguna norma que haga alusión al consentimiento del sujeto pasivo del hecho; es por este motivo que la Corte Constitucional analizó el tema de si era legítimo penalizar a aquella persona que ejecuta el homicidio por piedad cuando realiza este hecho por petición de quien padece el intenso dolor.

Aunque ha habido consenso en cuanto a que el derecho a la vida es un derecho inalienable, el más importante sin el cual no es posible la existencia y el ejercicio de los otros, cuando nos encontramos inmersos en la situación de una persona que sufre una enfermedad incurable, en la doctrina se han presentado dos tesis: la primera, que considera a la vida como un derecho sagrado y por tanto al encontrarse la persona bajo esta situación es claro que la muerte debe llegar por medios naturales y una segunda, la cual considera que si bien es cierto que la vida es un bien valioso no es absoluto, ni sagrado, debido que se ha admitido que en circunstancias extremas el sujeto pasivo pueda decidir si desea o no seguir viviendo bajo las circunstancias de intenso dolor.

“La Constitución de 1991 se inspira en la consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él le incumben,

debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral.107”

Es por tanto, que, la Corte Constitucional considera que no puede afirmarse que el derecho fundamental a la vida sea un derecho absoluto y sagrado puesto que es claro que existen excepciones como el caso de la legítima defensa y estado de necesidad extrema y por qué no el homicidio pietístico cuando se den las circunstancias de existencia de consentimiento por parte de quien se encuentra en el estado de una enfermedad grave e incurable.

Es por esto, que la Constitución no sólo protege la vida como un derecho sino que establece como un deber para el Estado y los particulares el hecho de salvaguardarla y protegerla contra cualquier amenaza de peligro.

Además, al consagrar la Constitución el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad como fundamental, está permitiéndole a la persona ser libre en 107

Corte Constitucional, Sentencia No. C-239/97

cuanto a su forma de pensar y sentir en cuanto a lo que quiere ser y hacer y por tanto, cuando su vida se encuentre en amenaza de muerte por enfermedad incurable es claro que éste estará facultado para elegir qué es lo más conveniente, si seguir padeciendo esos intensos sufrimientos hasta que ocurra naturalmente su muerte o si por el contrario tener derecho a una muerte digna. "La Constitución se inspira en la consideración del individuo como sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben..."108

La Corte, en cuanto al tema de los enfermos terminales ha considerado que si bien es cierto que hay un deber por parte del Estado de proteger la vida, cuando se presenta la situación de una persona bajo estas condiciones es claro que el Estado debe respetar la decisión del paciente, llegado el caso en que éste decidiera morir.

Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal Colombiano considera que no debe seguir viviendo, puede conseguir la ayuda de un tercero para que le conceda su petición y en tal caso, el Estado no podrá intervenir imponiendo la acción como un delito puesto que fue la persona misma quien por su misma libertad decidió. Además, la actuación del sujeto carece de 108

Ibid

antijuridicidad debido a que es un acto solidario que se realiza por la solicitud de aquel que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide que le ayuden a morir.

Pero, el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra; es por esto que la Corte considera que el sujeto activo de la conducta debe ser el médico ya que es el único profesional capaz no sólo de administrarle la suficiente información sobre su enfermedad sino que también es el que puede brindarle las condiciones para morir dignamente.

La Corte, establece que en el caso de que la persona se encuentre bajo una enfermedad grave e incurable y que no pueda manifestar su consentimiento libre el sujeto activo (ya sea médico o cualquier particular) que comete la conducta, incurre en el llamado homicidio pietístico el cual como lo mencionamos anteriormente, está regulado en el artículo 326 del C.P. y consagra lo siguiente:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años.”

3.7.2 Salvamentos de votos

Aclaración especial de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz

El doctor Cifuentes aclara el voto debido a que la parte resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva que éste había presentado y que fue aprobado por seis votos a favor y tres en contra.

Según él, los fundamentos de la sentencia no son congruentes con la decisión adoptada por la Sala Plena. Es debido a eso que propuso la moción sustitutiva de la parte resolutiva en los siguientes términos:

“Declarar exequible el Art. 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal) salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los siguientes términos y bajos las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia”109.

Su propuesta, tenía el fin de encontrar una unión indisoluble entre la parte resolutiva de la sentencia y la parte motiva, delimitando claramente la esfera de no punibilidad y las condiciones y el alcance del consentimiento del

109

Magistrado Cifuentes (Salvamento de voto a la Sent-C239/97 p. 2)

paciente el cual no podía validar ni justificar en ningún momento los actos que estuvieran ligados con la eutanasia activa directa.

En la actualidad, ni siquiera el Estado de Oregón el cual es uno de los estados que contiene las leyes más avanzadas en torno a la materia han autorizado al médico para que cometa el homicidio piadoso, el suicidio asistido, ni permiten administrar al enfermo terminal medicamentos mortales o inyecciones letales.

El condicionamiento que debía realizar la Corte tenía que referirse a los casos como la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), la eutanasia pasiva y otros casos semejantes que podían tener el carácter de no criminal.

“No deja por tanto sorprenderme que la parte resolutiva de la sentencia despenalice el homicidio piadoso cometido por el médico en la persona del enfermo terminal, vale decir, suprima la sanción penal para el supuesto de la eutanasia activa directa”110.

Problemas de Argumentación: La actual sentencia de la Corte Constitucional “supone la existencia de un mandato constitucional que prohíbe al legislador

110

Ibid p.2

sancionar al médico que da muerte a un paciente terminal, en virtud de un pedido consciente e informado de este último111”.

Para el doctor Cifuentes esa disposición es inexistente desde todo punto de vista y por ende el proclamarla desconoce el valor que nuestra Constitución confiere a la vida humana, desvirtúa el significado que ésta misma le confiere al concepto de solidaridad y se dota al derecho de libre desarrollo de la personalidad de una capacidad normativa heterónoma que no le es consustancial.

