FOCUS HUMAN RIGHTS – 22 gennaio 2016

El derecho al trabajo y el sistema de fuentes de derecho en colombia: implicaciones en la estabilidad laboral de las mujeres en embarazo en colombia y de las personas en estado de discapacidad

di Jaime León G. Echavarría e Rodrigo García Schwarz Professore Ordinario - Universidad de Antioquia, Colombia Professore Ordinario - Escola Judicial II e Universidade do Oeste de Santa Catarina, Brasile

El derecho al trabajo y el sistema de fuentes de derecho en colombia: implicaciones en la estabilidad laboral de las mujeres en embarazo en colombia y de las personas en estado de discapacidad* di Jaime León G. Echavarría e Rodrigo García Schwarz Professore Ordinario - Universidad de Antioquia, Colombia Professore Ordinario - Escola Judicial II e Universidade do Oeste de Santa Catarina, Brasile

Sommario: Resumen. Introducción. 1. Consideraciones Generales. 2. Sistemas de fuentes del derecho al trabajo y de la seguridad social en salud. 3. Conceptos de derecho fundamental al trabajo y del derecho fundamental a la salud. 4. De la estabilidad laboral de trabajadoras gestantes y lactantes o de personas en estado de discapacidad o de debilidad manifiesta. 5. A manera de Conclusión. Referencias bibliográficas. Resumen Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 Colombia transformó su esencia estatal desde un estado de derecho hacia un Estado social de derecho. Desde ésta ultima concepción, necesariamente nuevas formas de concebir, fundamentar y garantizar los derechos fueron necesarias. De allí que, tanto derechos como deberes constitucionales y legales se vieron refundados en novísimas concepciones de carácter social, político, económico y lógicamente jurídico. En este punto, la interpretación de los derechos tuvo que trascender las nociones tradicionales basadas en nuestro país, casi que exclusivamente en fuentes de derecho de tipo legal, hacia un derecho fundamentado en un nuevo Sistema de fuentes de derecho, éste, bajo claras premisas y principios de interpretación en favor de la persona, en la materialización de la dignidad *

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humana y en la prevalencia de los derechos inalienables. En este contexto, el derecho al trabajo, determinado en nuestra actual Constitución como un derecho fundamental, sin duda, habría de ser leído y reinterpretado a la luz del llamado Bloque de Constitucionalidad como un derecho humano, en relación inescindible y necesaria con otros derechos y deberes. Esta concepción implicaría necesariamente también, la protección reforzada de la estabilidad laboral de personas en estado de vulnerabilidad como lo son las mujeres maternas y de aquellas personas que se encuentran en estado de discapacidad. Introducción Con el advenimiento de la Constitución Política de Colombia de 19911 y su cláusula de Estado Social, por lo menos en teoría, el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social se erigen como pilares estructurales del Estado, toda vez que, se debe propender por la riqueza social, el bienestar y la calidad de vida de la población. En tal sentido, derechos que antes se analizaban bajo la óptica de las relaciones individuales se tornan en verdaderos fines esenciales del Estado y en cimientos de una concepción integral y sistémica del derecho2. El cambio de paradigma propuesto por la C.P en lo referente a una nueva concepción de Estado, por ende de los derechos sociales, aún no ha sido asimilado en su integridad, y la realidad demuestra que el derecho al trabajo en sus connotaciones individuales y colectivas 3, la propia seguridad social4 y las garantías para el logro de su eficacia siguen en gran parte ancladas en las concepciones decimonónicas de derechos articulados al capital y a las relaciones de poder. Por ello, no es extraño que haya sido el poder judicial, en todas sus manifestaciones, quien se haya visto abocado a la defensa de los derechos laborales y los de la seguridad social de múltiples colombianos y colombianas. En adelante C.P. En este contexto, las concepciones de la libertad económica, la libertad de empresa, la libre competencia, la propiedad, el trabajo y la seguridad social se llenan con los ideales de la función social y de razones de lo público sobre las imperantes razones de lo privado. Todos estos derechos trasmutan de los ideales libertarios puros a los ideales basados en lo social como primacía teórica de la dignidad humana y de una vida con calidad. Es de anotar que tradicionalmente los derechos relacionados con el trabajo y con la seguridad social han sido catalogados como derechos sociales y su análisis realizado a la luz de las concepciones imperantes del mercado. Relaciones en las cuales, de algún modo, era prevalente la voluntad individual sobre las razones generales. 3 Las organizaciones sindicales han devenido a menos, entre otros factores, por las nuevas formas de contratación laboral que impiden la estabilidad de los trabajadores en sus cargos, por ende la oportunidad de asociarse en sindicatos. 4 Con relación a la seguridad social, en especial en lo que se refiere al derecho a la salud, es claro que el Sistema ha colapsado al presentar múltiples fallas estructurales y al permitir la prevalencia de la razón económica sobre su telos social. 1 2

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No obstante, el a veces desolador panorama que se presenta en el derecho al trabajo y en la seguridad social y a la salud no es óbice para abandonar la premisa de un Estado social y de un nuevo derecho social que en forma efectiva permita la satisfacción integral del derecho a una vida digna5. De un nuevo derecho que se base en principios de bienestar, de respeto, de eficacia, de solidaridad, de dignidad y de riqueza social y que debe por ende, ser reinterpretado a la luz de un Sistema de fuentes de derecho que armonice las normas de tipo legal y reglamentario con los principios y preceptos de origen nacional e internacional6. Analizadas las concepciones de derecho del trabajo y de la seguridad social en salud bajo los parámetros arriba determinados, se hará un estudio de la implicación de aquellos en la prevalencia o no de la estabilidad laboral de las mujeres en estado de gestación o en periodo de lactancia sobre las normas legales que rigen los contratos de trabajo en Colombia7. La hipótesis será que, en un Estado Social de derecho debería primar la estabilidad laboral reforzada de estas personas con el fin de garantizarles efectivamente la concepción de una vida digna, la igualdad real y la prevalencia del principio pro homine. 1. Consideraciones iniciales La lectura de los derechos, en especial de los derechos fundamentales, difiere según se realice en clave del Estado liberal, de la concepción del Estado democrático o desde la perspectiva del Estado Social en su carácter de teorías materiales de tales derechos. En el pensamiento liberal-burgués, señala Osuna8 el Estado propio del liberalismo (el Estado de Derecho), se justifica teóricamente como una organización política racional, cuyo último fin consiste en el respeto de la libertad individual9. Debe recordarse que la Corte Constitucional ha señalado que “… el derecho a la vida no sólo implica para su titular el hallarse protegido contra cualquier tipo de injusticia, sea esta de índole particular o institucional, sino además tener la posibilidad de poseer todos aquellos medios sociales y económicos que le permitan a la persona vivir conforme a su propia dignidad.” Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 1993, M. P. Carlos Gaviria Díaz. p. 8. 6 Por ello, se hará énfasis especial en la recreación de un concepto de derecho de trabajo y del propio concepto de seguridad social en salud que se deriven del cambio de paradigma constitucional colombiano, de las doctrinas y jurisprudencias de nuestras altas cortes, en especial de la Corte Constitucional y lógicamente de las teorías del llamado Bloque de Constitucionalidad en relación con tales derechos. 7 Básicamente en lo relacionado con el sector privado. En especial las contrataciones de periodo fijo o definido. También de algunas relaciones de tipo legal y reglamentario del sector público En igual sentido, lo relativo a la estabilidad laboral de las personas en estado de discapacidad o debilidad manifiesta frente a tales tipos de relaciones contractuales. 8 Véase O. PATIÑO, N. IVÁN, Apuntes sobre el concepto de Derechos Fundamentales. Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita”. n.o 37. Bogotá: 1997, pp. 13 y ss. 5

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En este contexto los derechos fundamentales no son más que la concreción jurídica de la libertad y su realización efectiva se deja a la iniciativa del individuo, sin que al Estado le corresponda ninguna obligación de aseguramiento para la realización efectiva de la libertad. Para Böeckenförde 10 los derechos fundamentales en la concepción de la teoría liberal son derechos de libertad de individuo frente al Estado, en ese sentido, dice Bernal11 que los derechos fundamentales cumplen la función de defensa de la libertad negativa12 del individuo frente a las intromisiones del Estado. Es obvio que la libertad así concebida, el derecho de igualdad ante la ley como predicado de dicha concepción y el derecho irrestricto a la propiedad privada no daba margen alguno a la concepción de derechos sociales, lo cual según Baldassarre 13 parecía algo incompresible a la luz de las categorías jurídicas y políticas de la época. 14 En todo caso la posibilidad jurídica de un “derecho subjetivo social” era algo completamente ajeno a la concepción de Estado liberal-burgués. En este escenario, las “relaciones de trabajo” se basaban en poder y dominación sobre el siervo o el esclavo. Las condiciones laborales lo eran más de concesiones caritativas del “patrón”. De hecho, la seguridad social y la salud compartían, en su calidad de prestaciones asistenciales, una precaria condición, que los hacía objeto de asistencia pública o a lo sumo de asistencia social, pero siempre en el marco de la caridad o de la solidaridad familiar o cristiana.

