FACULTAD DE DERECHO UNIDAD DE POSGRADO DOCTORADO

AFECTACION AL DEBIDO PROCESO POR VULNERACION AL DERECHO DE DEFENSA EN LA REVISION DE LA PRETENSION REIVINDICATORIA

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN II MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ (Responsable)

INTEGRANTES: ANA MARIA CUBA PACHAS MERY ESTEBAN AGUIRRE GIULIANA FALONI LOAYZA MARILYN RODRIGUEZ RAMIREZ MAX MELGAREJO LOPEZ

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INDICE INTRODUCCIÓN Capítulo I: ASPECTOS GENERALES 1.1 Formulación del Problema………………………………………………………8 1.2 Objetivos 1.2.1General……………………….……………….………..……………………..…8 1.2.2 Específicos………………………….…………………………………………..8 1.3 Justificación…………….……………………….…………………………………8 1.4 Hipótesis………………….…..…..……………….………………...……………9 1.5 Metodología………………………..…………….……………….………………9 1.5.1 Ámbito de estudio………………………………………………………………9 1.5.2 Tipo de Investigación…………………………...…………………………….10 Capítulo II: MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL 2.1 LA REIVINDICACION 2.1.1 Definición………………………………………………………………………12 2.1.2 La Reivindicación en el Derecho Romano……………………………….…13 2.1.3 Caracteres de la Acción Reivindicatoria…………………………………….14 2.1.4 El Objeto de la prueba en la Acción Reivindicatoria……………………….15 2.2

EL MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD

2.3 EL DEBIDO PROCESO 2.3.1 Antecedentes…………………………………………………………………………..16 2.3.2 Concepto………………………………………………..………………………………18 2.3.3 Finalidad…………………………………………………..……………………………19 2.3.4 El Debido Proceso como Derecho Fundamental……..……………………………20 2.3.5 El Debido Proceso en la Constitución Peruana……………………………………22 2.3.6 El Debido Proceso Sustantivo como instrumento para asegurar una sentencia justa………………………………………………………………...………………………….24 2.3.7 Derecho a la Tutela Jurisdiccional………………………..…………………………29 2.3.8 Tutela Jurisdiccional Efectiva y Debido Proceso……….………………………….34 2.3.9 Tutela Jurisdiccional Procesal Efectiva………………….………………………….38 2.3.10 Efectividad de la Tutela Jurisdiccional desde la teoría económica del derecho………………………………………………………………………………………..40 2.3.11 Efectividad de la Tutela Jurisdiccional y Derechos Sustanciales……………….41 2.3.12 Tutela Jurisdiccional y actuación espontánea del Derecho Material…...………42 2.4. LAS SENTENCIAS INCONGRUENTES 2.4.1 Concepto………………………………………………………………….……43 2.4.2 Fundamento……………………………………………………………….…..46 2.4.3 El Principio de Congruencia en la justicia constitucional………………….47 2.4.4 L Congruencia en la sentencia………………………………………………49 2.4.5 Tipos de Incongruencia………………………………………………………51 2.4.6 La congruencia en la alzada…………………………………………………56 2.4.7 Aforismo Iura Novit Curia y su implicancia en la resolución de conflictos….......………………………………………………………………………57

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2.5 EL DEECHO DE DEFENSA 2.5.1 La Carga de la Prueba………………………………………………………..68 2.6

LA ECONOMIA PROCESAL

2.7 LA REVISION 2.7.1 La Impugnación……….………………………………………………………78 2.7.2 Los Medios Impugnatorios…..……………………………………………….79 2.7.3 Presupuestos de la Impugnación…………..………………………………..80 Capítulo III: PRESENTACION DE RESULTADOS 3. 1 De las muestras de estudio…………………………..……………………………….86 3. 2 De las evidencias encontradas………………………………………………………..90 IV: DISCUSIÓN DE RESULTADOS Y EXPLICACION DE HIPÓTESIS 4.1Preliminares…………………………………………..………………………………....104 4.2 Vulneración al Derecho de Defensa del demandante ante la omisión del contradictorio frente al Mejor Derecho de Propiedad …………………………………106 4.3 La prevalencia del principio de economía procesal para integrar el Mejor Derecho de Propiedad a la Reivindicación demandada…………..108 4.4 La afectación al debido proceso frente a las sentencias incongruentes ………..112 CONCLUSIONES SUGERENCIA ANEXOS BIBLIOGRAFÍA

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PRESENTACION

Es una constante en los pronunciamientos de las Salas Civiles de la Corte Suprema de la República encontrar posiciones opuestas en relación a la reivindicación y mejor derecho de propiedad.

Conforme a las atribuciones que genera el Derecho de Propiedad, podemos usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien, como propietarios; sin embargo, frente a ello hay la posibilidad que concurran varios titulares que alegan ser propietarios del bien; en ese contexto, el mecanismo que se ha diseñado –en diversos pronunciamientos judiciales- para dilucidar tremenda controversia es la llamada acción de mejor derecho de propiedad, la misma que tiene como única finalidad obtener una declaración de quien es el verdadero propietario del bien. Se busca con ello, que la jurisdicción en un primer momento, establezca la propiedad del bien, pero no procura la restitución del bien a favor del beneficiado.

Por otro lado, a través de la acción reivindicatoria, se busca tutelar necesariamente el derecho de propiedad; en ese sentido, sostienen algunos autores que la reivindicación es la acción que tiene el propietario que no posee el bien, contra el poseedor que no es propietario, la misma que se encuentra dirigida a recuperar la posesión del bien. Aquí no sólo se trata de la declaración de propiedad, sino que como consecuencia de ello, se pretende que el bien sea restituido a su propietario, por el tercero que la posee.

El problema se presenta cuando éste propietario no poseedor acciona contra éste aparente poseedor no propietario, sin embargo, éste demandado es también propietario, por lo que ya no se podría pensar solamente de la reivindicación del bien, sino el determinar a quien le corresponde el bien Los pronunciamientos judiciales al respecto no son unánimes, pues, encontramos sentencias que señalan que en un proceso de Reivindicación, no es posible discutir el Mejor Derecho de Propiedad, dado que ello podría afectar el derecho a la defensa y el debido proceso; y por otro lado existen también pronunciamientos que señalan que, dada la naturaleza misma del proceso de conocimiento, en el cual se desarrollan

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ambas, si es posible su discusión en él mismo proceso, amparándose en principios de economía y celeridad procesal.

Tal contradicción podemos apreciar en los siguientes pronunciamientos emitidos por nuestra Corte Suprema de Justicia. En las casaciones N° 2191-98 Ica, 1112-2003 Puno, sostienen que no es posible desnaturalizar un proceso de Reivindicación; sin embargo, en las casaciones N° 1240-2004 Tacna, 2376-2001Loreto y 729-2006 Lima, se afirman la posibilidad de dilucidar el Mejor Derecho de Propiedad en un proceso sobre Reivindicación.

Esos criterios contradictorios, también han sido reproducidos en los pronunciamientos de las instancias inferiores. Mostramos para ello, a manera de ejemplo, el caso Suárez/ Delgado1, en el cual el Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima declaró infundada la demanda, señalando que, tanto los demandantes como los demandados tienen documentos de fecha cierta que acreditan la transferencia de un inmueble y al existir una concurrencia de acreedores de un mismo bien otorgado por uno de los obligados a transferir, no corresponde mediante dicha acción determinar un Mejor Derecho de Propiedad de cualquiera de ellos, hecho que tendrá que ser establecido en la acción judicial correspondiente. Sin embargo al ser materia de revisión por parte del colegiado Superior, ésta revoca la sentencia de primera instancia, declarando fundada la demanda, ordenando que el demandado restituya el bien inmueble materia de litis a los demandantes, señalando entre otros que éstos tiene un mejor derecho de propiedad respecto al derecho que tuviera la parte demandada.

El objeto de estudio se orienta a la posibilidad de dilucidar en la pretensión reivindicatoria, el Mejor Derecho de Propiedad, a pesar de no haber sido demandado, para lo cual se formula como problema de investigación el siguiente: ¿En qué medida el pronunciamiento que hace el Juez sobre un Mejor Derecho de Propiedad no demandado en el proceso de Reivindicación, genera sentencias incongruentes o sentencias extra petita, afectando el derecho a la defensa y vulnerándose el debido proceso en la revisión?

Los objetivos de la investigación se orientan a analizar las diversas casaciones de la Corte Suprema en materia de Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicación, para

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Expediente N° 29187-2003, seguido por Roberto César Suárez Santibañez y otra con Elmer Diógenes Delgado Chuque sobre Reivindicación.

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determinar la existencia de sentencias incongruentes; estudiar el marco normativo de la propiedad y la reivindicación en nuestra legislación nacional y analizar si los criterios que se expone en las casaciones afectan el derecho a la defensa y al debido proceso. Se asume como hipótesis “la prevalencia de la economía procesal en los procesos de reivindicación, permite el pronunciamiento sobre el Mejor Derecho de Propiedad, generando sentencias incongruentes, vulnerando el derecho a la defensa y el debido proceso”.

Este trabajo responde a evidencias empíricas, como son los criterios judiciales contenidos en las Casaciones de las Salas Civiles de la Corte Suprema en los procesos de reivindicación que se pronuncian además sobre el mejor derecho de propiedad, las mismas que aparecen citadas en el capítulo tercero del trabajo y forma parte del anexo del trabajo.

El trabajo está estructurado en cuatro capítulos, cuya temática está en función de la siguiente unidad de análisis: En atención a ello, el capítulo I está dedicado a la parte metodológica de la investigación; el capítulo II, comprende el marco teórico del trabajo en el que se desarrollan los siguientes ejes temáticos: la reivindicación, el debido proceso, el derecho a la defensa, la economía procesal, la incongruencia procesal y la revisión en la impugnación; el capítulo III aborda la exposición de los casos materia de análisis y las evidencias encontradas en nuestro estudio de casos y el capítulo IV está dedicado a la explicación de la hipótesis del trabajo y las conclusiones finales

Esperamos que este trabajo que se comparte con la comunidad jurídica pueda contribuir a la reflexión sobre estas materias, aparentemente confrontadas, como son: el mejor derecho de propiedad y la reivindicación

Los autores

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CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES

1.1. DE LA SITUACION PROBLEMATICA

La propiedad es el derecho real por excelencia, porque es el único que confiere los cuatro atributos o derechos a su titular, que son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar. El último de los atributos mencionados, permite al propietario restituir a su dominio un bien que se encuentra en posesión de un tercero no propietario, ello es posible a través del ejercicio de la acción reivindicatoria que se dirige contra el poseedor ilegítimo y por disposición del artículo 927º2 del Código Civil, este mecanismo de tutela del derecho de propiedad es imprescriptible.

En situaciones

concretas de la vida diaria, cuando el propietario acreditando su

titularidad del bien, presenta una demanda de reivindicación, resultará sencillo al juzgador resolver el caso, cuando el poseedor del bien no tenga ningún título que justifique su posesión, ya sea como arrendatario, usufructuario, comodatario, etc., pues, el magistrado ordenará la restitución del bien a su titular; sin embargo, resulta más complicada la situación, cuando el demandado contesta la demanda alegando que es propietario del bien, lo cual ocurre con bastante frecuencia en nuestra realidad, principalmente con los bienes inmuebles, debido a que nuestro ordenamiento jurídico contempla el sistema consensual para la transferencia de inmuebles - artículo 949 del Código Civil3 – debido a ello ocurre casos en que el propietario muchas veces vende el mismo bien a varias personas, incluso tratándose de bienes registrados, puede ser que varias personas indistintamente adquieran el bien por compra venta, anticipo de legítima, etc. y al no preocuparse por inscribir la transferencia, dado que la inscripción en Registros Públicos no es constitutivo de derechos, se origina conflictos, cuando por ejemplo el último de los adquirentes lo inscribe la transferencia, pero los anteriores no lo han hecho, de lo que llegan a entablarse procesos de nulidad de acto jurídico, reivindicación, etc., en este último caso, que está relacionado con nuestro objeto de estudio, las respuestas jurisprudenciales has sido diversas y contradictorias en nuestro país.

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La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

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Conforme hemos afirmado, en los casos que el propietario demanda reivindicación y el emplazado contesta alegando ser el propietario del bien, la jurisprudencia no es uniforme en las respuestas que ha dado, por lo menos se puede advertir de las sentencias casatorias en estos temas, que en muchos casos la Corte Suprema ha manifestado que el problema no debe resolverse en el proceso de reivindicación, sino en el proceso de mejor derecho a la propiedad, donde el juzgador evaluará los títulos de propiedad y luego de la actividad probatoria correspondiente se pronunciará quien tiene el mejor derecho, tenemos como ejemplo de esta postura la Casación Nº 11122003-Puno4; pero, también la misma Corte Suprema, en otros casos

se ha

pronunciado refiriendo que la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia y es procedente que a través de este proceso pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, es decir, puede discutirse el tema de mejor derecho a la propiedad dentro de dicho proceso, como ejemplo tenemos la Casación Nº 1240-2004-Tacna5.

Frente a la situación concreta como el descrito precedentemente, podemos plantear la siguiente interrogante. Como se puede apreciar, dilucidar el Mejor Derecho de Propiedad en un proceso

de

Reivindicación

ha

generado

posiciones

discordantes

ante

los

pronunciamientos diversos que han tenido las Salas Civiles de la Corte Suprema.

Por un lado se sostenía que el Juez sí podía analizar y evaluar el título tanto del demandante como el invocado por el demandado para definir la reivindicación, tomando en cuenta el Mejor Derecho de Propiedad como una categoría procesal de ―punto controvertido‖ más no de ―pretensión‖ al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil ya que el Juez puede resolver fundándose en hechos alegados por las partes. Así, considerando los principios de celeridad y economía procesal no resultaba procedente derivar la demanda de reivindicación a otro de mejor derecho de propiedad más aún si se tiene en cuenta que la declaración del mejor derecho de propiedad no es requisito previo y autónomo a aquél. Asimismo se sostenía que no se afectaba el principio de congruencia procesal porque una vez iniciado el contradictorio y fijados los puntos controvertidos las partes conocen lo que Cuarto: “Que los órganos de mérito han determinado que tanto los demandantes como el demandado, han sustentado su derecho respecto a los predios materia de litis con títulos que no han sido declarados inválidos, y que siendo así la posesión ejercida por el demandado no es calidad de poseedor no propietario, sino de ocupante de los predios como propietario; concluyéndose en las sentencias de mérito que no es mediante el proceso de reivindicación que se puede definir cuál de las partes tiene mejor derecho de propiedad respecto de los aludidos predios. 4

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Cuarto: Que la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse el concurso de derechos reales cuando dos o más personas alegan derecho de propiedad respecto a un mismo bien inmueble en razón de que el atributo de la reivindicación puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno ya sea frente a un poseedor no propietario o contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante.

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está en debate y las pruebas que sustentan las afirmaciones, de modo que el pronunciamiento emitido en mérito a este debate no versa sobre una pretensión diferente a la postulada en la demanda o extrapetita. La jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema se inclina por esta primera posición;

La

segunda

postura

asumida

afirmaba

que

el

juez

podía

emitir

pronunciamiento sobre el fondo de la reivindicación, si el demandado oponía título de propiedad. En este caso era necesario emitir un fallo inhibitorio y derivar a otro proceso pues según el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil el Juez no puede ir más allá del petitorio; por lo que no es factible fijar como punto controvertido y someter a debate y prueba un tema no postulado en la demanda, salvo se haya formulado reconvención, ya que de lo contrario se estaría afectando el principio de congruencia, el debido proceso y la seguridad jurídica. Esta postura además sostiene que el principio jura novit curiae autoriza a suplir las deficiencias de la demanda en cuanto al derecho invocado, más no respecto a la pretensión demandada; por lo que no corresponde estimar que la demanda de reivindicación importa también la de declaración de mejor derecho de propiedad.

El debate generado, y expuesto precedentemente, tuvo acogida en el Pleno Jurisdiccional Nacional en materia civil llevado a cabo los días 6 y 7 de junio de 2008, donde entre otros temas, se abordó la cuestión generada acerca de la Reivindicación y el Mejor Derecho de Propiedad. En este evento el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adoptó, por mayoría, el siguiente acuerdo acogiendo la primera posición asumida: ―En un proceso de reivindicación, el juez puede analizar y evaluar el título del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación‖

Si bien la controversia generada por la posibilidad o no de que en un proceso de reivindicación se pueda también dilucidar el mejor derecho de propiedad quedó zanjado con el acuerdo del pleno jurisdiccional citado, es importante analizar si la posición asumida contraviene o no derechos fundamentales y cuáles son éstos, asimismo establecer si se estaría afectando el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de congruencia en aquellos casos en los cuales en los procesos de reivindicación no se ha reconvenido el mejor derecho de propiedad y el juez de oficio, en base a la prueba aportada y las afirmaciones alegadas por el demandado, fija como punto controvertido el mejor derecho de propiedad y emite pronunciamiento sobre este tema o también que se pueda dar un caso extremo en que el Juez sin

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haberlo fijado como punto controvertido emite pronunciamiento en la Sentencia. Tampoco se puede descartar la posibilidad de que las instancias revisoras puedan emitir un pronunciamiento sobre una pretensión no invocada o sobre un punto controvertido no fijado oportunamente en la etapa procesal correspondiente. FORMULACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION ¿En qué medida el pronunciamiento que hace el Juez revisor sobre el mejor derecho de propiedad, no demandado, en un proceso sobre reivindicación, genera sentencias extrapetita, vulnerando el debido proceso, por afectación al derecho a la defensa del demandante?

1.

2. OBJETIVOS

1.2.1 Objetivo general Determinar si el pronunciamiento que hace el Juez revisor sobre el mejor derecho de propiedad, no demandado, en un proceso sobre reivindicación, genera sentencias extrapetita, vulnerando el debido proceso, por afectación al derecho a la defensa del demandante.

1.2.2 Objetivos específicos

1.

Analizar las diversas casaciones de la Corte Suprema en materia de

Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicación, para determinar la existencia de sentencias incongruentes. 2.

Estudiar el marco normativo de la propiedad y la reivindicación en

nuestra legislación nacional. 3.

Analizar si los criterios que se expone en las casaciones afectan el

derecho a la defensa y al debido proceso 4.

Analizar la incidencia de la sentencia extrapetita en el debido proceso

1.3 JUSTIFICACION Es una constante en el escenario judicial, las posiciones contradictorias que sobre la reivindicación se han expuesto, cuando la parte demandada alega también la propiedad del bien materia de reivindicación. Estos criterios judiciales contradictorios se aprecian, en todas las instancias judiciales, de las

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que no se sustraen los pronunciamientos de la Corte Suprema, criterios que se constituyen en justificante para esta investigación a fin de arribar a una propuesta que permita viabilizar un tratamiento unitario frente a la situación problemática descrita.

Además, se pretende consolidar una respuesta que haga frente a la practica constante de la afectación del debido proceso, por sentencias incongruentes, que privilegian la economía y celeridad procesal sin vulnerar el contradictorio, ante la concurrencia de dos propietarios sobre un mismo bien en las pretensiones de reivindicación. 1.4 HIPOTESIS La prevalencia de la economía procesal en los procesos sobre reivindicación, permite el pronunciamiento además sobre el mejor derecho de propiedad, generando sentencias incongruentes, por extrapetita, vulnerando el debido proceso por afectación al derecho a la defensa

Variable Independiente: Vx

Principio de economía procesal

Variable Dependiente: Vy: Vulneración al derecho a la defensa

Variable Dependiente: Vy: Vulneración al debido proceso

1.5 METODOLOGIA 1.5.1 Ámbito de estudio: El presente trabajo analiza los pronunciamientos emitidos por las Salas Civiles de la Corte Suprema en pretensiones sobre reivindicación, por lo que no tiene un ámbito geográfico particular, debido a la competencia nacional de la Corte Suprema. El período de estudio se ubica al estudio de las casaciones en el período del 2004 al 2009.

1.5.2 Tipo de investigación La investigación nace como exploratoria y luego con los datos analizados

se

convierte en uno de tipo explicativo. Se busca mostrar las justificaciones que se esgrime en los pronunciamientos casatorios para la viabilidad de las sentencias

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extrapetita, para lo cual se ha tomado los criterios judiciales expuestos en determinados casos a manera de paradigmas, para ser sometidos a la investigación.

Esta elección del paradigma de la realidad judicial ha determinado el diseño de la estrategia en la investigación, condicionando los procedimientos de estudio que se explican a través del desarrollo del trabajo. El paradigma en mención como ―fuente de métodos‖, problemas y normas que son aceptados por la comunidad de científicos‖, condicionan la hipótesis

sometida a

contraste y a comprobación.

La investigación realizada no pretende generalizar los resultados, pues el método aplicado no permite hablar de una población objetivo definida, en consecuencia no resulta necesario establecer una muestra representativa, desarrollando más bien un análisis inductivo de los datos. Nos interesa en la investigación conocer el significado de las perspectivas del objeto que se investiga, corroborando con hechos o causas de los fenómenos con casos extraídos de la realidad de los juzgados civiles y de los pronunciamientos de la Corte Suprema para demostrar la vulneración al derecho de defensa y el debido proceso ante las sentencias incongruentes en materia de reivindicación

La posición fenomenológica adoptada, base del método cualitativo, cuantificación de casos sino el análisis

no exige

la

y la interpretación de los hechos

paradigmáticos.

.

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CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL

2. 1. REIVINDICACION 2. 1.1 Definición La acción reivindicatoria es aquella que corresponde al propietario no poseedor y persigue la restitución del bien con sus acciones del poseedor de buena o mala fe. A decir de Gunther Gonzáles busca la coincidencia entre el derecho y el hecho. Valencia Zea define la reivindicación señalando que: “Para todos los casos en que la propiedad y la relación posesoria se encuentren disgregadas, la ley otorga al propietario una acción o pretensión de propiedad denominada acción de reivindicación y cuyo objeto principal es obtener la recuperación de la posesión que tiene otra persona”6. Los hermanos Mazeud precisan que el derecho de propiedad, como cualquier otro derecho, está protegido por una acción judicial, que le permite al propietario hacer que se le reconozca y sancionar su derecho. En tal sentido, la acción que sanciona el derecho de propiedad es la acción reivindicatoria7.

Alvarez Caperochipi define la acción reivindicatoria como la forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdiccional de la propiedad, como la acción que ejercita el propietario para la recuperación de la detentación efectiva de la cosa8. Gunther Gonzales Barrón precisa que: “La reivindicatoria es el remedio de tutela por excelencia de la propiedad"9.

Para Ricardo Rabinovich, la reivindicación es una acción; es decir, una forma de reclamo judicial, que se esgrime contra otro en caso de no haber tenido éxito al requerirle que cumple con lo que el ordenamiento prescribe10. Para Eugenio Castañeda la reivindicación es la acción real por excelencia, el propietario de una cosa singular, de la que no tiene la posesión pide que el poseedor de ella se la restituya. Afirma también que en la acción reivindicatoria el dominio sirve 6

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Derechos Reales. Tomo II. Editorial Temis, Bogotá, 1990, pág. 218. MAZEUD, Henri y León y otro. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda Volumen IV., Editorial Ediciones Jurídicas Europa – América. Buenos Aires, 1960, pág. 348. 8 ALVAREZ-CAPEROCHIPI, José. Curso de Derechos Reales, Tomo I, Propiedad y Posesión. Editorial Civitas, Primera Edición, Madrid, 1986, pág. 50. 9 GONZALES BARRON, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista Editores. Lima, 2003. Pág. 441. 10 RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Derecho Romano. Editorial Astrea, Bueno Aires, 2001, pág. 371-372. 7

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al actor como antecedente, como causa para reclamar la posesión, ya que ésta, es uno de los efectos más importantes de aquél11.

Eugenio María Ramírez define la reivindicación precisando que: “En principio, la palabra “reivindicación” tiene su origen en las voces latinas res que significa “cosa” y vindicare, “reclamar aquello de que se ha desposeído a alguno”; vale decir que, etimológicamente, esta acción persigue la restitución de una cosa. (…) En la doctrina, la reivindicación es la acción que ejercita una persona para reclamar la restitución de una cosa de la que pretende ser propietario”12.

2.1.2 La reivindicación en el Derecho Romano En el Derecho Romano, la reivindicación encuentra sus antecedentes históricos en ―la acción de Tito‖. Por medio de esta acción pide se le declare propietario legítimo frente al poseedor ilegítimo y la consecuencia de esta acción es la restitución del bien a favor del propietario.

Literalmente la palabra reivindicación proviene de ―vindicación‖ palabra que conlleva los sentidos de venganza y defensa y del latín ―rei‖ que significaba cosa. Así cuando se rei-vindicaba una cosa se le estaba liberando de una relación injusta de una especie de esclavitud, como si la cosa hubiera estado capturada por el poseedor ilegítimo.

Sobre la etimología de la palabra ―reivindicación‖, Castañeda señala que viene del latín res, que significa ―cosa‖; y vindicare, que significa ―reclamar con justicia aquello de que se ha desposeído a alguno‖; por lo que esta acción supone pedir una cosa13.

La acción de Tito Livio competía al propietario que no poseía la cosa y estaba dirigida contra quien la poseía como dueño o como detentador. En el derecho justinianeo, si el poseedor era condenado debía restituir la cosa con todas sus accesiones y también los frutos existentes y los que tuviera en su poder. El poseedor de mala fe además debía restituir el valor de todos los frutos recogido, los

11 12 13

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Castrillón Silva S.A., Lima, 1952, pág. 421. RAMIREZ, Eugenio María, Derechos Reales y Propiedad, Editorial San Marcos. Segunda Edición., Lima, 1996, pág. 355. CASTAÑEDA, Op. Cit., pág. 422.

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inexistentes y los que no estuvieran en su poder, además de aquellos dejados de percibir por su decidia.

2.1.3 Caracteres de la acción reivindicatoria Respecto a los requisitos para ejercitar la acción de reivindicación, el antes citado autor precisa que: a)

El reivindicante deberá ser el dueño de la cosa;

b)

El dueño deberá haber perdido la posesión de la cosa;

c)

Otro requisito de la acción reivindicatoria es que sea una cosa singular la que

se reivindica. No se comprenden en esta acción las universalidades jurídicas, como el patrimonio y la herencia. Esta se recupera por medio de la acción de petición de herencia. Según este requisito de identidad, la cosa que es materia de reivindicación, es necesario acreditarla en tal forma que no dé lugar a que sea confundida con otra de su especie; d)

Es también indispensable que se demuestre la posesión de la cosa que se

reclama por quien es el demandado en el juicio de reivindicación, ya que si es persona distinta la sentencia que se pronunciará no tendría efecto contra ella, desde que a nadie puede privársele de una cosa sin ser oído y vencido en juicio. Asimismo, si el poseedor en el juicio de reivindicación apoya su posesión en un título debe pedirse que se declare previamente la nulidad del título por virtud del cual posee14.

Asimismo, Ramírez precisa que para que el demandante salga victorioso en la acción reivindicatoria, debe probar: a) el dominio; b) la falta de derecho a poseer del demandado; c) la posesión del poseedor; y d) la identidad del bien15. Respecto a los caracteres de la acción reivindicatoria, Ramírez observa los siguientes: a)

Es una acción de naturaleza real, porque recae sobre una cosa.

b)

Es una acción recuperatoria, puesto que frente al despojo de que ha sido

víctima el propietario, tiene por fin la reintegración o restitución de la cosa (específicamente de su posesión). c)

Es una acción de condena, ya que el fallo, en la hipótesis de ser favorable,

impone al poseedor vencido ―un determinado comportamiento de restitución‖ d) 14 15

Es una acción imprescriptible16.

CASTAÑEDA. Op. Cit. págs. 422-431. RAMÍREZ, Op. Cit. pág. 356.

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Albaladejo precisa que la acción reivindicatoria tiende a que la cosa sea restituida a su propietario por quien la posee indebidamente; compete, pues, al propietario que tiene derecho a poseerla, contra el poseedor que carece de él. Asimismo, para este autor, la acción reivindicatoria persigue: 1° que sea declarado el derecho de propiedad de quien la interpone; 2° que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aquél recae. En tal sentido, señala que la prueba de ser dueño incumbe al reivindicante que es quien lo alega17.

