‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 Número de orden: Libro de sentencias Nro:

En la ciudad de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, a los…………………días del mes de agosto de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial, sala uno, doctores Miguel Angel Diez y Guillermo Emilio Ribichini,

para dictar sentencia en los autos caratulados “SOCIEDAD

ARGENTINA DE AUTORES Y COMPOSITORES DE MUSICA –SADAICc/ PIERI Isidoro y otros s/ cobro de pesos. Medida cautelar”, y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución Provincial y 263 del código procesal), resultó que la votación debía guardar el siguiente orden: doctores Ribichini y Diez, resolviéndose plantear y votar las siguientes CUESTIONES 1ra) ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 481/484? 2da) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION A LA PRIMERA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RIBICHINI, DIJO: I. La Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (S.A.D.A.I.C.), promovió demanda de cobro de pesos y embargo preventivo contra Isidoro Pieri y Néstor Barroso, en su carácter de

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 propietarios de la confitería bailable “Relievee” con domicilio en calle Florida Nro. 768 de nuestra ciudad. Sostuvo que con anterioridad hubo promovido un proceso similar contra su antecesora “Kamasutra” –cuyo titular era “Rancho Florida S.A.-, cuyo objeto fue el reclamo de los aranceles correspondientes al período 1979/1982, y en el que recayó sentencia condenatoria cuyo cumplimiento devino irrealizable, dado que al momento de quedar firme aquélla la sociedad había dado de baja la explotación del local bailable. Afirmó que a partir del 1ro de enero de 1993, el mismo fue habilitado con el nombre de confitería bailable “Relievee” a nombre del ahora demandado Néstor Barroso, y que a partir del 9 de agosto de 1995 volvió a cambiar su titular, siéndolo a partir de entonces el codemandado Isidoro Pieri. Manifestó que no obstante ser la utiltización de la música la base de la explotación del negocio desarrollado, ambos se abstuvieron totalmente de pagar los derechos de autor por el uso del repertorio que la sociedad actora administra. Agregó que tampoco le permitieron que ejerciera el control de boletería que le corresponde, por lo que efectuó una estimación de lo adeudado en base al mínimo previsto en la tabla arancelaria, arribando así a una suma de $ 37.520 en relación al codemandado Néstor Barroso, y de $ 93.600 respecto de Isidoro Pieri, haciendo un total reclamado de $ 131.180, o lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse. Adujo que siendo la circunstancia de dar de baja el comercio a nombre de un titular, para darlo inmediatamente de alta a nombre de otro, una práctica sistemática seguida por los

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 demandados para burlar el pago de los aranceles reclamados, para el supuesto de que no se hubiera cumplido con las prescripciones de la ley de transferencia de fondos de comercio, pidió la condena solidaria de los accionados en relación a las obligaciones impagas. Posteriormente la sociedad actora amplió la demanda incluyendo también en ella al señor Juan Pablo Gómez, denunciando que a partir del 29 de noviembre de 2001 el comercio en cuestión había sido habilitado a su nombre. Este último fue el primero en apersonarse a la causa y producir su responde. En su presentación de fs. 71/76 sostuvo que los hechos diferían de cómo habían sido relatados en la demanda. Manifestó que según el contrato de locación que adjuntó, el 21 de noviembre de 2001 alquiló a la señora Teresita D^Aluissio el inmueble sito en calle Florida Nro 768 de Bahía Blanca, incluyendo los bienes muebles, instalaciones, equipamientos y el uso del nombre comercial, conviniéndose un alquiler de $ 950 mensuales. Afirmó que por lo tanto no hubo transferencia comercial alguna, no pudiendo entonces responsabilizárselo por las deudas que pudieran haber contraído otras personas con anterioridad. Sostuvo que los resultados económicos de la explotación, a partir de que él se hizo cargo en diciembre de 2001, distan muchísimo de los antojadizamente presumidos por la actora, dado que no abre la confitería con la frecuencia allí postulada, ni tampoco cobra el valor de entradas alegado, negando entonces adeudar a la actora las sumas reclamadas.