Una Regla Inexistente: Con la actual sentencia se justifica el acto homicida cometido por el médico en la persona del enfermo terminal quien accede a realizarlo debido a que éste último se lo solicita consciente y libremente, y se encuentra en las condiciones que consagra la norma del Art. 326 del Código Penal.

Para la mayoría de los magistrados con ese consentimiento el sujeto pasivo tiene suficiente poder para disponer sobre su vida y por ende, puede solicitarle a un tercero (médico) que le ponga término a sus intensos sufrimientos. Esta acción del tercero no sería antijurídica ya que hay libre voluntad del paciente terminal y porque realiza la acción por un acto de 111

Ibid p.6

solidaridad que le corresponde a todo ciudadano de ayudar a quien se encuentre en una situación de necesidad.

Según la Sentencia se puede equiparar el caso en que la persona voluntariamente opte por suicidarse con aquella que le permite al médico sustraerse de cumplir con el imperativo penal de no matar y proceder justificadamente a privar de la vida al enfermo terminal.

Para el doctor Cifuentes, la Corte no analiza el tema de la validez del consentimiento en el caso de la eutanasia activa directa. Al respecto afirma: “Una cosa es considerar el suicidio como opción material al alcance del individuo y como hecho bajo su control, otra muy distinta, la posición del tercero que debe observar la obligación de respetar la vida de las demás personas. En el primer caso, la voluntad libre del sujeto puede decidir ponerle término a su propia existencia. Podría alegarse que el derecho a la vida no entraña la obligación de vivir, de suerte que nadie puede válidamente oponerse a la decisión autónoma de una persona de ejecutar su propia muerte sin perjuicio, de que sea admisible cierto tipo de intervención disuasiva.

En el segundo caso, el consentimiento del sujeto que pide a otro que lo mate por sí solo, carece de poder normativo para derogar la obligación legal que

pesa sobre el sujeto a quien se dirige el requerimiento y por consiguiente, no adquiere carácter exculpatorio de la conducta criminal”112.

Si bien es cierto que se concluye en la sentencia que el suicidio no se encuentra prohibido ya que la libre decisión del sujeto se impone sobre la protección que se despliega sobre la vida, no puede derivarse de lo anterior la tesis según la cual la Constitución consagre como antijurídica la acción omisiva del médico por una solicitud de muerte de un enfermo terminal.

¿Quedaron derogados los deberes del médico? Hacia el solipsismo jurídico: La Sentencia es clara al referirse al tema del enfermo terminal quien padeciendo de unos dolores insoportables le solicita al médico su ayuda para morir. Se considera que si el médico accede a tal petición, su conducta se encuentra plenamente justificada. Para el Magistrado Cifuentes, el médico debería de agotar todos los recursos que estuvieran a su alcance para aminorar o acabar con dichos dolores en cumplimiento de sus deberes profesionales.

La sentencia de la Corte no puede derogar el Código de Ética Médica y por ende, la sentencia ha debido contemplar como prioridad la medicina paliativa

112

Ibid . p.9

y no adoptar la fórmula desproporcionada de terminar con la vida del paciente a través de la eutanasia activa directa.

Según la Sentencia: “La base constitucional que justifica la acción del médico, es el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas113”; y él ahora contrargumenta “Resulta insólito que la Constitución reserve como dictum que soluciona de fondo la controversia y la sustrae del ámbito de la democracia la fórmula según la cual la acción misericordiosa que se realiza por conducto del médico debe ser no la de calmar el dolor- como lo sugiere su ética profesional- que es la causa o circunstancia que repudia a la dignidad subjetiva sino directamente la de cegar la vida del paciente”114

El principio de la solidaridad social no puede entenderse como una licencia para matar al enfermo sino como un mecanismo para salvar la vida en peligro.

Una Ponderación Ajustada a Criterios Hermenéuticos Adecuados y a la Función del Juez Constitucional en una Sociedad Democrática:

113 114

Sent. C-239/97 p.18 Magistrado Cifuentes. Ob.cit. p.8

La propuesta presentada por el Doctor Cifuentes a la Sala Plena rechazaba de plano la eutanasia activa directa para circunscribirse en el tema de los cuidados paliativos pedidos por el enfermo terminal que conscientemente conoce cuáles son las consecuencias indirectas de la utilización de estas terapias. Si por el hecho de la utilización de estos medicamentos paliativos el paciente moría, dicho supuesto no podría constituir una sanción penal porque no se comete ningún homicidio.

La Corte, en la parte resolutiva hace referencia a la eutanasia activa directa y adiciona al ordenamiento jurídico un tipo de eutanasia que no había existido antes salvo por la conducta prohibida por el tipo penal del homicidio piadoso y el de la inducción o ayuda al suicidio.

Esta institución en ningún momento demuestra la existencia constitucional de un derecho a la eutanasia activa directa y de la exoneración constitucional de la conducta homicida del médico frente a la prohibición general de no matar. Por ende, la sanción aplicada por la ley penal no podía ser despenalizada por el juez constitucional. Es al Congreso a quien está dada la facultad legal de regular la materia.

El magistrado se limita a suscribir a la sentencia: “Sólo en relación con la exclusión de toda sanción penal para los médicos que, plena y libremente

facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), me permito justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutanásica la cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las únicas excluidas de reproche penal”115.

Es el caso en que la conducta del médico se ve reflejada en la petición hecha por el enfermo terminal con el fin de acabar con sus intensos sufrimientos utiliza los mecanismos aceptados por la ciencia médica para aminorarlos o eliminarlos aunque en últimas estos sean los que precipiten la muerte del paciente. El médico luego de agotar todos los recursos disponibles no puede proveer más de los cuidados paliativos a su paciente y debe abstenerse de aplicar aquellas técnicas que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su proceso vital.