2.1.4 El objeto de prueba en la acción reivindicatoria Afirma Albaladejo que para que prospere la acción reivindicatoria se precisa: 1° que se acredite que el demandante es efectivamente dueño; 2° que se demuestre que la cosa reclamada es precisamente aquella sobre la que recae ese dominio; 3° que el demandado la posea sin derecho a ello frente al demandante18. Consideramos que para que se declare fundada una acción de reivindicación debe probarse:19

a)

Que el demandante es propietario del bien que reclama.-

El reivindicante debe ser propietario del bien que pretende reivindicar, también puede ser copropietario. La reivindicación puede ejercitarse respecto de bienes muebles e inmuebles. En un proceso de reivindicación si el actor no presenta título que acredite su propiedad la demanda será infundada.

b)

Que el demandado detenta o posee el bien de propiedad del demandado,

sin derecho a poseer. Se puede reivindicar contra el poseedor actual o contra el que posee en nombre ajeno (detentador). El demandante deberá probar la falta de derecho de poseer del demandado.

16

Ibidem ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Tomo III. Derecho de Bienes, Volumen primero. Parte General y derecho de propiedad, Editorial Bosch, Barcelona, 1994, pág. 352. 18 ALBALADEJO, Op. Cit. pág. 354. 19 Casos en que no puede ejercitarse la acción reivindicatoria: No puede ejercitarse en los siguientes casos: En el abandono.- En este caso el bien está abandonado, es decir, no es poseído por nadie, por lo que el propietario lo recuperará sin necesidad de accionar judicialmente. En la posesión de un tercero que no supere el año.- En este caso, podrá recurrir el propietario para recuperar su posesión, a la acción interdictal. En la posesión o detentación de un tercero.- Cuando el propietario haya cedido mediante contrato la posesión del bien a un tercero (comodato, arrendamiento, etc.). 17

16

c)

Que se identifique el bien a reivindicar.

El bien a reivindicar debe identificarse de forma concreta, debe tratarse de una cosa corporal, se excluyen las universalidades jurídicas como la herencia.

2.2

MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD

El mejor derecho de propiedad es una acción declarativa de dominio, también es conocida en la doctrina como acción publiciana. La acción de mejor derecho de propiedad tiene como única finalidad obtener una declaración de que el actor es el verdadero propietario del bien. En estricto, es una acción de mera declaración de propiedad. No procura la restitución del bien a favor del propietario no poseedor. A diferencia de la reivindicación, es una acción carente de condena al poseedor ilegítimo20.

Para Alvarez Caperochipi, la acción declarativa de dominio es una forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdiccional de la propiedad. En esta acción lo que se pretende recuperar es una posesión sin detentación, la acción ejercitada es propiamente una acción declarativa de dominio21.

2.3

EL DEBIDO PROCESO

2.3.1 Antecedentes En la actualidad el debido proceso es considerado como una de las conquistas mas importantes que ha logrado la lucha por el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Los antecedentes de la garantía del debido proceso se remontan a la carta magna de 1215, en la que el rey Juan Sin Tierra, otorga a los nobles ingleses entre otras garantías la del due process of law, consignada en la cláusula 48 de ese documento que disponía que ―ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión, ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus partes, según la ley del país‖. 22

20 21 22

AVENDAÑO V., Jorge. En http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/605.pdf. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Op. Cit. pág. 50. TICONA POSTIGO, Víctor, El debido proceso y la demanda civil, Editorial Rodhas, Segunda Edición, Lima, 1999, pág 63.

17

En la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, se aprecia que el debido proceso se consagra incluso para proteger la libertad de la persona humana antes de iniciado el proceso judicial propiamente dicho, presentándose la detención y la prisión como excepciones a la libertad, las mismas que se concretizan previo juicio.

Del reconocimiento del debido proceso legal “due process of law” el Estado monárquico ingles asumió el deber y el compromiso que al momento de restringir las libertades personales, el derecho de propiedad, la posesión, o de cualquier otro bien perteneciente ―solo a los nobles‖ deberían respetar las garantías previstas en la carta magna, que en ese entonces solo se expresaban en el derecho a un juicio previo legal y a ser tratado con igualdad, es decir, sin discriminaciones.

En el derecho inglés la garantía del debido proceso que entonces amparaba solo a los nobles, pasó a la constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, que no lo contenía en su texto originario sancionado en Filadelfia en 1787. A diferencia del derecho inglés, en el que era una garantía procesal de la libertad personal contra las detenciones arbitrarias del estado y contra las penas pecuniarias y confiscaciones, el derecho constitucional de los Estados Unidos, adquiere un gran desarrollo debido a los aportes del jusnaturalismo, donde el valor justicia se encontraba presente en las instituciones inglesas transportadas a América. El concepto de debido proceso se incorporó en la constitución de los Estados Unidos en las enmiendas V y XIV. En la primera de ellas efectuada en 1791, se estableció que ―ninguna persona será privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal‖. En la segunda realizada en 1866, se dispuso que ―ningún estado privará a persona alguna de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal, ni negará, dentro de su jurisdiccional persona alguna la igual protección de las leyes‖. Mientras la V enmienda impone la limitación a los poderes del gobierno federal, la XIV enmienda, establece la misma restricción pero a los poderes de los estado locales.

Con la evolución de la jurisprudencia americana, a fines del siglo XIX, el debido proceso pasó de ser una garantía procesal de la libertad a una garantía sustantiva, por medio de la cual se limita también al órgano legislativo. Es un medio de controlar la razonalidad de las leyes, que permite a los jueces verificar la validez constitucional

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de o los actos legislativos, es decir, que para ser validos requieren al legislador, al reglamentar los derechos reconocidos por la constitución haya actuado en la forma arbitraria sino dentro de un marco de razonabilidad.

La garantía del debido proceso ha sido incorporada, en forma más o menos explícita, a la mayor parte de constituciones del siglo XX, no solo del resto del continente americano sino de todo el mundo, además fue incluida en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en cuya cláusula 8 se establece que ―toda persona tiene un recurso para ante los tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, reconocidos por la constitución o por al ley ― este principio se complementa con la cláusula 10, en la que se preceptúa que‖ toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones y para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal‖.23

2.3.2 Concepto El debido proceso está considerado por los estudioso del derecho como ―…el derecho que tiene toda persona de iniciar o participar en un proceso dentro de las garantías de derechos fundamentales previstas por los principios y el derecho procesal…‖.24

Es aquí en la cual el estado participa utilizando su carácter represivo que es el ius puniendi de sancionar a todos aquellos sujetos que delinquen y a la vez vulneran el bien jurídico protegido.

El Debido Proceso, en realidad es un principio que no esta definido o detallado como norma procesal concreta. En cuanto a su contenido y alcances, sin embargo tiene un profundo significado jurídico procesal general.

Entre el Debido Proceso y la presencia de los Derechos Humanos, son prácticamente conceptos que se encuentran íntimamente ligados.

CHICHIZOLA, Mario, “El debido proceso como garantía constitucional”. En revista jurídica la ley, Buenos Aires, 1983, pág. 910-912 NOGUEIRA ALCALA, Humberto, “El debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: Jurisprudencia”, en Ius et Praxis [online],Vol. 10, Nro. 4, 2004, pág. 103. 23 24

19

El debido proceso es un derecho fundamental, subjetivo y público que contiene un conjunto de garantías: principios procesales y derechos procesales, que tienen las partes en el proceso. El cumplimiento del debido proceso garantiza la eficacia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Estas garantías, principios procesales y derechos son númerus apertus, teniendo como parámetro a la valoración jurídica de la justicia y la dignidad humana, es decir, el ser humano como centro de la sociedad y su convivencia dentro de un Estado de Derecho basado de una democracia sustancial como presupuesto para el desarrollo y eficacia del debido proceso. Hace un tiempo este derecho humano perteneció

a la Teoría General del Proceso con otra

denominación y a partir de la constitución de 1979 ya pertenece

al ámbito

constitucional, y ello se plasma en la constitución vigente, en el artículo 139.3.

Es el Derecho de toda persona acceder libre e irrestrictamente a un proceso judicial rodeado de las garantías mínimas de equidad y justicia que respaldan la legitimidad de sentencia judicial. El derecho de los justiciables a un proceso judicial sin postergaciones, retrasos, alteraciones o deformaciones, durante el camino, devenir o desenvolvimiento lógico procesal del mismo; que desvirtúen su finalidad que es la justicia.

Consecuentemente, queda claro que, prima facie, el derecho que tienen los justiciables a un derecho justamente, debido. Sin embargo, tomando como premisa que precisamente la indebidad del mismo lo desnaturaliza; el etiquetado o denominación del mismo como "debido proceso", se presenta ciertamente como una autología. Así, su correcta designación debe ser únicamente (en puridad): " proceso".

2.3.3 Finalidad El Debido Proceso legal tuvo una finalidad procesal y limitada a la defensa del desarrollo de su racionalidad; hoy se tiene presente en toda la horizontalidad del sistema jurídico y de toda sociedad.

El Debido Proceso, está relacionado con el principio de legalidad inspirado en el contenido de la máxima “nulun poena sine juditio” que se refiere a que el procedimiento penal se encuentre regido por el principio de legalidad a fin de poder asegurar la aplicación de la ley penal por medio de un procedimiento legítimo y regular.

20

A este principio se le conoce como el principio de la ―indiscrecionalidad‖ y significa que una vez producido el hecho ilícito penal son los Órganos del Estado, esta es la Policía Nacional, el Ministerio Público y los Órganos Jurisdiccionales que tiene la obligación de ejercer la acción penal en cumplimiento de las normas contenidas en la Constitución Política del Estado, la Ley Orgánica del Poder judicial, la Ley Orgánica de la Policía Nacional, del Ministerio Público y las demás normas que están contenidas en el Código Procesal Penal

Debe entenderse que el Principio de Legalidad exige que el proceso penal se inicie con el ejercicio de la acción penal, se desarrolle y termine desenvolviéndose dentro de las normas previstas en nuestro ordenamiento sustantivo y nuestro ordenamiento adjetivo.

El Debido Proceso está considerado dentro de nuestro ordenamiento adjetivo como el derecho de toda persona de iniciar o participar dentro de un proceso especialmente teniendo el derecho de acción, de petición, el derecho de ser oído, derecho de defensa o de contradicción, de alegar de probar, de ejercer el derecho de impugnación sin restricción de ninguna clase y dentro de los principios de igualdad de oportunidad en el Derecho Procesal.

2.3.4 El debido proceso como derecho fundamental Desde los tiempos del derecho romano hasta la pandectística alemana del siglo XIX se ha postulado que no hay derecho sin acción ni acción sin derecho. En esa línea evolutiva, la acción entendida hoy como proceso ha asumido un grado tal de autonomía que en vez de ser un instrumento del derecho, éste se ha convertido más bien en un instrumento del proceso25.

Esta concepción positivista del derecho y del proceso ha llevado a desnaturalizar la vigencia de los derechos fundamentales, en la medida que su validez y eficacia ha quedado a condición de la aplicación de normas procesales autónomas, neutrales y científicas26; que han vaciado a los derechos fundamentales de los valores

25 26

MONTERO AROCA, Juan, El derecho procesal en el siglo XX, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 60. CHIOVENDA, José, Principios de derecho procesal civil, Tomo I, Reus, Madrid, 1922, pág. 43 .

21

democráticos y constitucionales que le dieron origen en los albores del constitucionalismo democrático.

En esa medida, después de la segunda guerra mundial, el derecho constitucional contemporáneo se planteó la relación entre Constitución y proceso, procurando la reintegración del derecho y el proceso, así como superando el positivismo jurídico procesal basado en la ley, en base a reconocer un rol tutelar al juez constitucional disciplina judicial de las formas.

Así, se parte de concebir a los propios derechos fundamentales como garantías procesales; es decir, otorgándoles implícitamente a los derechos humanos un contenido procesal de aplicación y protección concreta ―status activus processualis”27

En efecto, los derechos fundamentales son valiosos en la medida que cuentan con garantías procesales, que permiten accionarlos no sólo ante los tribunales, sino también ante la administración e incluso entre los particulares y las cámaras parlamentarias.

La tutela de los derechos fundamentales a través de procesos,

conduce necesariamente a dos cosas: primero, que se garantice el derecho al debido proceso material y formal de los ciudadanos y, segundo, que el Estado asegure la tutela jurisdiccional.

De esa manera, la tutela judicial y el debido proceso se

incorporan al contenido esencial de los derechos fundamentales, como elementos del núcleo duro de los mismos.

Permitiendo de esta manera que, a un derecho

corresponda siempre un proceso y que un proceso suponga siempre un derecho; pero, en cualquiera de ambos supuestos su validez y eficacia la defina su respeto a los derechos fundamentales.

En consecuencia, ―las garantías de los derechos

fundamentales dan la oportunidad material de ejercer el derecho contra el Legislativo, Ejecutivo y Judicial, no sólo en un sentido formal. En tal entendido, los derechos fundamentales como garantías procesales están vinculados con una amplia concepción del proceso‖.

En efecto, plantearse los derechos fundamentales como garantías procesales materiales o sustantivas, supone actualizar las garantías procesales de cara a proteger los propios derechos fundamentales. Sin embargo, esto no supone crear 27

HÄBERLE, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, PUCP-MDC, Fondo Editorial, Lima, 1997, pág. 289.

22

una estructura organizacional determinada, en tanto que ya existe el Tribunal Constitucional, los tribunales ordinarios, los tribunales administrativos y militares y, hasta los procesos arbitrales, que también cautelan parcelas de los derechos fundamentales; sino traspasar adecuadamente principios, institutos y elementos de la teoría general del proceso al derecho constitucional procesal en formación, adecuándose a los principios y derechos fundamentales que consagra la Constitución. En ese sentido, los derechos fundamentales como garantías procesales, se convierten tanto en derechos subjetivos como en derechos objetivos Fundamentales.

Pero, la teoría de la garantía procesal no se reduce a los procesos constitucionales, judiciales y administrativos; sino que, también, se extiende al proceso militar, arbitral y parlamentario. Si bien la seguridad procesal de las partes y del proceso son valores fundamentales en la protección de los derechos humanos, éstas adquirirán toda su potencialidad en la elaboración de las propias normas procesales del legislador democrático,

quien

en

el

proceso

parlamentario

también

debe

respetarla,

incorporándola a la práctica parlamentaria, como una garantía procesal y como una garantía democrática de los derechos fundamentales de la participación de las minorías políticas y de la oposición parlamentaria . En el marco de la teoría de la garantía procesal de los derechos fundamentales, se puede interpretar que la Constitución de 1993 ha consagrado por vez primera como principios y derechos de la función jurisdiccional: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (Art. 139 inciso 3, Capítulo VIII, Título IV del Poder Judicial). Sin embargo, no existe en la doctrina ni en la jurisprudencia un criterio constitucional uniforme acerca del alcance y significado de los mismos, debido al origen diverso de ambas instituciones. 28

2.3.5

El Debido Proceso en la Constitución Peruana

La Constitución política del Estado en el inc 3 del Art. 139 establece como norma constitucional la observancia del debido proceso. El Art. 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reproduciendo el principio procesal Constitucional establece ―Que por el ejercicio y defensa de sus derechos toda persona goza de plena tutela jurisdiccional, con las garantías del Debido Proceso‖.

28

GARCÍA TOMA, Víctor, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, Tomo II, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, pág. 461

23

El Debido Proceso no solo esta referido a la norma procesal, sino también a las normas el derecho sustantivo regulados en el código penal y las leyes especiales, que deben aplicarse en la investigación en el juzgamiento o audiencia públicas que se lleva acabo ante la Autoridad Jurisdiccional para establecer si los hechos denunciados constituyen delito, si existe culpabilidad o responsabilidad del encausado, en el procesal penal especialmente los medios probatorios, en cuanto al trámite y aplicación de las normas de carácter sustantivo y procesal, desde los actos de la denuncia de los hechos que constituyen delito, con el que se inicia el proceso penal, los actos de instrucción o actividad probatorias, hasta la resolución final que pone fin al proceso o a las instancias.

Los principios rectores de la Tutela Jurisdiccional y el Debido Proceso, esta considerado como norma constitucional en su Art. 139 y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Entre las normas constitucionales, más importantes podemos señalar las que se establecen en su Art. 2 como derechos inherentes a toda persona: Inc. 2 Igualdad ante la ley, que en materia procesal penal se traduce en igualdad de oportunidades en el proceso y nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra clase. Inc. 24 a) Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacerlo lo que ella no prohíbe. Inc. 24 c) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa o inequívoca, como infracción punible ni sancionado como pena no prevista en la ley Inc. 3 del art. 139 ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgado por los órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. Inc 5 del art. 139 motivación escrita de las resoluciones, en todas las instancias, excepto los derechos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

24

Inc. 8 del art.. 139 principio de no dejar de administrar justicia, por vacío o deficiencia de la ley. en tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y del derecho consuetudinario. Inc 10 del art. 139

principio de no ser penado sin proceso judicial,

inc. 13 la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. Inc. 20 del art. 139

El principio del derecho de toda persona de formular análisis y

crítica, de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

El cumplimiento del debido proceso, principalmente esta encomendado al organo jurisdiccional, ya que es quien cumple y hace cumplir las normas de carácter procesal y también las normas de carácter sustantivo. Pero también los otros sujetos procesales tienen la obligación de comportarse dentro de los alcances de este principio.

2.3.6

El Debido Proceso sustantivo como instrumento para asegurar una

sentencia justa El debido proceso tiene su origen en el due proceso of law anglosajón, se descompone en: el debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos fundamentales y el debido proceso adjetivo, referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales. Su incorporación al constitucionalismo latinoamericano ha matizado sus raíces, señalando que el debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en sí mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el debido proceso adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la sentencia.

Por su parte la doctrina y la jurisprudencia nacional ha convenido en que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona -peruana o extranjera, natural o jurídica y no sólo un principio o derecho de quienes ejercen la función jurisdiccional. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carácter de los derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por una persona y, es un derecho objetivo en tanto asume una dimensión institucional a ser respetado por todos, debido a que lleva implícito los fines sociales y colectivos de justicia.

25

En ese entendido, el debido proceso en tanto derecho fundamental con un doble carácter es oponible a todos los poderes del Estado e incluso a las personas jurídicas. Por ello, el debido proceso de origen estrictamente judicial, se ha ido extendiendo pacíficamente como debido procedimiento administrativo ante las entidades estatales -civiles y militares- y debido proceso parlamentario ante las cámaras legislativas, así como, debido proceso inter privatos aplicable al interior de las instituciones privadas.

La declaración y reconocimiento de los derechos e instituciones en los ordenamientos jurídicos no tendrían razón de regulación si es que no contasen con mecanismos idóneos para hacer frente a la inobservancia de su cumplimiento y/o vulneración de sus contenidos por los diferentes agentes sociales. Por ello, tanto en el derecho nacional como internacional se han previsto diferentes instrumentos de protección que hagan efectivo la plena vigencia y respeto de los mismos, de los cuales el más idóneo resultó siendo el proceso. En efecto, desde la etapa de la heterocomposición de los conflictos, el proceso como aquel conjunto dialéctico y dinámico de actos procesales para dar solución a un determinado conflicto de intereses o para eliminar la incertidumbre jurídica, ha significado y se ha convertido en el mejor instrumento para la recomposición del estado de normalidad del derecho y de los hechos jurídicos.

En este sentido, una primera constatación nos lleva a afirmar que el proceso constituye hoy en día el medio a través del cual se garantiza con mayor efectividad los bienes jurídicos tutelados por los Estados en resguardo de la defensa de la persona humana y del respeto de su dignidad.

Ahora bien, no basta que se establezca un conjunto de normas y reglas que regulen el proceso para la finalidad establecida; sino, es necesario contar con las condiciones que aseguren la adecuada defensa de los derechos u obligaciones que están siendo sometidos a consideración de una decisión, sea judicial, administrativa u otra similar, a las cuales se le ha denominado ―debido proceso‖.

Este debido proceso concebido en su esfera subjetiva como un derecho fundamental 29

oponible a todos los poderes del Estado e incluso a los particulares (procedimientos

29

El mismo que tiene carácter instrumental, por cuanto se encuentra conformado por un conjunto de otros derechos que constituyen sus componentes o elementos integrantes que hacen posible la eficacia y validez formal del proceso.

26

disciplinarios privados), y en su esfera objetiva como un instrumento procesal para que el proceso no devenga en nulo, supone la base sobre la que se asienta la tutela judicial y extrajudicial efectiva a fin de llegar a la solución de los conflictos y conseguir la tan ansiada paz social en justicia.

De otro lado, en el marco de la teoría del Debido Proceso, se ha distinguido dos dimensiones: una adjetiva o formal y otra sustantiva o material. La que más se ha estudiado, desarrollado y regulado ha sido la primera de ellas, que comúnmente se conoce como el conjunto de reglas procesales de obligatorio cumplimiento que regulan un procedimiento para que formalmente sea válido (por ejemplo prohibición de indefensión, motivación de resoluciones, igualdad entre las partes, juez imparcial, entre otros).

Sin embargo, en cuanto al estudio de la dimensión sustantiva (en adelante debido proceso sustantivo) poco se ha avanzado y su desarrollo en las fuentes del derecho es todavía embrionaria. Dicho lo anterior, ahora podemos aproximarnos a una definición del Debido Proceso sustantivo para luego determinar su trascendencia y sustentar la afirmación de que éste es el instrumento más idóneo a efecto de asegurar una sentencia justa.

En tal sentido, podemos empezar por definir al debido proceso sustantivo no como aquél conjunto de ciertos requisitos formales, de trámite y/o de procedimiento para llegar a la solución de conflictos mediante la sentencia, sino, a la necesidad de que esas sentencias o decisiones sean razonables, que guarden proporcionalidad con los hechos y el derecho, y que lleguen a sintetizar el concepto de justicia.

Al respecto, Francisco Linares30 señala que el debido proceso sustantivo constituye un standard o patrón o módulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitución al legislador y la ley al organismo ejecutivo (administrativo y judicial), lo axiológicamente válido del actuar de esos órganos; es decir hasta dónde pueden restringir en el ejercicio de su arbitrio la libertad del individuo.

LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las Leyes, El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución, 2da edición actualizada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1970, pág. 26. 30

27

Para Bustamante Alarcón31, el debido proceso sustantivo exige que todos los actos de poder, como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez. En efecto, el debido proceso sustantivo implica una garantía de ciertos contenidos de justicia en la decisión judicial, administrativa u otra similar, aplicando la razonabilidad y proporcionalidad de las leyes en los casos sometidos a consideración.

De este modo, no basta que de acuerdo con el patrón de Debido Proceso una sentencia sea dictada con las formas procesales constitucionales y legales para que sea válida, sino, que es necesario que se respete ciertos juicios de valor que hagan objetiva la justicia; porque, de nada serviría que se hayan respetado las debidas garantías en su tramitación, que los jueces hayan actuado con independencia e imparcialidad, que la decisión se haya emitido en un plazo razonable, si ésta no es objetiva y materialmente justa32.

Sólo cuando se llegue a establecer que en el caso sometido a decisión o resolución (por cualquier autoridad) se resolvió con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, aplicando valores de justicia, podremos afirmar que el derecho que se pretendía tutelar, se ha hecho efectivo y alcanzado la finalidad para el cual fue establecido el sistema jurídico.

En consecuencia, la dimensión sustantiva del debido proceso exige que todos los actos a desarrollarse en el proceso (desde su acceso, inicio, desarrollo y conclusión) observen reglas y contenidos de razonabilidad, para que al final, la decisión o resolución que se emita sobre el caso, sea justa, no sólo para los justiciables, sino para el ordenamiento jurídico y la sociedad en su conjunto. Como se observa, en el Debido Proceso sustantivo, lo importante no son las formas o las reglas procesales a tenerse en cuenta para que el proceso no devenga en nulo, sino, es el contenido o el fondo de la controversia lo que importa y trasciende a efecto

31 32

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Derechos Fundamentales y Proceso Justo, 1era. Edición, ARA Editores, Lima, 2001, pág. 205. BUSTAMANTE, Op. Cit., pág. 41.

28

de tutelar derechos fundamentales y los demás bienes y valores jurídicos constitucional y legalmente protegidos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha reconocido explícitamente la dimensión sustantiva del Debido Proceso en algunas de sus sentencias; entre ellas, en los expedientes N° 0439-1999-AA/TC N° 0895-2000-AA/TC; 0924-2000-AA/TC, Nº 15652002-HC/TC N° 613-2003 AA/TC, N° 1223-2003-AA/TC; donde ha sostenido que el proceso no puede ser visto única y exclusivamente desde una perspectiva procedimental; sino, como un instrumento para alcanzar la justicia, aplicando los componentes de los principios de la razonabilidad y proporcionalidad, donde debe privilegiarse el cumplimiento de las finalidades del proceso sobre el cumplimiento de las formas propiamente dichas. “...De no ser así, el proceso se tornaría en un instrumento meramente formal, sin ningún referente de contenido justo o propiamente razonable...”.

En tal sentido, el Debido Proceso sustantivo sirve para controlar eventuales sentencias (o decisiones de otra índole) injustas, toda vez que a través de él se protege a los ciudadanos de aquéllas que puedan ser contrarias a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico en su conjunto. La sentencia como la resolución que pone fin a un determinado conflicto de intereses debe contener estándares de justicia efectiva en el caso resuelto, que se proyecte no solo a satisfacer los intereses de las partes, sino, que garantice la convivencia de la comunidad humana; y esto sólo se garantizará con una debida aplicación del derecho, respetando los derechos de las personas y discerniendo con razonabilidad y proporcionalidad sobre los hechos que dieron lugar al litigio o controversia.

Por ello, el Juez como principal protagonista del proceso, es quien primero debe interiorizar el concepto y visión de la justicia para que así pueda proyectarlo en sus sentencias y hacer de la administración de justicia un verdadero escenario de recomposición del estado de normalidad del derecho e instrumento de protección efectiva de los derechos fundamentales. Sin embargo, conscientes de la objetivización positiva con que se aplican e interpretan las normas y aceptando la equivocidad en que se puede recaer al momento de decidir sobre el caso puesto a consideración judicial o administrativa; consideramos que el

29

mejor instrumento y el más idóneo para neutralizar tal situación, es a través de la aplicación del debido proceso sustantivo.

Por lo expuesto, a raíz del presente trabajo, se plantea investigar y desarrollar de manera más amplia, la teoría del debido proceso en su aspecto sustantivo, toda vez que encontramos en ella la mejor definición dogmática y práctica para alcanzar y asegurar una sentencia justa y en definitiva una efectiva defensa de los derechos humanos.

2.3.7 Derecho a la Tutela Jurisdiccional El derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva, es uno de los derechos fundamentales y/o constitucionales que tiene todo sujeto de derecho (persona natural, persona jurídica, concebido, patrimonio autónomo, entes no personales, etc., teniendo estos la situación jurídica de demandante o demandado según el caso) al momento de recurrir al órgano jurisdiccional (juez en representación del Estado) a fin de que se le imparta justicia, existiendo garantías mínimas para todos los sujetos de derecho que hagan uso o requieran de la intervención del Estado para la solución de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; utilizando para ello el proceso como instrumento de tutela del derecho sustancial de los mismos.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no comprende necesariamente obtener una decisión judicial acorde con las pretensiones formuladas por el sujeto de derecho que lo solicita o peticiona, sino más bien la atribución que tiene el Juez a dictar una resolución conforme a derecho y siempre que se cumplan los requisitos procesales mínimos para ello; es decir, este derecho supone obtener una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas por el actor ante el órgano jurisdiccional respectivo, siempre que se utilicen las vías procesales adecuadas, pero no necesariamente tal decisión es la solicitada por el actor; ya que la misma puede ser favorable o desfavorable a las pretensiones ejercidas.

Actualmente, el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, específicamente la tenemos regulada en nuestra legislación nacional vigente, en primer lugar en nuestra Constitución Política del Estado en el Art. 139º inc. 3º prescribe: Son principios y

30

derechos de la función jurisdiccional. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; en el Art. I del T.P del CPC prescribe: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso;

El artículo 7º de la

Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe: En el ejercicio y

defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso.

En la legislación internacional, está regulado en: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 14º inciso 1º y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el inc. 1° del Art. 8º, respectivamente.

Este derecho al proceso empezó a manifestarse hace más de siete siglos, configurando a la fecha una exitosa evolución histórica, algo así como un mega derecho que actualmente ha recibido el nombre de Debido Proceso Legal, basta que un sujeto de derecho lo solicite o exija, para que el Estado se encuentre obligado a otorgarle tutela jurídica; se considera que este derecho lo tienen todos sólo por el hecho de serlo y que lo

titula para exigir al Estado haga efectiva su función

jurisdiccional; pues, así lo regula nuestro ordenamiento jurídico vigente. Sin perjuicio de los derechos subjetivos y objetivos que configuran al Debido Proceso y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial, administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe añadir que el Estado tiene la obligación de asegurar un conjunto de garantías institucionales que permitan el ejercicio del debido proceso de toda persona.