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 Después de numerosos y frustráneos intentos de emplazar a los restantes codemandados tanto en los domicilios denunciados como en los informados por la justicia electoral –y justo cuando se habían expedido los edictos de rigor para procurar su anoticiamiento formal por esa vía-, se presentó Isidoro Pieri a contestar la demanda por intermedio de su letrado apoderado doctor Ricardo Campaña, abogado que ya había patrocinado al anterior codemandado presentado Juan Pablo Gómez. En absoluta coincidencia con el nombrado, Pieri dijo que el 21 de noviembre de 2001 Gómez alquiló a Teresita D^Aluissio el inmueble de calle Florida 768 con sus muebles, instalaciones, equipamientos y nombre comercial, por lo que es él, entonces, quien desde comienzos de diciembre de ese año explota la confitería en forma personal, encontrándose el negocio habilitado a su nombre. Sostuvo que al no haber transferencia comercial alguna, no existe tampoco responsabilidad personal suya –de Pieri- por las deudas que pudieron haber contraído otras personas que hayan explotado negocios en el local. Y agregó –también coincidentemente con Gómez- que en el período en que le tocó estar al frente del negocio los resultados de la explotación no fueron los estimados por la actora, cuestionando –al igual que aquél- la frecuencia de apertura del negocio y el valor de las entradas supuestamente cobradas. Negó, en definitiva, adeudar suma alguna a la demandante, y a todo evento afirmó que la suma reclamada a su respecto debía reducirse significativamente.

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 Inmediatamente después se presentó nuevamente el doctor Ricardo Campaña –esta vez como gestor procesal del restante codemandado Néstor Julio Barroso-, y produjo su responde en idénticos términos a los ya vertidos por Gómez y Pieri. Tal presentación fue, sin embargo, declarada nula a fs. 189, dado que el comitente no ratificó lo actuado por su letrado dentro del plazo que tenía para hacerlo, razón por la cual –al haberse publicado los edictos oportunamente expedidos- se le designó, por receptoría, al defensor oficial que habría de asistirlo. Habiendo resultado desinsaculada la doctora Miriam Nora Larrea, se presentó a fs. 205/206, y sin perjuicio de reservar su respuesta definitiva para una vez producida la prueba, negó puntualmente los hechos expuestos por la demandante. La causa se abrió a prueba, y agotada esa etapa instructoria –y tras requerirse, nuevamente, la opinión de la funcionaria nombrada-, dictó la señora juez de primer grado la sentencia que motiva los agravios. Juzgó que la actora logró acreditar en autos la actividad atribuida a los demandados como base para el cobro de los aranceles reclamados, pero que la cuantía debía recalcularse en función de las probanzas rendidas. Así, sobre la base de una apertura semanal y una entrada de $ 5, y considerando

el

período

de

explotación

desarrollado

por

cada

codemandado, condenó a Barroso a pagar la suma de pesos doce mil, y a Pieri la cantidad de pesos treinta mil, en ambos casos con más sus intereses a la tasa pasiva desde la notificación de la demanda hasta el efectivo pago. En cuanto al codemandado Juan Pablo Gómez, consideró la

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 magistrada que en tanto no se le reclamó al nombrado suma alguna en relación al período 2001/2006 –sino el monto total pretendido respecto de los restantes codemandados, sobre la base de la solidaridad alegada con fundamento en la supuesta infracción a la ley 11867 que reputó inaplicable-, correspondía entonces rechazar la demanda a su respecto. Con costas, en cada caso, a los respectivos perdidosos. Se alzaron ambas partes y fundaron sus respectivos agravios. La sociedad demandante lo hizo en su presentación de fs. 504/513. El primer motivo de agravio lo constituye el monto por el que se condena a Barroso y Pieri. Sostiene que eran los demandados quienes se encontraban en situación de poder acreditar, documentalmente, los días de efectiva apertura de la confitería, el valor de las entradas y la cantidad de asistentes. Que en cambio ofrecieron testigos, con cuyos dichos la sentenciante calculó erróneamente los aranceles omitidos. Postula, entonces, que debe condenarse a los nombrados a pagar la suma reclamada en demanda o, en su defecto, calcularse aquéllos sobre los ingresos declarados ante la municipalidad de Bahía Blanca según las constancias obrantes en autos. También se agravia de que no se condenara a Juan Pablo Gómez, y no se acogiera la condena solidaria de todos los codemandados en relación al monto total pretendido, afirmando que de la prueba producida surge la continuación en la explotación de la misma confitería por todos los codemandados, sin que se hubiera cumplido con las previsiones de la ley 11867, lo que torna aplicable la solidaridad allí