Asimismo, si la decisión del paciente es la de rehusar cualquier terapia o medicamento que se le ofrezca siempre que éste sea capaz y consciente, su decisión tendrá plena validez y se sustentará en su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

115

Ibid

En el caso de que el enfermo terminal le solicite al médico que produzca la extinción de su vida, el médico no podrá mantener los procedimientos utilizado para prolongar la vida del paciente. La abstención del médico no tendría una connotación criminal porque la muerte se produce precisamente por causa de la enfermedad del paciente; asimismo, tampoco podría pensarse que el enfermo terminal incurre en suicidio porque con dicha actitud lo que buscaba era dejar de oponerse a lo que ya era inminente: la muerte.

Cuando el paciente solicita que se le termine su vida por causa de los intensos sufrimientos y padecimientos, esta solicitud se orienta a que se le reduzcan dichos sufrimientos y por tal motivo, cuando no hay esperanzas de curación el médico debe ayudar a dicho paciente a tener una muerte digna y a mitigarle en lo posible el dolor que se apodera de su cuerpo.

Por ende, las drogas que son suministradas al paciente terminal para eliminar el dolor, por lo general tienen efectos indirectos o colaterales negativos para su salud y, en la mayoría de los casos son mortales.

A pesar de lo anterior, el motivo que lleva a los médicos a aplicar dichas drogas no puede ser asimilable en ningún caso a que haya una intención homicida o de apoyo al suicidio, ya que si el paciente conoce exactamente cuáles son los efectos secundarios que producen dichas drogas y consiente

libremente en ellos, exime al médico de toda responsabilidad que pueda imputársele por la muerte que pueda desencadenarse.

En relación al tema de la diferencia que se suscita entre la eutanasia activa directa y los cuidados paliativos, considera el doctor Cifuentes que son dos cosas totalmente distintas, y que la primera hace referencia al acto intencionalmente dirigido a causar la muerte como es el caso de aplicar una inyección letal y otra muy diferente es la segunda, la cual se utiliza para eliminar el dolor pero que tiene como consecuencia el deceso de la persona.

3.7.3 Otros Salvamentos de Voto

Hubo críticas por parte de los magistrados José Gregorio Hernández y Vladimiro Naranjo, en sus salvamentos de voto, con respecto al hecho de que la Corte Constitucional se había extralimitado, adoptando funciones que caracterizan exclusivamente al legislador. El Doctor José Gregorio Hernández afirma que existe una gran diferencia entre condicionar un fallo (que es, según él lo que puede hacer la Corte Constitucional) y crear una nueva causal de justificación (crear una nueva norma jurídica que debe agregarse a la declarada exequible), que se debe incluir en el Código Penal y que es una labor que le compete al legislador.

Por su parte, Vladimiro Naranjo afirmó que a través de ese condicionamiento –“...con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada....116”la Corte legisló consagrando excepciones al Art. 326 Código Penal que sanciona la eutanasia.

Sin embargo, dicha crítica se desvirtúa alegando que no se trata de la creación de una nueva causal de justificación sino que debe encuadrarse dentro de cualquiera de las causales (estado de necesidad, legítima defensa, orden legítima de autoridad competente, ejercicio legítimo de un derecho), debido a que la Corte lo que hizo fue interpretar integralmente el Art. 326 Código Penal. Y es que no hay mejor prueba de esto que el hecho de que aún antes de este pronunciamiento, los jueces estaban facultados para justificar la conducta del médico que hubiera practicado la eutanasia, y no fue a raíz de esta sentencia que se les otorgó dicha facultad. Y, por el otro lado, en la Sentencia T-406/92 quedó demostrado que la Corte Constitucional sí legisla y es esa precisamente la razón por la cual sus fallos son de tanta importancia para el Derecho Colombiano.

116

Sent. C-239/97

José

Gregorio

Hernández,

Hernando

Herrera

y

Vladimiro

Naranjo

argumentaron que la Corte negó los principios constitucionales protectores del derecho a la vida que anteriormente había defendido con vehemencia, contradiciendo así su propia jurisprudencia. Defendiendo su posición ellos argumentan que debemos tener en cuenta que el derecho a la vida no es absoluto y si se armonizan el principio de la pluralidad y el derecho a la dignidad y a la autonomía moral del individuo, concluiríamos que en caso de que una persona esté afectada por una enfermedad terminal, nadie mejor que esta misma para demostrar su interés en acortar o prolongar su vida. Prueba de que el derecho a la vida no es absoluto es la existencia de las causales de justificación (por ejemplo, estado de necesidad) y la aceptación de los cuidados paliativos o eutanasia pasiva por parte de la Corte.

3.8 CRITICAS A LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA EUTANASIA EN COLOMBIA

1.

Antes de comenzar con los cuestionamientos que nos genera la

sentencia de la Corte Constitucional, debemos indicar como lo hace la misma Corte en su parte resolutiva, que mientras el Legislador (es decir, el Congreso de la República) no regule mediante una ley todo el tema de la Eutanasia, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar a lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los

funcionarios judiciales tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento establezcan si la conducta del médico ha sido o no antijurídica conforme a los términos señalados en la sentencia de la Corte Constitucional.

2.

El Art. 326 del Código Penal quedó igual y por lo tanto, el Congreso no

reguló, haciendo caso omiso a las recomendaciones de la Corte dejando un vacío igual al que anteriormente se tenía. Es por eso que es de extrema necesidad una regulación pronta porque de lo contrario el médico se podría ver implicado en el delito de homicidio pietístico pensando que no incurrió en dicho delito debido al pronunciamiento de la Corte que lo despenaliza. Quedando así los médicos en un limbo sin saber si acatar o no el fallo de la Corte Constitucional.

3.