En efecto, sin perjuicio de la existencia del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional el Estado en virtud a su ¡us imperium organiza, ordena y dispone la creación de "jurisdicciones" administrativas en el Poder Ejecutivo, como entes estatales encargados de asegurar la aplicación de las reglas de derecho establecidas, aunque revisables en sede judicial ordinaria o constitucional. Asimismo, las relaciones jurídicas inter privatos también deben asegurar en cuanto sea aplicable, según el Juez, las instituciones procesales que les permitan a los particulares contar con principios y derechos que tutelen su derecho a la justicia, sin perjuicio de los consagrados en el debido proceso.

31

Es importante reafirmar que los derechos al debido proceso constituyen la base sobre la que se asienta la tutela judicial y no judicial. En tal entendido se puede señalar que, en nuestro sistema constitucional se encuentran consagradas enunciativamente las garantías de un proceso litigioso, en función de lo cual toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional.

Si se parte de concebir constitucionalmente que no sólo el Poder Judicial ni el Tribunal Constitucional son los organismos encargados de administrar justicia en nombre del pueblo, sino también los organismos jurisdiccionales excepcionales, cabe señalar que les corresponde asegurar el derecho de los ciudadanos a obtener justicia; para lo cual, es necesario delimitar un conjunto de principios y garantías jurisdiccionales implícitos o explícitos: a.

Juez natural

Es una garantía de independencia e imparcialidad del juez frente a los demás poderes públicos, de conformidad con el Art. 139, incisos 1 y 2, de los cuales se desprende: a.1

Unidad judicial.- Supone la incorporación del juez en el Poder Judicial y

el Tribunal Constitucional salvo excepciones como la jurisdicción militar, comunal y el arbitraje; pero sometidos en última instancia a la justicia ordinaria y constitucional. Dada la excepcionalidad de dicha jurisdicción sus competencias y resoluciones deben interpretarse restrictivamente, en función del respeto a los derechos fundamentales. a.2

Carácter judicial ordinario.- No se pueden crear tribunales ni juzgados

de excepción ni parajudiciales. En esa medida los tribunales administrativos del Poder Ejecutivo no pueden resolver afectando derechos constitucionales, sin autorización judicial previa. a.3

Predeterminación legal del órgano judicial.- La creación previa de

cualquier órgano jurisdiccional debe darse en base a la ley del Congreso. No cabe su creación por un acto administrativo del Poder Ejecutivo. Asimismo, la ley debe establecer la competencia, jurisdicción e investidura -tenure- del juez o tribunal.

En consecuencia, el derecho al juez natural se expresa no tanto en el juez competente o del lugar, sino como aquel juez ordinario legalmente predeterminado

32

por la ley. Porque, en última instancia del juez natural se infiere el derecho a un juez imparcial.

b.

Acceso a la jurisdicción

Es el derecho de poder ocurrir ante los jueces y tribunales, para obtener de ellos una sentencia o mandamiento judicial. Este derecho se descompone en las siguientes garantías: b.1

Libre acceso a los órganos propiamente judiciales.

b.2

Prohibición de la exclusión del conocimiento de las pretensiones por razón de sus fundamentos. Reconocimiento de un recurso judicial efectivo que concretice el derecho a la acción.

c.

Derecho a la instancia plural

Aquí radica el derecho a recurrir razonablemente de las resoluciones judiciales, ante instancias superiores de revisión final; para lo cual, se ha consagrado la pluralidad de instancias conforme lo prescribe el artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política del Estado; así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional es la instancia de fallo final de las resoluciones denegatorias de las garantías constitucionales, según el artículo 2022 del Código Civil.

d.

Principio de igualdad procesal

En virtud del cual en todo proceso se debe garantizar la paridad de condiciones y oportunidades; entre las partes, los abogados, el fiscal, el abogado de oficio, en función del derecho fundamental a la igualdad ante la ley, conforme lo prescribe el artículo 2 inciso de la Constitución.

e.

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Si bien este es un típico concepto jurídico indeterminado: lo razonable será establecido por el Juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en curso.

En efecto, el carácter

razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, así como las consecuencias de la demora.

33

Porque, es muy diferente que por mora del juzgador en un proceso penal se viole la libertad personal, que en un proceso administrativo no contencioso se afecten derechos del administrado. También cabe advertir que, la justicia rápida como la que realiza el fuero privativo militar, no siempre es garantía de que respeten los derechos del procesado que toda jurisdicción debe asegurar.

f.

Deber judicial de producción de pruebas

El Juez en base a su libertad razonable puede admitir o negar un medio de prueba propuesto; la denegatoria irrazonable de la aportación de prueba supone una violación a la tutela jurisdiccional. En todo caso, el Juez debe extremar sus cuidados para obtener las pruebas pertinentes, diligenciarlas y darles su mérito probatorio en la sentencia

Se señala que el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, en tanto derecho público y subjetivo, tiene dos planos de existencia: esto es de potencia y acto; es decir, se puede ubicar el derecho a la Tutela Jurisdiccional antes y durante el proceso, respectivamente.

El derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva antes del proceso consiste en aquel derecho que tiene toda persona como sujeto de derecho, de exigir al Estado provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurídicos indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias; asimismo, el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva durante el proceso, en cambio, contiene el haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable que participe en un proceso judicial.

Finalmente, debemos indicar que últimamente no sólo existe o se puede hablar únicamente de la tutela jurisdiccional efectiva individual, sino que también se están reconociendo nuevos derechos, como son los Derechos Humanos de la tercera generación, entre los cuales tenemos: el Derecho al Desarrollo, a la Tranquilidad, a la Paz, del Medio Ambiente Equilibrado y Adecuado, al Patrimonio Cultural, etc. Siendo, estos derechos de protección para toda la humanidad (difusos y colectivos) y como tales no pueden carecer de instrumentos jurídicos que aseguren su satisfacción,

34

siendo que dichos derechos también merecen tutela jurídica efectiva, dada la importancia de los mismos para toda la humanidad.

2.3.8 Tutela Jurisdiccional Efectiva y Debido Proceso Son la Tutela Jurisdiccional Efectiva y el Debido Proceso, dos derechos diferentes e inconexos entre si, o tal vez constituyan por el propio contexto constitucional de protección de derechos fundamentales, dos estrechamente relacionados o quizá forme la Tutela Jurisdiccional Efectiva parte del Debido Proceso, si la entendemos como cierto sector de la doctrina especialmente por influencia del derecho español y de su jurisprudencia expedida a través de su Tribunal Constitucional.

En fin, en ese sentido se han comprendido dentro del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, derechos que para otros ordenamientos e incluso el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se encuentran protegidos por el derecho al Debido Proceso o proceso con todas las garantías.33

Más aún en el propio Sistema Interamericano de Justicia, la Convención Americana no se refiere expresamente con tales términos –debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva- a los derechos y garantías ante la instancia judicial, aún cuando en efecto a través de su enumeración contenida en los artículos 8 y 25, el Pacto de San José de Costa Rica haga referencia bajo el rubro de garantías judiciales (artículo 8) y protección judicial (artículo 25) a una serie de derechos que evidentemente reflejan manifestaciones que luego han sido comprendidas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como las garantías del debido proceso, al hacer referencia a que las mismas son incluso exigibles más allá de las instancias del Poder Judicial a todo órgano que imparta o adopte decisiones que guarden relación con los derechos y facultades que tienen los ciudadanos al interior de los Estados. Y así también parece haberlo comprendido nuestro Tribunal Constitucional, al hacer extensivo el debido proceso a otros procedimientos más allá de la vía judicial como el campo administrativo o privado. Así en el caso peruano ha señalado ―el derecho al Debido Proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución Política del Estado, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, 33

BUSTAMANTE, Op. Cit. pág. 02

35

sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales (FJ 35)‖34 (Exp. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC – Acumulados. Publicado el 14 de diciembre de 2006).

En forma igual se ha pronunciado en el Caso Martín Titi Hancco recaído en el Exp. 04810-2004-AA/TC. Publicado el 04 de julio de 2006 ―el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, con la finalidad de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (FJ 3)‖35

―En efecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido que se viola el derecho de defensa, la presunción de inocencia e incluso el honor de una persona cuando se expulsa a un socio de una asociación tras un procedimiento disciplinario privado, sin causal ni motivo alguno, sin otorgarle la oportunidad de realizar su descargo o, cuando es sancionado por un órgano que no es competente de acuerdo a los estatutos de la entidad‖36

Y se habla de extensión del debido proceso por cuanto la efectividad normativa de éste es mucho más amplia que la de la Tutela Jurisdiccional Efectiva que como su propio nombre lo expresa se encuentra circunscrita a los procesos jurisdiccionales o judiciales.

Ámbito en el cual esta ―efectividad‖ de la tutela constituye su razón de ser y existencia, por cuanto permite eliminar el formalismo por el formalismo y dota a este de instrumentalidad en la consecución del fin perseguido. De ahí que no sólo se busque la obtención de una resolución que estime lo peticionado, sino además su concreción en la ejecución de lo resuelto o solucionado.

Ahora,

si bien es verdad compartimos y felicitamos lo expresado por el Tribunal

Constitucional en cuanto a la extensión del debido proceso a otros ámbitos más allá 34

Véase: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06149-2006-AA%2006662-2006-AA.html Véase: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04810-2004-AA.html LANDA ARROYO, César, “Derecho Fundamental al Debido Proceso “www.amag.edu.pe/html/Articulo_Landa.htm-125k”, pág. 07. 35 36

y

a

la

Tutela

Jurisdiccional”

36

en:

del judicial, no nos queda muy clara a la luz de la Constitución Política de 1993, la diferencia que efectúa entre el Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva. Veamos los motivos de nuestra disquisición: En la causa Nro. 08123-2005-HC/TC (caso Nelson Jacob Guzmán. Publicado el 15 de mayo de 2006), nuestro supremo intérprete de la Constitución ha señalado “el derecho al debido proceso significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos, mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción”.

En buena cuenta de los cuatro aspectos importantes a los que la doctrina constitucional hace referencia en relación al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, entiéndase a) acceso al proceso; b) defensa; c) obtención de una resolución; y d) efectividad de la resolución37, nuestro Tribunal Constitucional adopta a nuestro entender el primero y el último.

Pero decíamos que el asunto debía ser visto a la luz de nuestra Carta Magna porque en ella se reconocen tanto el Debido Proceso como la Tutela Judicial Efectiva dentro del artículo 139 inciso 3 ―Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional...‖.

Y si esta última sólo se aplica al campo judicial, y como conforme lo ha referido el Tribunal Constitucional constituiría expresión del acceso al órgano judicial (entiéndase en sus vertientes procesales derecho de acción y contradicción), llegaríamos al contrasentido de concluir que el derecho de contradicción o defensa sólo puede ser ejercido en los procesos judiciales, por cuanto como ya se señaló el Derecho a la Tutela Jurisdiccional sólo abarca este campo, por tanto el derecho a contradecir cargos e imputaciones no podría ejercerse en campos como el administrativo, el militar, el particular, etc. lo que resulta a todas luces contrario a los nuevos avances que en materia de derechos humanos se viene dando en el mundo entero.

CHAMORRO BERNAL, Francisco, “La Tutela Judicial Efectiva”, en “Instrumentos básicos para la efectividad del derecho a la tutelar judicial”, Bosch, Barcelona, 1994, pág. 2. 37

37

Ello parte de un problema originado en nuestra Constitución al haber sin la suficiente claridad y más aún dentro del rubro de la función jurisdiccional contenido a dos derechos fundamentales diferenciados, olvidándose que los orígenes de ambos se encuentran en dos tradiciones jurídicas distintas, que por lo mismo tienen perspectivas de aplicación diversas, nos referimos en el primer caso al llamado proceso justo de origen anglosajón (Debido Proceso) y en el segundo a la Europa Continental como origen de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, de ahí que si bien el Tribunal Constitucional Peruano las ha diferenciado, ello no ha superado el problema, más aún si conforme se ha expresado a reconocido, en nuestro criterio, acertadamente la aplicación del Debido Proceso a todo el ámbito procedimental (administrativo, arbitral, militar, particular etc.).

En ese sentido también se expresa Reynaldo Bustamante Alarcón cuando refiriéndose a frases del maestro Monroy Galvez señala ―si el derecho de contradicción se expresa a través del llamado Derecho de Defensa, al sostener que dicho derecho pertenece al contenido de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y no al debido proceso (por el criterio de coherencia o concordancia práctica...), se estaría concluyendo en forma absurda que el derecho de contradicción o de defensa sólo puede ser ejercitado en los procesos jurisdiccionales – valga la redundancia – porque sólo en ellos resulta aplicable la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y no en los procedimientos administrativos, arbitrales, políticos, particulares o militares, porque sobre éstos rige el debido proceso.‖

No debe además olvidarse que partiendo justamente de la diferencia en sus orígenes basada en la diferente tradición jurídica que las acoge Marcial Rubio Correa38 ha señalado que ―el Debido Proceso es una institución anglosajona que se comporta como anglosajona y que, por consiguiente, sólo puede ser definido y precisado por la propia ley y jurisprudencia que lo aplique creativamente‖ .

En tanto que ―.... el derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva es un derecho que surge en una tradición donde el derecho evoluciona sobre la base de la doctrina‖39, en ese sentido es labor de los jueces, el desarrollo creativo y acorde con los nuevos hitos en materia de protección de los derechos humanos, continuar con el desarrollo 38

RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,1999, pág. 58. 39 PRIORI POSADA, Giovanni, La Efectiva Tutela Jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales. Materia del Post Titulo en Derecho Procesal Civil, Centro de Educación Continua, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008, pág. 287

38

jurisprudencial de ambos derechos.

Sin perjuicio de ello sería conveniente que

normativamente se separe del ámbito exclusivo de las garantías judiciales, el derecho al Debido Proceso, ello a efectos de evitar confusiones innecesarias que sólo pueden conllevar a interpretaciones erradas respecto al contenido y aplicación del debido proceso.

2.3.9 Tutela jurisdiccional (procesal) “efectiva” El término efectivo parece provenir de la inseguridad de un legislador ansioso de hallar la realización de sus prescripciones pues era consciente que éstas podían quedar en la mera enunciación o sin ejecución, aquí efectivo tiene una doble función: a)

Autoaseguramiento del auténtico poder de ordenación, y

b)

Prescribir la operatividad de las buenas intenciones del legislador primario. La

efectividad es patrimonio del derecho positivo, a el se debe su presencia, propiamente cuando es realizado y cumplido de hecho; lo que desde ya, remite a entender la efectividad con relación a la actuación normativa.40 La conciencia de la efectividad de los derechos del hombre data del siglo pasado, del tránsito del Estado liberal individualista al Estado social de derecho.

La concreción (efectiva) de los derechos y garantías constitucionalmente establecidos fue más allá de un tibio sistema de libertades a cargo de un Estado inerte administrador, pues se demandó un Estado que garantice la operatividad «efectiva» de esos nuevos derechos, particularmente de los llamados sociales.

Fue en esa atmósfera que los derechos empezaron a efectivizarse desde el texto de la Ley Fundamental, así el artículo 3° de la Constitución italiana de 1948 refiere a la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país, o mejor aún se buscó la efectivización de la tutela jurídica pues el Tribunal Constitucional alemán estableció que el artículo 19, ap. 4, de la Ley Fundamental Alemana no sólo garantiza el derecho formal y la posibilidad teórica de acudir a los tribunales, sino también la efectividad de la tutela jurídica, entendiéndose, entonces, por tutela jurídica, con particularidad en la escuela alemana, la efectiva satisfacción de los fines del derecho y la realización de la paz social mediante la

40

GARCIA MAYNEZ, Eduardo. La definición del derecho: ensayo de perspectivismo jurídico, Editorial Stylo, México, 1948, pág. 9 y ss.

39

vigencia de las normas jurídicas41. De ahí que en el Estado contemporáneo, los derechos constitucionales son, más que garantías formales, derechos plenos y operativos que exigen efectiva realización material.

Para esclarecer el panorama del proceso como medio de alcanzar la efectividad de los derechos, bien puede concurrir la justificación del derecho procesal frente al derecho material (éste no pasaría más allá de ser una enunciación de derechos si aquél una vez fracasada la actuación espontánea).

La actuación forzosa de la norma jurídica, siempre a través del proceso, puede ser anticipada o impositiva: es anticipada cuando se logra adelantar la actuación forzada a la espontánea para asegurar la última en su condición ideal, pues mayor efectividad que en ella no puede haber, dada la utilidad rauda e inmediata del precepto de la norma jurídica en su materialización; y es impositiva cuando la inobservancia del precepto origina la necesidad de imposición de éste, y aquí viene lo medular del asunto, con efectividad, lo que no hace sino significar utilidad; pero cómo lograr la utilidad del precepto impuesto si su inobservancia quebrantó su natural efectividad, y por tanto utilidad, la respuesta descansa en la eficiencia del proceso que posibilita una útil imposición del precepto normativo-jurídico, es decir, oportuno, racional, legal y eficaz desenlace del derecho objetivo en un caso concreto.

Lo dicho advierte la vinculación de la efectividad del derecho sustantivo impulsada por la eficiencia del proceso hacia la eficacia de la ciencia del derecho en su matiz más próximo —continuo— a la justicia.

Se evidencia, entonces, la connotación sustantiva de la efectividad de la tutela jurisdiccional, y es el ánimo realizador —efectivista— del derecho, que armoniza con su radical inspiración valorativa proyectada desde el proceso constitucionalizado (que es la eficacia), el que trae a escena nuevos derechos asignados desde lo más alto de la normatividad para afirmar la efectivización de los derechos; así, se tienen derechos, al acceso a la justicia, con el calificativo de efectivos, calificativo que no se demora en sumar a la propia tutela jurisdiccional o procesal.

GÓMEZ COLOMER, J. L., “La asistencia extrajudicial gratuita en la República Federal de Alemania”, en “Justicia 84”, Edit. Bosch, Barcelona, 1984, pág. 266. 41

40

2.3.10

Efectividad de la Tutela Jurisdiccional desde la teoría económica del

derecho: efectividad como consecución de la finalidad del proceso Tutela jurisdiccional efectiva significa tutela jurisdiccional constitucionalizada, y esto presupone también la constitucionalización del instrumento: el proceso.

Ahora, si la efectividad es proyección normológica del derecho, su centro nervioso es la propia norma en juego tanto material como procesal. Aquí una perspectiva económica sobre la efectividad nos indica que la norma que por ser válida y obedecida y/o aplicada no siempre puede lograr materializar los objetivos que con ella se buscan, es decir, la norma aún siendo válida y eficaz, puede no ser efectiva.

Si la eficacia de las normas implica que estas motiven a los sujetos normativos a que en la realidad social cumplan sus prescripciones, la efectividad significa que esa normatividad alcance los objetivos deseados con ella. La ley, entonces, será buena no sólo cuando indica sus objetivos sino cuando los realiza en la sociedad, lo contrario sería sólo buenos propósitos del legislador. Como ejemplo imaginemos, que el legislador tiene como objetivo propiciar la disminución del consumo de bebidas alcohólicas y para ello emite un dispositivo gravando con mayores impuestos la cerveza, en este caso la norma es válida, y como tal es cumplida es decir llega a mostrar índices de eficacia, pero el consumo de bebidas alcohólicas no disminuirá porque a más de la cerveza existen otras clases de bebidas alcohólicas, entonces la norma no alcanza los objetivos previstos por el legislador no siendo efectiva.

La efectividad, en la Tutela Jurisdiccional, como en el proceso o en el derecho procesal mismo, tiene una posición media o central, pues se vincula con la eficacia manteniendo posición secundaria, es decir, la relación eficacia-efectividad revela un orden secuencial porque sin eficacia no hay espacio para la efectividad; así, sólo cuando la norma es obedecida o aplicada cuando es vulnerada puede haber lugar para el examen de la realización o no de los objetivos para los que fue pensada.

Ahora, la posición de la efectividad cambia cuando se vincula con la eficiencia, ahí toma posición primaria, porque la razón del medio adecuado que propicie los costes sociales más reducidos para el logro de los objetivos de la norma, son precisamente estos últimos, es decir, sin considerar previamente los fines (efectividad) no se pueden determinar los medios más apropiados (eficiencia).

41

2.3.11 Efectividad de la Tutela Jurisdiccional y Derechos Sustanciales El ordenamiento jurídico, o conjunto de mandatos jurídicos, regula la conducta de sus destinatarios según los preceptos42 que sanciona, los mismos que al no ser observados por aquellos de motu proprio, se sirven de otras normas jurídicas que disciplinan la conducta reparando esa inobservancia; entre estas últimas están las normas procesales o jurisdiccionales.

Esto hace que las normas que son objeto de cumplimiento espontáneo ostenten una situación precedente a la de aquellas (complementarias o instrumentales) que están previstas para posibilitar que ese cumplimiento siempre se realice aún por la fuerza, dada la prohibición de autotutela, salvando los casos excepcionales.

Diferenciándose entre ambas (normas materiales y procesales) por su contenido. Los derechos sustanciales (materiales) se sirven del proceso (de los procesos) para alcanzar su efectividad o cumplimiento real, tan así es que la razón teleológica concreta del proceso también apunta a ello, pues al tiempo de resolverse un conflicto de intereses o eliminarse una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, se hacen efectivos los derechos sustanciales (artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil), lo que al final de cuentas se refleja en la efectividad de la tutela proporcionada.

La constitucionalidad de la efectividad de la Tutela Jurisdiccional, más allá de mostrarse junto a la instrumentalidad del proceso, que sería la expresión constitucional de la efectividad forzosa de los derechos sustanciales, se evidencia en el deber del Estado de promover el bienestar general fundado en la justicia (artículo 44 de la Constitución Política del Estado) y en el perfil del Estado democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución Política del Estado), pues no se puede negar que la Tutela Jurisdiccional Efectiva es fuente de bienestar social basado en la justicia y por tanto tiene sedes materiae en el Estado democrático de derecho.

Hablar, entonces, de la efectividad de la Tutela Jurisdiccional comprende la realización  42

De los derechos sustanciales materiales y GONZÁLEZ LINARES, Nerio, Ensayos de Derecho Procesal Civil, IPIJ, Universidad Andina del Cusco, 2005, pág. 68.

42



De los derechos sustanciales procesales (de acción, de contradicción, al

debido proceso).

Pero ante todo es hablar de constitucionalización de su instrumento, el proceso, que significa

éste a la Constitución, así como el condicionamiento legislativo,

jurisprudencial, doctrinal, funcional público y relacional social que el imperio de la Constitución ejerce en la vida nacional.

Siendo así, es osamenta actual de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y del proceso la configuración constitucional que asegura la realización de los derechos, esto significa que la perspectiva correcta de la efectividad del derecho procesal no sólo es normológica sino en ella, principalmente, constitucional y por tanto garantista.

Siempre que en doctrina se hace referencia a la efectividad de la Tutela Jurisdiccional, y por tanto del proceso, trae consigo su inherente significado constitucional. Efectividad es común denominador de todo sistema de garantías, sólo ella permite medir y verificar la protección concreta, en sus diversos grados, asegurada al derecho sustancial (comprendiendo los derechos sustantivos procesales).

2.3.12 Tutela Jurisdiccional Efectiva y actuación espontánea del derecho material La efectividad de la tutela jurídica tiene expresión regular cuando se da la actuación espontánea del derecho material, es decir, cuando la ventaja material que implica el interés jurídico es consumida (satisfacción del interés jurídico) generándose una situación jurídica material; aquí, hay una situación ideal en la que se ha realizado (efectivizado) el derecho material; pero, si en vez de esa satisfacción se da una «no satisfacción» el derecho sustancial sólo dejará de efectivizarse si, por voluntad del interesado en ello, permanece en estado pasivo la Tutela Jurisdiccional que, asegurada desde la Constitución, sanciona tal situación irregular; pero, si el interesado (titular del interés jurídico) desea activar esa tutela buscando su efectividad y por tanto la del derecho sustancial implicado a su favor, dará curso al proceso jurisdiccional

(procesal)

a

efecto

de

mediante

él

efectivizar

su

derecho

impositivamente.

43

Esto muestra que la efectividad normativa material implica observar que está referida únicamente al derecho sustancial (material o procesal) y puede ser tanto por actuación espontánea como forzosa. En este último caso, que es de efectividad forzosa del derecho material, se debe tener en cuenta que 

Exige la constitucionalidad del instrumento (proceso) que la posibilita.



Se diferencia de la efectividad espontánea porque busca igualarse a ella

sobreponiéndose a la brecha procesal que marca las diferencias de verdad, decisión y costos (tiempo, esfuerzo y dinero) entre ambas, y 

Se vincula con la eficiencia procesal que es la que determina si a través de la

brecha procesal la efectividad (vertical) lograda trasluce justicia.

2.4.

SENTENCIAS INCONGRUENTES

La problemática generada por los pronunciamientos del Mejor Derecho de Propiedad emitidos en los procesos de Reivindicación en donde no ha sido materia de la pretensión de la demanda (y en aquellos casos en los cuales no ha sido materia de la reconvenido), surge la cuestión acerca de que si tal pronunciamiento se encuentra dentro de los parámetros legales y el respeto al debido proceso en toda su dimensión y si tales pronunciamientos se encuentran afectados de causales de nulidad por incongruentes y asimismo afecten derechos fundamentales. Para lograr una comprensión adecuada del asunto en cuestión nos exige recordar algunos conceptos como el de la congruencia procesal y el principio del iura novit curia así como tener en cuenta como se ha venido tratando el tema de las sentencias incongruentes en sede constitucional a fin de determinar en que medida se encuentra justificada la emisión de sentencias incongruentes.

2.4.1 CONCEPTO Respecto a la conceptualización del vocablo congruencia Guasp señala que la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión. Se ha destacado que la congruencia se concreta en definitiva en una comparación entre dos vértices: las pretensiones de las partes y la resolución del juzgador.

44

Rosember y Couture señalan que la sentencia es la respuesta a la demanda y a las cuestiones introducida al debate por el demandado.

Ricer puntualiza: «La congruencia exige solamente correlación entre la decisión y los términos en que quedo oportunamente planteada la litis, comprende los siguientes aspectos: a) Resolución de todas las pretensiones oportunamente deducidas. b) Resolución sólo de las pretensiones ejercitadas quedando prohibido resolver pretensiones no ejercitadas. c)

Aplicación de estas reglas a las cuestiones introducidas al debate por el

demandado, o sea resolución de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada más que ellas.

Considerando una definición más amplia Devis Echandía43 la define como ―el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas‖. Entiende este autor que ―los derechos de acción y de contradicción imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido están delimitados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejercicio de aquellos derechos‖.

Asimismo, Jorge Horacio Zinny afirma que: «…la congruencia es un hilo lógico que recorre el proceso, uniendo sus distintas etapas entre sí. Así, ha de haber concordancia entre la pretensión y la excepción, entre los hechos afirmados y la prueba rendida, entre los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión y de la excepción. También ha de haber congruencia entre la acción deducida y la sentencia;

43

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 533

45

ha de haber una congruencia interna en la sentencia misma y –finalmente- ha de existir concordancia entre la sentencia y su ejecución…».

La regla de congruencia ha sido definida, tradicionalmente, como la necesaria y estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y resistido respectivamente por las partes y la resolución dictada por el tribunal.

Ampliando dicho concepto, el Dr. Botto Oakley la define como «...la relación coherente y lógica que debe concurrir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto en la sentencia y también entre la prueba rendida por las partes y lo resuelto sobre ella en la sentencia...». Es decir, la regla de congruencia implica la necesidad de concordancia que debe existir entre la prueba rendida y la resolución dictada44.

La congruencia procesal implica una correlación entre la imputación y el fallo, correlación quiere decir igualdad de contenido: la sentencia no puede ampliar ni restringir el supuesto de hecho presentado por el actor, la ampliación de ese contenido implica actuar ex officio. De allí la prohibición de resolver extra petitum pues vulneraría el derecho de defensa.

Alvarado Velloso la considera como la más importante regla de juzgamiento, bajo la denominación de ―correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado‖, considerando que ―ella indica que la resolución que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido y resistido por las partes‖ y que para que una sentencia no lesione la garantía constitucional del derecho de defensa, debe ser siempre congruente‖, enumerando seguidamente los casos de vicio de incongruencia (citra petita, extra petita, ultra petita e incongruencia interna)45.

No obstante que –en general- siempre se hace referencia a lo concordancia entre la pretensión y la sentencia, la congruencia es una exigencia lógica presente en todo el proceso uniendo entre sí a las distintas etapas que lo componen. Así, tiene que existir concordancia (congruencia) entre la pretensión y la oposición (resistencia); entre los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus respectivas posiciones y los BORDENAVE, Leonardo, “La Regla de Congruencia y su flexibilización: La necesidad del debate ideológico procesal”, en: http://www.egacal.com/upload/AAV_LeonardoBordenave.pdf. 45 VÉLEZ JULIO, César, “La prueba y su vinculación con la regla de congruencia”, en: “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista”, 2008, en http://www.egacal.com/upload/2008_VelezJulio.pdf. 44

46

elementos de prueba válidamente colectados e incorporados; entre la acción deducida y la sentencia; una congruencia interna en la sentencia misma; y, finalmente, debe existir concordancia entre la sentencia y su ejecución46.