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 prevista. Finalmente se queja de la imposición de las costas, postulando que ellas deben ser cargadas íntegramente a los demandados. A su turno también el codemandado Isidoro Pieri se agravia del fallo. Se queja de que la señora juez de primer grado haya tenido por acreditado un valor de la entrada de $ 5, debiendo estarse –en defecto de prueba- al importe reconocido al contestarse la demanda de que solamente se cobraba $ 1 a los varones, entrando las mujeres sin cargo. Protesta, asimismo, de que se haya considerado el monto bruto de la entrada sin atender a que dentro de ese importe se encuentran incluidos los porcentajes correspondientes a los impuestos nacionales y provinciales que deben detraerse. Finalmente, se queja de que se le haya impuesto íntegramente las costas siendo que la demanda sólo prosperó a su respecto de manera parcial. Ambas partes replicaron sus respectivos agravios, y encontrándose firme

el llamamiento de autos para sentencia corresponde que

abordemos su tratamiento. II.

Como ya hube reseñado, hay agravios cruzados respecto de

los aranceles determinados y de la valoración que la juez de primer grado hizo de los testimonios rendidos. La actora se queja de que se tomaran en cuenta los dichos de los testigos de los demandados en orden a la frecuencia de apertura del local. Pieri se queja de que se tomara en cuenta el valor de las entradas referido por sólo uno de los testigos ofrecidos por la sociedad demandante.

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 Aprecio que en esto ambas partes lleva razón, porque la fuerza de convicción que aportan los testigos ofrecidos por una y otra parte es escasa, por no decir nula. Ciertamente es el caso de las preodernadas declaraciones consignadas en los formularios corrientes a fs. 23/26, que no fueron ratificadas por los supuestos declarantes ya que -a excepción de Carrera y de Fernández- ni siquiera fueron convocados al juicio. Y de estos dos últimos, Carrera ni siquiera ratificó aquella declaración (v. fs. 281), en tanto que Fernández –que reconoció su firma puesta al pie de aquella formulación- sólo dio cuenta de su concurrencia los días sábado, durante varios meses, sin que fuera preguntado ahora –y en rigor no estaba en condiciones de responder seriamente 17 años después- si se cobraba y cuánto el ingreso a la confitería (fs. 450). Del otro lado, una “troupe” de testigos perfectamente disciplinados –todos ex dependientes vinculados a los demandados en la explotación del negocio- que uniforme y concordantemente recitan la versión de los demandados: que sólo abría los sábados, que no se cobraba entrada sino una consumición mínima, etc. (v. declaraciones de Quartarolo, Adanez y Mercado a fs. 354/357 y fs. 359/360). En suma; en orden a establecer las bases sobre las cuales calcular los aranceles adeudados podemos –y debemos- prescindir de la prueba testimonial que una y otra parte arrimaron al expediente (arts. 384 y 456 CPC). Hay que señalar, a este respecto, la irrelevancia de la argumentación de los demandados –en la que insiste machaconamente Pieri ante esta

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 alzada- respecto de que no se cobraba entrada, o apenas se percibía una entrada mínima, con obligación de consumir. Porque aunque esa no acreditada gratuidad en el ingreso fuera cierta, tampoco estaban dispensados los demandados de abonar los aranceles por el uso del repertorio de la actora, dado que según la tabla arancelaria aplicable, en dicha situación debe determinarse el producido por analogía según el precio habitual de las entradas (art. 4 inc. “a” Dcto 5146/69 y Cap. IV, rubro 1.2 de la tabla arancelaria). Y hay que decir también, que eran los demandados quienes estaban en mejores condiciones de aportar la prueba documental puntual y específica, de la concreta concurrencia a cada una de las veladas o reuniones celebradas en la confitería en el período de explotación que a cada uno de ellos cupo. En vez de ello, se abroquelaron, uniformemente, en un discurso negador y obstructivo de los derechos de la sociedad demandante. Así las cosas, el único dato cierto y objetivo de que disponemos para calcular los aranceles, son los ingresos que los propios demandados Barroso y Pieri declararon ante el municipio local, a propósito de la explotación del local cuya habilitación impetraron ante el mismo (v.fs. 382). Dice Pieri que no pueden considerarse porque no corresponden a entradas vendidas, ya que –insiste- éstas no se cobraban. Pues bien; si no cobraban entrada con derecho a consumición, y cobraban en cambio una consumición obligatoria en reemplazo de la entrada, entonces hay que