En ese sentido, dice el autor, el pensamiento liberal-burgués, los derechos fundamentales son aquellos que por naturaleza corresponden al hombre individual libre. Por tanto, según el autor, las notas comunes de tal pensamiento son las del individuo-aislado como titular, libertad individual como objeto protegido, protección puramente jurídica, y Estado como sujeto pasivo. 10 E. BÖECKENFÖRDE, “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales”; en su libro Escritos sobre derecho fundamentales. Traducción de Juan Luis Requejo e Ignacio Villaverde, Baden-Baden. Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 48. 11 Véase C. PULIDO, El Principio de Proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Tercera edición. Madrid: 2007, y Escritos Sobre la aplicación de los Derechos Fundamentales. Cuarta edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 260. 12 Bernal afirma que acorde con el origen iusnaturalista la concepción liberal de los derechos fundamentales reconoce a los individuos una esfera de libertad negativa previa al Estado. Ibídem. 13 Véase A. BALDASSARRE, Los Derechos Sociales. Serie de Teoría Jurídica y filosofía del derecho, n. 20. Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 15. 14 Ob. cit. p. 19. El mismo autor se refiere a que en esta concepción liberal-burgués con predominio privado faltaban todas las premisas sociales para que las prestaciones de asistencia social pudieran configurarse como objeto de un “derecho” –precisamente, de “derechos sociales”– por el hecho de que el título para la erogación de esas prestaciones eran en todo caso algo que no se podía construir como una pretensión jurídica, por tratarse ya de una relación fundamentalmente afectiva, ya de una vocación hacia la caridad, ya de una elección política unilateral de los gobernantes. 9

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En la concepción democrática de los derechos fundamentales, éstos son legitimados en cuanto permiten un proceso democrático de formación de la voluntad política15. Manifiesta Osuna, que la libertad ya no se justifica tan sólo por sí misma, sino que se trata de una libertad funcional, orientada hacia el proceso político-democrático16. De su parte, Bernal afirma que la tesis central de la teoría democrática de los derechos fundamentales señala que las facultades morales de la persona democrática se convierten, bajo el imperio de la Constitución en posiciones democráticas de derecho fundamental, cuyo titular es el ciudadano17. En términos de Rousseau18 el contrato social responde a la premisa de que “cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, recibiendo también a cada miembro como parte del todo”. En ese orden de ideas, los derechos fundamentales en el marco del Estado democrático implican la garantía de la autonomía ciudadana en función del proceso político, social y democrático de participación. Pero en esta concepción, la seguridad social y la salud siguen siendo parte de la asistencia pública (caridad) o de la asistencia social (solidaridad familiar o institucional). No son asuntos que interesen como derechos subjetivos y su garantía prestacional ni siquiera se relaciona con la posibilidad material de gozar de autonomía en cuanto, posibilidad real de participación en el proceso político-democrático. El derecho laboral sigue anclado a las potestades derivadas del derecho a la propiedad, a la libertad económica y a la libertad de empresa, sin mucho control estatal. Finamente en la concepción de los derechos fundamentales en el marco del Estado social de derecho el acento, según Osuna19, se pone en la posibilidad material de todos los ciudadanos – diríamos de todas las personas– para gozar efectivamente de la libertad real en condiciones de igualdad –y le agregaríamos, en iguales condiciones de dignidad–20.

En este contexto, refiere Osuna, los derechos fundamentales, más que pautas de separación entre el Estado y los ciudadanos, son normas que fundamentan competencias y funciones para permitir la libre participación del ciudadano en los asuntos políticos y en el proceso político. Véase Osuna. Ob. cit. p. 14. 16 Ob. cit. p. 15. 17 Bernal. Ob. cit. p. 319. 18 Véase J. ROUSSEAU, El contrato social. Bogotá: Editorial Linotipo, 1979, p. 15. 19 Ob. cit. p. 16. 20 El mismo autor citado, señala que a diferencia de lo que ocurre con la teoría liberal-burguesa, los derechos fundamentales en el Estado social son algo más que las cláusulas de separación entre las competencias privadas y públicas pues dada su relación con el reparto de la riqueza y con la participación de la colectividad en el bienestar se tornan en uno de los componentes más significativos de la dinámica política. Ob. cit. p. 17. 15

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De su lado Bernal 21 señala que el Estado Social se define como un modelo de organización política que remonta su separación con respecto a la sociedad civil. Al respecto, Baldassarre 22 detalla que el “Estado social” es la respuesta político-constitucional frente a la inseguridad social creciente y objetiva, que constituye el subproducto, al parecer difícilmente ineludible, tanto de los desequilibrios de poder que implica el libre juego de las fuerzas sociales y la incertidumbre implícita en los mecanismos espontáneos del mercado, entre otras causas23. En palabras de Pérez Luño24 en la medida que el Estado liberal de Derecho ha evolucionado hacia formas de Estado social de Derecho, los derechos fundamentales han dinamizado su propia significación al añadir, a su función de garantía de las libertades existentes, la descripción anticipadora del horizonte emancipatorio a alcanzar. La solidaridad pasa a ser el núcleo rector de la concepción de Estado social de derecho en reemplazo de la idea del bien común como garantía al individuo del mayor espacio posible de autonomía privada y la igualdad real entre todos los miembro del Estado como base para que el ejercicio de la libertad pudiese ser universal 25. No obstante lo anterior, se podría afirmar con Baldassarre que por mucho tiempo los “derechos sociales” se abordaron por la doctrina constitucional como algo no comprensible en su esencia jurídica y no asimilable a las concepciones corrientes del derecho subjetivo26. Los derechos sociales en el marco de un Estado social de derecho deben trascender de los simples enunciados programáticos a principios iusfundamentales. Principios iusfundamentales que sean fines en sí mismos, pero igual sean medios instrumentales para la materialización de la libertad fáctica. Que garanticen la exigibilidad real por parte de cada uno de los individuos, pero igual permita la materialización del principio de solidaridad entre los miembros de la sociedad, precisamente en el marco de un Estado social27 y la igualdad real o material entre ellos.

Bernal. Ob. cit. 353. Baldassarre. Ob. cit. p. 27. 23 En todo caso, la coincidencia de posiciones se encuentra en la incapacidad del Estado liberal para afrontar los requerimientos de igualdad real y material de las personas y ciudadanos ante los desequilibrios propios del mercado, por tanto, se le encomienda al Estado la garantía de derechos sociales pero se mantiene la garantía de los derechos de libertad y de los derechos de participación democrática. 24 Véase A. LUÑO, Los derechos fundamentales. Novena edición. Tecnos, 2007. p. 21. 25 Cfr. Bernal. Ob. cit. p. 353. 26 Véase Baldassarre. Ob. cit. pp. 29 y ss. De hecho, es de anotar, como en Colombia el derecho al trabajo se consagra como derecho fundamental solo hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, y la seguridad social y la salud como derechos hasta la entrada de dicha Constitución, y aún hoy en día se viene analizando su iusfundamentalidad y todavía se discute su objeto u objetos de regulación normativa. 27 Según Chinchilla Herrera desde la perspectiva de su función en el Estado social constitucional, los derechos sociales son necesarios para asegurar posibilidades reales o materiales de ejercicio de los derechos de libertad, igualdad, defensa y participación. Véase C. HERRERA, T. ELÍ, ¿Qué son y cuáles son 21 22

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Es decir, se cambia el centro de la libertad como fin último, aún el de libertad fáctica, y se pone tal libertad al servicio de la dignidad humana como fin supremo de la persona y de la sociedad. Por ello los derechos sociales no serán un mero complemento de los derechos de libertad y de los derechos democráticos sino que en sí mismos serán verdaderos derechos universales y vinculantes. A la argumentación en favor de los derechos sociales como verdaderos derechos universales se debe adicionar la fuerza normativa, jurisprudencial y doctrinal del llamado Bloque de Constitucionalidad que hoy, de manera categórica, fundamenta el derecho el laboral y la salud como derechos fundamentales, y que por tanto los afora con acciones y mecanismos especiales de garantía, protección y de defensa28. En este contexto, el derecho fundamental al trabajo y el derecho fundamental a la salud transmutan su conceptualización, adquieren un estatus central en el marco de un Estado Social de Derecho y lógicamente alcanzan prerrogativas de garantía de materialización real y efectiva para toda la población y de manera especial para las poblaciones vulnerables por su estado de ciclo vital o de discapacidad. 2. Sistema de fuentes del derecho al trabajo y de la seguridad social en salud en Colombia Un sistema de fuentes de derecho refiere a la relación jerárquica de los orígenes formales y materiales de los diferentes derechos y deberes 29 . En este caso a las fuentes de derecho que regulan el derecho fundamental al trabajo y el derecho fundamental a la salud. Normalmente el sistema de fuentes formales30 de derecho ha sido representado con fundamento en la denominada Pirámide de Kelsen31. En tal Pirámide el orden jerárquico parte de la Constitución como norma

los derechos fundamentales? Las nuevas líneas de la jurisprudencia. Segunda Edición. Bogotá: Ed. Temis, 2009. p. 188. 28 En el caso de Colombia en forma especial a través de la Acción de Tutela. Véase el artículo 68 constitucional. 29 También refiere a la interrelación de las diferentes fuentes formales y materiales de derecho. Según Monroy Cabra, citado en el libro Hermenéutica del Derecho, en su sentido original, fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. Por ello, la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen, causa o nacimiento del derecho. Véase Hermenéutica del Derecho. Ministerio de Justicia. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Curso para Jueces de la República. Bogotá. 1988. Pág. 31. 30 Abelardo Torré, refiere a las fuentes formales de derecho como modalidades o modos de manifestación del derecho positivo. Ob. Cit. Pág. 36. Como fuentes materiales, refiere la obra citada, que son aquellos factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Pág. 36. 31 Teoría expuesta por el jurista Hans Kelsen que se refiere a la jerarquía de las leyes en donde se representa la supremacía de una sobre otra en un esquema de una pirámide invertida.

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de normas32, luego desciende hacia las leyes y finaliza con los actos administrativos. En una nueva concepción de tal Pirámide, la cúspide es reemplazada por el llamado Bloque de Constitucionalidad, le siguen las leyes, luego los actos administrativos 33 y se incluyen en otras fuentes formales de derecho, no sin gran debate en nuestro País, la jurisprudencia. El Sistema de Fuentes formales de derecho implica la prevalencia de una fuente sobre la otra y de su aplicación preferente en el contexto normativo colombiano34. Pero, también implica que desde una visión integradora del sistema de fuentes de derecho se deba tener en cuenta cada una de ellas al momento de hacer efectivo el goce del derecho fundamental al trabajo y el de la salud en procura de tan caros principios como el pro homine35, la dignidad humana y la igualdad real. En este mismo sentido, que los derechos y deberes constitucionales se articulen en forma sistémica hacia la consecución de los fines esenciales de una vida digna y con calidad. Para efecto de este trabajo, se hará especial énfasis en el denominado Bloque de Constitucionalidad, toda vez que de allí se derivará las concepciones de derecho al trabajo y la del derecho a la salud que luego servirán para analizar las implicaciones de garantía de la estabilidad laboral de madres gestantes y de personas en estado de discapacidad36. El bloque de constitucionalidad37 está conformado por los preceptos constitucionales, por los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción.38 También a la luz de artículo 94 constitucional puede afirmarse que tal Bloque se amplia al determinar que: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales También denominada como “ley de leyes” o “norma básica” o “norma Superior”. Téngase en cuenta también los Decretos autonómicos. Es decir aquellas normas emanadas desde la autonomía de las Comunidades y pueblos indígenas. 34 En todo caso, según el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Constitución es norma de normas. Por ende, cualquier otra norma infraconstitucional debe estar acorde a sus preceptos y postulados. 35 Principio hermenéutico que implica la interpretación normativa que le sea más favorable a la persona humana y la aplicación de la norma más beneficiosa en relación con sus derechos humanos. 36 Por ello también, se referenciarán en forma específica los instrumentos jurídicos relacionados con el tema de la estabilidad laboral y la protección reforzada a la gravidez y a la discapacidad. 37 Según Mónica Arango Olaya, citando entre otras la Sentencia C-225-95, M. P: Alejandro Martínez Caballero, señala que el bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Véase Documento EL Bloque de Constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Recuperado en 19 de mayo de 2009 de la página [http://www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf]. 38 Véase el Artículo 93 de la C.P. Igualmente los artículos 9º, 53, 94, 102 y 214, numeral 2º constitucionales articulan la teoría del llamado bloque de constitucionalidad en Colombia y lo llenan de contenido. 32 33