La manera como regula la sentencia el consentimiento del sujeto

pasivo de la Eutanasia (es decir, el Enfermo Terminal) no es clara, ya que no establece en qué momento debe darse éste, si es antes o durante del padecimiento de la enfermedad. Si es antes, se podría presentar una nulidad absoluta proveniente del objeto ilícito que significa el mandato de muerte “homicidio”, por ser contrario a derecho aunque provenga de la misma víctima. Y si es durante el padecimiento de la enfermedad, creemos que el

consentimiento de la persona que se encuentra en circunstancias de intensos dolores y sufrimientos no es libre, ya que creemos que se encuentra viciado por la fuerza, toda vez que las circunstancias en las que se encuentra ejercen sobre él una presión insoportable, incisiva, inclemente e incesante de tortura ocasionada por la naturaleza.

4.

También presenta un vacío al no precisar quiénes tienen capacidad

para manifestar el consentimiento, porque si aplicáramos las reglas de capacidad de la legislación civil, nos encontraríamos con un problema mayor ya que no sabríamos quiénes manifiestan el consentimiento por los menores de edad (acaso sus padres?) o por los dementes (su curador?). Y también se presenta un inconveniente en el caso en que el enfermo terminal esté en estado

de

inconsciencia

(en

esta

situación

quién

manifiesta

el

consentimiento, acaso sus familiares o el médico?)

5.

Nosotras, al igual que el Magistrado José Gregorio Hernández

consideramos arbitraria y confusa la tesis de la sentencia de la Corte Constitucional, en el sentido de que el único sujeto activo facultado para aplicar la Eutanasia sea el profesional de la medicina, ya que las condiciones del país y a veces de la familia del enfermo terminal, no permiten que un médico sea el que ejecute la Eutanasia; y por lo tanto, en el caso de que un familiar de la víctima u otra persona cercana, cumpliendo con los preceptos

de la sentencia aplique directamente la Eutanasia estará sometido a lo previsto para el homicidio pietístico sin que opere la causal extrapenal de justificación del hecho punible.

6.

La sentencia utiliza la expresión de enfermo terminal, para identificar

al sujeto pasivo de la Eutanasia que debe dar el consentimiento para que opere la justificación del delito. Sin embargo, la providencia judicial no define qué debe entenderse por enfermo terminal, ni remite a ninguna norma constitucional ni legal que lo defina; ni tampoco establece ninguna forma para determinarlo. Dicha definición crea confusión en la misma ciencia médica, porque aunque se define como aquel enfermo que cursa un proceso patológico agudo, sub-agudo, o más habitualmente crónico, evolutivo, no resolutivo y sujeto sólo a manejo paliativo, en no pocas oportunidades se ha pronosticado una pronta muerte a uno de estos enfermos, quien a lo largo de los años aún sigue con calidad de vida. Esto es así porque los médicos aunque poseen conocimientos científicos, no pueden jugar a dioses sabiendo de antemano cuándo es el momento de morir de cierto enfermo terminal.

7.

Igualmente, no se estipula a quién corresponde la tarea de determinar

si se está o no en presencia de una enfermedad terminal; ya que puede ser un sólo médico, o una junta de médicos o un médico especializado en la enfermedad objeto de análisis.

8.

Otro de los vacíos se encuentra en que no define cuál será el papel de

control que ejercería el Estado y a través de qué entidades o funcionarios lo haría. Es preocupante que un punto tan importante no se haya mencionado, porque es dejar en total libertad a los particulares para que apliquen los preceptos enunciados en la sentencia.

9.

La autonomía propia no puede ser del todo absoluta ya que

pertenecemos a una familia, a una sociedad y por lo tanto nuestras decisiones afectarán siempre a otras personas. La autonomía absoluta afectará la integridad propia y la de otros seres. La autonomía de cada uno puede llegar a tropezar con la autonomía del otro; es así como un paciente que pide que se termine con su vida, debe contar con la autonomía y la conciencia moral de su médico y familiares.

10.

Desde un punto filosófico, se piensa que al legalizar la eutanasia

activa, se está abriendo la puerta para que se quiten las barreras contra otras formas que atentan contra la vida, ya que una vez sea legalizada ésta (la eutanasia activa), indirectamente se estará a un paso de legalizar la Eutanasia involuntaria; que es en los casos en los cuales no resulta clara la voluntad del paciente, y los parientes ó médicos deciden por él; luego se extenderá a los niños con defectos y a las personas que están

comprometidos mentalmente y que por lo tanto no pueden tomar decisiones; de este modo, el campo de aplicación pasará de la eutanasia voluntaria a la no voluntaria. Entonces, al aceptar estas formas de eutanasia, también se abriría la posibilidad de aceptar que los médicos mataran y ayudaran a la muerte a petición del paciente, en aquellos casos en cuales no hay graves sufrimientos ni enfermedades incurables. En conclusión, una vez legalizada la Eutanasia, se pierde cualquier control sobre la muerte de las personas y se entra en una “pendiente deslizante“ y peligrosa que pasará de las prácticas justificadas a las injustificadas. Holanda, es un claro ejemplo de esa pendiente deslizante y así lo demuestra un informe del comité de estudios de las prácticas concernientes a la Eutanasia en el que se analizaron 129.000 muertes y se encontró que 2300 de ellas fueron reportadas como Eutanasia, pero en más de una tercera parte de ellas los lineamientos legales no habían sido tenidos en cuenta, por ejemplo en algunos casos los pacientes no habían prestado su consentimiento y en otros casos se trataba de niños; lo más preocupante es que en muchos de esos casos se ha demostrado que se ha presentado la eutanasia como un caso de muerte natural con el objeto de evadir eventuales problemas con las autoridades.

11.