2.4.2 FUNDAMENTO En cuanto a cual es el fundamento jurídico-procesal del principio de congruencia no existe coincidencia entre los doctrinarios. El gran tratadista español Aragoneses sostiene que el fundamento sería el de una atendibilidad «imparcial». Devis Echandia discrepa con esta posición manifestando que la imparcialidad del funcionario mira a que su criterio no esté influido por ningún sentimiento que no sea el de la recta aplicación de la ley, lo que puede ocurrir aunque el Juez no transite por alguno de los vicios que producen la incongruencia.

Algunos afirman que se trata de una derivación del sistema dispositivo, por el dominio completo que las partes poseen sobre su derecho sustancial y los derechos procesales en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no; para otros deriva del principio de contradicción. Otra teoría sostiene que surge de la necesidad de impedir un exceso de poder por parte del juez.

Jorge Appez Pelliza sostiene que el fundamento de la regla de congruencia radica, en primer lugar, en la garantía constitucional de defensa en juicio, en tanto mediante dicha regla se otorga a ambas partes la oportunidad legal de defender cada una de las razones que sustentan sus respectivas pretensiones, y obviamente para ello, se les permite tomar debido conocimiento de que es lo que se pretende en su contra, y consecuentemente, cuál será la prueba que pesará sobre sus respectivas espaldas; en segundo lugar, radica en el derecho constitucional de igualdad ante la ley, pues mediante dicha regla se brinda a ambos litigantes respuesta jurisdiccional sobre todos y cada uno de los puntos sometidos a conocimiento jurisdiccional. Y finalmente, sostiene que a través de dicha regla se limita la actividad y poder del juzgador sometiéndolo al límite de resolver pura y exclusivamente sobre los sujetos, la causa y el hecho traído al Debate.

ZINNY, Jorge Horacio, “La congruencia procesal”, en “X Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista” En http://egacal.educativa.com/upload/Q2009ZinnyJorg.pdf 46

47

Es importante señalar que además de la reiterada referencia al derecho de defensa, al vulnerarse el principio de congruencia, se niega el derecho a un proceso justo (o debido proceso) a que tiene derecho toda persona que acuda a los órganos jurisdiccionales a que se le resuelva su conflicto de intereses.

Como se advierte, el concepto de congruencia aceptado por la generalidad, tiene que ver con la correlación o correspondencia entre lo pretendido (en materia penal se hace más hincapié en lo fáctico) y lo juzgado.

Este concepto se refiere fundamentalmente a lo que se denomina "congruencia externa", diferenciada de la "congruencia intrínseca o interna‖ (la cual exige que su contenido muestre compatibilidad de argumentos; no tener contradicciones y ser coherente, que también es un vicio de congruencia).

2.4.3 El Principio de Congruencia en la justicia constitucional El principio Juez y Derecho ordena que el órgano jurisdiccional aplique el derecho que corresponda al caso concreto, aún cuando no haya sido invocado por las partes, o lo haya sido erróneamente. El Código Procesal Civil recoge este principio en el artículo VII del Título Preliminar; asimismo, establece el ―límite‖ que observarán los jueces al aplicar este principio que es el Principio de Congruencia que impide al Juez ir más allá del petitorio de la demanda, o fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Así, de presentarse el caso en que el Juez conoce de una demanda en la que el accionante ha errado en la formulación de su pretensión por ejemplo de Nulidad de Acto Jurídico, pues debió aplicar las normas de la Acción Pauliana y no las normas de nulidad, tendrá que desestimar la demanda; no podrá corregir el error del demandante, pues estaría resolviendo fuera del petitorio.

El principio Juez y Derecho también es de aplicación en los procesos constitucionales, el cual ha sido recogido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, a diferencia de la regulación del Código Procesal Civil su aplicación no se encuentra condicionada a la observancia del principio de congruencia, ello debido a que el antes de la promulgación del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional había adoptado decisiones modificando el

48

objeto de la demanda (Expediente N° 0905-2001-AA/TC) pues sostienen que al emitir pronunciamiento sobre derechos constitucionales no invocados por el demandante no se contraviene el principio de congruencia, ni se afecta el contradictorio, ya que ―una de las particularidades del principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel‖ .

Al respecto, es importante precisar que no es tan cierto que no se contravenga el Principio de Congruencia al evaluar la violación o amenaza de derechos constitucionales distintos a los invocados en la demanda. Es innegable que, en la mayoría de los casos (y atendiendo a cómo haya sido formulado el petitorio de la demanda) el Juez estará otorgando algo distinto de lo que se pide. Es decir, no puede descartarse que al aplicar el derecho –subjetivo- al caso concreto, el Juez resuelva más allá del petitorio. Resulta, pues, que en los procesos constitucionales el error en la invocación del derecho correspondiente al caso concreto casi siempre coincidirá con un petitorio errado. Esto se debe a que el derecho aplicable será justamente aquel derecho constitucional que se busca proteger a través de la demanda.

Sin embargo, esta posible contravención al Principio de Congruencia se justifica en el rango constitucional de los derechos subjetivos en juego, que a su vez constituyen el derecho objetivo que el Juez está obligado a aplicar, con mayor razón si se trata de normas de rango constitucional. En palabras del propio Tribunal, ―en estos procesos se juzga el acto reclamado, reduciéndose la labor del Juez constitucional, esencialmente, a juzgar sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional‖.

Empero, resulta ineludible la exigencia de congruencia entre la sentencia y los hechos alegados por las partes. En ningún caso el Juez constitucional podrá resolver en función a hechos que no se desprendan de lo actuado en el proceso. Evidentemente, esta exigencia obedece a la observancia del derecho de defensa, que también tiene rango constitucional. Sólo los hechos alegados por las partes (básicamente la eventual amenaza o violación, o su inexistencia) habrán sido materia de discusión y prueba, y por lo tanto sólo estos hechos podrán ser valorados en la sentencia. Podría decirse, que en los procesos constitucionales el Principio de Congruencia se aplica parcialmente. El juez constitucional no está limitado al análisis de los derechos constitucionales invocados por el demandante, sino que prevalece la sujeción a

49

normas de rango constitucional, indisponibles por el Juez. Pero su aplicación en cuanto a los hechos alegados por las partes es ineludible, pues de lo contrario sí podría afectarse el contradictorio47.

2.4.4 La congruencia en la sentencia La congruencia en la sentencia puede ser analizada desde un punto de vista interno y desde un punto de vista externo.

a) Desde un punto de vista interno: La congruencia significa la concordancia o coherencia que debe existir entre las distintas partes que constituyen la sentencia. Así, en la primera parte (resultandos), el Juez fija los límites subjetivos y objetivos del pronunciamiento, en estricta correlación entre lo que ha sido objeto de la pretensión y de la oposición (resistencia), estableciendo –conforme a lo dicho- quienes son las partes, esto es, los sujetos a los que alcanzarán los efectos de la decisión, identificando por sus respectivos nombres y apellidos al actor y al demandado (límite subjetivo), y que es lo que ha sido materia de debate fáctico, fijando así la plataforma de lo que será objeto de decisión (límite objetivo). Esta primera parte ha de ser congruente con el contenido de la demanda y de la oposición desde que, desde el punto de vista subjetivo, la decisión sólo afectará a las partes, y desde el punto de vista objetivo, sólo será objeto de decisión el conflicto en el estricto marco de lo que ha sido expuesto por las partes, es decir, la resolución deberá abarcar los elementos de la pretensión, esto es, los sujetos, el objeto y la causa de pedir.

En la segunda parte (considerandos) el magistrado, en primer término, analizará la prueba colectada e incorporada válidamente, correlacionándola con lo que ha sido motivo de debate fáctico, a fin de fijar los hechos que han sido debidamente acreditados (confirmados), para luego discurrir jurídicamente sobre ellos, dando respuesta a los argumentos esgrimidos por el actor y por el demandado, respectivamente. Esta segunda parte debe estar en exacta concordancia con la primera, de manera tal que sólo y únicamente puede tener en cuenta y explayarse respecto de los hechos invocados y debatidos por las partes, y los argumentos

GARCÍA GODOS GOICOCHEA, María Soledad, “El Principio de Congruencia en la Justicia Constitucional”, en: “Informativo Judicial”, Estudio Jurídico Jorge Avendaño, En http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAVJorgeAppes.pdf 47

50

esgrimidos por ellas que han sido motivo de exposición en la primera, seleccionando e interpretando la norma aplicable.

En el desarrollo de los considerandos el Juez va construyendo y delineando lo que será la tercera y última parte de la sentencia, esto es, su decisión. Esta tercera parte debe ser congruente con la primera y con la segunda, esto es, debe contener un mandato que sea una consecuencia lógica de los resultandos y de los considerandos.

b) Desde el punto de vista externo: La congruencia debe ser mirada, por un lado, en relación a la pretensión hecha valer en juicio y la oposición a ella, y por otro en relación a la ejecución de lo resuelto. El primer aspecto consiste en la exacta correspondencia que debe existir entre la sentencia, o más concretamente, entre la parte dispositiva de ella y ―la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto‖. En este sentido se pronuncia Guasp afirmando que ―se trata de una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y más concretamente su fallo o parte dispositiva, y el otro el objeto procesal en sentido riguroso….la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto lo delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos individualizadotes de la objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila‖.

Desde este punto de vista, la congruencia opera como una garantía para las partes, en cuanto limita las facultades decisorias del Juez a la pretensión y la oposición, y a la plataforma fáctica en que ellas se asientan, porque ésta al decir de Devis Echandía―contiene la causa petendi y título jurídico invocado como la fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido‖, salvo que la ley permita traspasar ese límite como ocurre en el procedimiento laboral.

El segundo aspecto consiste en la exacta correspondencia entre el mandato contenido en la resolución, por regla en la parte dispositiva, y lo que constituye el objeto de la ejecución48.

49 Zinny, Op. Cit. pág. 317

51

2.4.5 Tipos de incongruencia Las sentencias –o mejor dicho, las resoluciones judiciales- dictadas en violación al principio de congruencia contienen en sí mismas un vicio que las hace anulables. Esto es así porque la incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia entre lo pedido –y, en su caso, probado-, su oposición total o parcial, y la resolución del Juez que decide la controversia quebranta la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio. En efecto, el demandado condenado más allá de lo pedido o fuera de lo pedido, estaría obligado a cumplir una prestación que no le ha sido exigida y de la que no ha podido defenderse; por su parte, el actor, al que no se le satisface alguna o algunas de sus prestaciones porque la sentencia guarda silencio al respecto, sufriría un perjuicio injustificado en su patrimonio del que tampoco habría estado en condiciones de defenderse y, por consiguiente, de evitar. Es un error in procedendo, un vicio procesal y no un defecto u error sustancial, corregible por la vía impugnativa que prevea la norma, según el tipo de resolución de que se trate.

La incongruencia, se puede generar por lo siguiente: a) Se otorga o deniega algo distinto a lo pedido o por una causa petendi diferente a la invocada (extrapetita), salvo que el Juez esté legalmente autorizado para hacerlo como ocurre en el procedimiento laboral si está probado; b) Se otorga cuantitativamente más de lo pedido (ultrapetita), pero no se configurará, como en el caso anterior, si el Juez está legalmente autorizado para hacerlo, o si ―decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o resuelve‖; c) Se otorga o deniega menos de lo pedido y admitido por el adversario, salvo que la conformidad sea legalmente inadmisible (infrapetita); d) Se omite pronunciamiento acerca de alguno de los extremos de la pretensión o de la oposición, o se difiere el pronunciamiento, salvo el caso de prejudicialidad, o se remite a otro proceso sin que así lo ordene la ley (citra petita).

No hay que confundir la omisión de pronunciamiento con la resolución que condena genéricamente y deja para un incidente posterior fijar el monto o la cuantía, porque este tipo de decisión aparece cuando se prueba el derecho reclamado pero no su importe.-Tampoco se configura este vicio cuando se deja de resolver sobre peticiones subsidiarias si prospera la principal, o cuando se trata de peticiones alternativas a

52

voluntad del adversario y se hace lugar a la elegida, guardando silencio respecto de las restantes49.

Se entiende que la incongruencia se da en relación a los 3 elementos esenciales del proceso: 1.

En cuanto a las partes, puede ser por exceso (cuando se ha demandado a

una persona por Daños y perjuicios y la sentencia condena al demandado y a otra persona mas a pagarlo); por defecto (cuando se demanda a dos o mas personas y la sentencia omite pronunciamiento en cuanto a la procedencia de la pretensión de una de ellas); y mixta (cuando la sentencia prospera contra una persona distinta a la demandada. 2.

En cuanto a los hechos de la litis, se da por exceso cuando la sentencia

resuelve sobre una cuestión no planteada y por defecto cuando la decisión omite resolver una cuestión que planteo oportunamente y mixta cuando se resuelve una cuestión distinta. 3.

En cuanto a la cosa reclamada, la incongruencia en cuanto a la cosa

reclamada también puede ser por exceso (cuando se reclama la entrega de una cosa y la sentencia condena a la entrega de una cosa y a la entrega de una suma de dinero; o simplemente se da cuando la decisión condena a pagar una suma mayor que la reclamada); por defecto (cuando se reclaman dos o mas cosas y la sentencia omite pronunciamiento sobre una de ellas o cuando condena a pagar una cantidad menor que la admitida por el demandado).

Cada vez que resulta violentada la regla de congruencia nos hallamos frente a un supuesto de incongruencia. Consecuentemente, la regla de congruencia alude a la necesaria e insoslayable identidad jurídica que debe existir entre los sujetos, el objeto y la causa que individualizan la pretensión y la oposición, y los sujetos, el objeto y la causa sobre los cuales ha de recaer la decisión jurisdiccional. De allí que, en principio, podamos distinguir tres tipos de incongruencias: subjetiva, objetiva y causal.

a) Incongruencia subjetiva En cuanto a los sujetos del proceso, en principio, la regla de congruencia «…presupone que la sentencia únicamente puede contener decisión con respecto de

49

Zinny, Op. Cit. pág. 320

53

quienes revistan la calidad de partes en oportunidad de su dictado…». De allí que habrá incongruencia subjetiva «…cuando la decisión jurisdiccional condena a quienes no son parte juntamente con quienes sí lo son (incongruencia subjetiva por exceso), u olvida condenar a quien corresponde hacerlo tanto como los incluidos en el fallo (incongruencia subjetiva por defecto) o condena a una persona distinta de la demandada (incongruencia mixta)…».

b) Incongruencia causal En cuanto a la causa, la regla de congruencia impone al tribunal el respeto de la causa petendi oportunamente introducida al pleito por las partes. De allí que sea importante recordar que por causa petendi se comprende no sólo la base fáctica invocada por las partes, sino también la imputación jurídica efectuada al respecto por aquellas. Como consecuencia de lo expresado, en principio, se incurriría en incongruencia respecto del material fáctico cuando se resuelve en base a hechos no invocados por las partes, o cuando se omite la consideración de hechos invocados y confirmados por aquellas o alguna de ellas, y cuando se resuelve una cuestión distinta a las invocadas por las partes.

Por su parte, se incurriría también en incongruencia –por apartamiento de la calificación jurídica asignada por las partes- cuando la sentencia admite una pretensión con sustento en causales normativas ajenas o distintas a la imputada por el actor en contra del accionado. Si bien alguna jurisprudencia admitiría la validez de una resolución como la indicada, tal resolución sería inválida por violar el derecho de defensa del accionado. En efecto, en tal supuesto, la calificación jurídica efectuada por el actor importa el desarrollo de toda la estrategia defensiva del accionado. Consecuentemente, la resolución del tribunal importaría una violación al derecho de defensa del accionado por lo cual sería nula por vulnerar el principio de congruencia y, por ende, al derecho de defensa del accionado.

c) Incongruencia objetiva Finalmente, en cuanto al objeto, la regla bajo estudio será violada toda vez que exista desacople entre las pretensiones formuladas en la demanda o contestación y la decisión jurisdiccional que las dirime. Por ejemplo cuando el tribunal concede más de lo reclamado por el actor, u omite pronunciarse respecto de alguna de las pretensiones esenciales deducidas y discutidas en el proceso, etc.

54



Existen otras clasificaciones respecto de los tipos de incongruencia.

La más extendida de todas ellas es la que las divide de la siguiente manera: 1) Incongruencia Ultrapetita Se configura cuando el Tribunal resuelve más allá de lo pedido por las partes, es decir, da más que lo reclamado por éstas. Ahora bien, dicha incongruencia no se da en los supuestos en que, habiendo quedado la determinación definitiva del importe reclamado a las pruebas a producirse en el proceso el Juez con sustento en aquellas concede una suma superior a la pedida provisionalmente por parte.

2) Incongruencia Infrapetita Se configura en la hipótesis en que el Juez resuelve dando menos que lo pedido. Siempre que por las constancias del proceso hubiere procedido la concesión del total de lo reclamado.

3)

Incongruencia Extrapetita

Se da en el caso en que el Juzgador se pronuncia sobre materia ajena a la cuestión debatida. A diferencia de la incongruencia ultra petita en que se resuelve concediendo más de lo pedido, en este caso se modifican aspectos esenciales de la pretensión, otorgándose rubros no solicitados, o introducidos extemporáneamente por la parte interesada. Esto es, la diferencia esencial entre la incongruencia ultra petita y la incongruencia extra petita radica en que la primera alude siempre a un desacople cuantitativo entre lo reclamado y resistido y lo resuelto por el tribunal. Mientras que la segunda refiere a un desacople cualitativo.

Por otra parte, la jurisprudencia ha entendido que no se da este tipo de incongruencia en aquellos supuestos en que el tribunal aplicando el iura novit curia suple el derecho que las partes invocan erróneamente. Ahora bien, cuando el Tribunal o el Juez, invocando el iura novit curia, introduce de oficio pretensiones no articuladas ni debatidas en la causa, si se produce la incongruencia extra petita.

4) Incongruencia Citrapetita Se verifica cuando el Tribunal omite el tratamiento de uno de los elementos individualizadores de la cuestión litigiosa, siempre que sea conducente para la

55

resolución del pleito pues si el juzgador omite el tratamiento de una cuestión por virtud de la solución que da a otra que ha analizado previamente y que, torna inconducente el estudio de la posterior no existe incongruencia.

Para Guasp la incongruencia infra petita incluye tanto el supuesto de divergencia cualitativa como el de divergencia cuantitativa entre lo pretendido por las partes y lo resuelto. Millán criticando tal postura afirma que cuando el desacople es cualitativo nos encontramos frente a la incongruencia citra petita, quedando reducido el supuesto de la incongruencia infra petita al caso en que el Juez resolviere dar menos de lo peticionado –en el único supuesto en que hubiere correspondido en el caso concediere el total de lo reclamado, pues si la divergencia cuantitativa deriva de la prueba obrante en el proceso, es decir, del resultado de lo probado por las partes, no existe la incongruencia infra petita.

5) Incongruencia por Ultra Prueba Esta clasificación fue sugerida por el jurista chileno Hugo Botto Oakley quien sostiene que ésta se da en todos aquellos supuestos en que la resolución judicial se aparta – sea por exceso, sea por defecto- de lo acreditado en autos por las partes. La tesis del citado Jurista radica en que el principio de congruencia incluye en su idea no solo la necesaria correspondencia entre lo alegado y resistido por las partes con lo resuelto por el Juez, sino también lo acreditado por las primeras y lo resuelto respecto de la prueba.

Ahora bien, hasta aquí se ha aludido a la congruencia externa de la sentencia con los hechos invocados y probados de la causa y el derecho aplicable; pero también la sentencia debe observar una congruencia interna definida como la necesaria correspondencia que debe existir entre los fundamentos expresados en los considerandos del fallo con la parte dispositiva del mismo, o el respeto que deben guardar los fundamentos del fallo considerados en sí mismo con las reglas de la lógica. De allí que la doctrina distinga también entre:

5.1.-

Incongruencia material: que consiste en la no conformidad entre las

pretensiones de las partes y la sentencia.

56

5.2.- Incongruencia formal: Que se da en aquellos supuestos en que no existe correspondencia entre los considerandos y la parte resolutiva de la sentencia, o en la que los fundamentos

del fallo no guardan respeto de las reglas de la lógica,

caso en el que la incongruencia se da por incoherencia. En en virtud de la regla de congruencia formal

debe

efecto, la

mostrar

algo

sentencia más

que

compatibilidad de argumentos, debe también señalar ausencia de contradicciones y presencia de coherencia50.

2.4.6 La congruencia en la alzada Es importante destacar que las reglas generales de la congruencia también se proyectan en segunda instancia, así los ordenamientos procesales establecen las siguientes normas: a) Prohiben al tribunal de alzada pronunciarse sobre puntos o cuestiones que no fueron oportunamente sometidos a decisión en primera instancia. b) En segunda instancia la congruencia exige una correspondencia entre la decisión y lo que es materia de recurso. El acto con el cual el recurrente funda su recurso (informe memorial o expresión de agravios) determina las cuestiones sometidas a decisión del tribunal de Alzada.

En segunda instancia pueden darse los siguientes casos de incongruencia: 1) Cuando el Tribunal de alzada decide cuestiones que han quedado consentidos. Si resuelve capítulos no impugnados o cuando el Tribunal de alzada modifica la sentencia en perjuicio del apelante violando así el principio que prohíbe reformar la decisión en detrimento del recurrente, se pronunciaría ultra petita. 2) Cuando no decide cuestiones que si son materia del recurso el tribunal de alzada se pronunciaría citra petita.

Calamandrei sostiene que: «Igualmente en la apelación el nuevo examen del Juez de segundo grado se ejercita sólo en cuanto las partes lo provoquen con su gravamen en apelación, lo mismo que en primer grado la mirada del Juez se halla limitada, por decirlo así por la mirilla del sistema dispositivo y no está en condiciones de ver sino la

50

Bordenave, Op. Cit. pág. 306 y ss

57

que las partes colocan dentro del campo visual contemplado desde esa estrecha abertura‖.

Ello involucra que la misma correspondencia que debe mediar entre todos los aspectos de la litis y la resolución del A-quo debe existir entre las quejas y sus contestaciones interpuestas ante el Superior y lo resuelto por el Ad-quem. En la alzada existe un doble límite consagrado por el principio de congruencia: a)

No tiene competencia funcional la cámara para pronunciarse respecto de

aquello que no hubiera sido sometido a debate, oportunamente, por las partes en la primera instancia. b)

En segundo lugar, el tribunal de alzada sólo puede pronunciarse respecto de

aquello que hubiere sido motivo de recurso por parte del interesado- tantum devollutum quantum apellatum.

De este modo, tal como explica Ricer, en principio, en segunda instancia pueden darse los siguientes supuestos de incongruencia: a)

El tribunal de alzada decide cuestiones que han quedado

consentidas. b)

La cámara omite pronunciarse sobre cuestiones que son materia

de recurso. c)

El tribunal de alzada modifica la sentencia en perjuicio del

apelante, violando

así

el principio que prohíbe reformar la decisión

en

detrimento del recurrente –reformatio in peius.

2.4.7 Aforismo IURA NOVIT CURIA y su implicancia en la resolución de conflictos 2.4.7.1 Naturaleza jurídica del Iura Novit Curia. Origen y etimología del aforismo Augenti, citado por Sentís Melendo, le designa al aforismo un origen de anécdota. Describe el fastidio de un Juez por las agotadoras elucubraciones jurídicas de un abogado, que lo lleva a interrumpirlo manifestándole. Venite and factum. Curia novit ius (Vaya a los hechos. El Tribunal conoce el Derecho). En cuanto a su etimología se hacen las siguientes precisiones: la palabra curia e deriva del latín curia o curiae que era el Tribunal donde se trataban asuntos

58

contenciosos. La palabra novit es la tercera persona del singular del pretérito perfecto del verbo incoativo nosco que significa conocer. Finalmente la palara iura, constituye el plural de la palabra latina ius que significa derecho, siendo así iura significa derechos, que en concepto de Augenti estaba referido al derecho objetivo. Así tenemos que el aforismo significa literalmente ―el Tribunal conoce los derechos‖

2.4.7.2

La función del Juez

El aforismo contiene una actividad que corresponde al Juez durante la sustanciación de un proceso, generalmente en la etapa de decisión o sentencia. Consiste en la calificación jurídica del conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que constituye la pretensión discutida en el proceso. En función de calificar le sobreviene al Juez como consecuencia de cualquiera de estas situaciones porque las partes no lo hicieron o porque, en opinión del Juez, lo hicieron erróneamente.

―La acción se individualiza y se identifica mediante los elementos de hecho que han convertido en concreta la voluntad de la ley y no por la norma abstracta de ley‖, frase de Chiovenda que traduce la significación del aforismo.

Se debe tener en cuenta que, si son los hechos los que perfilan la esencia de un proceso y aun su decisión final (fallo), es perfectamente factible que el Juez pueda intervenir (aun modificar) en lo secundario: la calificación jurídica. Esta situación se hace más sustentable aun si se toma en consideración que el Juez es un técnico en la materia en que interviene, es decir, en Derecho.

2.4.7.3 Supuestos de aplicación del aforismo a)

Falta de alegación del derecho

El supuesto de falta de derecho subjetivo es mucho más complejo, teniendo en cuenta la obligación del demandante de, por lo menos, describir la fundamentación jurídica de su pretensión. Sin embargo en un ordenamiento procesal en donde el Juez careciera de la atribución de rechazar la demanda por oscura y tampoco estuviera legislada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, es perfectamente factible encontrar procesos en los que la fundamentación jurídica de la pretensión es confusa u oscura. Llegado el momento de decidir, el Juez -sin tocar los hechos ni

59

variar el objeto de la pretensión- puede suplir la deficiencia en la fundamentación jurídica.

b)

Error en la alegación del derecho

En el caso del derecho objetivo consiste en la utilización incorrecta de la norma jurídica aplicable a la pretensión en dispuesta. Ante este defecto, el aforismo exige al Juez su intervención para -en el fallo- citar correctamente la norma aplicable al caso que resuelve.

Exactamente igual ocurre en la invocación equivocada de la relación jurídica sustantiva que el demandante cree tener con el demandado. En este caso, el aforismo exige al Juez precisar en su decisión la verdadera naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes. Con lo cual enmienda el derecho subjetivo deficientemente invocado.

2.4.7.4 Límites de aplicación del aforismo El aforismo exige al Juez calificar jurídicamente y de manera definitiva al proceso. Sin embargo, tal deber no importa una actividad irrestricta. Incluso en un sistema inquisitivo la aplicación del aforismo se realiza dentro de límites que interesa precisar:

i) Los Hechos. En casi todos los sistemas procesales civiles le está vedada al Juez toda actividad destinada a contribuir con nuevos hechos al proceso. El ámbito de los hechos le pertenece con exclusividad a las partes. El aforismo en estudio no tiene relación alguna con los hechos del proceso y tampoco con el conocimiento particular que pueda tener el juez de estos.

ii) El Objeto de la pretensión El objeto de la pretensión está constituido por aquello que se pide al Juez, ahora en relación con la aplicación del aforismo, dicha aplicación jamás puede modificar el objeto de la pretensión especificada por el titular del derecho, es decir lo que las partes piden no puede ser modificado por el Juez en aplicación del Iura Novit Curia. Por ejemplo: Si un demandante plantea como objeto de su pretensión la recuperación posesoria del objeto del conflicto (bien), a pesar que de los hechos aparezca que la

60

discusión es en torno a la propiedad del bien, el Juez no podrá pronunciarse en ese sentido. Esto debido a que su intervención modificaría el objeto de la pretensión (recuperación de la posesión), y tal acto le está vedado.

Por otro lado, si se interpone una demanda de Aviso de Despedido citándose la norma pertinente y de los hechos descritos y probados se advierte que se trata de un proceso de desahucio, el Juez debe intervenir, en ejercicio del aforismo, a fin de calificar correctamente la controversia en su aspecto jurídico. Si los hechos han sido probados, podrá amparar la demanda de desahucio. Como el aviso de despedida y el desahucio, son vías procedimentales destinadas a la recuperación posesoria, el objeto de la pretensión no habrá sido modificado por el Juez.

iii)

Imprecisión en el objeto de la pretensión

Para ilustrar mejor este supuesto a través de un ejemplo se produce un accidente de tránsito en el que una persona sufre un serio daño físico, la persona agraviada demanda a la empresa de transportes -propietaria del vehículo en que viajaba– una reparación por los daños sufridos. De los hechos expuestos en la demanda no es posible precisar si la pretensión reclamada tiene un sustento contractual o extra contractual, aún cuando en ella se advierte la cita de la norma jurídica referida a la responsabilidad contractual.