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vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. Desde los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, por ende parte vinculante de nuestro ordenamiento jurídico y de obligatoria observancia, se puede afirmar que tanto el derecho al trabajo como el derecho a la salud están prolijamente regulados en los instrumentos jurídicos de carácter internacional. Consagración de la cual se puede colegir que tales derechos son derechos humanos e indispensables para el ejercicio de los demás derechos humanos. Así mismo, que son derechos universales, inclusivos, interdependientes con otros derechos y que por supuesto entrañan libertades y deberes. Igual, que en ellos se reconoce el trabajo como un principio, un valor, un deber, un fin. Igual la salud, la cual además se reconoce como un bien público, garantizado por los estados parte. En igual forma, todos los instrumentos jurídicos internacionales, coinciden en que tales derechos implican la dignificación del ser humano y la búsqueda de su bienestar integral. Por ello son derechos fundamentales. Muchos son los instrumentos internacionales que estructuran el derecho fundamental al trabajo y a la salud desde una concepción amplia de tales derechos39. Pero, aquí limitaremos su reseña a unos pocos de ellos con el fin de concretar su consagración internacional y sus características. Efectivamente tanto el derecho al trabajo como el derecho a la salud fueron consagrados como derechos humanos en la Declaración Universal de Derechos Humanos. 40 En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se determina el derecho al trabajo en condiciones dignas y el derecho a la salud es consagrado como un derecho a la preservación de la salud y al bienestar.41

A través de múltiples instrumentos internacionales de tipo general, como la propia Declaración Universal de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o los instrumentos específicos referidos a la salud de una población en especial, como: Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, Declaración de los Derechos del Niño. Pero, también a través de tratados y convenios entre países. En el caso de Colombia, se resalta la Ley 516 de 1999, por medio de la cual se aprueba el "Código Iberoamericano de Seguridad Social”. 40 Numeral 1º del artículo 23 y numeral 1º del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 1948, respectivamente. 41 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, 1948: Artículo XIV: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas…” y articulo XI: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. 39

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En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante: PIDESC)42 consagra el derecho a trabajar43, el cual comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. Concepto que es ampliado por la Observación General 18 al determinar que: “…el derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos instrumentos de derecho internacional… El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana…”. De su parte el PIDESC refiere al derecho a la salud como: “…el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental…” 44 . Precisamente mediante la Observación General 14 se amplía la concepción del derecho a la salud al definirse como un “derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos” 45 , y al determinarse que “El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos.”46

Es de anotar que Colombia es parte del PIDESC de 1966. Aprobado por la Ley 74 de 1968, y ratificado el 29 de octubre de 1969.También, es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, Costa Rica). Además aprobó, mediante Ley 319 del 20 de septiembre de 1996, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador". Véase, además, otros instrumentos que conforman el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, tales como: Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belem Do Para”; entre otros. 43 Véase el artículo 6º del PIDESC y siguientes. 44 Artículo 12, numeral 1 del Pacto citado. 45 “Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”. Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del PIDESC. Observación general Nº 14 (2000). El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del PIDESC). Párrafo 1. Según la misma observación, tal derecho no debe entenderse sólo como un derecho a estar sano, entraña también libertades y derechos. Entre las libertades está el derecho a controlar la salud y el propio cuerpo, con la inclusión de la libertad sexual y genésica. Véase la obra citada. Párrafo. 8. El Comité interpretó, además, que el derecho a la salud es un derecho inclusivo en cuanto no sólo abarca la atención en salud oportuna y apropiada sino también sus principales factores determinantes “… como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva”. Obra citada. Párrafo. 11. 46 “… en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud”. Obra citada. Parráfo.3. 42

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Del PIDESC es importante resaltar los elementos esenciales del derecho al trabajo y del derecho a la salud, los cuales según la Observación General 14 47 constituyen el marco de condiciones fácticas que propenden por su eficacia real. Ellos son: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad. También se debe enfatizar como complemento a los elementos esenciales enunciados, los conceptos determinados por la Observación General 348, aplicable a todos los compromisos y derechos estipulados en el Pacto, de los cuales se resaltan: la no discriminación, la equidad, la progresividad, la irreversibilidad, la gratuidad y la participación.49 Finalmente se debe puntualizar que derivados del PIDESC y de las observaciones citadas, los Estado parte tienen claras obligaciones con respecto a los derechos comentados, ellas son: de respetar, proteger y cumplir50. De otra parte, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se consagra el derecho de toda persona al trabajo “… el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada…” y que los “…Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional al desarrollo de proyectos de capacitación técnicoprofesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.”51 Artículos 6º y 12 del PIDESC Véanse también las medidas, que según el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, los Estados deben adoptar para garantizar el derecho a la salud en él contemplado y reconocido como un bien público en tal instrumento. 48 Referida a la índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1º del artículo 2º del Pacto), 1990. 49 Los elementos esenciales y las características comunes del derecho al trabajo y del derecho a la salud referidos pretenden, sin duda, darle cumplimiento pleno y efectivo a tales derechos. Véanse también las determinaciones realizadas con relación a los derechos del trabajo y la salud de las personas en estado de discapacidad contempladas en la Observación General 5 del CPIDESC. 50 II. Obligaciones de los estados partes. Observación General 14. 51 Véase el artículo 6º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", 1988. También se estipula en tal Instrumento que toda persona tiene derecho a la salud, entendida “… como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.” Así mismo que se reconoce este derecho como un “… bien público” Protocolo de San Salvador", 1988. Artículo 10. Derecho a la Salud. De acuerdo con la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS): “…La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. También que “...el grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. La 47

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Igual, debe tenerse en cuenta, otros instrumentos que se refieren a importantes dimensiones del derecho fundamental al trabajo y a la salud. De ellos se resaltan: “…la propia Constitución de la OIT, las declaraciones de la OIT relativas a los principios y derechos fundamentales en el trabajo…”52, en especial para nuestro escrito los Convenios 3, sobre protección de la maternidad, 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, 168 sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 187 sobre el marco promocional para la seguridad social y salud en el trabajo, y la Declaración de Filadelfia, entre otros. En cuanto a la consagración en la Constitución de Colombia de 1991 de los derechos al trabajo y salud pueden citarse como estructurales los siguientes: Preámbulo en cuanto asegura a los colombianos el trabajo, la igualdad; el artículo 1º que determina que el trabajo como uno de los pilares del Estado, el artículo 25 que define el derecho fundamental al trabajo como “un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”; los artículos 38 y 39 que consagran el derecho de libre asociación y el derecho a constituir sindicatos; el artículo 53 que determina los principios mínimos fundamentales del trabajo, el artículo 54 en cuanto determina la obligación del Estado y de empleadores de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde a sus condiciones. En cuanto al derecho a la salud normalmente ha sido señalado el artículo 49 como la base constitucional del derecho fundamental a la salud.53 Igual, desde la visión sistémica de los derechos nos referiremos, entre otras, a las siguientes normas constitucionales: Artículo 11. El derecho a la vida, entendido como un derecho a una vida digna y con calidad y no solamente a la vida de tipo biológica 54. Artículo 12. En cuanto prohíbe los tratos crueles e inhumanos, y protege la integridad física, síquica y emocional de las personas55. Artículo 13. En cuanto determina que el derecho a la igualdad debe ser un derecho salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados”. Principios de la Constitución de la OMS. Documentos básicos, suplemento de la 45 edición, octubre de 2006. 52 Véase Normas Internacionales del Trabajo. Rodrigo García Schwarz. E. Círculo Rojo. 2011. España. Pág. 10. 53 Artículo que por demás ha sido reformado por el Acto Legislativo 002 de 2009. No obstante lo anterior, desde nuestra visión integral del concepto de salud, de los componentes del derecho a la salud, y desde la concepción sistémica de los derechos, podríamos afirmar que la base constitucional del derecho y del Sistema General de Seguridad Social en Salud es toda la Constitución, en cuanto se concibe, que la parte orgánica de la Constitución solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. Véase la sentencia T-406 de 1992. 54 Véase la sentencia T-036 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil. pp. 5 y ss. 55 Véase la sentencia T-229 de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. p. 4.