En el extremo religioso es donde podemos encontrar el mayor número

de críticas en contra de la eutanasia, debido a que la consideran como consecuencia de una mentalidad utilitarista y materialista sobre la existencia

humana y precisamente se presenta, debido a la crisis moral y religiosa que nos acaece. Tienen una visión absoluta del derecho a la vida y es por eso que consideran que quien atente contra la vida de un ser humano está violando dicho derecho fundamental y cometiendo un crimen. Dios es el único capacitado para decidir dónde, cómo y cuándo debe morir una persona y no están facultados para decidir o provocar la muerte de una persona ni el enfermo, ni el médico ni los familiares. Así como el hombre no tiene el poder absoluto sobre su persona o su vivir, con mucha más razón menos la tendrá sobre su muerte (así sea enfermo incurable o agonizante, feto o embrión, niño o adulto, anciano, etc). Toda vida es merecedora de ser vivida y por lo tato, no existen parámetros para determinar cuándo una vida es más o menos plena dependiendo del estado de salud o si es útil o no. La acepción etimológica de eutanasia consiste en una buena muerte o muerte apacible, y según la tradición Cristiana, a esta buena muerte sólo se llega cuando le ha precedido una preparación espiritual para el encuentro con Dios. Dentro del punto de vista cristiano, el sufrimiento puede llegar a ser un instrumento de salvación.

3.9 ASPECTOS NEGATIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA EUTANASIA

1.

Una consecuencia sería un posible incremento en el número de

muertes a personas débiles y subnormales dado el interés por parte de los familiares que quieren acabar con esa situación dolorosa, o por parte de los cirujanos que están en la búsqueda de órganos para la práctica de sus trasplantes (utilitarismo).

2.

Por lo tanto, la eutanasia terminaría aplicándose únicamente con fines

lucrativos, para surtir el negocio del tráfico de órganos, lo que denota intereses económicos y políticos tras su aprobación.

3.

Se podría presentar un aumento en el número de homicidios

“disfrazados” de eutanasia cuyo único objeto sería cobrar cuantiosas herencias.

4.

Se podría dar una disminución de los recursos destinados a la

investigación de una cura para determinada enfermedad, ya que podría salir más económico el dejar morir a las personas y habría una consecuencial disminución del esfuerzo de investigación en la medicina debido al interés por parte de la sociedad alarmada por los costos y la inútil asistencia en los casos desesperados.

5.

Posiblemente se presentaría una sensación de desesperanza por

vivir, ya que así como a los ancianos se les deja de lado, internándolos en asilos, a los enfermos se les podría eliminar definitivamente.

6.

Como una posible consecuencia se podría presentar una situación

intolerable de presión moral institucionalizada sobre los ancianos, los discapacitados o incapaces y sobre todos aquellos que, por un motivo u otro, pudieran sentirse como una carga para sus familiares o para la sociedad.

7.

Se acabaría con el deber cívico de permanecer vivo, según el cual la

vida no es solamente del individuo sino también de la colectividad, ya que el ser humano no vive solo sino que es parte vital de una sociedad (familia, amigos, colegas, etc.). El sujeto es parte de un “todo” y si le sucede algo, ese “todo” se ve afectado. Se acabaría igualmente con la obligación moral de curarse y estar bien.

8.

Quedaría la duda de si la persona que dejó su testamento en vida

autorizando esa práctica se arrepintió en último momento o si esa persona realizó el testamento en una etapa de delirio o afectado por un estado mental y emocional con las fantasías correspondientes, o si se hubiera podido salvar debido al descubrimiento de una posible cura para su enfermedad.

9.

La decisión (que conlleva a la muerte) es irreversible, no da lugar a

arrepentimientos; es definitiva y no hay vuelta a atrás.

10. de

Debido a que en Colombia aún no se trabaja dentro de la concepción equipo

multidisciplinario,

la

responsabilidad

recaería

única

y

exclusivamente en el médico, el cual podría verse afectado por una falta de confianza por parte de los pacientes y de la sociedad en general.

11.

Habría el riesgo de que nuestro sistema capitalista utilice esta práctica

(abuse en su aplicación) para determinar que mientras el individuo sea productivo puede vivir, de lo contrario no, ya que no le aporta nada a la sociedad (las personas se volverían “desechables”). Lo cual traería como consecuencia la depreciación de la vida humana, valorada solamente por su capacidad de producción y no por su mismo ser; y por lo tanto, esto traería consigo el fomento de una desconfianza y temor por parte de enfermos, ancianos, incapaces.

12.

Habría una separación total con la Iglesia Católica ya que ésta

condena la eutanasia activa.

13.

Se presentaría una situación de imposición de la muerte por otras

personas; como ha ocurrido en Holanda (en donde la eutanasia ha sido

despenalizada), en donde murieron 19,600 persona de muerte causada ("sanitariamente") por acción u omisión; y de estas personas sólo 5,700 sabían lo que estaba sucediéndoles, mientras que los 13,900 restantes desconocían el hecho de que otros estaban tomando por ellos, la decisión de no seguir viviendo.

14.

En general, es moralmente lícito usar analgésicos para aliviar intensos

dolores, aún cuando éstos terminen acortando la vida del paciente (debido a que su propósito fundamental es aliviar un dolor severo y el aceleramiento de la muerte viene siendo un efecto colateral anticipado); esto podría fomentar el suministro de sobredosis mortales de analgésicos con el objeto de matar al paciente o de abreviar la vida a alguien de otra manera viviría más tiempo.

3.10 ASPECTOS POSITIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA EUTANASIA

1.

Si estamos de acuerdo con la idea de que la vida tiene un valor

relativo y no absoluto, apoyamos la idea de que bajo ciertas circunstancias sería lícito no prolongarla, ya que aún cuando es un derecho fundamental, no lo es de manera absoluta, entonces al practicar la eutanasia se estaría ejerciendo un derecho propio (disponer de la propia vida) y se estaría conforme a la Constitución, porque así como la misma Corte Constitucional

lo ha expresado (Sentencia C-239, 1997), “la Constitución se inspira en la consideración del individuo como sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben..”.117

2.

