Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Abogacía

Derecho Administrativo

N° 11 003935

Profesor: Dr. Jorge Luis Maiorano 1

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Carrera: Abogacía Año académico: 2012 Programa de la asignatura: DERECHO ADMINISTRATIVO Profesor Titular: Dr. Jorge Luis Maiorano 1.

Objetivos

I.- En lo teórico: 1.- Que los alumnos conozcan la creciente importancia del derecho administrativo y la variada problemática jurídica que encierra (particularmente, y entre otras facetas, la referida a las innumerables relaciones de distinto tipo que la Administración Pública entabla a diario con los ciudadanos); considerando que todos estos aspectos son de singular interés para los futuros abogados, sea que hayan de actuar en la función pública, en el ejercicio libre de la profesión (nunca totalmente desconectado del quehacer de la Administración, aunque se desenvuelva principalmente en el ámbito del derecho privado) o como simples ciudadanos. Al mismo tiempo, se pretende brindar un conocimiento integral de la materia, apuntando, en especial, dada la extensión de esta y teniendo en cuenta los cambios normativos que habitualmente se producen en su ámbito, a sus aspectos básicos y a sus principios generales de constante aplicación. 2.- Que los alumnos tomen debido conocimiento de la trascendencia de la elaboración doctrinaria en una materia en la que se introducen fenómenos jurídicos novedosos emergentes de una producción normativa abundante y no siempre ordenada o exenta de complejidades. Al respecto, cabe señalar que en la confección de este programa se ha procedido con un criterio amplio, dando cabida a que se contemplen, como temas de estudio y debate o simplemente como manifestaciones de la realidad, las distintas posiciones doctrinarias sobre cuestiones fundamentales y actuales del derecho administrativo. 3.- Que se asuma la capital importancia que tiene, en esta materia, el derecho judicial aplicable a las distintas cuestiones en estudio, dado que es el Poder Judicial el que, en ultima instancia, traduce el derecho vigente, el que se aplica en la realidad. 4.- Vincular el programa de estudios con fenómenos jurídico-administrativo del presente (ello, sin perjuicio de la consideración que merezca la perspectiva histórica o del necesario examen de instituciones arraigadas desde tiempo atrás), en especial de nuestro país (por ejemplo, la trascendencia de la reforma constitucional de 1994, la protección de los derechos de incidencia colectiva, la posición que el Estado asume ante la sociedad en la actualidad, los cambios que supone la intervención del Estado en la actividad económica, etc.), sin descuidar por ello las nuevas orientaciones del derecho comparado y su proyección de futuro. En este aspecto, se hará especial hincapié en la importancia del control como medio para una efectiva vigencia del Estado de Derecho. 5.- Por ultimo y fundamentalmente, que la problemática relacionada con la responsabilidad del Estado y el procedimiento y proceso administrativos, merezca una consideración más amplia, dada la conexión de estos temas con la efectiva vigencia del principio de legalidad y la necesidad de brindar a los alumnos – como futuros profesionales y ciudadanos- necesariamente insertos en el medio social en que los órganos de aquél actúan, un cabal conocimiento de los mecanismos jurídicos que tienden a garantizar esa efectiva vigencia y el consiguiente respeto de los derechos individuales y de los intereses de la comunidad. II.- En lo práctico: El programa procura establecer una estrecha conexión y paralelismo entre el aspecto teórico y el práctico de la enseñanza del derecho administrativo. Ello, partiendo de la base de que la teoría es el presupuesto científico necesario para encarar la practica y esta ultima conduce a la mejor compresión de la primera a través de un acercamiento a la realidad, y que el desarrollo de ambos aspectos constituye condición