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real y material y no sólo formal56 toda vez, que como Bernal lo expresa, el principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional57. Artículo 16. En cuanto consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad 58 entendido como una libertad negativa59 relacionada con la posibilidad de la realización de un proyecto de vida digno. Artículo 366. En cuanto define que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado60 y en tal sentido se cierra el círculo de la visión integradora y sistémica del derecho fundamental a la salud en el contexto del Estado social colombiano. 3. De los conceptos del derecho laboral, la seguridad social y del derecho a la salud en el nuevo derecho social Si partimos entonces de la concepción del Nuevo Derecho Social como aquel conformado por los derechos fundamentales sociales 61 , los derechos fundamentales sociales 62 y los derechos sociales que han devenido en fundamentales por vía jurisprudencial o doctrinal63 que se basan en la concepción del Estado Social como clausula general de interpretación64 y en la normativa que hace parte el llamado Bloque de Constitucionalidad, al igual que en los principios fundamentales de la C.P y en los generales de cada derecho consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales que los contienen o desarrollan, entonces podemos referirnos en tal contexto al concepto de Derecho Laboral, al de Seguridad Social y al de Salud, así: Véase la sentencia T-486 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño. p. 7 y ss. Cfr. Bernal, El Derecho de los Derechos. Escritos sobre la aplicación de los Derechos Fundamentales. Cuarta Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 257. 58 Véase la sentencia T-394 de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. p. 4. 59 Según Bernal, el derecho al libre desarrollo de la personalidad debe entenderse como una libertad negativa, porque en su ámbito se niega el poder externo, la heterónomía, tal como en la sentencia T-516 de 1998, M. P. Antonio Barrera Carbonell, citada por Bernal y que señala: “… No corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas […] decidir la manera como desarrollan y construyen sus proyectos y modelos de realización personal”. Ob. cit, p. 249. 60 Véase la sentencia SU-111 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. p. 16. 61 Como el derecho al trabajo, artículo 25 de la Constitución de 1991. 62 Véase R. SCHWARZ, Los Derechos Sociales como Derechos Humanos Fundamentales. Su Imprescindibilidd y sus Garantías. Primera Edición. México. 2011. También véase R. ARANGO, El concepto de derechos sociales fundamentales. Universidad Nacional de Colombia. Primera Edición. Bogotá: Legis, 2006. 63 Tales como: la educación, artículo 67 de la C.P de 1991 y la salud, artículo 49 de la C.P de 1991. Véase entre otras, las sentencias T-306 de 2011. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y la T-760 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, respectivamente. 64 Concepción de organización del Estado encaminada a “realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional”. Véase, entre muchas, la Sentencia C-1064 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño. 56 57

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3.1. Del derecho laboral Teniendo en cuenta que según el artículo 1º de la C.P el trabajo es determinado como uno de los tres pilares en los cuales se funda Colombia como Estado social de derecho 65, que el artículo 25 superior lo consagra tanto como un derecho y como una obligación social que goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado, que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, que, entre otros, el artículo 53 constitucional consagra los principios mínimos fundamentales con relación al trabajo subordinado, y que además son muchos los convenios internacionales que han estructurado un sistema conceptual y normativo de defensa y promoción del derecho del trabajador considerado en forma individual o colectiva y que en ellos se ha plasmado con meridiana claridad que el trabajo digno se constituye en un elemento estructural de la justicia social66 entonces el concepto de derecho laboral o el concepto de derecho al trabajo, como parte del nuevo derecho social, tiene que estar ligado al concepto de riqueza y de justicia social. Siguiendo la línea anterior, el derecho al trabajo y el derecho laboral deben permitir a cada persona y a la sociedad en general desarrollar su plan de vida en forma digna. Contar con las posibilidades básicas de producir bienestar para sí mismo, para su núcleo familiar y riqueza social como un derecho inalienable, irrenunciable, pero también como un deber ciudadano. En tal sentido el Estado debe garantizar, crear, mantener y desarrollar las condiciones propias de un trabajo decente, limpio, digno y con calidad para todas las personas mediante políticas públicas sociales y de trabajo que efectivamente permitan la igualdad material o real de acceder y gozar efectivamente de tal derecho. Igual, el Estado deberá articular un nuevo sistema de fuentes de derecho laboral y del trabajo que regule en forma eficaz éste derecho en todas sus modalidades 67, que proteja de manera oportuna y rápida los intereses de los empleados, que brinde incentivos reales a los empleadores, que permita celeridad y diligencia en la aplicación de los mecanismos administrativos o judiciales de prevención, control, vigilancia o imposición de condenas efectivas de tipo laboral, que respete los principios de progresividad real y de no reversibilidad de los derechos sociales68.

Los otros dos pilares son al tenor de la norma: la dignidad humana y la solidaridad. Véase el texto de la Constitución de la OIT. 67 Entre otras: las relaciones laborales individuales y colectivas, el trabajo independiente, el teletrabajo, el trabajo internacional o cualquier modalidad fruto de los acelerados cambios de la modernidad. 68 Véase las observaciones 3 y 14 de la Comisión del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 65 66

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El concepto de derecho al trabajo y en general del derecho laboral debe corresponder a principios basados en la propiedad y la libertad como función social. En principios de dignidad humana. En enfoques integrales y sistémicos entre los derechos, los deberes y las libertades. En políticas principalmente de riqueza social y no solo de estirpe económico. En conceptos de jornada, remuneración, prestaciones sociales, condiciones de trabajo y de trato digno y saludable. Así mismo, en el respecto y en la promoción de organizaciones de trabajadores o de empleadores que tiendan en forma concurrente al crecimiento continuo de la empresa, de la riqueza social conjunta y del país en general en condiciones hoy de globalización, pero propendiendo por el respeto a las cosmogonías y costumbres plurales en nuestro territorio. En conclusión el derecho al trabajo y el derecho laboral hoy fincan sus raíces en la prosperidad de cada persona, en la riqueza de los pueblos y en la dignidad de cada trabajador o trabajadora, ello implica entornos laborales saludables, políticas de pleno empleo y garantías reales de protección nacionales y trasnacionales no solo del derecho al trabajo sino también de los otros derechos que en forma integral e integradora buscan el bienestar y la calidad de vida individual, familiar y social. 3.2. De la seguridad social El derecho a la seguridad social es un derecho amplio e integrador. Por tanto, debe incluir todas las condiciones básicas para que un ser humano tenga una vida digna, con calidad y bienestar. Es un derecho que se relaciona íntimamente con el derecho a la vida, entendida hoy como el derecho a una vida digna y con calidad69; basado en los postulados universales referidos por la OIT70 y, entre otros muchos, por el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, en cuanto reconoce la seguridad social como un derecho inalienable del ser humano, concebido como garantía para la consecución del bienestar de la población, y como factor de integración permanente, estabilidad y desarrollo armónico de la sociedad.71 Véase artículo 11 Constitución Política 1991. Véase la concepción internacional de lo que debe ser el contenido exigible para los programas de seguridad social. Postulados Universales de la OIT, adoptados en la Reunión Panamericana de la Seguridad Social y acogidos por Colombia. Para la OIT, la concepción de la Seguridad Social se refiere a: "La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos”. 71 Enunciaciones que necesariamente hacen parte de la concepción del derecho a la seguridad social como un derecho integral y no como un mero derecho a la protección de algunos riesgos o contingencias. Véase 69 70

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3.3. De la salud El concepto de salud, “emerge como un concepto integral e integrador. Es integral porque cobija al ser humano en todas sus dimensiones, no sólo física sino también mental, emocional, espiritual, psicológica, y porque además lo abarca desde su individualidad, pero también lo hace desde su connotación pública, colectiva, comunitaria y social. Y es integrador porque se encuentra relacionado en forma inescindible con otros derechos, libertades y deberes y con otros determinantes sociales y estructurales necesarios para su materialización…”72 Igualmente, la visión integral de la salud se encuentra supeditada a unos claros determinantes de la misma 73 . La salud de las personas y de las comunidades no sólo depende de factores meramente biológicos y de los servicios de salud existentes, sino también, y en forma importante, de las condiciones ambientales, muy especialmente de las condiciones sociales en que viven y laboran74. Lo anterior reitera que la salud tiene actualmente una connotación más amplia respecto de los modelos tradicionales 75 . Por ende, sus componentes se amplían. En ese contexto la solidaridad social se redefine en función de la visión integral de la salud, ella es responsabilidad de todos76. En fin, la salud se convierte en un tema sistémico, social y colectivo. Un tema de salud, entendido integralmente no sólo como una problemática de servicios de salud sino también de salud mental, espiritual, reproductiva, ocupacional, social, tanto desde la perspectiva individual como desde la además la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las Observaciones 3º y 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 72 Véase: Los muertos de Ley 100: Prevalencia de la libertad económica sobre el derecho fundamental a la salud. Una razón de su ineficacia. Caso del POSC. Jaime Gañán. Universidad de Antioquia. 2013. 73 Así: biológicos, ambientales, servicios de salud y sociales. 74 Precisamente en el marco de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) se muestra que sin logros significativos en la reducción de la pobreza, la seguridad alimentaria, la educación, el empoderamiento de las mujeres y la mejora de las condiciones de vida en los barrios pobres, muchos países no alcanzarán las metas de salud. Véase Objetivos de Desarrollo del Milenio. 75 Toni Bárbara expresa al respecto de los condicionantes sociales: “… Las cosas realmente importantes y determinantes en salud son --más que las atenciones personales-- las condiciones sociales, económicas, laborales, medio ambientales y culturales....”. Sobre los determinantes en salud. 2008. Tomado de [http://angelsmcastells.nireblog.com/post/2008/05/23/toni-barbara-sobre-determinantes-de-la-salud]. 76 Según Miranda Talero, se refería a que la solidaridad no es sino el resultado de un proceso evolutivo del hombre que seguramente tendrá una mayor trascendencia en el futuro de la humanidad, pero que actualmente es una nueva forma de manifestación de la capacidad de unificación y colectivización, que se ha venido desarrollando en los últimos tiempos. El mismo autor cita a León Duguit así: “el hombre tiene consciencia clara de su sociabilidad, de la solidaridad social. De tal solidaridad social o interdependencia nace el derecho”. Véase Miranda Talero, Alfonso, El derecho de la Seguridad Social. 1ª edición, Bogotá: Colección Profesores no. 16. Fundación Cultural Javeriana, 1995, p. 290.