Eutanasia, etimológicamente hablando, significa buena muerte y así

se debe entender, morir de una manera digna y no humillante (limitada) que hace sufrir de paso a los familiares y amigos cercanos; ya que así como se ha consagrado el derecho a vivir con dignidad, igualmente debe hacerse con el derecho a morir con dignidad (muerte justa).

3.

Cuando se sabe que de nada sirve la utilización de medios

extraordinarios (costosos, la mayoría de las veces), porque hay una mínima posibilidad de éxito, ¿para qué someter al paciente y a sus familiares a semejante dolor, gastos e ilusiones?

4.

La misma Iglesia Católica acepta que se renuncie al empleo de

medios extraordinarios para mantener a la persona con vida pero no a los ordinarios (proporcionados), ya que no está de acuerdo con el fomento de la duración del dolor y en estos casos no se presentaría eutanasia sino una simple aceptación de lo inevitable (la muerte). 117

Sentencia C-239/97 Corte Constitucional.

3.11 REQUISITOS SUGERIDOS PARA LLEVAR A CABO UNA POSIBLE APLICACIÓN

1.

Como primera medida determinar que se trata realmente de un

enfermo terminal, para lo cual se deben establecer parámetros para la evaluación de la enfermedad (de la intensidad y la intolerabilidad del sufrimiento). Determinar qué se entiende por "enfermo terminal".

2.

Solicitud voluntaria por parte del paciente por medio de un testamento

vital o documento en el que claramente quede expresada la voluntad (consentimiento) del enfermo terminal sobre las atenciones médicas o cuidados que quiera recibir, teniendo en cuenta el interés real del enfermo. Determinar si esa solicitud debe ser anterior o concomitante con la enfermedad. Si es anterior, buscar los mecanismos para justificar dicho consentimiento, ya que de no ser así, al ser anterior se podría incurrir en una causal de nulidad absoluta por objeto ilícito ya que el mandato de la muerte es contrario a Derecho, así provenga del mismo enfermo. Y si es durante la enfermedad, determinar en qué etapa sería éste válido ya que si ésta se encuentra avanzada podría estar viciado este consentimiento por fuerza (dolores intensos) y no sería libre.

3.

En dicho testamento, manifestar si se desea o no que sus órganos

sean donados, y en caso de ser así especificar cuáles; todo esto en aras de que no se piense que por el sólo hecho de que a una persona se le haya practicado o se le vaya a practicar la eutanasia, se podrá disponer de su órganos libremente, lo cual incrementaría el negocio del tráfico de órganos.

4.

Debido

a

que

se

deberá

hacer

una

dotación

de

equipos

interdisciplinarios, especializados habrá un aumento en los costos y habrá que determinar cómo se hará dicha financiación.

5.

Establecer cuáles son las motivaciones suficientes por parte del

enfermo terminal para que se le pueda conceder su deseo de terminar con su vida.

6.

Tener en cuenta las normas constitucionales que hacen referencia al

derecho a la libre disposición del cuerpo y el derecho a la intimidad.

7.

Desarrollar servicios de Cuidados Paliativos, comisiones éticas en

hospitales que brinden consejería a los pacientes, familiares y médicos de lo que es más adecuado en cada caso.

8.

Brindar información al paciente sobre su condición sin ocultarle su

verdadero estado de salud, al igual que a sus parientes, a otros médicos mostrándoles registros de lo que se le ha practicado y, en caso de que sea menor de edad, obtener consentimiento claro e inequívoco por parte de sus padres o representantes legales.

9.

Establecer quiénes están en capacidad de manifestar su voluntad de

querer que se les practique la eutanasia; ¿se aplicarían las mismas reglas de capacidad del Código Civil? ¿Y si son menores o incapaces podrán ser representados?

10.

Precisar si necesariamente debe ser practicada por un médico o si

puede serlo por un particular, con instrucciones médicas, una vez el médico o el grupo de médicos hayan determinado el estado del enfermo.

11.

Definir cómo se emplearía el mecanismo de inspección, vigilancia y

control por parte del Estado (a través de qué instituciones o funcionarios).

12.

Establecer la responsabilidad del médico o especialista que la

practique.

4. CONCLUSIONES

Una vez terminada esta investigación, nos proponemos exponer a continuación nuestras conclusiones acerca de la aplicación de la eutanasia hoy en día en nuestro país.

Como primera medida, sí estamos de acuerdo con que se practique la eutanasia pero no a todos los pacientes, ni en todos los casos. Cada caso deberá ser estudiado previamente, verificándose que cumpla estrictamente con los requisitos expuestos con anterioridad; es decir, condicionándola al cumplimiento de dichos requisitos. Es así nuestro sentir, debido a que consideramos que en un caso en que el paciente terminal no tenga ninguna posibilidad de vida y se le estén suministrando medicamentos o utilizando aparatos que sólo prolongan su agonía, eso que se le está prolongando no es una vida digna, sino el dolor que padece; lo cual no sería del todo justo con sus familiares (al verlo sufrir) ni con él mismo; claro está, partiendo del hecho de la previa aplicación de los cuidados paliativos, ya que si la justificación para la eutanasia activa está en el acabar con el sufrimiento, entonces lo mejor será acabar con ese sufrimiento y no con la vida misma en un instante y directamente, sino paulatinamente y como efecto colateral y no

en aras de perjudicar al paciente sino en búsqueda de su propio bien (la eliminación del intenso dolor). Se debe no terminar con la vida misma sino con el sufrimiento.