necesaria para el futuro ejercicio profesional. En tal orden de ideas, se ha contemplado en el apartado B del programa de la asignatura un plan de trabajo referido en especial a la labor que deberán realizar los alumnos a medida que avancen en el estudio de los temas contemplados en el apartado A de aquel. Tal plan de trabajo supone, al margen del necesario estudio previo de los textos, una activa participación en clase de los alumnos, superando la clásica postura pasiva de éstos frente a la exposición del docente. Por lo demás, dicha participación no se reduce al coloquio o a la redacción de escritos de rutina, realización de visitas o tareas similares. Involucra también, sobre la base de las pertinentes labores de investigación, el análisis critico de distintos temas, que conduzca al alumno a la maduración de sus propios conceptos y con ello a ir adquiriendo la habilidad necesaria para encarar por sí la solución de los casos concretos que se planteen, o a sentar los cimientos de una responsable tarea creativa en el campo del derecho administrativo. 2.- Contenidos: BOLILLA I 1. Conceptos fundamentales de la Teoría del Estado. Elementos y funciones. Teorías. 2. La Administración Pública. Concepto. Funciones. Delimitación. Historia y Derecho de la Administración Pública. Estado de Policía y Estado de Derecho. El Estado de Derecho: distintas versiones; evolución. Estado liberal, intervencionista, de bienestar, regulador, subsidiario. Evolución en nuestro país y en el derecho comparado. Su influencia en el Derecho Administrativo y en la Administración Pública. 3. Presupuestos jurídico y político del Derecho Administrativo: análisis, evolución. 4. Derecho Administrativo. Concepto. Ámbito. Sus rasgos definitorios y peculiaridades. La ecuación Derecho Administrativo-Administración Pública. Relaciones del Derecho Administrativo. La Ciencia de la Administración. BOLILLA II 1. Las fuentes del Derecho Administrativo. Noción. Clasificación. La Constitución Nacional: su trascendencia para el derecho administrativo. 2. La ley: especies y límites. Los tratados: su jerarquía normativa. Incidencia de la reforma constitucional de 1994. El decreto ley: concepto. 3. Los reglamentos: concepto, clasificación, fundamento y límites. La reforma del año 1994 en la Constitución Nacional: su importancia en materia de reglamentos. 4. Las fuentes materiales. La costumbre. La doctrina. La analogía. Los principios generales del derecho. 5. Validez espacial y temporal del Derecho Administrativo. Importancia de la reforma constitucional del año 1994. BOLILLA III 1. La organización administrativa. Concepto. Los órganos administrativos. Concepto. Elementos. Naturaleza. Clasificación. 2. Principios básicos de la organización administrativa: la competencia y la jerarquía. Características y clasificación de la competencia. Improrrogabilidad: delegación y avocación. Concepto, régimen legal. 3. Sistemas de organización administrativa: la centralización, la descentralización, la concentración y la desconcentración. Concepto, régimen jurídico y efectos. 4. La organización administrativa en particular. La Administración Central: el Poder Ejecutivo, la Jefatura de Gabinete, los Ministerios.

BOLILLA IV 1. La personificación de la Administración Pública. La pluralidad de figuras jurídicas. Las personas públicas: estatales y no estatales; criterios de distinción. Personas jurídicas de base privada y ejercicio de funciones administrativas. Entidades autárquicas; empresas del Estado, formas societarias; otras formas de gestión. La intervención del Estado en la economía: concepto, alcances, régimen jurídico, ejemplos. 2. Las relaciones ínter orgánicas e interadministrativas. Concepto y caracteres. Conflictos ínter orgánicos e ínter administrativos. Resolución y régimen jurídico aplicable. 3. Potestades administrativas. Concepto y clasificación. Vinculación y libertad de la Administración: facultades regladas y discrecionales. Límites de las facultades discrecionales. BOLILLA V 1. Situación y relación jurídica. La relación jurídico-administrativa: concepto, sujetos; clases y elementos constitutivos. Del “administrado” al “ciudadano” o “contribuyente”: su situación jurídica. Situaciones de carácter pasivo. Sujeciones, derechos y obligaciones. 2. La posición jurídica del ciudadano en su relación con la Administración Pública Nacional. Situaciones de carácter activo. Derecho subjetivo e interés legitimo: concepto, consecuencias de la distinción. Criterios de diferenciación. El interés simple. Los derechos de incidencia colectiva: concepto, régimen jurídico y jurisprudencial. Las acciones colectivas y su recepción jurisprudencial. BOLILLA VI 1. Actividad jurídica y actividad material de la Administración. El acto administrativo. Concepto. Su vinculación con el principio de legalidad. Relaciones entre el acto administrativo singular, el acto administrativo general normativo y no normativo y el contrato administrativo. El acto interno. Concepto y características. 2. Acto de gobierno: origen y evolución de la teoría. Régimen jurídico. El acto institucional: concepto, régimen jurídico. Acto jurisdiccional: concepto, régimen jurídico. 3. Validez, vigencia y eficacia del acto administrativo: concepto y diferencias. Efectos del acto administrativo. Condiciones e iniciación de su eficacia. La retroactividad del acto administrativo. Límites. 4. Elementos esenciales del acto administrativo: régimen legal. Caracteres. Presunción de legitimidad: concepto, fundamento, régimen jurídico. Ejecutoriedad: concepto, régimen jurídico. La ejecutoriedad frente a la interposición de recursos administrativos y judiciales. La suspensión de los actos ejecutorios. La regla “solve et repete”. La inactividad de la Administración. 5. La teoría de las nulidades del acto administrativo. Las nulidades como problema de la teoría general del derecho. Soluciones del Código Civil y del ordenamiento jurídico administrativo. Evolución jurisprudencial y estado actual de la cuestión. 6. La extinción del acto administrativo: anulación y revocación. Concepto, clases, régimen legal y jurisprudencia. La caducidad del acto administrativo. 7. La revocación del acto administrativo regular e irregular. La doctrina de la denominada “cosa juzgada administrativa”. Evolución jurisprudencial y estado actual de la cuestión. 8. Saneamiento del acto administrativo. Ratificación y confirmación. Procedencia y efectos. La conversión: supuestos en que procede. Efectos. BOLILLA VII