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colectiva y pública77, y en relación directa con otros derechos y deberes constitucionales. En tal sentido el derecho a la salud también se redimensiona como un derecho integral e integrador, individual y colectivo. 4. De la estabilidad laboral reforzada de trabajadoras gestantes y lactantes o de personas en estado de discapacidad o de debilidad manifiesta Preliminares Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 el derecho al trabajo, el derecho laboral y los derechos a la seguridad social y la salud sin duda comparten principios internacionales y nacionales que buscan la garantía real de tales derechos. Como arriba se detalló el derecho al trabajo es un derecho humano fundamental consagrado no solo en normas de carácter internacional sino también en normas de índole nacional. Desde el ámbito interno de Colombia, nuestra Constitución de 1991 es prolija en principios desde las clausulas generales arriba comentadas como la concepción de un Estado social, los propios fines sociales del Estado hasta los articulados que en forma especial consagran los principios de cada derecho. Así entonces, entre otros nos encontramos con los artículos 25, 53, 54, 55, 56, 57 de la Constitución que detallan los principios mínimos fundamentales del trabajo y de los trabajadores78. Los artículos 48 y 49 que consagran los principios de la seguridad social y

Por ello es de trascendental importancia las acciones encaminadas a fortalecer los derechos a la salud, a la educación y a la vivienda, entre otros, a través de estrategias de Escuela Saludable y Vivienda Saludable con base en los mecanismos integrados en los Lineamientos Nacionales de para la Aplicación y el Desarrollo de las Estrategias de Entornos Saludables del los Ministerios de Protección Social, Educación Nacional, de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de Colombia y la Organización Panamericana de la Salud de 2006. 78 Tales artículos consagran los principios de: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, establece que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Así mismo, que es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran y que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. También se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley y que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el 77

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del derecho a la salud 79 . Lógicamente las leyes que desarrollan los derechos en comento, igualmente, han determinado principios protectores o determinadores de tales derechos. En general se pueden referir los consagrados en el propio Código Sustantivo del Trabajo, en, las leyes 50 de 1990, ley 789 de 2002, ley 1429 de 2010, entre otras reguladoras de la relación de trabajo en el sector privado. En cuanto al sector público podemos detallar las relacionadas con los trabajadores oficiales como la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945. En lo que concierne a los empleados de carrera administrativa podemos resaltar la Ley 909 de 200480. En lo relacionado a la seguridad social y la salud están, entre muchas, las leyes 100 de 1993, 776 de 2002, 797 y 860 de 2003, 1122 de 2007 y la Ley 1438 de 2011. De la normativa referida es claro que además de los elementos de la relación laboral y de los componentes del derecho al trabajo de tipo subordinado, entre otros el derecho a una remuneración salarial justa, a condiciones dignas y decentes de labor, a la irrenunciabilidad de los mínimos derechos derivados de dicha relación; el tema de la estabilidad laboral es de vital importancia y debe ser garantizada por los empleadores y protegida por el Estado. La estabilidad laboral entendida en términos de la Corte Constitucional de Colombia como “…la certidumbre que debe asistir al trabajador en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación a su desempeño, no será removido del empleo…”81 se encuentra consagrada en el propio artículo 53 superior, pero por la condición especial de las trabajadoras gestantes o en lactancia es que la norma general de estabilidad laboral debe ser reforzada para adecuarse a una interpretación integral del sistema de fuentes de derecho

legislador y se establece que la ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas. 79 Véanse los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, 80 Confróntese el artículo 27: “La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público…” 81 Véase la Sentencia C-479 del 92. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Sobre el concepto de estabilidad laboral véase las diferentes acepciones que se refieren en libro: El Principio de Estabilidad Laboral, Barona Betancur Ricardo. Ediciones Nueva Jurídica. 2014. También véase lo detallado en el Diccionario Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en las voces sobre Estabilidad en el Empleo, al referir Natividad Mendoza Navas que “La estabilidad es un aspecto clave de calidad el empleo. Se puede afirmar que la estabilidad en el empleo se considera un principio esencial de las relaciones laborales, pues de de la estabilidad en el empleo depende la realización de otras garantías que rodean el trabajo en la empresa”. En la misma obra en la voz sobre Despidos Prohibidos, Josefina del Carmen Quintero expresa:”En términos generales el despido es prohibido cuando es discriminatorio o viola derechos fundamentales y libertades públicas”. Edición Tirant lo Blanch. Coordinador Antonio Baylos Grau y otros. Valencia. 2014.

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que regulan tal temática82. En especial en lo que se refiere a nuestro estudio en artículos como el 239 del Código Sustantivo del Trabajo83, el artículo 51 de la Ley 909 de 200484 y el artículo 26 de la Ley 361 de 199785. No obstante las normas antes citadas, en Colombia existe una estabilidad relativa laboral toda vez que, muchas de las normas contractuales, en especial del sector privado permiten la celebración de contratos a términos fijos o definidos, así como por obra o labor determinada86. Obviamente sin contar con las causales de terminación por justa causa y las formas de terminación generales87. Teniendo en cuenta la declaratoria de exequibilidad de los contratos a términos fijo en nuestro En palabras de la Corte Constitucional: “si se admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas por los principios laborales en forma idéntica a cualquier otro trabajador, entonces estaríamos desconociendo la “especial protección” que la Constitución y los instrumentos internacionales ordenan en estos eventos”. Véase Sentencia SU-70 de 2013. 83 Este artículo fue modificado por el artículo 2º de la Ley 1468 de 2011 y determina que: “1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.” 84 El artículo determina: “1. No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad. 2. Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho periodo se interrumpirá y se reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad. 3. Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguiente al vencimiento de la licencia de maternidad. 4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley.” 85 Se determina que: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.” 86 Véanse los artículos 45 y 46 del Código Sustantivo del Trabajo de Colombia. 87 Confróntesen los artículos 61 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo de Colombia. 82

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país88 no pocas trabajadoras en estado de gestación o de lactancia o trabajadores en estado de discapacidad han visto dar por terminado por expiración del plazo fijo pactado su relación laboral sin que se tenga en cuenta tal condición. Terminación que además de afectar su mínimo vital también puede afectar su derecho y acceso a la seguridad social en salud o al acceso a prestaciones económicas como las de licencias de maternidad o subsidios por incapacidad, toda vez que, en el caso de las mujeres gestantes la licencia de maternidad tiene como requisito el haber estado cotizando todo el tiempo de gestación89. También puede implicar que la trabajadora o el trabajador cesante ya no puedan contar con servicios de salud del régimen contributivo a través de la Empresa Promotora de Salud o de la Institución Prestadora de Salud respectiva pues ha dejado de ser cotizante, y se vean abocados a tramitar un cambio de régimen como beneficiario o acudir al régimen subsidiado bajo los avatares de las demoras administrativas o la posibilidad de no poderse afiliar en tales condiciones. Es de resaltar que ni como beneficiaria en estado de gestación, ni como afiliada al SGSSS del régimen subsidiado90 la gestante, ni la persona en estado de incapacidad reciben prestaciones económicas. En consecuencia de las referencias preliminares de estabilidad laboral y derecho a la seguridad social en salud es que las trabajadoras gestantes o en estado de lactancia, o las personas trabajadoras en estado de discapacidad deben contar con protección laboral reforzada en Colombia. Protección que bajo los principios de igualdad y no discriminación, entre otros materialice la garantía a los derechos fundamentales al trabajo y la salud de dichas personas. A continuación se analizará cómo ha sido tal protección en lo corrido desde la promulgación de la Constitución de 1991 hasta la fecha del presente artículo. En la Sentencia C-588 de 1995, la Corte Constitucional de Colombia expuso: “El principio de la estabilidad en el empleo no se opone a la celebración de contratos a término definido. Las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo tanto, no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo, de modo que aquélla se torne en absoluta, sino que, ella sugiere la idea de continuidad, a lo que dura o se mantiene en el tiempo. Bajo este entendido, el contrato a término fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo. Por lo tanto, no es cierto que sólo el contrato a término indefinido confiere estabilidad en el empleo, pues el patrono siempre tiene la libertad de terminarlo, bien invocando una justa causa o sin ésta, pagando una indemnización”. Véase también la Sentencia 109 de septiembre 19 de 1991 de la Corte Suprema de Justicia. 89 Véase el decreto 1406 de 1999. 90 El Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) fue creado por la Ley 100 de 1993 y ha sido reglamentado por las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, además de múltiples normas reglamentarias. A su vez el SGSSS se encuentra hasta hoy diferenciado en Régimen Contributivo y Régimen Subsidiado. El primero para las personas con capacidad de pago y el segundo para la población pobre y vulnerable identificada a través del llamado SISBEN. A presar que en teoría los Planes Obligatorios de Salud (POS) de ambos regímenes se encuentran unificados, en el POS subsidiado no se reconocen prestaciones económicas como licencias de maternidad o incapacidades de origen común. 88

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4.1. Estabilidad laboral reforzada de trabajadoras gestantes y lactantes 4.1.1 Fundamentos normativos de la protección a la Estabilidad Reforzada Laboral de las trabajadoras gestantes o lactantes La Maternidad, la lactancia, la familia91, los derechos de los niños y niñas, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la vida digna, por supuesto el derecho al trabajo, entre otros aspectos, han sido especialmente protegidos por las diferentes sociedades y lógicamente por el sistema de fuentes de derecho. Adicionalmente a las normas referenciadas en anteriores ítems, se puede hace énfasis aquí con respecto a la protección de la maternidad y la lactancia en general92 la Declaración Universal de Derechos Humanos93, el PIDESC94, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre95. En cuanto las personas trabajadoras en estado de gestación o lactancia, también llamado fuero de maternidad 96 , se pueden citar la Convención sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer97, Los Convenios de la OIT 3, 103, 111, 156 y 183 sobre la Protección de la Maternidad, el Convenio 122 sobre Política de Empleo, el Convenio 158 sobre Terminación de la Relación del Trabajo, las recomendaciones 095 sobre Protección a la Maternidad y 166 sobre Terminación de la Relación de Trabajo. Así mismo, los preceptos

Recuérdese el artículo 16. Numeral 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Así mismo el artículo 10, numeral 1º del PIDESC: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles”. 92 En palabras de la Corte Constitucional “…existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres.” Así mismo, la Corte ha sostenido que “si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados.” Véase la sentencia SU 70 de 2013. 93 Véase el artículo 25 que señala: “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales” 94 Confróntese el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que determina: “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto” 95 Que en su Artículo VII determina: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.” 96 Según la ya citada sentencia SU 70 de 2013, el “El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. 97 En cuanto señala en general en su artículo 12.2 que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario” o como cuando prohíbe, bajo la penas de sanciones, el despido por motivos de embarazo o licencia de maternidad en su artículo 11. 91