La precisión en torno a la naturaleza de la responsabilidad (contractual o extracontractual) tiene singular importancia. Así, la caga de la prueba reposa en persona distinta según sea el caso; la prescripción extintiva o liberatoria tiene igualmente distintos plazos.

En este caso, a pesar de la opinión distinta del Juez y de la incertidumbre en cuanto al sustento de la pretensión, este tendrá que limitarse a resolver con arreglo a la calificación jurídica hecha por el demandante. En este caso, a pesar de la opinión distinta del Juez y de la incertidumbre en cuanto al sustento de la pretensión, éste tendrá que limitarse a resolver con arreglo a la calificación jurídica hecha por el demandante. En este caso no funciona el aforismo en estudio. Esto se debe a que la intervención del Juez en aplicación del aforismo, no puede modificar el objeto de la pretensión y tampoco incidir en aspectos colaterales del proceso que determinen indirectamente– una variación en el objeto de la pretensión.

61

2.4.7.5 El aforismo y el principio de congruencia judicial El Principio de Congruencia Judicial consiste en el deber del órgano jurisdiccional de mantener conformidad entre la decisión judicial (resolución) y la petición de las partes. Si bien la congruencia judicial es aplicable a todos los actos procesales del Juez, suele identificársele con la decisión final. Una frase latina lo describe ―secundum allegata et probata, judex judicare debet‖ (El juez debe resolver según lo alegado y probado)

El principio de congruencia judicial exige al Juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra petita a la omisión en el pronunciamiento de alguna de las retensiones. La congruencia extra petita ocurre cuando la decisión contiene una pretensión no demandada o está referida a una persona ajena al proceso.

La incongruencia ultra petita es aquella originada en el hecho que la decisión concede o adjudica más de lo que fue pedido. La doctrina reconoce una forma especial de incongruencia llamada interna que consiste en la falta de relación lógica entre la motivación (considerando) y la decisión (fallo). Lo importante es que hecha esta breve descripción del principio de congruencia judicial, podemos advertir que su relación con el aforismo Iura Novit curia es tangencial y no intrínseca como usualmente se expresa.

2.5.

EL DERECHO DE DEFENSA

Nadie puede cuestionar la naturaleza esencial y fundamental del llamado ―Derecho de Defensa‖ el mismo que existe para garantizar la protección de la libertad o los intereses de un procesado. El constitucionalista Enrique Bernales Ballesteros51, señala que el derecho de defensa cuenta con tres características: a)

Es

un derecho

constitucionalmente

reconocido,

cuyo

desconocimiento invalida el proceso;

51

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993, Lima : CIEDLA, 1996, pág. 656

62

b)

Convergen

inmediación,

el

en

él una

serie de

principios

procesales

básicos: la

derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de

asistencia profesionalizada y el derecho de no ser condenado en ausencia y ; c)

El beneficio de la gratuidad.

Así, al parecer, el Derecho de Defensa, se encuentra estrechamente ligado a un principio fundamental, cual es el de la igualdad. Y es por ello, que a través de las tres características anteriormente citadas, se pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso.

La ―defensa‖ en un sentido lato, se entiende como aquel derecho, reconocido constitucionalmente, que tiene toda persona, de solicitar ante un órgano de justicia, una solución justa ante un determinado litigio. Aquí se presenta el problema del individuo a quien supuestamente se le ha lesionado un derecho, por lo que deberá recurrir a la justicia para efectuar su reclamo, conforme a una garantía constitucional que va avalar dicha reclamación.

En un sentido más estricto y específicamente dentro de la esfera penal, debemos decir que mediante la ―defensa‖, las partes deberán estar en la posibilidad –tanto en el plano jurídico como en el fáctico- de ser convocadas para ser escuchadas, y colocarse frente al Sistema en una formal contradicción con ―igualdad de armas‖ siendo pues –como lo señala Julio Maier-, ―una garantía frente al Poder del Estado y representa una limitación del poder estatal‖52.

Podemos señalar que el Derecho de Defensa presenta una serie de características que, para efectos del presente trabajo, debemos tener claramente en cuenta: 1. Es un derecho reconocido constitucionalmente; 2. Comprende una serie de derechos derivados o conexos como: * Conocer los fundamentos de la imputación. *

Conocer los motivos de la detención (esto con la finalidad de que pueda ser

defendido de manera eficaz, contando con todos los elementos de juicio); * El derecho de no ser condenado en ausencia; 52

Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara- Abogados. “El Derecho de Defensa”; en Teleley; www.asesor.com.pe/teleley.

63

* Derecho a una justicia penal gratuita y, con ello, la garantía de la defensa de oficio para aquellas personas que no cuenten con los recursos suficientes para ejercer plenamente su derecho de defensa; * Derecho a impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen; * Derecho a valerse de su propio idioma; * Derecho a guardar silencio y a no ser obligado a declarar contra su voluntad (en este aspecto, entra a tallar, el tema de las torturas que, a todas luces, no pueden

permitirse

por

tratarse

de

todo

aquello

que

una vulneración flagrante a los derechos

humanos) y; *

En

general,

se

respete

y

ajuste

a

un debido

proceso, que permita que el derecho de defensa sea debidamente ejercitado.

Ahora bien, no obstante que, como observamos la defensa es un derecho fundamental de todo ciudadano, nada obliga a éste a ejercerlo. Así, si por ejemplo, una persona es demandada y no hace nada para defenderse, no podríamos decir que se está vulnerando su derecho de defensa, ya que éste no es ejercido por la propia voluntad del demandado/agraviado, por lo que podemos señalar que se trata más bien de una cuestión de oportunidad.

Como podemos inferir, el Derecho de Defensa, tiene estrecha relación con los principios fundamentales que garantizan la seguridad y la igualdad ante la ley, principios

que

se

encuentran

consagrados

en

los

textos

constitucionales

democráticos. El Derecho de Defensa pretende, de alguna forma, buscar un equilibrio entre las partes de un proceso. Por una parte, el poder acusador del lado de la mano del Fiscal y, por el otro, el inculpado ejerciendo su derecho de defensa en forma adecuada; logrando de esta forma, conseguir la tan ansiada igualdad que debe prevalecer por encima de todo, por cuanto sin ella, nunca podremos decir que el valor justicia se ha llegado a alcanzar.

En relación a este igualdad debemos decir que en el campo del Derecho de Familia, podemos confundirnos y pensar en que tal igualdad no se da para ambas partes, puesto que en muchos casos se favorece a una de ellas , pero se trata de la parte más débil de la relación; así podemos entender que lo que busca la ley -con esta ―presunta desigualdad‖- es equiparar poderes entre la parte más favorecida y la

64

menos favorecida, llegando finalmente a una real igualdad entre ambas, lo que podría asimilarse a la figura de la discriminación llamada ―positiva‖.

Como sabemos el derecho de contradicción implica prima facie el derecho de defenderse, de aportar medios probatorios para desvirtuar la pretensión instaurada, de negar los hechos expuestos en la demanda, de proponer excepciones o defensas previas, de reconvenir, de formular cuestiones probatoria contra los medios probatorios de la demanda, sin embargo también le otorga la posibilidad al demandado de reconocer la pretensión, de aceptarla.

El derecho de contradicción es una manifestación concreta del Derecho de Defensa, el cual cuenta con un instrumento a través del cual se hace efectiva en un proceso, básicamente el contradictorio se ejercita con la contestación de demanda, la cual puede contener la negación de la pretensión, la formulación de tachas y oposiciones, la propuesta de excepciones y defensas previas. Devis Echandía define al derecho de contradicción como el derecho a obtener una decisión justa del litigio que le plantea al demandado o acerca de la imputación que se le formula al imputado o procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de tener oportunidad de ser oído en igualdad de circunstancias para defenderse, alegar, probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre. Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, pues sería inconstitucional53.

En este contexto podemos determinar como premisa que si la excepción de incumplimiento no se puede formular como excepción procesal, es posible que el demandado la pueda introducir al proceso como argumento central de defensa, vinculado estrechamente al tema de fondo. Ello implica que el demandado al momento de ejercer el contradictorio ataca directamente la pretensión, haciendo presente al juez que no está en disposición de cumplir con lo peticionado por el actor.

Así tendremos, que el demandante en la causa petendi propone como hecho central de su pretensión, que corresponde al demandado el cumplimiento de la prestación asumida al celebrar el contrato bilateral.

53

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Op. Cit., pág. 222

65

Sin embargo, el demandado en el ejercicio del Derecho de Defensa que le corresponde como parte del proceso, se encuentra habilitado para proponer como argumento central de defensa, un hecho impeditivo, estableciendo que no se encuentra obligado a cumplir con la exigencia del demandante, debido a que el éste no cumplió con la prestación debitada, pues la relación contractual que los vincula se encuentra enmarcada dentro de un contrato recíproco, bilateral, sinalagmático.

Si la excepción es lanzada al proceso como argumento de fondo, la defensa del demandado estará girando en torno a este hecho impeditivo, buscará evitar que se le obligue a cumplir su contraprestación, utilizando el mecanismo de la excepción sustantiva de incumplimiento. Entones tendremos que el contradictorio lo ejercitó el demandado de forma concreta para atacar directamente la pretensión del actor, siendo ello así tendremos dos hechos que se contraponen, por un lado el hecho de la pretensión (que busca el cumplimiento) y el hecho expuesto en la contestación de demanda (referido a la negativa al cumplimiento), de los cuales nace ya un punto controvertido, pues resultan opuestos entre si. Sobre este punto controvertido de suma importancia en el proceso, consideramos que versará la actividad probatoria y que será ineludiblemente objeto de pronunciamiento en la sentencia.

Ahora nos preguntamos, si existe algún impedimento o restricción en la norma procesal, para que la excepción de incumplimiento sea introducida al proceso dentro de la contestación de demanda. La respuesta evidentemente es negativa, pues es viable que el demandado proponga su negativa de cumplir con su contraprestación a través de argumentos de fondo, con el cual de manera directa ataca la pretensión del actor.

Sin embargo, consideramos que la facultad concedida por el artículo 1426 del Código Civil es una real pretensión procesal que le corresponde al demandado en el proceso, en caso de ser emplazado con una demanda con la cual se le exige el cumplimiento de prestación en el contexto de un contrato con prestaciones relacionadas y coetáneas, y como tal debe ser introducida al proceso con un mecanismo procesal más idóneo y no como un mero argumento de defensa.

Conforme a los estudios de Derecho Procesal se ha establecido que la Reconvención es la incorporación de una pretensión por parte del demandado en un

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proceso sometido a la litis pendentia, la cual es una pretensión que no tiene conexidad con relación a la pretensión contenida en la demanda y por es autónoma; en cambio con la Contrademanda o Contrapretensión el demandado incorpora una nueva pretensión para debatirse en el proceso, sin embargo ésta si tiene relación de conexidad con la postulada en la demanda; en tal sentido se señala que en estos casos el género es la Reconvención y la especie es la Contrademanda; así tenemos entonces, que nuestro ordenamiento procesal civil en el artículo 445 regula lo se conoce como Contrademanda.

Siendo ello así, tenemos que la contrademanda regulada por nuestro ordenamiento procesal nace de la atribución que se le concede al demandado para que aprovechando el momento en el que hace uso del ejercicio del derecho de contradicción (o contradictorio), pueda incorporar al proceso una pretensión conexa a la demanda, proceso que debe estar sujeto a litis pendencia.

Cuando el demandado propone una nueva pretensión para ser debatida y resuelta en la sentencia, lo debe hacer como contrademanda, lo cual importa el ejercicio del derecho de acción que también tiene el demandado en el proceso civil; la contrademanda obedece a criterios de oportunidad y economía procesal, pues se aprovecha de un proceso pendiente para pedir al Juez que en forma conjunta con la sentencia, resuelva la pretensión de la demanda y la acumulada con la contrapretensión.

Ahora bien, la contrademanda que formulará el demandado en este caso, tendrá naturaleza sui generis, ya que es distinta a la que se formula en otro proceso, pues no se trata de una nueva pretensión involucrada en el proceso por el demandando para que se excluya la del actor, ya que el demandado normalmente utiliza la contrademanda para involucrar en el proceso una pretensión procesal conexa con la de la demanda, buscando mejorar su posición en el proceso y/o proteger de manera adecuada sus intereses. Tal como ocurre por ejemplo cuando se reconviene por Mejor Derecho de Propiedad frente a la pretensión de Reivindicación, o la reconvención de Prescripción Adquisitiva frente a la Reivindicación. Tampoco se trata, en este caso de una nueva pretensión que deba ser resuelta de manera preferencial a la del demandante.

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Más bien se trata de una pretensión que busca restablecer la armonía en la relación material previa al proceso, pues si la demanda contiene la pretensión procesal que busca el cumplimiento de la prestación del demandado, la reconvención será para que se le permita al demandado abstenerse de cumplir su prestación hasta que el demandante cumpla también la suya o garantice su cumplimiento. El hecho de involucrar pretensión por cada una de las partes hace más interesante la figura en ciernes, pues cada uno de ellos postula su posición sobre el particular.

La tesis de que la excepción de incumplimiento puede ser viable como reconvención es compartida por el maestro Manuel De la Puente y Lavalle quien señala que la excepción, así entendida, tiene muy pobres resultados, pues éstos se limitan a postergar simplemente la ejecución de la prestación a cargo del demandado, creando una situación de estancamiento, de reciproca inejecución. Más positivo hubiera sido legislar la excepción de incumplimiento dándole el carácter reconvencional, en el sentido que, al resolverla, el juez ordene que ambas partes ejecuten simultáneamente sus respectivas prestaciones, o al menos garanticen su ejecución54. Igualmente Acdeel Salas sostiene que la excepción reviste siempre el carácter de reconvencional, pues en todos los casos en que prospere se condenará al actor ha cumplir con las obligaciones a su cargo55. Mosset Iturraspe nos menciona que la cualidad propia de la excepción de incumplimiento es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contraderecho

El objetivo de esta tesis es hacer viable procesalmente hablando la excepción de incumplimiento utilizando la contrademanda, sin embargo debemos aclarar que con ella el demandado no busca directamente que el actor cumpla con su prestación, pues si ello es así, tendríamos que el demandado pide la ejecución de la prestación del actor, sin haber cumplido la suya, lo cual sería erróneo, es por ello que proponemos, que los alcances de esta contrademanda deben estar ceñidos estrictamente para que el demandado proponga como pretensión sucesiva la de excusarse de cumplir su prestación hasta que no reciba su contraprestación, con ella tendríamos que dicha abstención está condicionada a una obligación de dar o de hacer por parte del actor, lo cual es más coherente con la situación que se afronta en el proceso. 54

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general, comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil, Volumen. XV, Segunda parte Tomo IV, Fondo Editorial PUCP Lima, 1996, pág. 233. 55

SALAS, Acdeel E., Obligaciones, contratos y otros ensayos, Ediciones Depalma. Buenos Aires, pág. 234.

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2.5.1 Carga de la prueba Resulta imprescindible señalar que la doctrina se ha encargado de señalar que en la excepción de incumplimiento la carga de la prueba se invierte, corriendo concretamente a cargo del demandante probar que ha cumplido oportunamente con su prestación o que ha garantizado su cumplimiento.

Sin embargo, consideramos que esta situación es admisible cuando la excepción es propuesta como argumento de defensa del demandado, al contestar la demanda. Pues por la naturaleza propia del contrato previo al proceso, para lograr la derrota del demandado se debe acreditar que el actor ha cumplido con su prestación, quedando pendiente de cumplimiento sólo la del demandado.

Pese a lo expuesto, esta tesis no funciona cuando el demandado propone la excepción de incumplimiento como contrademanda, pues ésta se ha convertido en una verdadera pretensión postulada por el demandado dentro del proceso. Así cada parte tendrá que probar los hechos en que fundan la pretensión que introdujeron al proceso (artículos 196º y 200º del Código Procesal Civil).

Es importante recalcar algunos aspectos probatorios vinculados al proceso en análisis, por un lado, el actor para lograr la fundabilidad de su pretensión en la sentencia, deberá acreditar de manera suficiente haber cumplido de manera integra con la prestación derivada del contrato reciproco que lleva a discusión al proceso o en el contenido de la demanda deberá garantizar adecuadamente su cumplimiento. En el primer supuesto, deberá convencer al Juez respecto a que él cumplió con la prestación derivada del contrato reciproco, pero que el demandado no ha cumplido con su contraprestación, debe aparejar a la demanda los medios de prueba necesarios para el efecto. En el segundo, deberá otorgar garantía de cumplimiento, cuando él mismo no ha cumplido con su prestación, ello con el objeto de garantizar el cumplimiento de su prestación, para lo cual se podrá recurrir –de forma extensiva- a los supuestos de contracautela personal o real a que se refieren las medidas cautelares (fianza bancaria, hipoteca, prenda, fianza personal, entre otros), de tal forma que desde el inicio del proceso se tenga la garantía suficiente de que el actor cumplirá con su prestación. Si esta situación se presenta y el demandado formula la excepción de incumplimiento (como argumento de fondo o contrademanda), entonces, ésta resultará improcedente, pues no se presentan dos de sus presupuestos de

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procedencia, que son: a) incumplimiento de la prestación por parte del demandante; y, b) que debe actuar con buena fe el demandado56;

De allí es que se entienda que en estos procesos normalmente la carga de la prueba deba recaer sobre el demandante quien deberá acreditar el cumplimiento de su prestación antes de ingresar a la relación procesal o ya en ella, garantizar su cumplimiento. El demandado al formular la excepción de incumplimiento ha señalado la doctrina le corresponde probar la existencia del contrato, aunque de los anexos de la demanda, deberá aparecer documentalmente el vínculo jurídico que une a las partes, por lo cual hasta quedará exento de probar este extremo.

Este es quizá el aspecto más controversial (procesalmente hablando) en este tema, ya que la sentencia que se emite en este tipo de procesos tiene rasgos especiales, pues su contenido difiere sustancialmente de otros procesos, ello se debe a la propia naturaleza de lo que se discute, así tendremos que en casos donde se presente como tema central el cumplimiento de un contrato con prestaciones reciprocas y se deduce la excepción de incumplimiento, se pueden presentar las siguientes situaciones: 1.

Si la pretensión procesal está vinculada al cumplimiento de la prestación del

demandado, y éste no propone al contestar la demanda la exceptio non adimpleti contractus (ni como argumento de defensa ni como reconvención, o se encuentra en rebeldía), entonces, en la sentencia sólo se emitirá pronunciamiento respecto de la pretensión contenida en la demanda, no será necesario desarrollar considerandos sobre la misma ni emitir decisión sobre el particular, aunque existan indicios de incumplimiento de la prestación por parte del actor, ya que su debate en el proceso debe ser propuesto sólo por el demandado, no cabe la posibilidad de pronunciamiento sobre hechos no propuestos por las partes, de lo contrario la sentencia será nula por incongruente. En consecuencia, si la pretensión recibe el criterio de fundabilidad por parte del juez, se dispondrá en la sentencia que el demandado cumpla con la prestación debitada. Aunque admitimos como posible su propuesta en la etapa impugnativa, quedando su resultado a expensa del Juez que absuelva el grado. 2.

Si el actor acreditó en autos, que cumplió con la prestación derivada del

contrato reciproco previo al proceso o ha garantizado su cumplimiento

y el

demandado al contestar la demanda propone la excepción de incumplimiento (como

56

BRECCIA, Umberto, Derecho Civil, Editorial de la Universidad Externado de Colombia, Tomo I, Volumen 2, 1992, pág. 1086.

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argumento de fondo o como reconvención), entonces en la sentencia el Juez deberá declarar fundada la pretensión contenida en la demanda, ordenando al demandado cumplir con su contraprestación y desestimará la excepción sustantiva, con respecto a la negativa de cumplimiento del demandado hasta que el actor cumpla, simplemente porque la relación contractual se vio afectada por su incumplimiento y la decisión judicial en este caso apunta a hacer justicia, para evitar el perjuicio patrimonial del actor. Aunque el problema surge respecto al pronunciamiento expreso (negativo o positivo) de un argumento de defensa en la sentencia, lo cual no es usual, pues tal pronunciamiento es necesario con relación a pretensiones, tachas, u otras situaciones que queden para resolver en este estadio. 3.

Si la excepción de incumplimiento es formulada por el demandado como

argumento de defensa al contestar la demanda, se debe haber fijado en el proceso como hecho controvertido (fundamental), el enfrentamiento de dos hechos postulados por las partes, por un lado la exigencia del actor para el cumplimiento de la prestación por parte del demandado y la negativa de éste a su cumplimiento.

Lo sui generis viene aquí, habíamos dicho que el actor recibe la carga de probar adecuadamente en el proceso, para así lograr que el demandado cumpla su contraprestación, sin embargo, en este caso si se formula la excepción sustantiva y el actor no probó ni garantizó los extremos ya mencionados, entonces en la sentencia se debe decidir por declarar fundada la pretensión contenida en la demanda, ordenando que el demandado cumpla con la prestación establecida en el contrato reciproco que lo vincula al actor, sin embargo (y ello es lo especial en este proceso) debe cumplirse los presupuestos para la viabilidad de la excepción sustantiva materia de análisis: a) Existencia de un contrato recíproco; b) Incumplimiento de la prestación por parte del demandante; c) Falta de incumplimiento de la prestación del demandado; d) Se debe actuar con buena fe, también debe ordenar que el actor cumpla la suya de manera simultanea o asuma el compromiso de garantizar su cumplimiento.

A primera vista parece un contrasentido, se le obliga a probar al demandante y no lo hace, sin embargo su pretensión tiene éxito, no se entiende nada verdad, sin embargo la explicación a esta situación que parece no cuadrar con los principios de prueba y congruencia, se disipa cuando la explicación se sustenta, en que si no se procede de esta forma en la sentencia, se estaría quebrantando el principio de reciprocidad de las

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prestaciones generada por el contrato que relaciona a las partes desde antes del proceso, corriendo el riesgo de propiciar un indebido favorecimiento a una de las partes. Ya que en situaciones normales se debería desestimar la pretensión de la demanda (por improbada) y considerar a la excepción sustantiva como un mero argumento de defensa. Lo que podemos rescatar de esta situación es que el resultado final del proceso pone en evidencia la supremacía, el rescate de la relación material, frente a la procesal, se antepone la recomposición de una relación material conflictuada, a los principios que rigen el proceso vinculados a la prueba, congruencia, logicidad, entre otros, pero se hacen evidentes también la aplicación de los principios de celeridad y economía procesal. Poniendo de manifiesto la premisa lanzada por el artículo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia”. Y rescatando la idea de que el proceso es instrumental del derecho sustantivo.

El fallo de la sentencia se debe producir de esta manera, porque debemos recordar siempre en estos casos, que, la excepción de incumplimiento es un mecanismo que coadyuva al restablecimiento del equilibrio en la relación contractual, a fortalecer el cumplimiento de las prestaciones que emergen del mismo, no a extinguirlo ni liquidarlo.

4.

Si la exceptio non adimpleti contractus es propuesta por el demandado como

contrademanda, entonces, el Juez debe avocarse a resolver dos pretensiones acumuladas en el proceso, la originaria (contenida en la demanda) y la sucesiva (propuesta con la contrademanda). Ahora bien, si se presentan los presupuestos de procedencia de la excepción de incumplimiento, se deberá emitir sentencia declarando fundadas ambas pretensiones, por un lado la pretensión de cumplimiento de la prestación con respecto al demandado y fundada la abstención del demandado, hasta que no reciba su contraprestación, ordenando el cumplimiento paralelo y simultaneo de ambas prestaciones, ello por la naturaleza del contrato de donde se derivan ambas. Opinando sobre el particular Masnatta57 ha señalado que al igual resultado práctico lleva la defensa que no se opone como excepción sino como

57

MASNATTA, Héctor, “Excepción de incumplimiento contractual”, en Monografías Jurídica, Abeledo- Perrot. Nº 06, Buenos Aires, pág. 104

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reconvención, pues también determina la condena de cumplimiento para ambas partes.

En situaciones normales de un proceso civil, la pretensión de la demanda debe ser desestimada y la contrademanda recibiría criterio de fundabilidad, pero en el caso concreto, las cosas no funcionan así, pues la propuesta de excepción hace que el contenido de la sentencia sea el que se ha mencionado Larenz ha señalado que en el derecho alemán no se desestima la demanda, sino que el juez siempre condena al demandado a pagar la prestación que debe, pero simultáneamente al recibir la contraprestación del actor58. La doctrina ha señalado que en el sistema alemán la excepción de incumplimiento se ejercita en el proceso como reconvención (artículo 322 del Código Alemán). Sin embargo, la propuesta de la exceptio como reconvención tiene adeptos (De la Puente, Mosset Iturraspe, Salas y Ennecerus) y detractores también (Salvat, Borda, Von Tour). Los últimos brindan una solución al problema, nada beneficiosa para las partes y desnaturalizan la reciprocidad del contrato en discusión, pues se precisa que la sentencia de este proceso en caso de acoger la exceptio, deberá rechazar la demanda, si bien no pronunciando sobre el fondo, en esta línea encontramos Luque Gomero59.

Opinión particular tiene Hugo Taranto quien señala que en el dictado de la sentencia definitiva es cuando el Juez debe merituar la excepción de incumplimiento, rechazándola o acogiéndola. El rechazo de la excepción conlleva la viabilización de la pretensión con condena al demandado a cumplir su obligación y la carga de costas. Si prospera la excepción, de acuerdo con la decisión tradicional la sentencia rechaza la demanda, pero no tiene valor de cosa juzgada material, no afecta el derecho del actor que queda subsistente, lo suspende por carecer de un presupuesto para el andamiento de la acción como es no haber cumplido u ofrecido cumplir la obligación a su cargo, hasta que, realizado ello, vuelva a quedar expedita la acción60.

5.

Ahora bien, si la excepción es formulada como argumento de fondo de la

contestación de demanda o como contrademanda, y tiene éxito, sin importar la forma en cómo se debe estructurar el fallo de la sentencia, el actor debe ser sancionado al

58

LARENZ, Karl, “Derecho de obligaciones”, en Revista de Derecho Privado- Madrid, Tomo I, 1958, pág. 268.

59

LUQUE GAMERO, Ricardo. “Excepción de incumplimiento”. En temas de derecho contractual. Editorial Cuzco SA. Lima, 1987, pág. 54.

60

TARANTO, Hugo O. Excepción de incumplimiento. En Contratos. Editorial La Roca, Buenos Aires, 1989, pág. 267.

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pago de las costas y costos del proceso, además de imponerle una multa por haber actuado con temeridad procesal, en este caso por exigir el cumplimiento de la prestación del demandado, sabiendo que no ha cumplido la suya, y teniendo conocimiento que dicho cumplimiento debe ser paralelo, coetáneo, al unísono.

2.6. Economía Procesal Entendemos por Economía Procesal, como el principio que rige el proceso por el cual se busca obtener el pronunciamiento judicial utilizando el menor esfuerzo de las partes e inclusive del estado, con un menor gasto pecuniario.

Lo que busca el Principio de Economía Procesal, es que el proceso se resuelva en el menor tiempo, ello sin dilaciones, el mismo que debe darse en un plazo razonable, y respetando los mismos que son designados por ley, ello conforme a cada vía procedimental, en la cual se desarrolle.

Éste principio busca concentrar la actividad procesal en el menor número de actos para evitar la dispersión. Las partes deben aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trámites, impidiendo regresiones en el proceso61.

El concepto economía dentro de un proceso judicial, tomado desde su acepción de ahorro, está referida a su vez a tres áreas distintas: ahorro de tiempo, esfuerzo y gasto.

Es así que, bajo éste principio procesal, no sólo estamos hablando de un aspecto netamente económico, como podría entenderse, sino que el presente principio abarca temas como ya se ha referido, de economía de tiempo, de esfuerzos y de gastos, principio que está orientado al ahorro de éstos tres elementos con la finalidad de resolver de la forma más rápida y adecuada el conflicto de intereses.

Consecuentemente a ello, debemos tener en cuenta que bajo éste principio, las partes a parte de velar que el proceso se desarrolle en el menor tiempo posible, ello debe de

61

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I, 1era Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, Pág. 57.

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realizarse con el menor esfuerzo procesal posible, ello a efectos de la agilización de sus procesos, a fin de que él mismo se torne en eficaz. Hurtado reyes, refiere que este principio propone el ahorro de gasto, ello entendido o traducido en el desmedro económico que tienen las partes por la duración del proceso, cuanto más dure un proceso más seré el coste que tiene que asumir las partes. A mayor duración del proceso mayor gasto para las partes. De ésta forma éste principio propone el ahorro de gastos62.