1. El procedimiento administrativo. Concepto. Su relación con el proceso administrativo. Régimen jurídico en el orden nacional. Ley Nº 19.549. 2. Principios fundamentales del procedimiento. Partes. Plazos. El trámite administrativo. La vista de las actuaciones. Reformas introducidas por la Ley Nº 25.344. El procedimiento administrativo en la práctica. Régimen jurídico en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Decreto N° 1510/1997 y sus caracteres distintivos 3. El sistema recursivo: caracteres y condiciones de admisibilidad. Análisis de los recursos administrativos. Régimen jurídico. Denuncia de ilegitimidad: concepto, régimen legal. Reclamo administrativo previo: concepto, régimen legal. Otras vías administrativas. BOLILLA VIII 1. El control judicial de la Administración Pública. Distintos sistemas de control jurisdiccional: administrativo, judicialista y mixto. Fundamento y caracteres de cada uno de ellos. Derecho comparado. 2. El proceso administrativo. Concepto. Su especialidad. Régimen legal. 3. Demandas impugnativas y no impugnativas o resarcitorias. Régimen jurídico. Titulo IV Ley 19.549. El Tribunal y las partes; materia; acciones; presupuestos; iniciación, desarrollo y conclusión del proceso administrativo. Revisión judicial de los actos administrativos en el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 4. La acción de amparo. Evolución jurisprudencial y normativa. El amparo por mora: requisitos de procedencia. Contenido de la sentencia. La acción de lesividad: concepto, régimen jurídico. Los recursos especiales. BOLILLA IX 1. La contratación administrativa. Configuración del contrato administrativo. Los llamados contratos de la Administración. Criterios de distinción. Los contratos ínter administrativos. 2. Elementos esenciales de la contratación administrativa. Procedimientos de selección. Licitación pública: concepto, principios. Perfeccionamiento y formalización. Situación jurídica del oferente. Protección en sede administrativa y judicial. Legitimación. 3. Ejecución de los contratos administrativos. Prerrogativas estatales: análisis, garantías. El principio del equilibrio financiero. 4. Extinción del contrato administrativo: clases y análisis. Conciliación. Arbitraje. Transacción. 5. Contratos en particular: contrato de obra pública, concesión de obra pública, suministro, empréstito público, contrato de empleo público, concesión de uso de bienes del Estado, concesión de servicio público. Concepto, régimen jurídico. BOLILLA X 1. La actividad administrativa de prestación. Los servicios públicos: origen de la noción, concepto, clases, caracteres. Modos de gestión. Régimen jurídico: creación, organización, supresión de los servicios públicos. Retribución: tarifas; principios que la rigen. Los servicios públicos privatizados. 2. Marcos regulatorios de los servicios públicos en el orden nacional. Entes reguladores: funciones. Protección de los usuarios. Modos de participación de los usuarios. Las audiencias públicas y el documento de consulta. Los derechos y garantías reconocidos por la reforma constitucional de 1994 respecto a los usuarios y consumidores. La emergencia y su incidencia en la prestación de los servicios públicos.

3. La actividad administrativa de coacción. El Poder de Policía y la policía. Evolución del concepto de Poder de Policía. Su fundamento. Límites. Clases y medios de policía. Poderes concurrentes. Concepto y límites. Las sanciones administrativas. La policía de emergencia económica. Su régimen jurídico. Doctrina y jurisprudencia.

BOLILLA XI 1. Teoría general del control sobre la Administración Pública. Del control individual al control social: evolución y análisis; incidencia de la reforma constitucional de 1994. 2. El sistema de control financiero de la gestión estatal. Régimen jurídico. Ley Nº 24.156 y Constitución Nacional La Sindicatura General de la Nación. La Auditoria General de la Nación. Régimen normativo, funciones. 3. El Ombudsman o Defensor del Pueblo. Antecedentes. Funciones y régimen jurídico. Legitimación procesal. Jurisprudencia. Situación actual en el orden nacional y provincial. Derecho comparado. El Ombudsman en el sector privado. BOLILLA XII 1. Derechos reales administrativos. Dominio público y dominio privado: diferencias y relaciones. 2. El dominio público: noción y elementos constitutivos. Caracteres. Régimen jurídico. Origen y cesación. Clases y régimen jurídico. Afectación y desafectación. Protección: vía administrativa y vía judicial. El principio de auto tutela. 3. Composición del dominio público y privado del Estado. BOLILLA XIII 1. Limitaciones a la propiedad. Las meras restricciones: concepto y régimen jurídico. Las servidumbres administrativas: concepto, régimen jurídico. Ejemplos. 2. La expropiación. Fundamento. Recaudos constitucionales y legales. Elementos constitutivos: sujeto, objeto, procedimiento, indemnización. Cuestiones que suscitan. Jurisprudencia. El avenimiento extrajudicial. El contencioso expropiatorio. La expropiación irregular. La ocupación temporánea. La retrocesión. Régimen legal y jurisprudencia. BOLILLA XIV 1. La responsabilidad del Estado. Su evolución histórica. Estado de Derecho y responsabilidad del Estado. Fundamento: diversas teorías. 2. La responsabilidad del Estado por hechos y actos administrativos. Principios generales. Soluciones legales y jurisprudenciales. 3. La responsabilidad del Estado por actos legislativos. Fundamento. Soluciones jurisprudenciales. 4. La responsabilidad del Estado por acto judicial. Fundamento. Soluciones legales y jurisprudenciales. La cuestión en el derecho provincial. 5. La responsabilidad de los agentes o funcionarios públicos.