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 calcular los aranceles sobre el importe de las consumiciones. Porque –recordémoslo una vez más- la normativa aplicable no libera de tributar al comerciante que franquea el ingreso de modo gratuito, sino que lo obliga a contribuir, analógicamente, tal y cómo si cobrara (art. 4 inc. “a” Dcto 5146/69). Y si lo que cobra son consumiciones obligatorias –en vez de entradas obligatorias-, entonces es enteramente razonable que el arancel se calcule sobre los ingresos reportados por ellas. Ingresos de los que no corresponde efectuar detracción alguna de orden impositivo –como Postula antojadizamente Pieri- dado que la normativa refiere siempre “ingresos de boletería” a secas –en este caso por consumiciones en ausencia de aquéllos-, o sea ingresos brutos. Así tenemos que Barroso declaró para el año 1993: $ 135.341,58; para 1994: $ 92.485,57; y para 1995:$ 11.226,23, haciendo un total de $ 239.053,38. Si a este monto le aplicamos el arancel del 14 % (Cap. IV, rubro 1.1. “b” por aplicación de lo dispuesto en 1.2.), tenemos que lo adeudado por Barroso asciende a la suma de pesos treinta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete con cuarenta y siete centavos ($ 33.467,47). En el caso de Pieri, lo declarado fue: para el año 1995: $ 35.492; para 1996: $ 78.550,50; para 1998: $ 124.495,66; para 2000: $ 26.574,16; y para 2001: $ 24.286,57, lo que hace un total de $ 289.398,89, y determina un arancel adeudado -14 % sobre ese monto (Cap. IV, rubro 1.1. “b” por aplicación de lo dispuesto en 1.2.)- de pesos cuarenta mil quinientos quince con ochenta y cuatro centavos ($ 40.515,84).

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 III. Queda por tratar el tema de la pretendida solidaridad de los distintos propietarios del negocio. No hace falta escarbar mucho para advertir que la práctica desarrollada por los demandados de dar de baja la explotación comercial de un determinado rubro, en un específico lugar y bajo un determinado nombre comercial, empleando ciertas instalaciones y equipamientos, y habilitarlo inmediatamente, sin solución de continuidad, a nombre de otra persona –que sigue operando ese mismo rubro, en ese mismo lugar, con esas mismas instalaciones y bajo ese mismo nombre comercial-, supone, en rigor, una transferencia del fondo de comercio operado absolutamente al margen del procedimiento previsto en la ley 11867 (v. informes del municipio local a fs. 58 y 366). La alegada cobertura jurídica que esgrimieron los demandados para esos cambios en la explotación, serían los sucesivos contratos de alquiler que la señora Teresita

D^Aluisio

–casualmente

cuñada

de

Isidoro

Pieri- habría

concertado con los sucesivos titulares de la explotación. Basta ver esos contratos para advertir que la señora -que se dice sólo propietaria del inmueble (v. su declaración a fs. 359)- lo alquila con “Todos los bienes muebles ubicados dentro del mismo…así como todos los equipamientos e instalaciones, tales como heladeras, sillones, equipos de iluminación, de sonido, mostradores, etc”, incluyendo también “El nombre, que podrá ser utilizado para fines comerciales” (SIC, cláusula segunda a fs. 68/69 y 460/466).

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 Luego, sin entrar a juzgar lo ocurrido con anterioridad a la habilitación del comercio a nombre de Néstor Julio Barroso –dado que ello nos excede a los efectos de este juicio-, lo indisputablemente evidenciado en autos es que esas sucesivas habilitaciones del mismo comercio a nombre de Isidoro Pieri primero, y de Juan Pablo Gómez después, supusieron la irregular transmisión del fondo de comercio en cuestión, enteramente al margen de las disposiciones aplicables de la ley 11867 (arts. 2 á 8 de la misma). La obvia consecuencia jurídica de haber ignorado los demandados, lisa y llanamente, la observancia de ese régimen jurídico, no es la solidaridad prevenida en el art. 11 –aplicable cuando se incurre en omisiones o defectos en el cumplimiento de sus prescripciones- sino, directamente,

la

inoponibilidad

a

la

sociedad

actora

de

esas

transmisiones (v. ZUNINO, Jorge Osvaldo, Fondo de comercio, Astrea, 3ra edición, 2009, ps. 402/409). Consecuentemente, S.A.D.A.I.C. podrá agredir los bienes integrantes del fondo de comercio –o el fondo de comercio mismo- por el total del importe que le es adeudado, es decir la suma de pesos setenta y tres mil novecientos ochenta y tres con treinta y un centavos ($ 73.983,31), con más los intereses fijados en la sentencia apelada, independientemente de la persona a nombre de quien se encuentre habilitado el negocio (pues no sería de extrañar que al momento de intentarse la ejecución de esta sentencia los demandados hubieran repetido la maniobra).