Pensamos que el quid del asunto no está en el empeño por legalizar el acto de matar sino en hacer un esfuerzo serio para eliminar o disminuir las razones que pueden llevar a ciertas personas a pedir que se les mate (por medio de los tratamientos paliativos); lo cual termina siendo más difícil y costoso, pero sí sería el mejor índice para saber qué tanto desarrollo y progreso existe en esa sociedad.

El problema de este procedimiento de cuidados paliativos en las personas enfermas, es que, como lo hemos manifestado, no cubre ampliamente a toda nuestra sociedad; es decir, que es de acceso limitado, por lo que no sería el común denominador en Colombia.

Por otro lado, dicho consentimiento debe ser manifestado antes de la enfermedad o durante su etapa inicial; porque de lo contrario, si ésta está muy avanzada podría estar viciado por fuerza (tanto sufrimiento) y, habría que buscar la forma de no considerar el consentimiento anterior como viciado de nulidad por objeto ilícito (la muerte), ya que ésta es la única forma de estar seguros que la persona lo dio estando consciente de sus

consecuencias. De esta manera, también se le daría la oportunidad al paciente de prepararse adecuadamente para el encuentro con Dios, lo cual no sucedería en caso de que a la persona se le dejara llegar hasta el final de su enfermedad en estado de inconsciencia fruto de ésta misma o de los medicamentos suministrados; ya que el dolor mismo puede ser una terrible distracción para su encuentro con Dios.

Es más, aún la Doctrina Cristiana establece que un cierto grado de dolor al final de la vida nos permite seguir a Cristo hasta la misma cruz; lo cual no nos impone languidecer en agonía hasta el último momento de nuestra existencia, sino que se debe lograr un equilibrio adecuado durante nuestras últimas horas entre el estar plenamente conscientes de lo que nos está pasando en nuestro camino hacia el Calvario y el grado de dolor que podemos soportar; lo cual significa que en el momento en que dicho estado de equilibrio no se pueda lograr debido a que los paliativos para el dolor disminuyen el estado de conciencia, no hay nada más que hacer que descansar y evitar a toda costa la prolongación de ese sufrimiento.

Ahora bien, no se trata de inyectarles a los pacientes terminales sustancias que los maten, es mejor, buscar una salida pasiva desconectándolos de aquellos aparatos que los mantienen vivos artificialmente o dejándolos con suero únicamente, dependiendo de cada caso en particular. Aclarando, eso

sí, que en los casos en que no sea posible la práctica de la eutanasia pasiva, dar aplicación a la activa indirecta con el cumplimiento riguroso de las condiciones expuestas (medicina paliativa).

En nuestra opinión, consideramos básico también la atención que se le dé a los moribundos; porque muchas veces (sino en la mayoría), estos enfermos terminales y ancianos no le temen tanto a la muerte como al ser abandonados y dejados solos; le temen más al no ser amados, que al mismísimo dolor. Una buena alternativa sería el cuidado proporcionado por los hospicios de manera profesional (en el hogar o en instalaciones especiales) cuyo principal propósito es aliviar el dolor psicológico de la soledad, así como el dolor físico que muchos moribundos experimentan hacia el final de sus vidas. De esta manera, se presenta una unión tanto de la familia como de la sociedad para asegurarse que los enfermos terminales se enfrenten a la muerte con verdadera paz y dignidad. Así se pronunció la Conferencia de Obispos Católicos del Canadá (CCCB): "... El cuidado paliativo es una forma de atención médica que reconoce que la cura o el control a largo plazo de la enfermedad ya no es posible para ciertos enfermos. Es una forma de atención médica que se concentra en la calidad del cuidado más que en la cantidad de los años de vida del paciente. Este tipo de cuidado proporciona un tratamiento cuyo principal propósito es el

nivel más elevado posible de atención al paciente".118 Dicha atención puede constituirse en una alternativa a la necesidad de la eutanasia. Se promueve la necesidad de proveer el acompañamiento necesario de los seres queridos, los cuidados espirituales y la ayuda religiosa, debido a que la muerte digna significa evitar sufrimientos, dolor, soledad, incomodidades.

Estos cuidados paliativos deberían estar disponibles para cada colombiano, ampliando su cobertura hasta abarcar potencialmente a cualquier paciente; lo cual en nuestro caso sería prácticamente una utopía, ya que en la actualidad se estima que menos del 1% se beneficia con ellos; pero por otro lado, se podría considerar como una opción a la reducción de los costos de la atención por paciente a nivel hospitalario, ya que los cuidados paliativos incluyen la posibilidad de morir en casa, lo cual no haría tan utópica la mayor cobertura de estos cuidados.

Consideramos indispensable la evaluación de la calidad de los servicios médicos y hospitalarios, la cual debe ser óptima y para ellos es menester el desarrollo de un nexo estrecho entre el paciente, la familia y el médico, el psicólogo, el enfermero y el consultante o especialista asesor cuando su inclusión sea necesaria en un caso determinado.

118

Obispos del Canadá, “To Live and Die in a Compassionate Community” octubre 26 de 1994

Es primordial también, al realizar la reglamentación de la eutanasia, establecer en qué casos habría responsabilidad por parte del médico, determinar las sanciones, etc. porque de lo contrario, ningún médico estaría dispuesto a llevar a cabo dicha práctica si le va a traer consecuencias negativas. Es más, muchos están de acuerdo con dicha práctica pero confiesan que ellos no la harían. Y, el legislador, con la Ley 599 de 2000 no reglamentó, al dejar el delito de homicidio por piedad igual al consagrado en el Código Penal de 1980.

Pensamos que la eutanasia no se debe relacionar únicamente con las intervenciones u omisiones para "quitar la vida" que se denominan "homicidio por piedad", sino con todos los procesos que se utilizan para dar tranquilidad, aliviar el dolor, crear un ambiente placentero, de confianza a la persona que padece una enfermedad terminal, durante los días que preceden a la muerte y durante la etapa de agonía. Así lo manifestó Basso en su libro Nacer y Morir con Dignidad al considerar que la buena muerte también puede ser la de un héroe o la de un mártir que muere por su fé, o por su patria.