Existe consenso generalizado en que, mas allá de algunos antecedentes remotos (por ej. los Euthynoi, en Atenas; los Efloren, en Esparta; en China, durante la dinastía Han, el Yan; en Venecia, en el siglo XV, el Consejo de los Diez; el Defensor civitatis o Plebis romano; el Sahib Al Mazalin de la época musulmana o el Justicia Mayor de Aragón)1, la figura que nos ocupa tuvo su acta de nacimiento formal en Suecia en la Constitución de 1809, al amparo de la pugna dialéctica que existía entre el Parlamento y el Rey. De esa forma, el Ombudsman quedó desvinculado de la Corona merced a la asunción del principio de separación entre los poderes del Estado. El articulo 96 de aquella Constitución le atribuyó una serie de facultades encaminadas, fundamentalmente, a controlar la Administración y la Justicia; a esos efectos, la nueva Institución vigilaba la observancia de las leyes y reglamentos en lo referente a su aplicación por parte de todos los funcionarios públicos pudiendo, incluso, citar a juicio ante los tribunales competentes a quienes por parcialidad, favoritismo o por cualquier otro motivo, hubieran cometido actos ilegítimos o incumplido de manera adecuada los deberes del cargo. Corrían entonces los años del liberalismo político expresado generalmente en el régimen parlamentario el cual, a su vez, se fundamentaba en tres clásicos principios: 1) reconocimiento de la soberanía en la Nación; 2) elección de sus delegados, encargados de representarla y escogidos entre las elites ilustradas y, finalmente, 3) instauración de la responsabilidad del Poder Ejecutivo ante la asamblea de delegados de la Nación. Fue en este contexto donde nació el Ombudsman, modelado inicialmente como un delegado parlamentario, con independencia funcional de quienes lo designaban. Otras notas que lo singularizaban eran: ausencia de un trámite solemne para la presentación de las quejas; carácter no vinculante de sus resoluciones despojadas del clásico imperium jurídico; amplias facultades de investigación y obligación de presentar, ante el parlamento, un informe anual en el que diera cuenta de su labor. Estas “huellas dactilares” identificaron la versión original Ombudsman. Se había producido el primer hito de este largo camino.

del

Había nacido entonces, para el derecho público y para los más diversos sistemas políticos y constitucionales una figura de rasgos muy peculiares que durante más de un siglo permanecería restringida al ámbito escandinavo siendo prácticamente desconocida por el resto del mundo. Una vez desaparecida la dominación rusa, en 1917, y con la implantación de un gobierno republicano fue Finlandia, en 1919, quien acogió a esta figura siempre con el nombre originario de “Ombudsman del Parlamento” o “Delegado Jurídico de la Cámara de representantes”, acorde con el modelo sueco y dotado de amplias facultades de supervisión de la observancia de las leyes en las actuaciones de los Tribunales y de otras autoridades, con arreglo a las instrucciones que le impartía el Parlamento. Le cupo a Dinamarca, a través de su Constitución de 1953, el mérito de haberse constituido en el segundo hito visible de la evolución del Ombudsman. 1

Quinzio Figueiredo, Jorge Mario. El Ombudsman. El Defensor del Pueblo, pág.15, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1992.

Varias fueron las razones que se conjugaron para posibilitar este original proceso de deshielo histórico: primero, la circunstancia de que la Institución se aplicó, con éxito, en un país con un sistema diverso al sueco y al finés; en segundo término, su institucionalización estuvo estrechamente relacionada con la necesidad de crear un órgano de control no tradicional de la Administración la cual había asumido, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, un intenso rol interventor. Recordemos que, al culminar ese conflicto bélico, comenzó a verificarse un notable protagonismo estatal. Precisamente uno de los grandes tópicos de la ciencia política de mediados de siglo XX ha sido el estudio del extraordinario crecimiento que experimentó la actividad estatal, en particular a través de la Administración Pública. Este incremento de la actividad administrativa respondió, en parte, a un cambio en la concepción de los derechos subjetivos; de aquellas categorías jurídicas subjetivas que denotaban, primordialmente, una abstención por parte del poder estatal, típicas del constitucionalismo liberal –derechos de libertad, de igualdad, de propiedad privada– se pasa (por vía del constitucionalismo social) a derechos de naturaleza prestacional donde el Estado asumía compromisos de índole positiva, tales como brindar educación, salud, bienestar, cultura, esparcimiento, un medio ambiente equilibrado, etcétera. Era la época del Estado de bienestar o “welfare state”, generalizado hace cinco décadas y fuertemente cuestionado en el último tramo de este siglo. A partir de Dinamarca, la Institución comenzó a difundirse masivamente por el mundo. Los primeros países que la incorporaron a sus sistemas jurídicos fueron Noruega y Nueva Zelanda, en 1962. En todos ellos, y hasta mediados de la década de los años 70, el Ombudsman estuvo comprometido sólo con el control de legalidad de la actividad administrativa, incluyendo la discrecionalidad y la arbitrariedad. Era, y es, el Ombudsman que atiende lo que se ha dado en llamar acertadamente “maladministration” o, en términos más castizos, la disfuncionalidad administrativa. En esa época, la figura del Ombudsman ya se empleaba, indistintamente, en sistemas de derecho administrativo y en los del llamado “rule of law”, caracterizado como un mecanismo no tradicional de control administrativo, con un procedimiento informal y de fácil accesibilidad por parte de los ciudadanos; representaba una magistratura de persuasión o de opinión. En la mayoría de esos países, el titular del Organismo era designado por el Parlamento a quien tenía la obligación de informar anualmente sobre las actividades desarrolladas. Un rasgo común a los países que incorporaron la figura en los años sucesivos a 1960, fue su creación en Estados que ya conocían un desarrollo avanzado como estados democráticos de derecho. El Ombudsman fue incorporado como un complemento de instituciones ya existentes desde largo tiempo pero cuya acción protectora para el ciudadano se consideró, por lo visto, insuficiente. Ejemplo de ello son las instituciones del Ombudsman en la mayor parte de los países del norte y centro de Europa, en Israel y en algunos