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constitucionales que se refieren a la vida digna98, a la igualdad99, a la familia100, a los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes101, entre otros. En general se dirá con la Corte Constitucional que: “…la jurisprudencia constitucional ha considerado que el fuero de maternidad previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, además de prevenir y sancionar la discriminación por causa o razón del embarazo, desde una perspectiva constitucional e internacional, debe servir también para garantizar a la mujer embarazada o lactante un salario o un ingreso que le permita una vida en condiciones dignas y el goce del derecho al mínimo vital y a la salud, de forma independiente.”102 4.1.2. La estabilidad laboral reforzada o fuero de maternidad como un derecho humano fundamental Quizás de la sola lectura de los instrumentos que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad en este tema podría afirmarse que la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gestación o de lactancia, o fuero de maternidad, es un derecho humano fundamental. Por tanto, debe ser garantizado por el Estado, protegido por las autoridades públicas y cumplido por particulares y públicos. Léase no más la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer al afirmar que los Estados tiene que adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Resalto fuero de texto. Pero si a esa afirmación se le suma que el derecho al trabajo, la no discriminación por maternidad o lactancia y las medidas de protección real y efectiva son inescindibles de otros derechos humanos fundamentales en el marco de la concepción de un verdadero Estado Social de derecho, entonces el colorario lógico será que el fuero de maternidad es

Artículo 11. Artículos 13: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y 43 de la Constitución: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. 100 Artículos 5, 43, 44 y 53 de la Constitución Política. 101 Artículos 44, 45 y 50. 102 Véase la SU-70 de 2013. 98 99

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un verdadero humano fundamental 103 y debe contar con mecanismos y acciones especiales y preferenciales de protección como en el caso de Colombia la Acción de Tutela104. 4.1.3. Presupuestos para la configuración de la Estabilidad Laboral reforzada de las trabajadoras gestantes o lactantes Los presupuestos para la configuración de la estabilidad laboral reforzada de las trabajadoras gestantes o lactantes, a la luz del sistema de fuentes arriba referido, pueden ser detallados así105: Que el despido, o la terminación se realice en el período amparado por la estabilidad laboral reforzada o fuero de maternidad. - Que al momento del despido o de la terminación el contrante conozca o deba conocer el estado de embarazo o maternidad de la trabajadora. - Que el despido o la terminación sea una consecuencia del estado de embarazo o de lactancia. Es decir que no haya una causal objetiva y de relevancia que justifique el despido o la terminación. - Que no medie una autorización expresa del organismo o funcionario competente para haber despedido106. - Que el despido o la terminación afecte el mínimo vital de la unidad madre-hijo. En voces de la Corte Constitucional puede resumirse los anteriores presupuestos, así107: “Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación…”

Rodrigo García Shwarz en su obra Terra de Trabalho, Terra de Negócio, expresa que: “en un plano axiológico, lo que caracteriza un derecho como fundamental es, sobre todo, su pretensión de tutela de intereses y necesidades básicas, ligadas al principio de igualdad real. El carácter de universalidad de esos intereses, a todas las personas, en síntesis, es el que convierte en inalienable e indisponible un derecho, de forma que derecho fundamentales, derechos humanos y derechos de las personas tienen, en esa perspectiva, significados similares”. Traducción libre del autor. Editora Ltda. Brasil. 2014. 104 Véase el Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia. Así mismo el Decreto Ley Decreto 2591 de 1991. 105 Véanse las sentencias SU 070 y 071 de 2013. También amplíese los criterios citados en la Tesis: El Fuero Laboral Constitucional. J. HOYOS. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá. 2002. Véase también Concepto del Ministerio del Trabajo, Radicado ID 41405. 2014. 106 Normalmente en Colombia tal facultad la tiene el Ministerio del Trabajo. 107 Véase la Sentencia SU-070 de 2013. Agrega la Corte Constitucional que. “… De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.” 103

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4.1.4. Posiciones jurisprudenciales Entre las posiciones basadas en la aplicación de las fuentes derechos con primacía en la ley formal y las fundamentadas en un concepto de Estado Social de Derecho, en principios constitucionales, en el llamado bloque de constitucionalidad y en la prevalencia del principio pro homine muchas posiciones jurisprudenciales se han dado en Colombia con respecto a la protección especial de la gestación y lactancia de las trabajadoras. En efecto, no han sido pocas las posiciones jurisprudenciales al respecto 108 . No obstante ello, se podría afirmar que en la actualidad y en especial la Corte Constitucional colombiana ha llegado a consolidar una posición jurisprudencial unificada.

De acuerdo con el escrito La protección de la estabilidad reforzada de la mujer en estado de embarazo: análisis jurisprudencial del fuero de maternidad en los contratos a término fijo de Christian David Rivera Aguirre, publicado en la Revista CES DERECHO Volumen 5 No.1 Enero-Junio /de 2014, los principales momentos de inflexión jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia con respecto a la protección y defensa del fuero de maternidad han sido: En un primer momento la consignada en el sentencia T-527 de 1992 “sostuvo que era improcedente invocar la protección a la mujer en estado de embarazo y el artículo 43, como fundamento para solicitar la acción de tutela en un caso concreto, toda vez que dicha protección no era un derecho fundamental”. No obstante manteniendo tal posición, luego la Corte en Sentencia T-497 de 1993 ampara vía acción de tutela el derecho a la estabilidad laboral reforzada bajo la figura de la Conexidad entre un derecho meramente social o programático y uno u otros derechos de carácter fundamental. En un segundo momento la detallada en la sentencia C-470 de 1997 en cuanto que, “además de dar un contenido constitucional e internacional a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo o lactancia, reconoce una ampliación en los límites y el alcance de dicha estabilidad, toda vez que ésta también cobija las relaciones laborales en el sector público”. Un tercer momento se consigna en la sentencia T-373 de 1998 al determinar jurisprudencialmente que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la gestante o lactante trabajadora, es decir el fuero de maternidad, es un derecho fundamental autónomo. Un cuarto momento se detalla en la sentencia T-426 de 1998 en la cual se relaciona “de manera clara y concisa, el planteamiento de que sí prevalece el fuero de maternidad sobre el tipo de contrato que se haya pactado, refiriéndose más propiamente a los contratos a término fijo y por obra o labor; con este fallo se empieza a desarrollar un fuerte jurisprudencia respecto al alcance de esta protección en los contratos a término definido y también se comienza a diluir la diferencia entre terminación del contrato por cumplimiento del término y despido”. Un quinto momento se configura con las sentencias confirmadoras de la tesis anterior, entre ellas las T--832 de 2000, T-872 de 2004, 1003 de 2006 y T-707 de 2011, de las cuales se resalta que” que el vencimiento del plazo fijado por el contrato de trabajo no es causal objetiva y automática de desvinculación de la trabajadora embarazada: si se logra demostrar que a pesar del fenecimiento del plazo, subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”, así mismo se resalta que: “insiste en la prevalencia del fuero de maternidad sobre la modalidad contractual laboral pactada, siendo así que sostiene la Corte “lo anterior, sin importar si se está o no en contra de la voluntad del empleador, ya que el mero hecho de estar embarazada o en fuero de maternidad no se convierte en una justa causa de despido; y la simple terminación del contrato no constituye excusa pertinente para no renovar el contrato laboral o retirar de dicha actividad a la trabajadora en esa situación”. Un Sexto y actual momento lo constituye las sentencias SU-070 y 071 de 2013. Finalmente es de anotar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no siempre ha sido concordante con la de nuestra Corte Suprema de Justicia o la del Consejo de Estado. 108

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De proceso de consolidación citado, dan fe las sentencias SU 070 y 071 de 2013 de las cuales podemos resaltar los siguientes supuestos y reglas expuestas por la Corte Constitucional para “el alcance la de protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo”: - Para la procedencia de medidas protectoras resulta exigible únicamente la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo en desarrollo de la alternativa laboral que la vincula109. - Reconocimiento de una relación laboral entre la empleada y las empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado. Y de otro, la presunción de que por razón del embarazo se ha dejado de renovar un contrato laboral a término fijo o uno de prestación o se ha finiquitado uno de obra, cuando no se demuestra y no lo certifica el Inspector del Trabajo, que la necesidad del servicio o del objeto del contrato o de la obra contratada ha desaparecido. Y, la manifestación práctica de esta lógica es el reintegro o la renovación del contrato como medida de protección principal. - Proteger la alternativa laboral de las mujeres gestantes desde la óptica de la garantía de los medios económicos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutención del(a) recién nacido(a). Garantía que se presume satisfecha cuando la mujer devenga salario u honorarios; luego, se deberá presumir no satisfecha cuando no los devenga. Por esta razón, cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad. Con todo y que lo anterior indica una carga en cabeza del empleador o contratante que no tiene un sustento claro en la legislación laboral ni en la regulación de los contratos de prestación, sino en el principio constitucional de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada del artículo 43 Superior110; 4.1.5. Consecuencias o efectos de la estabilidad laboral reforzada. Medidas de Protección Asumiendo que la Estabilidad Laboral Reforzada de la mujer en estado de Gestación o lactancia sea un derecho humano fundamental, entonces debe poseer un contenido esencial que garantice su materialización en aras de la igualdad real, material o fáctica. En este sentido, las medidas de Según la Corte Constitucional: “Esto significa que la protección no dependerá de si la mujer embarazada notifica a su empleador su condición antes de la culminación del contrato o la relación laboral (como se dijo, esto solo determinará el alcance de la protección).” 109

La sentencia en comento determina que: “…se han presentado razones de orden constitucional para sustentar dicha carga cuando no procede el reintegro o la renovación, y ni la relación laboral ni el contrato de prestación están vigentes.” 110

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protección que la estabilidad laboral reforzada o fuero de maternidad debe contemplar según cada alternativa laboral, se pueden citar con la Corte Constitucional en su Sentencia SU-070 de 2013, las siguientes hipótesis: - Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante contrato a término indefinido111. - Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante contrato a término fijo112. Al respecto determinó la SU-70 de 2013: “1.1. Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada y la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. 1.2 Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada: en este evento surgen a la vez dos situaciones: 1.2.1 Cuando el empleador adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleada): En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa (si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. El fundamento de esta protección es el principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas. 1.2.2 Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleada): En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa causa.” 112 Al respecto determinó la SU-70 de 2013: “2.1 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 2.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. 2.1.2 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. 2.2 Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: 2.2.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa.2.2.2 Si la desvincula antes del 111