El médico debe tener presente dos extremos: Un primer extremo que plasma la lucha contra la muerte, a costa del sufrimiento del paciente y de sus familiares, comúnmente conocido como encarnizamiento terapéutico y, en el otro extremo, el precipitar la muerte contando con el consentimiento del

enfermo terminal o de su familia (en caso de que no pueda el propio paciente decidirlo así). Una vez determinados estos dos extremos su deber consiste en buscar el punto medio, dejando que la naturaleza siga su curso, sin medidas que prolonguen la agonía e intensos sufrimientos. Rodear al paciente de cuidados médicos y amor y calor humano por parte de sus seres queridos; que haya respeto por sus creencias religiosas y una consulta con su ministro para que su alma se una con Dios ya que éste le concedió la vida y será éste mismo quien se la terminará.

Como conclusión final, no es lo mismo, a nuestro parecer, dejar morir que hacer morir, en el primer caso, hay de por medio una actitud pasiva en la que se dejan de aplicar mecanismos para que la persona viva (por ejemplo, artificialmente), y en el segundo una actitud activa en la que se emplean mecanismos para causar la muerte. No estamos de acuerdo con la despenalización que la Corte hace de la eutanasia activa practicada por el médico ya que, como lo afirma el Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes esta consagración corresponde a una auténtica novedad normativa porque que esto no se deriva ni de la Constitución ni de ninguna norma legal vigente. Por el otro lado, de aceptarse esta clase de eutanasia (activa), se le estaría dando un carácter secundario al derecho a la vida, subordinándolo al derecho del libre desarrollo de la personalidad.

BIBLIOGRAFÍA

ANGARITA GÓMEZ, Jorge. Lecciones de Derecho Civil, personas y representación de incapaces. Bogotá: Temis, 1994 ARANGO MEJÍA, Jorge. Derecho Civil Personas. Bogotá: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, 1991, pp. 127-174 BERISTAIN, Antonio, S.J. Aproximaciones multidisciplinares, criminológicas al morir con dignidad. Bogotá: Javegraf, 1998, p.9-45. CLOWES, Brian. Facts of Life. Front Royal, Virginia, E.E.U.U: Human Life International,1997. ps.124-125 CONSTITUCIÓN POLÍTICA COLOMBIANA DE 1991 CÓDIGO PENAL COLOMBIANO 1980 CÓDIGO PENAL COLOMBIANO (LEY 599 DE 2000) DIARIO EL TIEMPO. Bogotá, marzo 27, 1999, p. 4B DICCIONARIO EL PEQUEÑO LAROUSSE ILUSTRADO.5ª edición. Bogotá: Larousse, 1999. DURAND, Paul. Fundamentos de la Política Contemporánea de Seguridad Social. Bogotá, 1995. pp. 449-453 ESCOBAR, Claudia. Diálogos sobre eutanasia. En: Revista Ágora. (agostosept.1997). Bogotá, pp.14-32 FARFAN MOLINA, Francisco. Eutanasia, derechos humanos y ley penal. Bogotá: ediciones jurídicas Gustavo Ibañez, 1997. GAVIRIA DIAZ, Carlos. La Eutanasia. En: Revista Número 19,(septnov.1998). Bogotá, pp. 22-23

__________. Rescate de la dignidad. En: Lecturas Dominicales El Tiempo, (feb.11 de 2001). Bogotá, p.2-3 GRAN ENCICLOPEDIA RIALP. Madrid: Rialp S.A. Tomo noveno, 1972, pp. 577-579. HOYOS José y RAMÍREZ, Ignacio. Eutanasia: Un tema de cuidado intensivo. En: Revista Credencial, (agosto 1997). Bogotá, pp.22-32. INTERNET: www.deathnet.com. www.churchforum.org.mx/info/Moral/eutanasi.htm www.euthanasia.org/sp_dutch.html www.geocities.com/Athens/Acropolis/9830/articulo24.htm www.multimedios.org/bec/etexts/vitae27.htm www.vidahumana.org/vidafam/eutanasia/alternat.html JUAN PABLO II. Evangelium Vitae No. 65. Ciudad del Vaticano: Tipografía Políglota Vaticana,1995 JURAMENTO HIPOCRÁTICO. www.ramosmejia.org.ar/leyes/Juram.htm MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Barcelona: Promociones Publicaciones Universitarias, 1990. pp.213-307 __________. Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona: Bosch, 1982 NOVOA, Carlos S.J. La Eutanasia: Un desafío al sentido cristiano de la enfermedad y el dolor. Bogotá: Javegraf,1998, p. 182 y ss. PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1982. RAMÍREZ, Ignacio y HOYOS, José Fernando. Eutanasia: Un Tema de cuidado intensivo. En: Revista Credencial (agosto 1997).Bogotá: pp.2232 REVISTA SEMANA. El video de la muerte, (dic.7-14,1998), Bogotá. p.138 REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal. Bogotá: Temis,1990. Pp.96299. ROMERO, Guillermo. Eutanasia. Bogotá, 1989. pp. 101-174.

SANCHEZ TORRES, Fernando. La eutanasia. Bogotá: Giro Editores, 1997 __________. Dilema Médico. En: Lecturas Dominicales El Tiempo, (feb.11 de 2001). Bogotá, pp.4-5 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ, Álvaro. Derecho Civil, Parte General y Personas. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1994, p.292 y ss. VARIOS AUTORES. Conceptos fundamentales de la Ética Teológica. Madrid: Trotta, 1994. pp. 117-144 VARIOS AUTORES. Nuevo diccionario de Teología Moral. Madrid: Ediciones Paulinas, 1992. pp. 843-852.