países de la Comunidad de Naciones, como Nueva Zelanda, Canadá y Australia. Difícilmente el Ombudsman hubiera dejado de ser una específica institución escandinava si no se hubiera producido aquel gran cataclismo de la Segunda Guerra Mundial, el establecimiento de regímenes nazi y fascistas que la provocaron, con sus consecuencias traumáticas para las libertades y el respeto a los más elementales derechos humanos, así como la posterior reconstrucción de Europa con un acentuado intervencionismo público potenciado por las exigencias de una sociedad fuertemente socializada que reclamaba más y mejores servicios públicos2. Así como la finalización de aquel conflicto armado, marcó el inicio de la internacionalización de los derechos humanos, la incorporación de figuras como el Defensor del Pueblo, Procuradores de Derechos Humanos o denominaciones equivalentes, implicó la nacionalización de esos esfuerzos; es decir, la defensa y protección desde el mismo Estado a través de instituciones independientes y dotadas de amplias facultades de poder moral. Téngase presente que una de las grandes conquistas de la Humanidad después de la Segunda Guerra Mundial, la representó la toma de conciencia acerca de sus derechos fundamentales; de que su dignidad no fuera solamente proclamada y declamada sino, además, garantizada de forma efectiva. Y para la consecución de tan altos objetivos se acudió a la figura acunada en Suecia a principios del siglo XIX. Claro es que debo formular una advertencia, ya que a nadie se le ha de ocurrir que la definición de un sistema político pasa exclusivamente por esta institución, pero eso sí, se trata de una característica propia de las democracias modernas que, si bien no forma parte de su esencia, sirve al menos como indicador de la existencia de un régimen de libertades. No puede dudarse hoy en afirmar que la existencia de un sistema democrático constituye una condición sine qua non para la admisión de esta figura. Como sostuviera don Joaquín Ruiz Giménez, primer Defensor del Pueblo del reino de España, el Ombudsman es un signo de identidad democrática en la medida que constituye un baluarte de la paz social y un medio de fortalecimiento de la justicia y la equidad en toda sociedad. El tercer hito en este proceso histórico se encuentra, a mi juicio, con la incorporación de la figura del Ombudsman en Portugal (1975) y España (1978). A partir de esos dos países, la Institución comienza a comprometerse con objetivos que trascendían aquellos que lo identificaron durante las dos primeras etapas ya detalladas. Así, por ejemplo, el artículo 54 de la Constitución española de 1978 contempló a esta figura con un órgano unipersonal, formalmente dependiente y funcionalmente autónomo de las Cortes Generales, cuya misión es la defensa de los derechos fundamentales frente a las posibles violaciones cometidas por los poderes públicos y sus agentes.

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Gil Robles y Gil Delgado, Alvaro. El Defensor del Pueblo. De la utopía a la esperanza. En la obra colectiva Los derechos del Europeo. Madrid, 1993.

Su incorporación a los países de América Latina- devenidos en Estados democráticos en los últimos quince años-, a los países de Europa central y del Este, de África y la paulatina institucionalización en la región asiática son el testimonio de un proceso generalizado que afirma la vinculación del Ombudsman de nuestros días con los derechos humanos y con la consolidación del sistema democrático. Aquí se aprecia la cuarta etapa de este proceso que, desde otro ángulo, se ha dado en llamar la “segunda generación“ de Ombudsman.