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone que el proceso es un medio que necesitan las partes para alcanzar la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que éste no puede ocasionar mayores gastos al valor de los derechos que están en conflicto. En éste articulado, encontramos el principio de economía procesal, refiriéndose que, el proceso se debe realizar procurando que el desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

Castillo Quispe y Sánchez Bravo señalan la existencia de una relación entre el al artículo V y lo expuesto por el artículo IX del Título Preliminar del citado Código Adjetivo, expresando lo siguiente63: -

Que las normas procesales contenidas en éste código son de carácter

imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. -

Que las formalidades previstas en éste código son imperativas, sin embargo, el

Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. -

Que cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un

acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada.

Al hacer la relación de los artículos V y IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, entendemos que si viene es cierto las normas contenidas en dicho código son imperativas, sin embargo ello se puede ver superado, a efectos del logro de los fines que contenga el proceso judicial, hecho que es realizado por el Juzgador al momento

62 63

HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Primera edición. Lima: Editorial Idemsa, 2009, Pág. 164. CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edwar, Manual de Derecho Procesal Civil, Primera edición, Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2010, pág. 43.

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de emitir un pronunciamiento sobre lo que es materia de proceso, teniendo en cuenta entre otros el principio de economía procesal.

En ese sentido, como corolario de lo antes expuesto, tenemos que la economía procesal es un principio formativo del proceso que consiste en que en el desarrollo del procedimiento se buscará obtener siempre el máximo beneficio, con el menor desgaste del órgano jurisdiccional.

Carrión Lugo64 refiere que el principio de economía procesal es uno de rango legal, éste preconiza el ahorro de tiempo gastos y de esfuerzo en el proceso. Habrá ahorro de tiempo cuando el proceso se desarrolle normalmente, observando sus plazos y las formalidades de rigor, sin llegar a la exageración. Habrá ahorro de gastos cuando éstos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del proceso. Habrá ahorro de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en el sentido que los actos procesales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios. La convalidación de actos es una manera de exteriorizar el principio de economía procesal, a condición de que tales actos coadyuven con las finalidades del proceso.

Pero no sólo este principio es uno de carácter procesal civil, él mismo principio lo encontramos tutelado en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, norma que señala, que los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesal. En ese sentido vemos pues, que el Principio de Economía Procesal es muy amplio, rige para los diferentes procesos que se puedan suscitar en la vida cotidiana jurídica; lo encontramos en un primer momento en los procesos Constitucionales, en los Proceso Civiles, Laborales, Administrativos, etc. En ese sentido el Juez como director del proceso, debe actuar diligentemente, que se resuelva dentro de los plazos y debe adoptar las medidas más convenientes para una pronta y eficaz administración de justicia solucionando un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica.

El Principio de Economía Procesal, que intenta enfrentar no sólo el tema de los costos, como ya hemos señalado anteriormente, sino también de la duración y de la

64

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de derecho procesal civil, Volumen I, 2da Edición, Lima: Editorial Grijley, 2007, pag. 54.

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cantidad de actos que deben realizarse en un proceso. Probablemente, sus expresiones más importantes sean la economía de tiempo y de esfuerzo.

Monroy señala que éste principio es mucho más trascendente de lo que comúnmente se cree, de hecho son muchas las instituciones del proceso que tienen como objeto hacer efectivo este principio65. El concepto economía, tomado desde su acepción de ahorro, está referida a su vez a tres áreas distintas: ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo.

El tiempo cumple un rol esencial y envolvente en el proceso. Casi no es posible encontrar algún proceso en donde, adicionalmente al conflicto que tienen las partes, no exista otro referido a la urgencia que una de ellas tiene de acabar pronto el proceso, necesidad que es inversamente proporcional a la misma urgencia de la otra, pero de prolongarlo. El cumplimiento de los actos con prudencia, es decir, ni tan lento que parezca inmovilidad ni tan expeditivo que se renuncie al cumplimiento de formalidades indispensables, es la expresión adecuada de éste principio. Ésta es la economía de tiempo.

La economía de gasto es la necesidad de que los costos del proceso no impidan que las partes hagan efectivos todos sus derechos al interior de éste. Lo expresado no obsta para reconocer que un Estado pobre y con una fuerte dependencia externa no puede darse el lujo de tener una administración de justicia absolutamente gratuita. Sin embargo, la economía procesal en este rubro debe tender a evitar que las desigualdades económicas que presenta nuestra sociedad, sean lo suficientemente determinantes para que quien se encuentre en una condición inferior deba soportar las consecuencias procesales por dicho estado.

Los costos del proceso no pueden ser un impedimento para que las partes ejerzan sus derechos, de ahí que sea particularmente relevante el tiempo invertido por la administración de justicia en resolver un conflicto, dado que ese tiempo naturalmente tiene una valoración patrimonial para las partes y para el propio Poder Judicial.

65

MONROY GALVEZ, Juan. Teoría general del proceso, 3era Edición, Editorial Communitas, Lima, 2009, pág. 204.

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La economía de esfuerzo, está referido a la posibilidad de concretar los fines del proceso evitando la realización de actos que, aun estando regulados, tienen la calidad de innecesarios para tal objetivo. De alguna manera, un recuento de la evolución histórica del proceso nos enseña que ésta ha consistido en solventar métodos para lograr su simplificación, esta búsqueda es la economía de esfuerzo. Consiste pues, en la supresión de trámites superfluos o redundantes, aminorando el trabajo de los jueces y auxiliares de justicia y simplificando cada proceso en particular, debe necesariamente incidir en forma decisiva sobre la buena administración de justicia.

Bajo tales consideraciones, Zumaeta señala en la misma forma, que todo tiene que ver con el ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo, referido al proceso66. Por ejemplo en el tiempo, todos los justiciables tienen la necesidad de que sus conflictos se resuelvan en el menor tiempo posible sin que éstos se dilaten y se extiendan más de lo debido, debiéndose respetar los plazos previstos. En la economía de gastos, se procura que los costos del proceso no sean obstáculos para recurrir al órgano jurisdiccional para hacer efectivos los derechos materiales, dado que ello significa una barrera para acceder a al órgano jurisdiccional en busca de Tutela jurisdiccional Efectiva. Finalmente, en la economía de esfuerzo, se debe evitar la realización de actos innecesarios al interior del proceso; busca llegar a la solución del conflicto pero con el menor esfuerzo, mediante una simplificación de tiempo, sin perturbar el derecho de defensa.

Finalmente podemos decir, que el principio de economía procesal tiene como objetivo lograr un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificación que estructure el procedimiento. Éste principio orienta al justiciable para obrar con interés y celeridad.

Al aplicarse el principio de economía procesal en nuestros procesos judiciales, como es el caso del proceso de conocimiento, se cumplirá en forma oportuna y adecuada con los plazos, se simplificarán los actos de procedimiento, se obligarán a las partes procesales a cumplir con los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe en las

66

ZUMAETA MUÑOZ, Pedro, Temas de Derecho Procesal Civil, 1era edición, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2009, pág. 54.

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instancias en que concurran, a efectos de resolver el conflicto de intereses que desean sea tutelado.

2.7

LA REVISIÓN

Para efectos de entender la revisión, como mecanismo de control de las decisiones jurisdiccionales por el órgano superior en grado, es necesario tener una idea clara sobre la impugnación, sus presupuestos, los principios que rigen y los fines que persigue.

2.7.1 LA IMPUGNACIÓN El vocablo impugnar, ―tiene un origen latino y se identifica con la palabra atacar. Lo que significa que inclusive coloquialmente el concepto impugnar contiene implícita la idea de desacuerdo. Desde la primera perspectiva, del Derecho en general, la impugnación es el medio jurídico a través del cual expresamos nuestra voluntad en sentido contrario a una situación jurídica establecida, la que pretendemos no produzca o no siga produciendo efectos jurídicos‖67.

Desde la perspectiva constitucional, el derecho de impugnación se le denomina derecho de acceso a los recursos y se constituye como integrante del derecho al debido proceso, siendo un derivado del Principio de Pluralidad de instancias contemplado en el artículo 139, numeral 6), que tiene relación con instrumentos internacionales como el literal h), del artículo 8, inciso 2) de la Convención Americana de los Derechos Humanos, dice: ―…durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas…h) derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior‖. Del mismo modo, el inciso 5) del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: ―Toda persona declarada culpable de un delito, tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley‖. Este derecho fundamental, es una garantía procesal que exige, ―cuando menos, una segunda decisión sobre los actos jurisdiccionales pasibles de ser impugnados. De ahí que es importante que el sistema impugnatorio contenido en un ordenamiento procesal brinde las garantías necesarias para que los litigantes puedan satisfacer su necesidad de obtener una nueva decisión,

MONROY GALVEZ Juan, “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano”, en “Revista de Derecho Procesal”, Tomo I, pág. 21; citado por HURTADO REYES Martín, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Editorial Idemsa, Primera Edición, Lima, 2009, pág., 839. 67

79

sin descuidar, por cierto, la eficacia del proceso en cuanto a la duración razonable de este‖68 .

2.7.2

LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

La impugnación es un derecho que la ley concede a las partes del proceso, mediante el cual se pretende revocar, sustituir, modificar o anular un acto procesal o una resolución que considera errónea o viciada y que perjudica al interesado. Como derecho de las partes, dependen entonces de las incidencias procesales, y de la actividad de tales partes, porque ellas son las que eventualmente, van a decidir o no materializarlo. Asimismo, la finalidad de los medios probatorios es que las partes o terceros legitimados puedan solicitar la anulación o revocación, total o parcial, de un acto procesal presuntamente afectado por un vicio o error. Es por ello que quien puede formular la impugnación es alguien que considera que ha sido afectado en su derecho.

―Los medios impugnatorios son actos procesales que se caracterizan por ser formales y motivados. Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las partes (y aun por los terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares o vicios o errores que afectan a uno o más actos procesales, y a solicitar que el órgano jurisdiccional revisor proceda a su revocación o anulación, eliminándose de esta manera los agravios inferidos al impugnante derivados de los actos del proceso cuestionados por él‖69.

―En el proceso, los medios de impugnación son correctivos que se invocan para eliminar vicios o irregularidades de los actos procesales, a fin de perfeccionar la búsqueda de la justicia. Estos medios no surgen por voluntad del Juez, sino por obra exclusiva de las partes, en ejercicio del principio dispositivo que acompaña al proceso civil, a tal punto que las partes pueden convenir la renuncia a la impugnación‖70.

Los instrumentos para impugnar en el proceso son diversos, así nuestro Código Procesal Civil71, contempla las siguientes clases de medios impugnatorios, cuando el proceso está en trámite o en ejecución:

TÁVARA CÓRDOVA Francisco, Los recursos Procesales Civiles, en “Diálogo con la Jurisprudencia”, Gaceta Jurídica, Primera edición, Lima, 2009, pág. 11. 69 HINOSTROZA MINGUEZ Alberto, Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I, Segunda Edición, Lima, 2007, pág. 647. 70 LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Op. Cit. pág., 122. 71 Art. 356 del Código Procesal Civil. 68

80

a) Remedios: -

Oposición (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una

inspección judicial, etc) -

Tacha (contra testigos y documentos)

-

Nulidad (contra actos procesales no contenidos en resoluciones judiciales).

b) Recursos: -

De reposición

-

De apelación

-

De casación

-

De queja.

―También se podrá ejercer impugnación cuando ejercitamos el derecho de acción, es decir, con un nuevo proceso, en tal caso nos encontramos con la pretensión impugnatoria (Art. 178 del Código Procesal Civil)‖72.

2.7.3 PRESUPUESTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Código Procesal Civil, en el artículo 355, señala: ―mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error‖.

Para ejercitar actividad impugnatoria se necesita la concurrencia de determinados presupuestos que la hagan viable, en tal sentido para impugnar se requiere: a)

Existencia de un proceso, o de un acto procesal susceptible de

impugnación. Presupone la existencia de un acto impugnable. ―Esto implica necesariamente, la necesidad de la existencia de un proceso judicial, dentro del cual se genere un acto procesal susceptible de impugnar, si no se da este presupuesto no se podría ejercitar ninguna actividad impugnatoria, depende entonces de la existencia de un acto procesal. No se puede impugnar un acto que no existe en la realidad. El acto procesal impugnable, sólo existe si hay proceso, en trámite o en ejecución‖73. 72 73

HURTADO REYES Martín, Op. Cit., pág. 839. HURTADO REYES Martín, Op. Cit., pág. 841.

81

b)

Se requiere sujeto con interés

Los actos de impugnación sólo corresponden a quien la ley concede este derecho y en los casos en que la ley lo prescribe. En el artículo 355 del Código Procesal Civil se determina que, quienes pueden impugnar son las partes o terceros legitimados. Asimismo, en el artículo 356 del mismo código, ha establecido que la oposición y los demás remedios se interpondrán en casos expresamente previstos en el Código Procesal Civil.

c)

Existencia del agravio

Implica que el recurso sólo se interpone ante supuestos de agravio, originados por los actos procesales y resoluciones, agravio que debe revestir relevancia jurídica. Es decir, no se trata de equiparar todos los supuestos de agravio, y en todas las ocasiones, sino de delimitar claramente los supuestos en que se puede reclamar por el agravio, y bajo qué condiciones, porque el Derecho no puede perder tiempo en proteger intereses que no va alcanzar por su dimensión, a merecer la protección jurídica.

―Para la admisión del recurso se requiere, que este sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución. A estos efectos es de asumir la concepción de la ―voluntad impugnativa‖, atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer mediante determinado recurso‖ (Cas. 01-2007- Huaura, Villavicencio R. Reyes A., p.312)74.

d)

Voluntad expresa de impugnar

No es admisible el otorgamiento de medio impugnatorio de oficio; pues, en materia de impugnación tanto la petición como el impulso, el reclamo formal y oportuno, corren por cuenta o por disposición de la parte con interés directo, ello además implica dos cosas: por un lado que el afectado puede desistirse de este derecho antes del vencimiento del término, ya sea de manera tácita o expresa; y por otro se configura la adherencia o adhesión a través de la cual el sujeto procesal que no ha impugnado puede adherirse a los posibles efectos de la sentencia, antes de vencido el plazo para interponer el recurso y con los mismos requisitos para impugnar.

74

VILLA STEIN Javier, “Los Recursos Procesales Penales”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pág.25.

82

En el Código Procesal Civil se establece en el artículo 361 que durante el transcurso del proceso las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que pronunciándose sobre el fondo, le ponen final proceso. Pero, tal renuncia se admite siempre y cuando el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o alguna norma imperativa.

Así como las partes o los terceros legitimados pueden renunciar a interponer recursos, los litigantes pueden desistirse del recurso una vez interpuesto, con lo que adquirirá firmeza la resolución; sin embargo, debe distinguirse ―entre desistimiento del proceso y el de un recurso pues, si en el primer caso no impide reproducir la pretensión en otro proceso posterior, el desistimiento de un recurso interpuesto supone aceptar el contenido de la sentencia o resolución recurrida que. Por ello, deviene en firme‖75

e)Existencia de error Las decisiones judiciales al provenir de un acto humano, pueden estar afectadas con error, que doctrinariamente se divide en vicios in procedendo y vicios in iudicando. Según Marianella Ledesma, ―Los primeros se conocen como vicios de forma o de actividad, son las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso. Este tipo de errores provoca la nulidad y como efecto secundario que el proceso se retrotraiga desde que se cometió el error en adelante. En cuanto a los vicios in iudicando operan para denunciar sentencias injustas, pues se alega error sobre el fondo por aplicación de una ley inaplicable‖76

Señala Fairén Guillén77, respecto a los tipos de errores o vicios, que éstos pueden ser: A)

Los llamados ―de actividad‖, que a su vez pueden producirse

a.

A lo largo del procedimiento esto es, con anterioridad al proceso lógico que el

Juez desarrolla mentalmente. b.

Por vulneración de normas ―procesales‖, que se producen durante ese “iter‖

mental del Juez, una vez concluido el procedimiento externo: iter mental, interno, pero que se va plasmar en un acto externo como lo es la resolución. Son los errores de actividad propiamente dichos. GUASH FERNÁNDEZ, Sergi, “El sistema de impugnación en el Código Procesal Civil”, en Derecho Procesal Civil, Congreso Internacional, Editorial Lima, 2003, pág. 179. 76 LEDESMA NARVÁEZ Marianella, Op. Cit. pág. 134. 77 FAIREN GUILLÉN Víctor, Doctrina General del Derecho Procesal Civil., Bosh, Barcelona, 1990, pág. 480 75

83

B)

Los llamados ―de fondo‖ o defectos de la actividad lógica - o que intenta serlo

- del juez, que lleva a una subsunción errónea de los hechos a una norma jurídica que no le es aplicable. Tales defectos pueden afectar tanto a normas materiales como procesales de aplicación en el fallo del fondo del asunto.

f) Cumplimiento de requisitos Toda actividad impugnatoria está sujeta a determinadas formalidades, como el cumplimiento del plazo, pues, sólo se admitirá la actividad impugnatoria ejercida dentro del plazo establecido en la ley; la adecuación, implica que el impugnante adecúe el medio que emplea al acto procesal que

impugna conforme señala el

artículo 358 del Código Procesal Civil, etc.

2.7.3 Principios de la impugnación Diversos son los principios que rigen la actividad impugnatoria, como el de legalidad, legitimidad, temporalidad, de personalidad, de comunidad de recurso, de limitación etc, pero en el presente caso sólo desarrollaremos el último de los mencionados, por tener relación con el tema propiamente dicho que es la revisión,

2.7.3.1 Principio de Limitación Este principio tiene que ver con la actividad jurisdiccional del órgano revisor de la resolución impugnada y responde a la necesidad de que éste no pueda ir más allá de los temas propuestos por el impugnante, es decir, el órgano revisor tiene una limitación formal que implica avocarse sólo a resolver las cuestiones propuestas por quien impugna, salvo que se trate de temas vinculados a la indefensión o atentado contra el derecho al debido proceso, en los que pueda involucrar temas no vinculados por quien impugna78. La aplicación del principio de limitación en la apelación se vincula con otros dos principios que son:

a) Tantum devolutum quantum apellatum Fundada en los principios dispositivo y de congruencia, está orientada a imponer limitación al Ad quem respecto de los agravios que serán 78

materia de

HURTADO REYES Martín, “Análisis y crítica jurisprudencial”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Nº 133, pág.181.

84

revisión, ―no pudiendo pronunciarse sobre puntos que no han sido materia del recurso de apelación, siendo que en palabras de Peyrano, el órgano jurisdiccional se encuentra encerrado dentro de un círculo de hierro formado por los hechos alegados y probados por las partes, salvo claro está, que haya mediado apelación o adhesión de la otra parte..‖. Este principio tiene mucha relación con el principio de congruencia procesal, ya

que el superior en grado no pude ir más allá de los límites de la

impugnación, tampoco pude dejar de pronunciarse sobre los agravios expresados por el impugnante, pues, debe existir correspondencia entre lo que ha propuesto como agravio la parte impugnante y la absolución de la parte contraria.

―En la práctica el juez de grado al resolver la impugnación tiene dos deberes: uno que podríamos llamar comisivo y otro de abstención. Por el primero, el Juez está obligado a realizar una conducta que se ajuste a lo peticionado por el impugnante; ello quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios postulados por el impugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en cuyo caso deberá de pronunciarse específicamente sobre los agravios de cada uno de los apelantes de forma separada). El segundo, tiene que ver con la abstención del Juez respecto de la impugnación, por el cual no le está permitido al Juez emitir pronunciamiento sobre agravios no propuestos, por el apelante ni crear agravios, pero sobre todo, no tocar los extremos de la sentencia que quedaron consentidas‖79.

Este principio se relaciona con el principio dispositivo, porque son las partes o terceros legitimados quienes expresan los agravios y respecto a ello debe resolver el Ad quem; asimismo, con el Principio de Congruencia, porque lo que se resuelve en revisión debe guardar relación con lo que se ha impugnado, debe existir identidad y correspondencia

entre

los

agravios

expresados

en

la

impugnación

y

el

pronunciamiento que se emite,. Los agravios constituyen el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el superior: tantum devolutum quantum apellatum.

b) Principio de non reformatio in peius Este principio lo encontramos expresamente regulado en el artículo 370 del Código Procesal Civil, en virtud a ello el Juez Superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido a la apelación interpuesta; pues, la norma limita al Juez a fin de que se 79

Ibid. pág. 123

85

pronuncie sólo respecto a los agravios que le causan al apelante, por ello,

―este

principio está orientado a determinar la fuerza expansiva que tendrá la decisión de segundo grado, es decir, si afectará sólo a la persona que apeló o también las demás personas que conforman una misma parte en atención a la existencia o

no de

litisconsorcio necesario, encontrando este principio sus raíces en el derecho romano y canónico, considerando que la apelación tendría un carácter objetivo, real, de modo que aquellos que dejaron de utilizarla, igualmente la aprovechan, habida cuenta que siendo único y similar el objeto litigioso y el fallo en sí, mal podría dividirse esa verdad cristalizada en el pronunciamiento‖.

―La competencia del Juez Superior

va a estar marcado por dos criterios:

pronunciamiento solo sobre los puntos recurridos y resolver sin causar perjuicio al apelante. El primer criterio trae como consecuencia la admisión de la cosa juzgada parcial en los puntos que no han sido materia de impugnación. En cuanto al segundo criterio se advierte que si apela una sola de las partes no procede fallar en su contra, salvo que la otra parte también haya apelado…‖80

80

LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Op. Cit. pág. 176.

86

Capítulo III Presentación de resultados

3. 1 De las muestras de estudio La reivindicación es una acción real por excelencia ya que protege el derecho real más complejo y perfecto que es el dominio, por ello se reclama no solo la propiedad sino también la posesión.

La reivindicación es la acción del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario y quien niegue tal derecho o lo contradice debe probarlo. Para que dicho derecho sea amparado el actor debe justificar la propiedad del bien reclamado con documento indubitable de dominio, que demuestra la identidad del bien y que acredite que los mismos se hallan poseídos o detentados por la parte demandada.

La procedencia de la Acción Reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: 81 1.

Que la ejercite el propietario que no tiene la posesión del bien.

2.

Que esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad.

3.

Que el bien esté poseído por otro que no sea el dueño.

4.

Que el bien sea una cosa determinada.

Asimismo, se requiere de dos requisitos copulativos: que la parte demandante acredite la propiedad sobre el bien y que la parte demandada posea el bien de manera indebida. 82

La Acción Reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho de quien la interpone y que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aquél recae. Por lo tanto, la reivindicación implica, de manera inseparable, el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su propietario por el tercero que la posee.

81 82

Véase lo citado en la Casación No 3436-00 Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-02-2003, pág.10065. Véase la Casación No. 3773-01 Amazonas, publicada en el Diario Oficial El peruano el 02-01-2003, pág.9832

87

En cambio la acción de Mejor Derecho de Propiedad tiene como única finalidad obtener una declaración de que el actor es el verdadero propietario del bien. En estricto, es una acción de mera declaración de propiedad. No procura la restitución del bien a favor del propietario no poseedor. A diferencia de la reivindicación, es una acción carente de condena al poseedor ilegítimo.

También podemos señalar que existen criterios jurisprudenciales, como la que se expone en la Casación No 1240-04 Tacna de fecha 01.09.05, en el cual se señala: ―la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o más personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble, en razón de que el atributo de la reivindicación puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien lo posea sin tener derecho oponible al demandante, siendo lo mas resaltante que en la vía de reivindicación se puede dilucidar el derecho que tienen dos propietarios respecto de un mismo bien‖.

Criterio con el cual concordamos ya que si bien cierto, ambos procesos se tramitan en la vía de conocimiento los cuales son procesos largos y a fin de evitar un doble trámite innecesario, por lo que en aplicación del principio de celeridad procesal creemos que los medios de prueba que se aportan en el proceso de reivindicación, pueden ser los mismos para resolver un proceso de Mejor Derecho de Propiedad, siempre y cuando ambas partes aleguen tener un título de propiedad respecto del mismo bien inmueble. Con fecha 06 y 07 de junio 2008 se realizó el Pleno Jurisprudencial Nacional en Materia Civil, en el cual se concluyó que en un proceso de reivindicación el Juez puede analizar y evaluar el titulo del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación, es decir mediante la vía de un proceso de reivindicación se puede dilucidar el supuesto derecho que tienen dos propietarios respecto de un mismo bien.

Por lo que, se puede considerar que no es necesario demandar por un proceso de Mejor Derecho de Propiedad, cuando en un proceso de Reivindicación debe quedar establecido el título que acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia, nada impide que en un proceso sobre reivindicación, se determine también el Mejor Derecho de Propiedad cuando ambas partes tengan dicho título.

88

Para ello es necesario que las partes aporten sus medios de prueba que ampare su supuesto derecho, pruebas que serán valoradas oportunamente por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada.

Por lo que, una vez iniciado el proceso judicial seguido entre las partes se debe seguir con sujeción a un debido proceso. Ante ello debemos entender como debido proceso conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable que incluye la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por la ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones y el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción y derecho de contradicción).

Además, el Principio de Congruencia se encuentra dentro del contenido constitucional del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, encontrándose regulado en el artículo 7 del Título Preliminar de Código Procesal Civil. El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo hay sido invocado erróneamente. Sin embargo no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Y es en virtud de dicho principio, que el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes. La infracción a este principio determina la emisión de sentencias incongruentes como: a) La sentencia ultra petita; cuando se resuelve mas allá del petitorio o los hechos. b) La sentencia extra petita; cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o hechos no alegados. c) La sentencia citra petita, en el caso que se omite tal pronunciamiento sobre las pretensiones. d) La sentencia infra petita; cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes al litigio, omisiones y defectos que infringen el debido proceso.

En este contexto se ha tomado como referencia la Casación No 1240-04 Tacna de fecha 01.09.05, en la cual la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señaló: ―la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse el concurso de derechos reales cuando dos o

89

más personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble en razón de que el atributo de la reivindicación puede ser ejercido por el propietario respecto de un tercero ajeno ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante.”

Finalmente, tomaremos como caso emblemático la Casación Nº 380-2006-Lima de fecha 19 de mayo del 2006, por mostrar los diversos criterios de los jueces en las diversas instancias por la que transitó la pretensión reivindicatoria. En el citado caso se puede advertir las diferentes posiciones que existen

entre los jueces, de las

diversas instancias, en las pretensiones reivindicatorias.83 En este proceso la parte accionante demanda se le restituya el inmueble ubicado en el segundo piso cuyo ingreso es por la Av. Venezuela 979, Breña, exponiendo los demandante que han adquirido el inmueble de su anteriores propietarios: ENNY PEREIRA LEITE VIUDA DE LLANOS Y DON CARLOS ANTONIO PEREIRA LLANOS VALDIZAN mediante Escritura Pública del 22.02.2003 inscrita en la partida electrónica 07008351 asiento C00003 del Registro de Propiedad inmueble de Lima. Por su parte, el demandado al contestar la demanda se alega ser propietario del veinticinco por ciento de los derechos y acciones del predio cuya restitución se peticiona, al haberlo adquirido como anticipo de legítima de su esposa mediante escritura pública del 23.12.2002. En este proceso, en primera instancia (resolución número nueve, de fecha veintiocho de junio de dos mil cuatro) el magistrado resuelve declarando infundada la demanda por considerar que: “existe una concurrencia de acreedores de un mismo bien inmueble otorgado por uno de los obligados a transferir; no correspondiendo mediante la presente acción determinar un mejor derecho de propiedad de cualquiera de ellos, empero si se puede establecer que no se da el presupuesto de que el demandado sea poseedor no propietario del inmueble materia de litis, máxime si se tiene en consideración que el art. 949 del Código Civil consagra la subsistencia del sistema espiritualista en virtud del cual el solo acuerdo de voluntades traslada la materia inmobiliaria, situación que ha acontecido tanto para los demandantes y los demandados que por tanto el Juzgado se encuentra impedido de calificar cual de las partes procesales tiene el 83

EXPEDIENTE 29187-2003, 6º Sala Civilde Lima. Materia: reivindicación, en los seguido por ROBERTO CÉSAR SUAREZ SANTIBAÑEZ y EDY MARGOT ASENCIOS PEÑA DE SUAREZ contra ELMER DIÓGENES DELGADO CHUQUE.