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- Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante contrato de obra113. - Hipótesis fáctica donde la trabajadora haya estado asociada a una cooperativa a través de la cual desempeñaba sus labores114. vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. 2.2.3 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.” Véase también el establecimiento de la llamada “Protección Intermedia a favor de trabajadoras embarazadas”. Sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Rad. 3535 (38239) de 2015. 113 Al respecto determinó la SU-70 de 2013: “3.1 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones:3.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. 3.1.2 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. 3.2 Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: 3.2.1 Si la desvincula antes del cumplimiento de la obra, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.3.2.2 Si la desvincula antes del cumplimiento de la obra PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.3.2.3 Si la desvincula una vez cumplida la obra, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.” 114 Al respecto determinó la SU-70 de 2013: “lo primero que deberá probarse, por parte del juez constitucional, es si en su caso se configuran los supuestos de una verdadera relación laboral. Una vez verificada la existencia de un contrato realidad, y atendiendo al objeto mismo de esta forma de asociación previsto en el artículo 13 de la ley 1233 de 2008114, la Sala considera que deberán aplicarse las reglas propuestas en esta sentencia para los contratos a termino indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, dependiendo de la naturaleza de la actividad realizada por la trabajadora. En todos los casos donde se logre demostrar la existencia de un contrato realidad, la cooperativa y la empresa donde se encuentra realizando labores la mujer embarazada, serán solidariamente responsables”

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- Hipótesis fáctica donde la mujer en embarazo o lactante era contratada por una empresa de servicios temporales y estaba prestado sus servicios a una usuaria115. - Hipótesis fáctica donde la mujer gestante o lactante estaba vinculada mediante contrato de prestación de servicios116. - Hipótesis fáctica donde se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido vinculada mediante contrato de prestación de servicios117. - Hipótesis fáctica donde se trata de cargos de libre nombramiento y remoción118. - Hipótesis fáctica donde se trata del cargo de una trabajadora de carrera administrativa que es suprimido por cuenta de la liquidación de una entidad pública o por necesidades del servicio119. 4.2. Estabilidad laboral reforzada de personas en estado de discapacidad o debilidad manifiesta

115Al

respecto determinó la SU-70 de 2013: “deberán aplicarse las reglas propuestas para los contratos a termino fijo o para los contratos por obra o labor, dependiendo de la modalidad contractual empleada por la EST.” 116Al respecto determinó la SU-70 de 2013: “…el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se esta ocultando la existencia de una auténtica relación labora […] en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental. Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.” 117 Al respecto determinó la SU-70 de 2013: “se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.” 118 Al respecto determinó la SU-70 de 2013: “hay que distinguir dos hipótesis: (i) si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, (ii) si el empleador no tuvo conocimiento, se aplicará la protección consistente en el pago de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad.” 119 Al respecto determinó la SU-70 de 2013: “se configuran las siguientes hipótesis: (i) en el caso de la liquidación de una entidad pública, si se crea con posterioridad una entidad destinada a desarrollar los mismos fines que la entidad liquidada, o se establece una planta de personal transitoria, producto de la liquidación, habría lugar al reintegro en un cargo igual o equivalente y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir119; (ii) si no se crea una entidad con mismos fines o una planta de personal transitoria, o si el cargo se suprimió por necesidades del servicio, se deberá ordenar el pago de los salarios y prestaciones hasta que se configure el derecho a la licencia de maternidad.”

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4.2.1. Fundamentos normativos de la protección a la Estabilidad Laboral Reforzada de las personas en estado de discapacidad o debilidad manifiesta La estabilidad y readaptación profesional y del empleo de las personas trabajadoras en estado de discapacidad, su vida digna, libre desarrollo de la personalidad e igualdad, entre otros aspectos, también han sido especialmente protegidos por las diferentes sociedades y por el sistema de fuentes de derecho. Además de las normas detalladas en forma general arriba, se puede en este aspecto referenciar como ejemplo el Convenio 159 de la OIT, la Recomendación 99, la Conferencia 86. Lógicamente la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad120. Igualmente, los preceptos constitucionales que se refieren a la vida digna121, a la igualdad122, al libre desarrollo de la personalidad123, a la seguridad social, a la salud124, la protección especial para las personas con discapacidad física, sensorial o síquica125, al mínimo vital; y a nivel legal, el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997126, entre otros.

que en su artículo 27, literal a, establece que los Estados deben “reconocer el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; deberían tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad”120. (Resalto fuera de texto) 121 Artículo 11. 122 Artículos 13: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y 43 de la Constitución: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. 123 Libre desarrollo de la personalidad. 124 Artículos 44, 48 y 49. 125 Artículo 47 Constitucional que le impone al Estado la obligación de adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales o síquicos, a quienes prestará la atención especializada que requieran”y el artículo 54 el deber de “propiciar la ubicación de personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. 126 Este inciso fue declarado exequible, “bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica” 120

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Con relación al concepto de estabilidad laboral reforzada ha dicho la Corte Constitucional que éste “…se desarrolla en una doble dimensión. Por un lado, en negativo, es decir imponiendo límites al empleador al momento de despedir a una persona que sufra de alguna incapacidad. Por el otro, el positivo, es decir todas las acciones encaminadas para promover el empleo de personas discapacitadas en labores que puedan llevar a cabo. Se debe entonces concluir que la estabilidad laboral reforzada se concentra en cuatro puntos fundamentales, a saber: “(i) la posibilidad de acceder en igualdad de condiciones a un empleo; (ii) la imposibilidad de despedir a un sujeto de especial protección en razón a su condición; (iii) permanecer en su trabajo hasta que no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación y (iv) que el despido esté mediado por la autorización de la oficina del trabajo.127” 4.2.2. La estabilidad laboral reforzada como un derecho humano fundamental en trabajadores en estado de discapacidad o debilidad manifiesta Siendo el derecho al trabajo un derecho humano fundamental también así lo debe ser el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de discapacidad o debilidad manifiesta. Máxime cuando por su condición de vulnerabilidad tales personas deben ser especialmente protegidas a la luz del artículo 13 de nuestra actual Constitución Colombiana. El despido o la terminación de una relación laboral por motivos de la enfermedad padecida por un empleado constituye un trato discriminatorio, en virtud de la aplicación directa de la Constitución y por ello procede la tutela como mecanismo de protección de sus derechos fundamentales al trabajo y a un trato de igualdad material128. En voces de la Corte Constitucional 129 la protección de la estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de discapacidad o en términos de la Corte en “un estado de debilidad

Cita de la Sentencia de la Corte Constitucional T-041 de 2014. “Sobre el contenido del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en la sentencia T-962 de 2008, la Corte señaló: “Al respecto, la Corporación ha precisado que a la luz de la Constitución Política y las normas que regulan la materia, en el marco del derecho fundamental al trabajo, a los disminuidos físicos les asiste tres derechos esenciales: (i) tener las mimas oportunidades para acceder a un empleo y gozar de todos los beneficios que se desprenden de la ejecución del contrato de trabajo (Sentencia T-513 de 2006, MP. Álvaro Tafur Gálvis); (ii) permanecer en él mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación (Sentencia C-531 de 2000, MP. Álvaro Tafur Gálvis); y (iii) desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia (Sentencias T-504 de 2008 y T-1040 de 2001).” (Subraya fuera del texto original).” 128 Véanse las sentencias: T- 198 de 2006 citada en la sentencia T-111 de 2012 y la T-041 de 2014. 129 Véase la Sentencia T-041 de 2014. Sigue diciendo la sentencia citada que: Si bien todos los trabajadores tienen el derecho a no ser despedidos de manera abrupta, esa estabilidad adquiere el carácter de reforzada cuando se trate de, entre otros, personas en condición de discapacidad o en general con limitaciones físicas y/o sicológicas para realizar su trabajo. A estos sujetos se les debe respetar “la permanencia en el 127

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manifiesta” implica que: “…deben ser protegidas y no pueden ser desvinculadas sin que medie una autorización especial”. 4.2.3. Presupuestos para la configuración de la Estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de discapacidad o debilidad manifiesta La Sentencia T-211 de 2012 señaló que los trabajadores que sean catalogables como: - Inválidos, discapacitados, disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y en general todos aquellos que tengan una afectación en su salud; que esa circunstancia les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares; y que por esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancias de debilidad manifiesta, tienen derecho a la “estabilidad laboral reforzada”130. Según el análisis realizado por Jaramillo Zabala 131 , las sentencias de la Corte Constitucional indican los elementos que deben concurrir para que proceda el amparo de la estabilidad laboral reforzada: 1) Que se despida a un trabajador que se encuentra en debilidad manifiesta o en estado de vulnerabilidad; 2) Que la debilidad manifiesta se verifica a través de factores que afectan su salud, bienestar físico, mental o fisiológico; 3) Que no se haya solicitado la autorización de la oficina del trabajo; 4) Que el empleador conozca de la situación de discapacidad del empleado, y 5) Que no se logre desvirtuar la presunción de despido discriminatorio. 4.2.4. Posiciones jurisprudenciales sobre la Estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de discapacidad o debilidad manifiesta La Corte Constitucional sin duda ha sido una abanderada de la protección especial de los trabajadores en estado de discapacidad. Por ello, desde sentencias primigenias como la T-427 de empleo (…) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que esta garantía constitucional, es predicable de aquellos sujetos con limitaciones de salud para desarrollar cierto tipo de actividades laborales. Cobija a quienes padecen algún tipo de problema en su estado de salud que les impide realizar sus funciones. 130 Cita por fuera del texto: Sentencia 198 de 2010: “podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida (sic). La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.” 131 Véase La estabilidad laboral del trabajador incapacitado temporalmente, J. ZABALA, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Bogotá, Colombia, 2013. Refiere el autor en especial a la T-018 de 2013.