HISTORIA DEL OMBUDSMAN. PARTE II Por el Dr. Jorge Luis Maiorano

Su compromiso con los derechos humanos Su reciente incorporación a las democracias de América Latina, Europa oriental, África y Asia, son testimonio de un proceso generalizado en los últimos veinte años que afirma la vinculación del Ombudsman de nuestros días con los derechos humanos y con la consolidación del sistema democrático. Una prueba del universalismo de esta figura, la brindan los ejemplos de sus aplicaciones en países de sistemas políticos parlamentarios y presidencialistas; en Estados unitarios, federales y en regiones autonómicas; en provincias y en municipios. La Unión Europea tiene su Ombudsman desde el 27 de septiembre de 1995, en lo que representa la primera aplicación de la institución en el ámbito supranacional. En alguna oportunidad escuché decir a uno de mis maestros en esta materia, el primer Defensor del Pueblo español, don Joaquín Ruiz Giménez que la Institución que nos ocupa constituye un signo de identidad democrática. Hoy, con la experiencia que me han dado los años de vinculación con esta figura y su generosa difusión por todo el mundo, podría afirmar con absoluta convicción matizando aquella afirmación, que esta Institución es un signo de búsqueda de la democracia. ¿Por qué sostengo este matiz diferencial? Veamos. No hay conceptos absolutos. Si bien, en principio, donde existe división de poderes y sujeción del Estado al derecho, hay democracia, no podemos afirmar que hay un solo modelo de democracia. Así, por ejemplo, la democracia de EEUU no es la misma que la de los países latinoamericanos; tampoco la suiza en relación con la paraguaya o haitiana. En ese sentido habrá democracias reales y formales o bien, solo formales; en cualquiera de ellas, a mi juicio, la figura del Ombudsman apunta generalmente a concretar un deseo de consolidar la búsqueda de una democracia plena y no meramente formal. La Historia de la Humanidad es un continuo tejer y destejer de abusos cometidos por la autoridad y de luchas, a veces encarnizadas, por la libertad. Si sombrías son las páginas de la Historia que hablan de la intolerancia y de las arbitrariedades cometidas por dictadores, caciques, reyes absolutos y generales, también es gloriosa la historia de la Humanidad que ha esculpido monumentos inmortales en defensa de la libertad y de la justicia, tales como Hammurabi, la Carta de Neuchatel, la Carta Magna, el Bill of Rights, entre otros.

Metodológicamente se han distinguido tres etapas o fases en el reconocimiento de esos derechos y libertades. En ese sentido, es usual referirse a tres generaciones de derechos. Los derechos humanos tradicionales (vida, libertad, dignidad) reconocen ciertas libertades fundamentales que tenemos los individuos por la sola condición de tales. En estos casos, no se trata del otorgamiento de algún derecho por parte del Estado ni de facultad alguna que necesite ser actuada por él. Su garantía radica en los límites impuestos al poder de las autoridades para infringirlos, invocando razones de interés público. Son los llamados derechos civiles, individuales o fundamentales, propios del primer tramo de este azaroso camino. En una segunda fase surgen los llamados “derechos económicos, sociales y culturales” cuyo reconocimiento depende, en alguna medida, de cierto tipo de acciones gubernamentales. Estos derechos sociales fundamentales brindan las bases para que los individuos puedan estar expuestos a la acción estatal sólo en cuanto ello no afecte su desenvolvimiento como individuos y como miembros de la sociedad. Es el caso de los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educación. Ellos fueron incorporados en forma expresa y puntual a diversos textos constitucionales del primer tercio del siglo XX, luego de una dilatada y agitada gestación, donde no faltaron profundas conmociones sociales y políticas. Desde un punto de vista externo de tipo cronológico, los derechos económicos, sociales y culturales coinciden con la segunda etapa del proceso de reconocimiento de los derechos humanos; es decir, una vez agotada la fase de los derechos civiles y políticos o derechos individuales, surgen los derechos humanos de la segunda generación que fueron incorporados a los textos constitucionales de principios del siglo XX. Últimamente han surgido los derechos de la tercera generación o derechos de la solidaridad; son aquellos que superan tanto el egoísmo y exclusividad de los derechos individuales como el interés sectorial de los derechos sociales y que se fundamentan en su incidencia colectiva; por ej. el derecho a un medio ambiente equilibrado, a la protección de los valores culturales o históricos de una comunidad. Aquí se trasciende la regla tradicional que rezaba “lo que es de todos, no interesa a ninguno”; hoy, lo que es de todos, interesa a todos y a cada uno como parte integrante del conjunto. Es, hasta ahora, el último estadio de este proceso en el cual se ha transitado de lo individual a lo social y de lo social a lo comunitario o, en otros términos, del egoísmo, al sector y de éste, a lo social imbuido de solidaridad. La evolución del Ombudsman ha seguido puntualmente las etapas mencionadas, por ello es destacable advertir cómo la Institución se ha adaptado a cambios tan profundos. Así, sus últimas aplicaciones han desbordado los estrechos límites impuestos por su versión original. Una buena prueba de ello lo constituye la activa y decidida intervención que han asumido en estos últimos años, tanto en la