90

mejor derecho para ejercer el poder jurídico de propiedad, el cual deberá ser establecido en la acción judicial correspondiente; (…)” En vía de apelación la Sala Civil revoca la sentencia de primera instancia y declara que: ―este debate de mejor derecho de propiedad si puede realizarse en un proceso de reivindicación, ya que debe delimitarse en este proceso la legitimidad del título que ostenta el actor, siendo sumamente formalista y dilatorio derivar dicha discusión a otro proceso, donde se va plantear lo mismo que en este proceso; más aún, si la presente causa se sigue bajo los lineamientos del proceso cognitivo denominado “proceso de conocimiento”, a que se contrae el artículo 475 del Código Procesal Civil y siguientes, siendo que, a diferencia de los otros procesos previstos en el código en mención (abreviado, sumarísimo, de ejecución, etc.), éste resulta ser el más extenso, en el que no existe restricción respecto de los medios probatorios como en otras vías, entre otros, atendiendo básicamente a que en ésta vía (conocimiento) se analizan pretensiones de mayor complejidad‖. Finalmente, la Sala Civil Transitoria en la Casación Nº 380-2006-LIMA, del 06.09.2006 declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto. Consideramos que criterios como los que acoge la Sala Superior para dilucidar la reivindicación demandada, afectan principios procesales como el de congruencia y legalidad, así como una afectación del derecho fundamental a la defensa, y por ende el derecho a un debido proceso, dado que al existir tal pronunciamiento, se estaría yendo más allá del petitorio expuesto por el demandante en su demanda, siendo por tanto tal decisión extra petita, dado que se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre una pretensión no discutida, ni probada durante el desarrollo del proceso. 3. 2 De las evidencias encontradas

91

N° 1.

N° DE CASACION 1490-2006LIMA

FECHA

DEMANDANTE

DEMANDADO

MATERIA

SUMILLA (…) La acción reivindicatoria, como atributo de la propiedad, es la facultad que le otorga el legislador a cualquier sujeto que ostente un título de propiedad, para la recuperación de la posesión de su bien; sin embargo, no puede entender limitativamente, que en este proceso de reivindicación, en donde se discute un derecho patrimonial, no se discuta, la viabilidad o el derecho de la parte emplazada, es decir, si en el proceso de reivindicación , la parte actora ostenta un título y la parte emplazada también, o cuando menos, existen elementos de juicio que permiten, válidamente, considerar que se debe discutir la posición legal de la parte emplazada, respecto del bien, se debe concluir no que los magistrados remitan a los sujetos litigantes, a otro proceso, lo cual genera una carga procesal incomprensible, sino que surge del deber de analizar, objetivamente, la posición legal de ambas partes, así como los medios probatorios que estas ofrecen y que cualquier juez puede recaudar, al amparo del artículo 194° del Código Procesal Civil, a fin de resolver ella controversia, de la forma más justa y acercándose, lo más posible, a la verdad. Nada impide que en un proceso de reivindicación se determine también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título. (…) Los recurrentes consideran que (…) la Sentencia de Vista ha emitido un fallo extra o ultra petita al haberse pronunciado de mérito sobre una pretensión de mejor derecho de propiedad que nunca fue demandada en todo caso se debió declarar improcedente la demanda de reivindicación por existir dos títulos en colisión que de acuerdo al contenido de la propiedad se excluyen (…) Que, las alegaciones precedentes carecen de base real por cuanto el sustento para declarar el mejor derecho de propiedad se encuentra en el considerando primero de la sentencia recurrida(…). Consecuentemente la sentencia recurrida se ha emitido dentro de los cauces normales que exige nuestra normatividad procesal, no advirtiéndose

13.11.2006

María Eutimia Ravelo Henríquez

Aurora Valle Guillén

Reivindicación

2.

2509-2004TACNA

16.09.2005

Diego Mamani Mansilla

Rufina Chuquimia de Hurachi

Reivindicación

3.

2849-2005AREQUIPA

4.12.2005

José Santiago Flores Apaza

Román Teodoro Sánchez Vera

Reivindicación

91

4.

1773-2005SANTA

24.03.2006

Oscar Anunciación Mejía Orellana y otra Leopoldo Alejo Paredes

Gaudencio Fernández Polo

Reivindicación

5.

1803-2004LORETO

25.08.2005

Yolanda Tafur Rodríguez

Reivindicación

6.

698-2006LIMA

21.03.2007

Robert Hibo Santa Cruz Ambrosio

Superintendencia de Bienes Nacionales y Ministerio de Economía y Finanzas

Reivindicación

7.

1240-2004TACNA

01.09.2005

Nicolás Hilario Condori Chipana y Emilia Rosa Vargas de Condori

Hernán Calvo Bejar

Reivindicación

8.

2424-2002-

02.12.2002

Juan Orlando

Teodoro Flores

Reivindicación

contravención de norma que garantice el debido proceso. Del carácter absoluto del derecho de propiedad deriva su signo de exclusividad, puesto que siendo un derecho que otorga las mayores facultades posibles sobre un mismo bien, no puede haber dos títulos contrapuestos que las otorguen. Cuando el demandado poseedor alega tener algún derecho o título sobre la cosa, el juzgador debe merituar las pruebas que presente éste y las del demandado (sic), y resolver en el mismo proceso de reivindicación, reconociendo o negando el derecho invocado. Constituye una práctica impropia remitir a las partes a otro proceso, para supuestamente definir el mejor derecho, cuando lo que se debe hacer es resolver el tema, en base a los méritos del proceso. La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, la misma que se puede promover en cualquier momento por ser imprescriptible, y que permite al propietario no poseedor, demandar en vía de restitución el bien que detenta un tercero, pero además procede, también la acción reivindicatoria contra una persona que ostenta también títulos de dominio respecto del mismo bien, y que incluso pudiera tener un derecho inscrito en los Registros Públicos, en cuyo caso debe dilucidarse en el mismo proceso de reivindicación quien es que tiene mejor derecho de propiedad y si bien el mejor derecho de propiedad puede promoverse en vía de acción, no se trata de la acción real ―strictu sensu‖ y no es necesariamente una acción aparte o independiente de la reivindicatoria, sino que está incurso, dentro de ella como una cuestión probatoria. La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o más personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble. En razón de que el atributo de la reivindicación puede ser ejercido por propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante. Ante el conflicto de derechos reales entre dos sujetos, que

92

LIMA

Flores Orozco y otra Ricardo Reynaldo Rojas Muñoz y otra

9.

608-2002ICA

27.09.2002

10.

1349-2000JUNIN

02.01.2001

Asociación en Participación Plaza Carpio Contratistas Generales S.A.

11.

5008-07 Lima

20-10-08

Vinalda Felicitas Flores Vilca

Huamán y otra. Moisés Hernández Anyarín y otra

Reivindicación

Reivindicación

Jorge Mendoza Lagones

Reivindicación

ostentan similares títulos, la vía procesal correspondiente es la del mejor derecho de propiedad y no la reivindicación. No cabe discutir en los proceso de reivindicación la validez o eficacia de los títulos como se pretende al calificar de simulado el título que sustenta la pretensión de los actores, pues tal naturaleza corresponde en otro proceso. La acción reivindicatoria tiene que estar dirigida ante el poseedor no propietario o el que no tiene título para poseerlo. La concurrencia de varios derechos subjetivos, cuyo objeto sea un bien jurídico idéntico (un inmueble) determina una colisión entre ellos cuando tales derechos pertenecen a varios titulares. El conflicto de intereses no puede resolverse a rigor de la pretensión reivindicatoria, por lo que su prevalencia el uno respecto del otro debe determinarse en otra vía; sea por la declaración del mejor derecho de propiedad o alegando las normas de solución de derechos reales. El principio de Buena Fe Registral puede ser invocado a favor de quien hubiera adquirido a titulo oneroso un derecho que se encontraba inscrito en el Registro e inscribe a su vez su derecho, no obstante si el demandado adquirió a titulo oneroso el derecho de propiedad de su vendedor, sin embargo no ha inscrito dicho derecho a su favor por lo que los alcances del art. 2014 C.C no pueden extenderse a su favor. El razonamiento que realizan las instancias de merito, en el sentido de que la sola inscripción de la transferencia que se realizo protege la adquisición del demandado es erróneo, pues la norma material denunciada está destinada a salvaguardar el trafico patrimonial de derechos inscritos, característica que no reviste el derecho del demandadoAparentemente existen dos títulos que acreditarían la propiedad sobre el mismo bien. Al respecto reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema, así como la doctrina en materia de derechos reales, ha establecido que la pretensión reivindicatoria es la que ejercita el propietario de un bien determinado que no se encuentra en posesión del mismo y se dirige contra el poseedor del citado bien quien no acredita

93

12.

3842-08 Loreto

12-08-09

Corpac

Manuel Vásquez Oyarce y Beatriz Tihuay Yumbato

Reivindicación

la propiedad o que carece de título oponible, de allí que se afirme que la reivindicación persigue la restitución de la posesión de la cosa a su legitimo propietario . La reivindicación es la acción real por excelencia, pues protege el derecho real mas completo que es la propiedad, bastara entonces que de un lado; el actor acredite ser propietario de la cosa y no encontrarse en posesión de ella, y de otro lado, se acredite que el poseedor que la detenta no es propietario de la misma o carece de un titulo oponible, en cuyo supuesto, este ultimo estará en la obligación de restituirla, pues el propietario tiene derecho a poseer y este derecho es exclusivo y excluyente y además constituye el sustento básico de la pretensión reivindicatoria que reconoce el art. 927 C.C en concordancia con el art. 923 del mismo código. La reivindicación es la acción real por excelencia por lo que nada impide que a través de esta acción, pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o más personas alegan detentar el derecho de propiedad respectos de un mismo inmueble y en tal sentido establecer si la actora posee o no el derecho a reivindicar el predio sub litis. En esa línea se ha pronunciado la Sala la Sala Civil Transitoria Cas. 1240-04 Tacna 01-09-05 y en la Cas. 1732-07 Loreto 07-04-08, entre otras, y así también lo ha establecido la Sal Civil Permanente Cas. 1803-04 Loreto 25-08-05 y la Sala Constitucional y Social Permanente Cas. 2293-06 Lima Norte y Cas. 2320-06 La Libertad ambas del 08-05-07. Cuando presuntamente existan dos títulos que acreditan la propiedad sobre el mismo bien. Al respecto reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema, así como la doctrina en materia de derechos reales, ha establecido que la pretensión reivindicatoria es la que ejercita el propietario de un bien determinado que no se encuentra en posesión del mismo y se dirige contra el poseedor del citado bien quien no acredita la propiedad o que carece de título oponible, de allí que se afirme que la reivindicación persigue la restitución de la posesión de la cosa a su legitimo propietario . La reivindicación

94

13.

1864-07 Loreto

21-04-08

Corpac

Zenaida Acho Vela y Milciades Lozano Ramírez

Reivindicación

es la acción real por excelencia, pues protege el derecho real más completo que es la propiedad, bastara entonces que de un lado; el actor acredite ser propietario de la cosa y no encontrarse en posesión de ella, y de otro lado, se acredite que el poseedor que la detenta no es propietario de la misma o carece de un titulo oponible, en cuyo supuesto, este ultimo estará en la obligación de restituirla, pues el propietario tiene derecho a poseer y este derecho es exclusivo y excluyente y además constituye el sustento básico de la pretensión reivindicatoria que reconoce el art. 927 C.C en concordancia con el art. 923 del mismo código. La reivindicación es la acción real por excelencia por lo quenada impide que a través de esta acción, pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o más personas alegan detentar el derecho de propiedad respectos de un mismo inmueble y en tal sentido establecer si la actora posee o no el derecho a reivindicar el predio sub litis. En esa línea se ha pronunciado la Sala la Sala Civil Transitoria Cas. 1240-04 Tacna 01-09-05 y en la Cas. 1732-07 Loreto 07-04-08, entre otras, y así también lo ha establecido la Sal Civil Permanente Cas. 1803-04 Loreto 25-08-05 y la Sala Constitucional y Social Permanente Cas. 2293-06 Lima Norte y Cas. 2320-06 La Libertad ambas del 08-05-07. Se invoca el art. 927 C.C cuyo texto prescribe que la acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción, el mismo que debe ser concordado con el art. 923 del mismo código, el cual consagra los derechos del propietario de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Sin embargo la Sala Superior señala que los demandados cuentan con titulo justificado de posesión, sin embargo, refiere la misma sala, que no cumplen con uno de los tres presupuestos para la configuración de la reivindicación, que es la ausencia del título que justifique la posesión, esto es, la Sala Revisora considera que, para la configuración de esta pretensión, los demandados deben de carecer de titulo que justifique su posesión.

95

14.

5912-07 Lima-Norte

26-11-08

Inverpeco

Natalia Bohorquez Palma

Reivindicación

La Sala Superior le ha dado a las normas señaladas, un sentido que no se desprende del texto claro y preciso de la ley, ocasionando con ello la desnaturalización del proceso de reivindicación, al cual se le han aplicado los supuestos propios del proceso de desalojo, de distinta finalidad y vía procesal, aun cuando persigan tutelar un mismo interés –como es la entrega del bien-, puesto que en la reivindicación el demandante reclama la restitución del bien que acredita es suyo, mientras que en el proceso de desalojo por precariedad es una herramienta o instrumento que el legislador brinda a cualquier persona legitimada para iniciar esta acción, para que se le restituya únicamente la posesión del bien, siendo un tema absolutamente ajeno a la controversia cualquier discusión referida a la titularidad del bien. En este tipo de conflicto, en donde ambas partes alegan tener titularidad sobre un mismo bien, debe quedar judicialmente establecido el titulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante; en consecuencia, nada obsta para –si fuera el caso- también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título, ni puede, válidamente, rechazarse la demanda de reivindicación, como si se tratara de un proceso de desalojo, aun cuando ambos institutos jurídicos tiene un interés común, la restitución del bien Uno de los atributos del derecho de `propiedad es la reivindicación, entendida inicialmente como la pretensión destinada a conseguir la restitución de la posesión del bien, de la que se encuentra privado el propietario, de persona que solo tiene la calidad de poseedor, sin embargo; en virtud a que por su propia naturaleza el derecho de propiedad excluye la posibilidad de que otra persona alegue idéntico derecho sobre el mismo bien, el ejercicio del atributo reivindicativo comprende también la posibilidad de recuperar la posesión del bien de persona que incluso se atribuye derecho de propiedad para cuya dilucidación serán aplicables las reglas contempladas en el Código Civil sobre concurso de acreedores, prioridad registral, oponibilidad derechos reales y fe pública registral.

96

15.

1734-07 Loreto

22-04-09

Corpac

Consuelo Gutierrez Fernández

Reivindicación

La Corte Suprema confirma la sentencia exponiendo principalmente el mismo criterio:‖…en el proceso de reivindicación, no es donde debe inferirse cual de las partes tienen mejor derecho de propiedad sino que para ello existe la acción legal correspondiente‖; sin embargo la Corte Suprema estima que si es procedente la dilucidación del concurso de derechos reales dentro de un proceso de reivindicación, afectándose con el pronunciamiento de las instancias inferiores el derecho al debido proceso . Se invoca el art. 927 C.C cuyo texto prescribe que la acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción, el mismo que debe ser concordado con el art. 923 del mismo código, el cual consagra los derechos del propietario de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Sin embargo la Sala Superior señala que los demandados cuentan con titulo justificado de posesión, sin embargo, refiere la misma sala, que no cumplen con uno de los tres presupuestos para la configuración de la reivindicación, que es la ausencia del título que justifique la posesión, esto es, la Sala Revisora considera que, para la configuración de esta pretensión, los demandados deben de carecer de titulo que justifique su posesión. La Sala Superior le ha dado a las normas señaladas, un sentido que no se desprende del texto claro y preciso de la ley, ocasionando con ello la desnaturalización del proceso de reivindicación, al cual se le han aplicado los supuestos propios del proceso de desalojo, de distinta finalidad y vía procesal, aun cuando persigan tutelar un mismo interés –como es la entrega del bien-, puesto que en la reivindicación el demandante reclama la restitución del bien que acredita es suyo, mientras que en el proceso de desalojo por precariedad es una herramienta o instrumento que el legislador brinda a cualquier persona legitimada para iniciar esta acción, para que se le restituya únicamente la posesión del bien, siendo un tema absolutamente ajeno a la controversia cualquier discusión referida a la titularidad del bien.

97

16.

17.

18.

1349-00 Junín

10/11/2000

4221-01 Arequipa

09/12/2002

3588-00 PUNO

23/03/2001

Asociación en participación Plaza Carpio Contratistas Generales S.A. – Urb. Belen.

María Ramos Fernández

Reivindicación y restitución

Eulogio Enríquez Collanca

Jesús Jiménez Palomino

Reivindicación

Zoila Rosa Zea Bueno

Raúl Antonio Valdivia Hurtado

Reivindicación

En este tipo de conflicto, en donde ambas partes alegan tener titularidad sobre un mismo bien, debe quedar judicialmente establecido el titulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante; en consecuencia, nada obsta para –si fuera el caso- también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título, ni puede, válidamente, rechazarse la demanda de reivindicación, como si se tratara de un proceso de desalojo, aun cuando ambos institutos jurídicos tiene un interés común, la restitución del bien Acción reivindicatoria: Improcedencia La acción reivindicatoria tiene que estar dirigida ante el poseedor no propietario o el que no tiene título para poseerlo. La concurrencia de varios derechos subjetivos, cuyo objeto sea un bien jurídico idéntico (un inmueble), determina una colisión entre ellos cuando tales derechos pertenecen a varios titulares. El conflicto de intereses no puede resolverse a rigor de la pretensión reivindicatoria, por lo que su prevalencia el uno respecto del otro debe determinarse en otra vía; sea por la declaración del mejor derecho de propiedad o alegando las normas de solución de derechos reales. Acción reivindicatoria: Permite dilucidar entre concurso de derechos reales No se ha tenido en cuenta que la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, en este sentido cuando dos personas alegan derecho de propiedad respecto a un mismo bien inmueble a fin de determinar quién tiene mejor derecho, resultan aplicables las normas sobre concurrencias de acreedores, prioridad registral, oponibilidad de derechos reales y fe pública registral. Concurso de derechos reales: Por la existencia de dos títulos de propiedad El concurso de derechos reales, que puede dar lugar a un conflicto de mejor derecho de propiedad, sólo se da cuando el demandante y demandado tienen igual categoría de título de propiedad, como se da en el presente caso, donde ambas

98

19.

983-06 Ica

29/03/2007

Zoila Rosa Zea Bueno

Rolando Rubén Fernández

Mejor derecho de Propiedad

20.

65-02 LA LIBERTAD

16/09/2003

Natalio Heriberto Olguín Liza

Constante Morillas Torres Y otros

Mejor derecho de propiedad

21.

2376-01 Loreto

23/11/2001

Nilda Mercedes Urresti Pereyra

Jones Freyre Oroche

Reivindicación de dominio e Indemnización por Daños y Perjuicios

22.

729-2006 Lima

18/07/2006

Julia Oscania Vargas de Meza y Gerardo Meza Miranda

Ramón León Antuca y otra

Reivindicación

23.

694-98

17/07/199

Emelina

Leoncio natividad

Reivindicación

partes litigantes cuentan con título de propiedad; más no así, cuando el título del actor se encuentra inscrito y el del demandado no lo está, pues en este último caso, cabe solamente la reivindicación sin ser necesaria la declaración de mejor derecho real ya que al no existir el tracto sucesivo no se acredita el derecho de propiedad. La acción de mejor derecho de propiedad: finalidad La acción de mejor derecho de propiedad tiene como finalidad la declaración judicial del mejor derecho de dominio, en un proceso en el que se confrontan títulos contradictorios sobre el mismo bien, que van a determinar el derecho de propiedad sobre el mismo inmueble. Mejor derecho de propiedad: Objeto La acción de mejor derecho a la propiedad tiene por objeto oponer este derecho real frente a un tercero que también alega este mismo derecho sobre el bien, siendo que esta acción también se encuentra sustentada en el derecho de propiedad al igual como sucede con la reivindicación. Acción reivindicatoria: Debe dilucidar sobre derecho de propiedad No es necesario un proceso sobre mejor derecho de propiedad, porque en un proceso de reivindicación debe quedar establecido el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia, nada impide que en un proceso sobre reivindicación, se determine también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título. Reivindicación: Dilucidación del mejor derecho de propiedad Teniendo en cuenta que la acción reivindicatoria tiene como uno de sus efectos que se reconozca el derecho del propietario frente al demandado y que dicha acción constituye el medio por excelencia para la defensa de la propiedad, dentro de ella se puede discutir el mejor derecho de propiedad o la oponibilidad de derechos que existen entre las partes respecto del mismo bien, a efectos de determinar la ausencia del derecho del demandado para poseer el citado bien. Oponibilidad de derechos reales: Mejor derecho de propiedad.

99

La Libertad

Marciolina Zamudio Honores

Rodríguez Haro y otros.

y otros

24.

3436-2000 Lambayeque.

11/07/2002

Matilde Santa Cruz Díaz

María Santos Rojas Callirgos y otros.

Reivindicación y otro.

25.

2191-98 Ica

05/09/2000

Industrias Agrícolas del Sur Sociedad Anónima

Javier Bustamante Nuñez y el Ministerio de Agricultura.

Reivindicación pago de frutos y entrega de pozo tubular.

26.

1298-2003 TACNA

23.09.2003

Marlene Rosaura Mamani Chire

Eleuterio De la Cruz Loayza

27.

65-2002

16.09.2003

Nulidad de Acto Jurídico Y Reivindicación Mejor Derecho

La acción reivindicatoria permite reclamar tanto la propiedad como la posesión de un bien, ya que está orientada a proteger el derecho del propietario frente a aquel que posee el bien sin ser propietario, otorgándole a aquel la potestad de restituir el bien. En este sentido, resulta indispensable que quien pretenda ejercer la acción reivindicatoria pruebe de manera indubitable ser el propietario del bien. Para tal efecto, tendrá preferencia aquel que tenga inscrito su derecho de propiedad sobre el bien. Reivindicación: Elementos concurrentes La acción reivindicatoria es una pretensión real por naturaleza y tiene por objeto obtener la restitución de la posesión de la que ha sido privado y la dirige contra el poseedor no propietario, alegando el derecho de propiedad. Que la procedencia de la acción reivindicatoria se define por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que la ejercite el propietario que no tiene la posesión del bien. b) Que esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad. c) Que el bien esté poseído por otro que no sea el dueño. d) Que el bien sea una cosa determinada. La reivindicación es el proceso por el cual, un propietario no poseedor demanda al poseedor no propietario, a efectos que le restituya el bien que de iure le corresponde. Existiendo en autos una de primera de dominio otorgada a favor del estado debidamente inscrito en registros públicos, y que cualquier inscripción posterior debía realizarse en el mismo registro, más aún, si la prioridad de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro, normas que no han sido aplicadas en este caso, resultando que no es adecuada la presente acción para determinar el mejor derecho de propiedad o definir si existe o no superposición de las áreas en litigio. Cuando existe conflicto de derechos reales entre sujetos que reclaman similares títulos, la vía procesal correspondiente es la de mejor derecho de propiedad y no la de acción reivindicatoria. La acción de mejor derecho a la propiedad tiene por objeto

100

LA LIBERTAD

de Propiedad

28.

1240-2004 TACNA (ver7)

01.09.2005

Nicolás Hilario Condori Chipana y Emilia Rosa Noa Vargas

Hernán Calvo Bejar

Reivindicación

29.

729-2006 LIMA

18.07.2006

Julia Oscanoa Vargas de Meza y Gerardo Meza Miranda

Ramón León Atenea

Reivindicación

30.

189-2002 CAÑETE

09.04.2003

Fidel Tobias Paulino Soto

Luis Alberto Sandoval Pelaéz

Mejor Derecho de Propiedad

oponer este derecho real frente a un tercero que también alega éste mismo derecho sobre el bien siendo que ésta acción también se encuentra sustentada en el derecho de propiedad al igual como sucede con la reivindicación. La acción reivindicatoria es la que acción real por excelencia, siendo procedente que mediante ésta acción pueda dilucidarse el conjunto de derecho reales, cuando dos o mas personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble. En razón de que el atributo de de la reivindicación puede ser ejercida por el propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea contra un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante. Teniendo en cuenta que la acción reivindicatoria tiene como uno de sus efectos que se reconozca el derecho del propietario frente al demandado y que dicha acción constituye el medio para la defensa de la propiedad, dentro de ella se puede discutir el mejor derecho de propiedad o la oponibilidad del derecho que existe entre las partes respecto del mismo bien, a efectos de determinar la ausencia del derecho del demandado para poseer el citado bien. La imprescriptibilidad se extiende a la acción del mejor derecho de propiedad, por cuanto ésta acción se funda en el derecho de domicilio de un individuo sobre el bien materia de litis, que por lo mismo, la acción no es prescriptible, porque se iría contra los fundamentos de la inalienabilidad y perpetuidad del derecho de propiedad, sobre todo si no existe otro tipo de proceso en el cual se defina el mejor derecho de propiedad de dos personas respecto a un mismo bien, por lo que en consecuencia es aplicable a éste proceso la regla de imprescriptibilidad.

101

Luego de haber presentado los diversos pronunciamientos judiciales emitidos por las diversas Salas de la Corte Suprema, del estudio de dichas Casaciones podemos mostrar las siguientes evidencias:

1.

Hay una fuerte tendencia en la judicatura, no uniforme, de asumir que si en un

proceso de reivindicación, la parte actora ostenta un título y la parte emplazada también, se debe discutir la posición legal de la parte emplazada, respecto del bien en el mismo proceso. 2.

Nada impide que en un proceso de Reivindicación se determine también el

Mejor Derecho de Propiedad cuando ambas partes tengan dicho título. 3.

Los jueces no deben remitir a los sujetos litigantes, a otro proceso, pues, ello

constituye una práctica impropia y genera una carga procesal incomprensible. 4.

Los jueces tienen el de deber de analizar, objetivamente, la posición legal de

ambas partes, así como los medios probatorios que estas ofrecen y si fuere el caso recurrir a la prueba de oficio, sin que ello signifique una sentencia extrapetita. 5.

La Reivindicación es la acción real por excelencia, pues protege el derecho

real mas completo que es la propiedad. 6.

La pretensión reivindicatoria es la que ejercita el propietario de un bien

determinado que no se encuentra en posesión del mismo y se dirige contra el poseedor del citado bien quien no acredita la propiedad o que carece de título oponible, de allí que se afirme que la reivindicación persigue la restitución de la posesión de la cosa a su legitimo propietario. 7.

Se desnaturaliza el proceso de Reivindicación, al tratarse como un proceso de

desalojo. En la Reivindicación el demandante reclama la restitución del bien que acredita es suyo, mientras que en el desalojo por precariedad es una herramienta o instrumento que el legislador brinda a cualquier persona legitimada para iniciar esta acción, para que se le restituya únicamente la posesión del bien, siendo un tema absolutamente ajeno a la controversia cualquier discusión referida a la titularidad del bien. 8.

La existencia de dos títulos de propiedad genera el concurso de derechos

reales. Sólo se da cuando el demandante y demandado tienen igual categoría de título de propiedad, más no cuando el título del actor se encuentra inscrito y el del demandado no lo está. 9.

Cuando dos personas alegan derecho de propiedad respecto a un mismo bien

inmueble, a fin de determinar quién tiene mejor derecho, resultan aplicables las normas sobre concurrencias de acreedores, prioridad registral, oponibilidad de

102

derechos reales y fe pública registral. En ese supuesto, cabe la Reivindicación sin ser necesaria la declaración de Mejor Derecho de Propiedad ya que al no existir el tracto sucesivo no se acredita el derecho de propiedad. 10.

La acción de Mejor Derecho a la Propiedad tiene por objeto oponer este

derecho real frente a un tercero que también alega este mismo derecho sobre el bien, siendo que esta acción también se encuentra sustentada en el Derecho de Propiedad al igual como sucede con la Reivindicación. 11.

La procedencia de la acción reivindicatoria se define por la concurrencia de los

siguientes elementos: a) Que la ejercite el propietario que no tiene la posesión del bien. b) Que esté destinada a recuperar el bien no el derecho de propiedad. c) Que el bien esté poseído por otro que no sea el dueño. d) Que el bien sea una cosa determinada. 12.

Cuando existe conflicto de derechos reales entre sujetos que reclaman

similares títulos, la vía procesal correspondiente es la de Mejor Derecho de Propiedad y no la de Acción Reivindicatoria. 13.