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1992132 la Corte había manifestado que, la Constitución Política ordena en favor de las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales una estabilidad laboral reforzada. En otros momentos de inflexión jurisprudencial sobre el tema que nos ocupa y siguiendo el trabajo de Jaramillo Zabala, podemos citar: - “Las personas con limitaciones adquiridas con anterioridad al inicio de una relación laboral pueden exigir del empleador la protección del derecho a la estabilidad laboral.”133 - “Toda persona que sufra una incapacidad de carácter físico, mental o sensorial, es titular de la estabilidad laboral reforzada, mientras dicha incapacidad no sea valorada médicamente como una invalidez que le impida trabajar.”134 -“Las personas a las que se les dificulta sustancialmente el desempeño de su labor, se les extiende la protección establecida para las personas que están en debilidad manifiesta por su condición física.”135 - “La situación del empleado en situación de debilidad manifiesta es aplicable de manera independiente a la naturaleza de la enfermedad, común o laboral.”136 - “Se aplica para el trabajador discapacitado la presunción establecida para la estabilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo. Se presume que la terminación del vínculo laboral se produce como consecuencia de la debilidad manifiesta. La estabilidad laboral reforzada no es aplicable exclusivamente a los vínculos laborales a término indefinido.”137 - “No le es permitido al empleador invocar como justa causa de terminación del contrato que el trabajador tenga un periodo superior a 180 de incapacidad. Se debe reintegrar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o reubicarlo en uno que su capacidad se lo permita.”138 - “Las limitaciones calificadas como severas y profundas no pueden ser consideradas como expresiones excluyentes en la ley. Quienes se encuentren dentro de las limitaciones leves o moderadas están en condición de debilidad manifiesta lo que dificulta para ciertas actividades por lo que gozan de la estabilidad laboral reforzada.”139 Es de anotar que tal protección se determinaba aún antes de la promulgación de la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones. 133 Sentencias T-411 de 1993 y T-812 de 2008. 134 Sentencias C-531 de 2000 y las T-313 de 2012 y 018 de 2013. 135 T-1040 de 2001. 136 T-519 de 2003. 137 En la Estabilidad laboral reforzada también se comprenden los trabajos a término fijo y los de obra o labor contratada. Véanse las Sentencias T-1083 de 2007, T-642 de 2010 y T-988 de 2012. 138 Sentencias T-992 de 2008 y T-642 de 2010. 139 C-824 de 2011. 132

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Posiciones actualmente reforzadas por la sentencia T-041 de 2014, que a manera de sentencia unificadora ha delimitado el contenido esencial de la estabilidad laboral reforzada de tal población y ha colegido la jurisprudencia existente. 4.2.5. Consecuencias o efectos de la estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de discapacidad o debilidad manifiesta. Medidas de Protección Según la sentencia T-041 de 2014, la Corte Constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral reforzada es una protección constitucional que no se garantiza simplemente con la imposibilidad que tiene el empleador de terminar el contrato del titular del derecho. Ello significa “que el núcleo esencial del referido derecho en los discapacitados no se agota en el permiso de la autoridad de trabajo correspondiente, por el contrario el empleador también está obligado a intentar la reubicación de la persona en un cargo de acuerdo a su estado de salud”140. En otros términos, significa: “i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz.”141 Por ello, en palabras de la Corte Constitucional, cuando se comprueba que el empleador: “(a) desvinculó a un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo, y que (b) no logra desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, entonces el juez que conozca del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: (i) en primer lugar, la ineficacia de la terminación o del despido laboral142;

140Sentencia

T- 018 de 2013. También se ha afirmado que: “(i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado, (ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales, y (iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13, incisos 2º a 4º), han llevado a la Corte a considerar que un despido que tiene como motivación -explícita o velada- la condición física del empleado, constituye una acción discriminatoria, y un abuso de la facultad legal de dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo.” Sentencia T-118 de 2010. 142 Con la consiguiente causación del derecho prima facie del demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir en el interregno. Véase la sentencia T-041 de 2014. 141

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(ii) en segundo lugar, el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado por él hasta su desvinculación, y en el cual no sufra el riesgo de empeorar su estado de salud, sino que esté acorde con sus condiciones; (iii) en tercer lugar, el derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso;143 (iv) en cuarto lugar, el derecho a recibir “una indemnización”144 Finalmente en cuanto al tipo de contratación laboral y las consecuencias de la protección de la estabilidad laboral reforzada de persona en estado de discapacidad o debilidad manifiesta, la sentencia T-041 de 2014 señala: “En relación con el tipo de vinculación laboral, esta Corporación ha dicho que si bien por el tipo de contrato pueden existir causas objetivas para el despido de un trabajador, cuando se trate de personas que gozan de estabilidad laboral reforzada dichas causales no son suficientes si no se cumplen con las cargas contenidas el artículo 26 de la ley 361 de 1997 y la comprobación de una causal objetiva.”145 En el mismo sentido, en el caso de los contratos de obra, la Corte ha sostenido que a pesar de que la terminación de la obra sea una causal para finalizar el contrato de una persona, en los casos de estabilidad laboral reforzada tales reglas no aplican de la misma forma. Al igual que en el contrato a término fijo, el empleador tendrá que cumplir con las cargas impuestas por el artículo 26 de la

Cita de la sentencia en comento. “Según el artículo 54 de la Constitución, la capacitación profesional de las personas disminuidas físicas, psíquicas o sensoriales es un derecho fundamental. Dice, el citado precepto: “[e]s obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Por lo demás, la de ofrecerle capacitación al trabajador considerado como paciente de una debilidad manifiesta, es una de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, entre otras, por ejemplo en la Sentencia T-1040 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil), ya citada. En esa oportunidad, la Corte resolvió, refiriéndose a la empresa demandada: “deberá capacitarla [a la persona solicitante] para cumplir tales funciones de la misma forma como se realiza la capacitación a los demás empleados de la empresa”.” 144 Según el autor ya citado Jaramillo Zabala , “Las consecuencias del amparo de tutela con ocasión a la vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada en persona en situación de debilidad manifiesta para laborar, de acuerdo a lo decidido en sentencia T-415 de 2011, se centran en:1) La ineficacia de la terminación del contrato.2) El reintegro a un cargo acorde con las condiciones de salud (ratificado también en sentencia T-774 de 2011). 3) Suministro de capacitación para el desempeño en un nuevo cargo. 4) Pago de la indemnización de 180 días. 5) Pago de las demás indemnizaciones que surjan como consecuencia del despido. 6) El pago de prestaciones (T-121 de 2011).” También véase el artículo 26, inc. 2° de la Ley 361 de 1997 y la Sentencia T-471 de 2010. 145 La sentencia en comento agrega: “Por ejemplo, en sentencia T-864 de 2011, este Tribunal dijo que si bien la expiración del plazo pactado en los contratos a término fijo es una causa objetiva para terminar el contrato de un trabajador, cuando opere la estabilidad laboral reforzada no es posible aplicar esta regla. En otras palabras, “en los casos en los que una persona ha suscrito un contrato laboral, y se encuentra cobijada por el principio de estabilidad laboral reforzada, la expiración del plazo no es razón suficiente para justificar el despido de la persona sin que medie la autorización de la Oficina del Trabajo” 143

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Ley 361 de 1997146. De la misma forma opera con las vinculaciones con empresas de servicio temporal e inclusive con funcionarios de libre nombramiento y remoción que por su condición de “minusvalía” también gozan de una estabilidad laboral superior 147 . En cuanto a la tipo de protección, la “Corte Constitucional ha establecido que cuando el sujeto no haya sido calificado científicamente por un médico que determine el nivel de discapacidad, el amparo será transitorio.148

En consecuencia, para este Tribunal “como la estabilidad laboral reforzada se amplió para las personas con afectaciones de su salud sin consideración a una previa calificación, igualmente evolucionó en considerar que no sólo aplicaba para los contratos a término indefinido sino también para aquellos de duración específica como los contratos de labor u obra”. En el mismo sentido, “(…) la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la simple finalización de un contrato laboral de tales características, arguyendo la culminación de la labor, no es una razón suficiente para dar por terminado un vínculo de esta naturaleza, en especial, si la empresa escudada en la finalización del contrato de obra, desconoce los requisitos legales para su terminación o finiquita un contrato bajo supuestos que denoten discriminación. Estas consideraciones resultan particularmente relevantes cuando se trata de la terminación de contratos laborales celebrados con personas en condiciones de debilidad manifiesta”. Ello quiere decir que en los casos de estabilidad laboral reforzada si la causa del contrato se mantiene, el vínculo laboral deberá igualmente continuar. Sentencia T-041 de 2014. 147 Véanse las sentencias Sentencia SU 70 de 2013 y las Sentencias T-427 de 1992 y T-441 de 1993. La Corte se refiere a que “Como se aprecia, si bien esta Corte distingue entre el tipo de vinculación laboral y las condiciones contractuales del trabajador, ello no parece ser razón suficiente para negar la protección laboral reforzada a los trabajadores. Es decir, la estabilidad laboral reforzada es una garantía del trabajador en condición de vulnerabilidad independientemente del tipo de contrato laboral que tenga.” 148 En otros términos, “la garantía a la estabilidad laboral reforzada no sólo se predica de las personas en invalidez, sino también de aquellos que por su estado de salud, limitación física o psíquica se encuentran discapacitados y en circunstancias de debilidad manifiesta, cuya seriedad impone al juez de tutela conceder la petición como mecanismo transitorio, así no se haya calificado su nivel de discapacidad, hasta tanto la autoridad judicial competente tome las decisiones respectivas…” Sentencia T-041 de 2014. Por el contrario, si se tiene certeza del grado de discapacidad, el amparo será definitivo. Al respecto la Corte Constitucional enfatiza que: “Ello se explica pues una vez conocido dicho porcentaje se sabrá si, por ejemplo, el titular del derecho es beneficiario de una pensión por invalidez.” Sentencia T-041 de 2014. 146

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A manera de conclusión Una novísima concepción del derecho al trabajo basado en una articulación de fuentes de derechos con anclaje en el Bloque de Constitucionalidad y bajo la orientación preferente de principios en pro de la persona trabajadora vulnerable por su condición vital o de debilidad manifiesta conlleva en forma necesaria a que haya una protección superior de la estabilidad laboral de tales personas. El derecho al trabajo concebido como un derecho humano de carácter fundamental en relación directa con derechos y libertades esenciales para un buen vivir, para una vida digna y con calidad, para materializar un mínimo vital personal y familiar, para la efectividad de la igualdad real y para la materialización del principio de la solidaridad en el contexto de un Estado Social de derecho exige la especial garantía y protección del Estado y de particulares a través del fuero de maternidad y de la estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de discapacidad o de debilidad manifiesta. El paradigma de la mera legalidad da paso a la aplicación de los preceptos incluidos en instrumentos internacionales y constitucionales, en muchas veces inaplicando aquellos de rango legal o reglamentario en favor de tales fueros superiores. En especial, en Colombia el Juez Constitucional ha fundamentado y desarrollado el contenido esencial de los fueros analizados y lo ha llenado de garantías reales y de medios de protección tangibles a través de su protección a través de la acción de tutela. Porque al fin y al cabo de que sirven los derechos formalmente hablando sin la materialización y acceso efectivo a sus garantías y a su justiciabilidad.

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