defensa de los derechos humanos a la vida y la libertad como en la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales o en los problemas vinculados al medio ambiente. Es que sus competencias aumentaron al amparo de las crecientes necesidades y exigencias sociales. En algunos casos, su actuación no se limita al control de los actos estatales sino que alcanza también, a los actos de particulares que lesionan derechos humanos o, en otros, se le otorgó una amplia legitimación procesal para accionar judicialmente en defensa de los derechos vulnerados; en cada una de estas versiones o modalidades, siempre el concepto del Ombudsman está presente. Siempre el referente inexcusable es la noble institución de origen nórdico. La generalizada difusión de esta figura - que ha superado límites geográficos, diferencias ideológicas, raciales, de credo, de lenguas, tradiciones, sistemas políticos, etc.- se edificó sobre el modelo tradicional (reconociendo su carácter fundacional y paternidad), pero no siempre a su imagen y semejanza. Por ello afirmo que no hay un solo modelo de Ombudsman; que la Institución se va modelando de acuerdo a cada régimen jurídico y que, ya en funcionamiento, es la misma sociedad en la cual actúa quien le va exigiendo un perfil u otro. Así, por ejemplo, en una sociedad donde existen todavía masivas violaciones a los derechos humanos más elementales (vida, libertad, dignidad), su prioridad será dar respuestas a esos requerimientos; diversa, en cambio, será la actitud ante sociedades con mayor desarrollo democrático y acentuada estabilidad política donde, tal vez, las demandas girarán en torno a los derechos económicos, sociales y a la calidad de vida de esa sociedad. La comunidad internacional de Ombudsman ya no considera disonantes ni ajenos los desafíos garantísticos que los Defensores del Pueblo, Procuradores de los Derechos Humanos o figuras con denominaciones equivalentes, han asumido como propios. El Defensor del Pueblo y su contribución a la paz social El Defensor del Pueblo de España y de los países latinoamericanos, el Sindic de Greuges de Cataluña, el Proveedor de Justicia de Portugal, el Comisionado para la protección de los derechos civiles de Polonia, no importa cómo los denomine la legalidad de cada ordenamiento son, potencialmente, agentes de la paz. La defensa continua de los derechos del ciudadano más humilde, del que tiene voto, pero que a menudo comprueba que su voz no es escuchada; sus diligencias para que los derechos fundamentales sean algo más que un simple preciosismo del discurso político, convierten a los Defensores del Pueblo en instituciones que pueden contribuir activamente a generar un clima de paz y armonía social. Cabe recordar que la paz no es sólo la ausencia de guerra sino, además, un compendio de la justicia, de la libertad y de la solidaridad que suponen la superación de antinomias. Y es sobre estas antinomias (interés público -

interés privado; autoridad - libertad; justicia - injusticia; capital - trabajo; egoísmo - solidaridad; macroeconomías - microeconomías, etc.) sobre las que opera la institución del Ombudsman. Así, por ejemplo, los Ombudsman actuales hoy actúan tanto contra las discriminaciones, contra los actos abusivos e irrazonables del poder público como ante las injusticias que agravian a usuarios y consumidores de servicios públicos prestados por empresas privadas. Actuando con plena independencia funcional sin connivencia o complacencia con el poder, se encuentra en la privilegiada posición de asumir, desde el Estado, el papel de mediador entre las necesidades del pueblo y las autoridades que rigen sus destinos; se erige así, en un valioso instrumento de diálogo entre sectores encontrados y un importante medio de sensibilización del poder político. Desde esa función se puede advertir la profunda brecha que existe entre las insatisfacciones del pueblo y las prioridades de su clase dirigente. Y lo que lo legitima aún más es que, actuando con plena autonomía funcional, esa cruda radiografía la efectúa desde el seno del propio Estado, permitiéndole a éste la posibilidad de recrear su relación con la sociedad. Se constituyen en espacios institucionales donde los individuos abandonan la clásica posición de “súbditos” para asumir el rol de “ciudadanos” que tienen la posibilidad jurídica de exigir el reconocimiento de sus derechos que, por otra parte, en el caso de los derechos fundamentales no son una dádiva graciosa del Estado sino una justa exigencia de la sociedad. Puede contribuir activamente frente al creciente clamor de las sociedades modernas que ya no se conforman con la proclamación retórica del derecho a la vida o a la libertad; quieren más y eso implica mejor calidad de vida, mejor educación, mejor salud, mayor protección de los valores comunes, etc. Ninguna duda cabe a esta altura del desarrollo de la figura que sus más recientes aplicaciones estuvieron motivadas por la misión de luchar por la defensa de los derechos humanos clásicos: vida, libertad, dignidad, entre otros. Es más, aun hoy tiene un papel protagónico en las sociedades que no han alcanzado la plena pacificación. Pero, al amparo de las desigualdades sociales y el marco de las políticas económicas que se han generalizado, le corresponde al Defensor del Pueblo asumir un importante rol en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales. A diferencia de lo que podía pensarse hace tres décadas, hoy el Ombudsman, Defensor del Pueblo o como lo denomine cada ordenamiento jurídico, no es un lujo de sociedades desarrolladas; es una necesidad evidente de todo Estado que pretenda el respeto de los derechos individuales.