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 Lo concluido supone que en esa misma medida la demanda debe prosperar también respecto de Juan Pablo Gómez –en tanto actual titular de la explotación-, con la obvia limitación de que el nombrado sólo responderá de su cumplimiento con los bienes integrantes del fondo, ya que no se le reclama deuda generada durante su período de explotación. Y ello sin perjuicio, claro, de que la demandante agreda los bienes personales de Barroso y de Pieri, en relación al monto respectivamente adeudado por cada uno de ellos. IV. Lo expuesto amerita, entonces, que todas las costas –incluyendo las devengadas en la acción planteada respecto de Gomez que ahora se estima con el alcance señalado- se impongan a los demandados. Que han resultado indisputablemente vencidos (art. 68 CPC), sin que la diferencia existente entre lo reclamado y lo estimado –que por lo demás se ha reducido significativamente- autorice a encuadrar el resultado como de “vencimiento parcial y mutuo”, dado el carácter determinativo de la pretensión ejercitada y el carácter provisorio de la estimación forzosamente efectuada en la demanda. Voto por la NEGATIVA. El señor juez doctor Diez, por iguales fundamentos votó en el mismo sentido. A LA SEGUNDA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RIBICHINI, DIJO:

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 Por lo acordado al votarse la cuestión anterior, corresponde: 1ro) modificar la sentencia apelada, y en su consecuencia elevar el monto por el que prospera la demanda contra los accionados Néstor Julio Barroso e Isidoro Pieri, a la suma de pesos treinta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete con cuarenta y siete centavos ($ 33.467,47), y de pesos cuarenta mil quinientos quince con ochenta y cuatro centavos ($ 40.515,84) respectivamente; 2do) revocarla en cuanto desestimó la demanda en relación a Juan Pablo Gómez, haciendo lugar a la misma a su respecto por la suma de pesos setenta y tres mil novecientos ochenta y tres con treinta y un centavos ($ 73.983,31), debiendo responder de la misma sólo con los bienes integrantes del fondo de comercio –o el fondo de comercio mismo-, a cuyo efecto se declara la inoponibilidad de las sucesivas transferencias del mismo operadas al margen de la normativa aplicable; 3ro) confirmarla en cuanto a las costas impuestas en primera instancia al codemandado Pieri, y revocarla en punto a las costas de la acción entablada contra el codemandado Gómez, que se cargan a este último. Con costas en la alzada a los demandados (art. 68 CPC). Así lo voto. El señor juez doctor Diez, por iguales fundamentos votó en el mismo sentido, por lo que se SENTENCIA:

‰7@è$è$-kLsŠ Expediente Nro: 142.854 AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que precede ha quedado resuelto que no se ajusta totalmente a derecho la sentencia apelada. POR ELLO, 1ro) se la modifica, elevándose el monto por el que prospera la demanda contra los accionados Néstor Julio Barroso e Isidoro Pieri, a la suma de pesos treinta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete con cuarenta y siete centavos ($ 33.467,47) y de pesos cuarenta mil quinientos quince con ochenta y cuatro centavos ($ 40.515,84) respectivamente; 2do) se la revoca en cuanto desestimó la demanda en relación a Juan Pablo Gómez, haciéndose lugar a la misma a su respecto por la suma de pesos setenta y tres mil novecientos ochenta y tres con treinta y un centavos ($ 73.983,31), debiendo responder este último sólo con los bienes integrantes del fondo de comercio –o el fondo de comercio mismo-, a cuyo efecto se declara la inoponibilidad de las sucesivas transferencias del mismo operadas al margen de la normativa aplicable; 3ro) se la confirma en cuanto a las costas impuestas en primera instancia al codemandado Pieri, revocándosela en punto a las costas de la acción entablada contra el codemandado Gómez, que se cargan a este último. Con costas en la alzada a los demandados (art. 68 CPC). Hágase saber y devuélvase.