La imprescriptibilidad se extiende a la acción del Mejor Derecho de Propiedad

103

Capítulo IV Discusión de Resultados y Explicación de Hipótesis

En esta parte del trabajo abordaremos el análisis y explicación para la hipótesis que hemos propuesto a la investigación, como es, afirmar que ―la prevalencia de la economía procesal en los procesos de reivindicación, es una justificante para generar sentencias incongruentes al dilucidar la pretensión no demandada sobre mejor derecho de propiedad, vulnerando además el derecho a la defensa y el debido proceso.‖ 4.1 Preliminares: La Reivindicación es un atributo del derecho de propiedad por el cual, el titular del mismo tiene expedito el ejercicio de la persecutoriedad del bien que le pertenece, esto quiere decir que el propietario puede recuperar el bien que es suyo, cuando no tiene la posesión del mismo; consecuentemente, quien demanda reivindicación pretende recuperar la posesión del bien que está en poder de un tercero no propietario. Por otra parte, quien pide judicialmente se declare el mejor derecho de propiedad frente a otro que tiene un título de propiedad, pretende la mera declaración de un derecho frente al reivindicante, busca que se le declare como el verdadero propietario de un bien y por tanto, no se le condene a la desocupación del bien. De lo antes precisado se observa que la acción reivindicatoria y el mejor derecho de propiedad difieren en que en el primer caso, el accionante persigue una condena que obligue a recuperar la posesión del bien que es de su propiedad y en el segundo el demandado persigue se le reconozca un derecho preferente frente al demandante como propietario del bien de litis.

En ambas acciones (reivindicatoria y mejor derecho de propiedad), el demandante debe probar que es propietario del bien del que se dice propietario.

Nuestro estudio aborda el problema que se presenta cuando en un proceso de reivindicación, al contestar la demanda, el demandado argumenta como defensa ser el propietario del bien que el accionante pretende reivindicar y por tener un mejor derecho de propiedad que el del demandante y entonces (en el mismo proceso de

104

reivindicación) solicita que el Juez declare este mejor derecho a su favor en mérito a los medio de prueba que ofrece. ¿Qué hace el Juez que conoce la demanda de Reivindicación en la vía de conocimiento? ¿Debe conocer la pretensión del demandado sobre mejor derecho de propiedad en la misma vía de la reivindicación o declarar concluido el proceso para que las partes recurran a la vía del mejor derecho de propiedad? Los pronunciamientos judiciales asumen posiciones opuestas cuando en las acciones reivindicatorias, la parte demandada plantea como defensa, el mejor derecho de propiedad respecto del invocado por el demandante. Esta divergencia en los criterios judiciales, descritos con mayor particularidad en el capítulo III del trabajo, conlleva a que algunos órganos jurisdiccionales resuelvan que el Mejor Derecho de Propiedad, si es planteado en un proceso de Reivindicación debe resolverse en esta misma vía; y en otros se considera que esto no es posible, es decir, si en un proceso de Reivindicación se plantea el Mejor Derecho de Propiedad como defensa por parte del demandado, el proceso termina y ello debe resolverse primero en la vía procesal del Mejor Derecho de Propiedad. Así tenemos, como ejemplos, las casaciones de la Corte Suprema de la República números 698-2006-LIMA84 y 1240-2004-TACNA85, con las que se resuelve que dentro del mismo proceso de Reivindicación puede dilucidarse también sobre el Mejor Derecho de Propiedad, a fin de resolver el conflicto de intereses. Por otra parte, en las Casaciones 2424-2002-LIMA86 y 608-2002-ICA87, se resuelve que si se demanda reivindicación y el demandado ostenta también título de propiedad, ya no puede resolverse dentro del proceso de reivindicación, sino que se debe recurrir a la vía del mejor derecho de propiedad.

CASACIÓN 698-2006-LIMA de fecha 21 de marzo de 2007 en la que se señala que: “La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, la misma que se puede promover en cualquier momento por ser imprescriptible, y que permite al propietario no poseedor, demandar en vía de restitución el bien que detenta un tercero, pero además procede, también la acción reivindicatoria contra una persona que ostenta también títulos de dominio respecto del mismo bien, y que incluso pudiera tener un derecho inscrito en los Registros Públicos, en cuyo caso debe dilucidarse en el mismo proceso de reivindicación quien es que tiene mejor derecho de propiedad y si bien el mejor derecho de propiedad puede promoverse en vía de acción, no se trata de la acción real “strictu sensu” y no es necesariamente una acción aparte o independiente de la reivindicatoria, sino que está incurso, dentro de ella como una cuestión probatoria”. 85 CASACIÓN 1240-2004-TACNA de fecha 01 de setiembre de 2005 en la que se señala que: “La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o más personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien inmueble. En razón de que el atributo de la reivindicación puede ser ejercido por propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible al demandante”. 86 CASACIÓN 2424-2002-LIMA de fecha 01 de diciembre de 2002 en la que se señala que: “Ante el conflicto de derechos reales entre dos sujetos, que ostentan similares títulos, la vía procesal correspondiente es la del mejor derecho de propiedad y no la reivindicación”. 87 CASACIÓN 608-2002-ICA de fecha 27 de setiembre de 2002 en la que se señala que: “No cabe discutir en los proceso de reivindicación la validez o eficacia de los títulos como se pretende al calificar de simulado el título que sustenta la pretensión de los actores, pues tal natura leza corresponde en otro proceso”. 84

105

Esta situación descrita a lo largo de la investigación nos lleva a sostener la afectación al debido proceso, por vulneración al principio de congruencia y al derecho de defensa, aún cuando el mejor derecho de propiedad no es ni nunca fue, la pretensión sobre la que se va resolver, ni tampoco un punto controvertido, de cuya solución dependerá la decisión jurisdiccional sobre la reivindicación. No obstante lo señalado precedentemente, en esta parte del trabajo analizaremos los efectos de las sentencias incongruentes, que resuelven sobre una pretensión no reclamada, podría generar indefensión por cuanto al momento de emitirse la decisión final conteniendo un pronunciamiento que no ha sido materia de debate la parte afectada con dicha decisión no ha tenido la oportunidad de contradecir ni defenderse sobre lo que será materia de pronunciamiento. 4.2 Vulneración al Derecho de Defensa del demandante ante la omisión del contradictorio frente al Mejor Derecho de Propiedad El Derecho a la Defensa, es un derecho fundamental contemplado en normas internacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano (artículo 10), Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8, literal d), etc., y reconocida en nuestra Constitución Política, artículo 139, numeral 14) como: ―el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso….‖. En torno a este derecho,

el Tribunal Constitucional de nuestro país ha emitido

abundante pronunciamiento,

como por ejemplo cuando dice: ―El contenido

constitucionalmente protegido del derecho de defensa, contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, garantiza que toda persona, natural o jurídica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera sea la materia de que se trate, no puede quedar en estado de indefensión. La situación de indefensión que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando, no obstante de haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencia que la defensa no ha sido real y efectiva‖88. En los casos donde se discute Reivindicación, es posible que en el mismo proceso se dilucide el tema del Mejor Derecho de Propiedad entre las partes, siempre que haya sido formulado como pretensión en vía de acción o reconvención; pero, si las partes 88

Expediente 3997-2005-PC/TC, de fecha 03 de julio de 2006; fundamento jurídico Nº 08.

106

no han formulado esa pretensión, y el Juez

advierte que el demandante ha

presentado su título de propiedad para justificar la reivindicación y el demandado por su parte ha presentado título de propiedad que justifique la posesión del bien sub litis, en cuyo caso deberá ser diligente, y atendiendo al caso concreto y que a su vez es reiterativo en nuestra realidad, debe incorporar como punto controvertido para que se determine el mejor derecho de propiedad entre las partes, y en función a ello deberá amparar la reivindicación del bien que pretende el demandante así como declarar el mejor derecho de propiedad a favor de quien resulte favorecido con éste, con lo que se garantiza que las partes tengan pleno conocimiento de lo que se va debatir y cuando se expida sentencia puedan impugnarla si se sienten agraviados. Una justificante para ello es la economía procesal. Resulta coherente que las partes acumulen las pretensiones antes aludidas, así como que el Juez lo incorpore al debate no obstante que las partes no lo han solicitado; pero lo que es inaceptable procesalmente, es que en nombre de la economía procesal se tenga que vulnerar otros principios o garantías del proceso, tal como ocurrió en el caso Suárez Santibáñez89 que hemos puesto como modelo, en donde en primera instancia el Juez declara infundada la demanda de Reivindicación, porque el demandado al contestar la demandada alegó ser propietario del bien sub litis, y habiendo acreditado ambas partes con documentos de fecha cierta ser titulares de dicho bien, manifestó el juez civil que no podía determinarse mediante el proceso de reivindicación el mejor derecho de propiedad, por lo que declaró infundada la demanda; sin embargo, en segunda instancia la Sala Superior analiza el Mejor Derecho a la Propiedad, pretensión que nunca había sido demandada ni discutida dentro del proceso, con lo que se vulneró el derecho de defensa del demandado, al revocarse la sentencia apelada y declarar fundada la demanda de reivindicación; sin haber sido este un hecho fijado como un punto controvertido.

En el referido caso, si bien el análisis de la Sala Superior resulta correcto desde nuestra perspectiva, en cuanto refiere que ―…el debate de mejor derecho de propiedad sí puede realizarse en un proceso de reivindicación, ya que debe delimitarse en este proceso la legitimidad del título que ostenta el actor, siendo sumamente formalista y dilatorio derivar dicha discusión a otro proceso, donde se va plantear lo mismo que en este proceso…‖, con lo que debió de anular el

89

EXPEDIENTE 29187-2003, 6º Sala Civil de Lima. Materia: reivindicación, en los seguido por ROBERTO CÉSAR SUAREZ SANTIBAÑEZ y EDY MARGOT ASENCIOS PEÑA DE SUAREZ contra ELMER DIÓGENES DELGADO CHUQUE.

107

pronunciamiento de primera instancia y fijar como debate previo el mejor derecho de propiedad, para luego, el Juez de primera instancia emita el pronunciamiento de fondo sobre el caso y no resolver bajo esos argumentos que son correctos formalmente, pero en el fondo es evidente que vulnera el derecho de defensa del demandado, quien no tuvo la oportunidad de contradecir los argumentos referidos a mejor derecho de propiedad, ni controlar la prueba ofrecida por el demandado para sustentar esa situación jurídica, además la afectación de otros principios como congruencia procesal, por emitirse pronunciamiento sobre un asunto no peticionado ni debatido.

Acorde con lo manifestado, si bien el juzgador debe procurar que los procesos se tramiten de la manera más rápida y con el menor costo de tiempo y gastos, concretando así el principio de la economía procesal, ello no debe implicar que se vulneren otros principios procesales o derechos

fundamentales a que tienen las

partes, tal como hemos advertido en el caso Suárez Santibáñez, que hemos puesto como modelo en la investigación, donde se privilegia la economía procesal en segunda instancia al emitir pronunciamiento de fondo, pero se vulnera el principio de congruencia procesal y el derecho de defensa del demandado, lo que deslegitima a la decisión judicial, que si bien puede adquirir la calidad de firme, pero el justiciable afectado y la comunidad en general rechazan los pronunciamientos judiciales que vulneran principios y derechos fundamentales; además, debe tenerse en cuenta que es común cuando ocurre esto, que el litigante afectado

interponga proceso de

amparo contra la resolución judicial firme que vulnera el debido proceso o derechos fundamentales, y generalmente en el proceso constitucional alcanza respuesta satisfactoria a su pedido, con lo que se evidencia que la economía procesal que se prefirió en el proceso ordinario (reivindicación), obviando otros principios o derechos fundamentales, termina siendo vulnerada en exceso, ya que se tiene que emitir nueva sentencia o renovar ciertos actos procesales, respetando los principios o derechos que se habían vulnerado. Queda claro entonces, que si bien debe tenerse en cuenta la economía procesal para resolver los casos, ello debe estar acorde

con otros

principios o derechos fundamentales, como el de la defensa.

4.3 La prevalencia del principio de economía procesal para integrar el mejor derecho de propiedad a la reivindicación demandada Para efectos de abordar el principio de economía procesal conforme está planteado, en la posibilidad de integrar el mejor derecho de propiedad a la reivindicación,

108

debemos entender el marco general en el cual se desenvuelve o es posible la aplicación de dicho principio, esto es, el proceso, entendido como la secuencia de actos procesales ordenados y orientados a un fin determinado, que de acuerdo al artículo III del Título Preliminar de nuestro Código Procesal Civil, concretamente es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, y en abstracto es lograr la paz social en justicia; precisando, que el cumplimiento de tales fines que tiene el proceso, no es de cualquier manera, sino respetando un conjunto de principios y garantías que le dan legitimidad como mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos.

La existencia de conflictos de intereses intersubjetivos, es connatural al ser humano, siendo justificada la presencia del Poder Judicial, que a través del proceso va solucionar los conflictos sometidos a su jurisdicción, por lo que se espera que esa solución no solo sea justa, sino que sea con el mayor ahorro de tiempo y gastos para el justiciable y el mismo Estado, lo que se denomina economía procesal, que es el ―principio que gobierna al proceso, procura la agilización de las decisiones judiciales, haciendo que los procesos se tramiten de la manera más rápida y menos costosa en dinero y tiempo‖90.

En los procesos de

reivindicación, cuando el accionante presenta su demanda

pidiendo la restitución del bien que se encuentra en posesión de un tercero, lo efectúa presentando el título de propiedad que justifica su pedido; sin embargo, en algunos casos como los que se viene analizando, ocurre que el demandado no es un simple poseedor, sino que contesta la demanda alegando y justificando que es propietario del bien que se pretende se restituya al demandante, frente a ello, el tratamiento de la jurisprudencia no ha sido uniforme tal como se ha demostrado en el primer capítulo de la presente investigación, en ese sentido, consideramos que es evidente que hay afectación al principio de economía procesal, en los casos como en la Casación Nº 1112-2003-Puno, donde se observa que los pronunciamientos de Juzgado, Sala Superior y la misma Sala Suprema, refieren que en los supuestos de concurrencia de derechos reales no es la reivindicación la vía adecuada para resolver el conflicto, sino el de mejor derecho a la propiedad.

Este tipo de pronunciamientos atentan contra la economía procesal y

resulta

perjudicial a los intereses de los justiciables y la imagen del Poder Judicial, ya que el 90

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I, 1era Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pag. 58.

109

demandante, luego de haber transitado las dos instancias del órgano jurisdiccional y la Corte Suprema en vía de casación, tiene que iniciar nuevo proceso, demandando mejor derecho a la propiedad, recorrer todas las instancias del órgano jurisdiccional, concluido el proceso que es de carácter declarativo y de ser favorable a sus intereses, recién puede entablar demanda de reivindicación, afrontar nuevamente el proceso y de obtener sentencia favorable recién proceder con la exigencia de la restitución del bien en vía de ejecución, lo que en nuestra realidad resulta también complicada esta etapa; mientras tanto, el tiempo ha transcurrido en exceso, los gastos del justiciable y del Estado para resolver el caso también son considerables, y la economía procesal como principio, se convierte solo en una retórica.

Como ejemplo de estos casos en los que se vulnera la economía procesal, puede mencionarse la Casación Nº 1349-2000-Junín, publicada el 02 de enero de 2001, donde las partes han litigado más de diez años para resolver

el conflicto referido a

91

mejor derecho a la propiedad y luego el de reivindicación . En el mencionado caso actúa como demandante la ―Asociación en Participación Plaza Carpio Contratistas Generales S.A. Urbanización Belén‖, contra María Ramos Fernández, resultando vencedora en el proceso de mejor derecho a la propiedad la demandante, quien al ser favorecida con la decisión judicial firme en dicho proceso, que llegó hasta casación, procedió a demandar reivindicación para que se le restituya la posesión de su inmueble, sin embargo, por la resistencia indebida de la demandada, quien a pesar de haber perdido en el proceso de mejor derecho a la propiedad con sentencia casatoria, ha seguido impugnando las sentencias en el proceso de reivindicación hasta llegar nuevamente en casación, proceso en el cual evidentemente la parte demandante tenía todo el derecho, por existir un proceso anterior que declaró su derecho a la propiedad, de lo que se colige, que si bien se ha hecho justicia, en términos de economía procesal, resulta sumamente vulnerada este principio, debido a los criterios de algunos jueces que exigen este doble recorrido procesal que resulta innecesario (mejor derecho a la propiedad y reivindicación), cuando puede dilucidarse la controversia en un solo proceso (reivindicación), pero brindando todas las garantías a las partes, a fin de que no se vulnere su derecho a la defensa.

91

Del considerando Décimo Primero puede advertirse que las partes litigaron en total más de diez años entre mejor derecho a la propiedad y reivindicación, sin contar la etapa de ejecución de la reivindicación, que es propiamente donde se concretiza el derecho reclamado (restitución), el referido considerando dice: “Que de las copias legalizadas de fojas 429 a 433 del expediente principal, corroborando con las copias certificadas 123 a 128 del proceso acumulado expediente 34-96 se advierte que la demandada ha sido desfavorecida en el proceso de mejor derecho de propiedad seguido contra la demandante, ya que mediante sentencia de vista de fecha 10 de diciembre de 1996, revocando la sentencia apelada de fecha 21 de marzo de 1991declara infundadas las pretensiones de mejor derecho de propiedad y posesión de la emplazada respecto al bien sub litis, donde se ha determinado que el mejor derecho real le corresponde a la ahora demandante…”

110

En los casos en que el demandante conoce que su contraparte tiene un título de propiedad, resulta factible que accione acumulativamente el mejor derecho de propiedad y reivindicación, así el demandado podrá ejercer adecuadamente su defensa y el Juez podrá emitir sentencia conforme al petitorio; sin embargo, en la mayoría de casos el demandante en un proceso de reivindicación no conoce que la otra parte tiene un título de propiedad, por lo que formula como única pretensión la reivindicación, creyendo que la contraparte es sólo un posesionario, y si no se propone en vía de reconvención el mejor derecho de propiedad, en virtud al Principio de Economía del Proceso contemplado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 50º numeral 1) del mismo Código que contempla como deber del Juez procurar la economía procesal, debe el Juez, a partir de los hechos expuestos por las partes, incorporar al debate en la etapa de fijación de puntos controvertidos, la declaración de mejor derecho a la propiedad para que las partes conozcan el asunto a discutir sobre el cual va recaer la actuación probatoria y el pronunciamiento final, es más, si considera que los medios probatorios ofrecidos por las partes para dilucidar los puntos en debate o controvertidos no son suficientes, tiene la potestad de solicitar que se actúen pruebas de oficio, que tiene por finalidad, “comprobar o verificar (no averiguar o indagar) las afirmaciones que las partes han expuesto tanto en la demanda como en la contestación.

Esto no significa que se verifique la veracidad de los hechos sino de las afirmaciones que de ellos hacen las partes, la finalidad es llegar a la verdad procesal porque no puede afirmarse que siempre se alcance la verdad real. Esta verdad procesal es la que lleva al Juez al convencimiento y es la que tiene que trasladar a la sentencia como fundamento de su decisión indicando las pruebas que lo soportan”92.

Acorde con la idea anterior, consideramos que si las partes no han propuesto como pretensión el Mejor Derecho a la Propiedad, es deber del Juez incorporarlo como punto controvertido, para resolver el conflicto en un solo proceso, haciendo prevalecer el Principio de Economía Procesal; de lo contrario, será un proceso como los muchos que hemos podido analizar, llevado con todas sus formalidades pero para llegar a una sentencia inhibitoria, que no resulta útil ni eficaz para los fines del proceso, del litigante ni del mismo Poder Judicial, ya que lo único que genera este tipo de

GUERRA CERRÓN J. María Elena, “Medios Probatorios de Oficio – Facultad u Obligación”, en Dialogo con la Jurisprudencia, Nº 99, Gaceta Jurídica, 2006, pág. 214. 92

111

pronunciamientos contrarios a la economía procesal es a incrementar la carga procesal, el descontento del justiciable y descrédito de la institución judicial.

4.4.- La afectación al Debido Proceso frente a las sentencias incongruentes (extrapetitas) Respecto al Debido Proceso señala Villavicencio Ríos93, que hay un debido proceso sustancial, que de acuerdo a nuestra jurisprudencia constitucional está vinculada directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la prohibición de cualquier decisión arbitraria, dentro de un proceso o un procedimiento; y un debido proceso formal, que es la otra cara de la moneda, que engloba las instituciones jurídicas necesarias para obtener un proceso formalmente válido, los cuales se encuentran recogidos en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado, que se refiere a los principios y garantías de la función jurisdiccional, bajo dicho rubro se agrupan principios como, la publicidad, motivación de resoluciones, pluralidad de instancias, etc. El mismo Tribunal Constitucional,

en el expediente 7289-2005-PA/TC, refiere

respecto al debido proceso, que ―…este derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido se trata de de un derecho de por así decirlo ―continente‖. En efecto su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos‖94. Entendido el debido proceso como el mínimo de garantías y requisitos que debe tener el proceso para que sea reputado como tutelador efectivo de derechos subjetivos, tenemos entre ellos al Principio de Congruencia procesal que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que debe expedirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, de lo contrario estaremos ante resoluciones viciadas por incongruencia, las mismas que pueden ser: extra petita, ultra petita, e infra o citra petita. Este principio

no solo se configura con el

pronunciamiento de lo estrictamente pedido en la demanda,

sino que tiene un

93

VILLAVICENCIO RÍOS Alfredo, Pluralidad de instancias en los procesos de ratificación, entre el debido proceso formal y el sustantivo, en Actualidad Jurídica, tomo 152, 2006, pág. 150-151. 94 Expediente 7289-2005-PA/TC, caso Princeton Dover Corporatión, fundamento jurídico Nº 5, publicado en Actualidad Jurídica Nº 154, setiembre de 2006, pág. 155.

112

alcance mayor,

que se observa a lo largo del desarrollo del proceso, así por el

ejemplo, se fijan los

puntos controvertidos sobre los cuales el Juez tiene que

pronunciarse; (artículo 122, numeral 4 del Código Procesal Civil); en la apelación el Superior en grado tiene que

resolver de acuerdo a los agravios expresados, y

respetar el principio de la prohibición de reforma en peor. En los casos de Reivindicación, donde la demanda esté dirigida contra un poseedor no propietario, la resolución que dicte el Juez será de acuerdo al petitorio de la demanda y guardando la congruencia procesal tendrá que ordenarse al demandado que restituya al accionante por ser el propietario del bien que está poseyendo; pero, en los casos que el emplazado también acredite ser propietario del bien que está poseyendo, si el petitorio del demandante o del demandado expresamente esté orientado a obtener pronunciamiento de Mejor Derecho de Propiedad, el Juez deberá en el mismo proceso pronunciarse sobre las pretensiones de Mejor Derecho de Propiedad y Reivindicación; sin embargo, el problema radicará cuando ninguna de las partes lo solicite como pretensión el Mejor Derecho de Propiedad, circunstancias en los cuales para estar acorde con el Principio de Congruencia Procesal, deberá el mismo juez fijar como punto controvertido, garantizando el contradictorio a las partes y el debate sobre el asunto que va resolver. Cuando el demandado acredita la propiedad del bien que posee, pero no formula pretensión alguna, es decir no reconviene, el Juez fijará como punto controvertido la determinación del Mejor Derecho de Propiedad, y cuando resuelve y evidencia elementos de convicción a favor del accionante, dispondrá que este tiene Mejor Derecho de Propiedad y por tanto le corresponde la Reivindicación que solicita; pero si el favorecido

es el emplazado, entonces sólo declarará el Mejor Derecho de

Propiedad, y atendiendo que se encuentra poseyendo el bien sub litis no existe razón jurídica para ordenar reivindicación a su favor. En los supuestos que el juzgado no haya fijado como punto controvertido el Mejor Derecho de Propiedad, cuando esta pretensión no ha sido expresado por las partes en el proceso de Reivindicación, no obstante que existan dos títulos de propiedad sobre el mismo bien, por lo que no podrá resolver pronunciándose sobre un asunto no debatido intraproceso, ya que ello vulneraría la congruencia procesal como parte del debido proceso, lo que cual tiene sustento legal en el artículo 122, numeral 4) del Código Procesal Civil, cuando establece que el Juez tiene el deber de resolver los casos de acuerdo a los puntos controvertidos bajo sanción de nulidad.

113

En el caso Suárez Santibáñez que hemos puesto como modelo, es evidente que la Sexta Sala Civil de Lima, cuando resuelve el caso pronunciándose sobre Mejor Derecho a la Propiedad sin que se haya debatido este asunto, vulnerándose así el debido proceso, porque ello afecta no sólo la congruencia procesal, al haberse resuelto sobre asuntos no controvertido, sino otros derechos como el de defensa que tiene el demandado ya que se le privó de la oportunidad de defenderse o generar contradictorio sobre dicho extremo; también su derecho a la pluralidad de instancia, ya que al haberse resuelto el asunto en segunda instancia se le privó el derecho de apelar una resolución que agravia a sus intereses.

114

CONCLUSIONES

1.- Se ha demostrado del análisis de las diversas casaciones de la Corte Suprema en materia de mejor derecho de propiedad y reivindicación, la existencia de sentencias incongruentes,

las que aparecen expuestas en el

capítulo III del trabajo. Esas incongruencias se expresan no solo en las instancias de mérito sino incluso a nivel de los pronunciamientos casatorios de las Salas Civiles de la Corte Suprema

2- Se ha demostrado del análisis de las diversas casaciones de la Corte Suprema que los criterios que se exponen en las casaciones afectan el derecho a la defensa del demandante porque se incorpora en la decisión del juez una pretensión no demandada, no incorporada como punto controvertido al debate, sobre la que no se ha dado oportunidad en algún momento del proceso de poder controlar el hecho y la prueba que acompaña el demandado para afirmar su situación jurídica de propietario; a pesar que al actor no se le ha brindado la oportunidad del control sobre ellos (hechos y prueba ofrecidas por el demandado) la sentencia final va a pronunciarse sobre esos hechos, declarando un mejor derecho de propiedad, entre ambos contendientes, en la que no se garantizo la igualdad de posibilidades del contradictorio para el propio demandante. 3.- Se ha demostrado que al incorporar la pretensión de mejor derecho de propiedad

en

los

procesos

sobre

reivindicación,

genera

sentencias

incongruentes, pues, se incorpora al debate una situación jurídica no demandada ni sometida al contradictorio del demandante. Esta incongruencia, es tolerada por algunos sectores de la judicatura nacional bajo la justificante de la economía procesal y el fin teleológico del proceso, como es, resolver los conflictos con celeridad. En cambio, hay otro sector de pensamiento en la judicatura que considera que la incongruencia puede ser alcanzada por la nulidad procesal para evitar propiciar una afectación al derecho del justiciable a recibir las resoluciones debidamente motivadas, lógicas y congruentes.

115

4. Se ha demostrado que la economía procesal emerge como una gran justificante para tolerar pronunciarse en la reivindicación, además por el mejor derecho de propiedad; si bien, podemos asumir esta posición en nuestra investigación consideramos que ella debe operar bajo dos grandes parámetros, el respeto irrestricto al derecho de defensa de las partes y el derecho a una tutela efectiva. En ese contexto, se podría tolerar la incorporación de una pronunciamiento no demandado, como es, el mejor derecho de propiedad, siempre y cuando, promovida esa articulación como parte de la contestación del demandado, se genere un incidente que permita el control de esa situación y de los medios de prueba que se ofrece para demostrar ello, al actor; agotada esa etapa, del contradictorio sobre esa situación sobrevenida en el debate procesal, ella necesariamente tendrá que formar parte de los puntos controvertidos en el proceso; para luego el juez poder pronunciarse no solo por el amparo a la reivindicación demandada sino por la incidencia generada por un pronunciamiento previo al mejor derecho de propiedad, entre ambos contendientes.

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SUGERENCIAS

Como se ha demostrado en la investigación, es un hecho fáctico la existencia de pronunciamientos contradictorios, en todas las instancias, e incluso a nivel de las Salas Civiles de la Corte Suprema, sobre la procedencia a discutir en la reivindicación el mejor derecho de propiedad. En atención a ello sugerimos que se pueda convocar a un PLENO CASATORIO para uniformizar esas posiciones y dar lineamientos de cómo abordar la concurrencia de la reivindicación y el mejor derecho de propiedad. Consideramos que si en ese Pleno Casatorio, se optará por afirmar que el mejor derecho de propiedad puede discutirse dentro del mismo proceso que define la reivindicación, ella debería operar bajo los siguientes tres supuestos: a) que el demandado alegue su condición de propietario en la demanda y ofrezca medios de prueba a ello en el acto de contestación de la demanda; b) que esta situación jurídica alegada por el demandado sea sujeta al control del demandante, no solo en los hechos sino en los medios de prueba ofrecidos; a fin de no perjudicar el derecho a la defensa que tiene el actor, frente a esta situación sobrevenida en la litis; y c) que esta situación jurídica del actor, sea comprendido como uno de los puntos controvertidos para la actuación probatoria en el proceso.

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