HISTORIA DEL OMBUDSMAN. PARTE III. Por el Dr. Jorge Luis Maiorano Sus desafíos en la llamada “aldea global” A partir de 1989 con la caída del muro de Berlín, ya nada es igual en Europa ni en el mundo; y uno se pregunta si en verdad no han desaparecido en él las ideologías y los sistemas, y si, por el contrario los derechos humanos, la autodeterminación de los pueblos, la democracia, la economía de mercado y la justicia social, no se han impuesto definitivamente y con la validez universal como valores y sistemas por el que ha de caminar el mundo en el nuevo milenio. Un mundo concebido como un todo sin fronteras, sin modelos ideológicos del poder. El globo se ha transformado en el campo de acción visible para todos; las tecnologías modernas permiten conocer todo al instante; las sociedades se encuentran en el umbral de los cambios. El siglo XXI ya presenta un nuevo modelo social, la sociedad industrial ha llegado a su fin; está transitando una sociedad dominada por la información, los conocimientos y los servicios. Hoy, es la humanidad misma la que constituye la amenaza más grande a su propia existencia. La proliferación de armas nucleares de la guerra fría ha dado lugar a una perspectiva igualmente sombría: el riesgo constante de conflictos étnicos, la violencia y la inestabilidad entre y al interior de muchos países; los efectos derivados incluyen la degradación del medio ambiente, la pobreza, la marginación, la superpoblación, las migraciones y las flagrantes desigualdades sociales. El “Informe del Banco Mundial sobre el desarrollo mundial 2000/2001: Lucha contra la pobreza” dado a conocer el año último, es particularmente alarmante; allí se expresa que casi la mitad de la humanidad (2.800 millones de personas) vive con menos de dos dólares diarios. Sostiene que la miseria ha crecido espectacularmente en Europa del Este y la ex URSS donde los pobres se han multiplicado por más de 20 entre 1987 y 1998. Y en un patético testimonio de más de 60.000 desfavorecidos, se define la condición de pobre: “ser pobre es tener hambre, carecer de cobijo y ropa, estar enfermo y no ser atendido, ser iletrado y no recibir información; además, supone vulnerabilidad ante las adversidades y a menudo padecer el mal trato y exclusión de las instituciones” “La situación de miseria se mantiene a pesar de que las condiciones humanas han mejorado más en el último siglo que en todo el resto de la historia de la Humanidad… la riqueza mundial, las conexiones internacionales y la capacidad tecnológica son mayores que nunca y si bien el crecimiento económico es imprescindible para reducir la miseria, a veces no basta para crear las condiciones que permitan mejorar la vida de las personas y frenar la desigualdad”.

El Banco Mundial destaca que ha sufrido una evolución especialmente negativa la Europa del Este y la ex URSS. Las personas que subsisten con menos de un dólar diario han pasado de 1,1 millones a 24 millones; sin embargo existen diferencias. En la República de Belorús (ex Bielorrusia), Bulgaria, Estonia, Hungría, Lituania, Polonia y Ucrania, menos del 5 % de la población vive con una cantidad inferior a dos dólares diarios. La experiencia de la transición económica, especialmente en los países de la ex URSS, ilustra intensamente que las reformas del mercado sin instituciones domésticas eficaces pueden fracasar a la hora de facilitar el crecimiento y reducir la pobreza”, afirma el informe. Pero en América Latina la situación no es mejor; allí creció el número de pobres en torno al 25 %. Mientras en el pasado, la estabilidad política se aseguraba teniendo como último recurso, la amenaza de la fuerza armada, hoy se obtiene mediante sistemas de democracia participativa. En estos sistemas, el conflicto se aborda merced a una combinación de participación, diálogo, mediación y compromiso. Aquí se inserta el Ombudsman de nuestros días ya que puede, desde el propio Estado, crear los antígenos que eviten la beligerancia social e incentivar, al mismo tiempo, nuevas formas de conciliación y mediación de intereses. ¿Cómo imagino al Ombudsman del siglo XXI? Lo imagino en una actitud inquieta, activa, llevando sobre sus hombros el impulso hacia lo justo, avanzando en la consecución del Estado de Derecho. Es que el Ombudsman ama la justicia y es por ello que el Ombudsman debe pelear por la justicia, se rebelará ante la injusticia y denunciará la ley injusta. Lo imagino comprometido en la lucha contra la corrupción. Recordemos que este flagelo es uno de los grandes vicios que atacan a nuestras sociedades y que ha crecido en los últimos años, al amparo de la crisis y debilitamiento de principios éticos que el mundo enfrenta. La corrupción tiene repercusiones directas en las esferas económicas, sociales, culturales y políticas de nuestras naciones, socava los más elementales postulados de la armonía social y del orden legal establecido, dirigiendo a pasos agigantados a las sociedades al miedo, a la angustia y a la inseguridad. El Ombudsman puede desempeñar en este aspecto un importante rol, como aliado de los medios de comunicación, como defensor de los intereses de la sociedad y como órgano de control. Desde este punto de vista, puede ayudar a la lucha contra la impunidad. La contribución más auténtica que puede realizar esta Institución en el mundo globalizado de nuestros días es proteger y defender cotidianamente los derechos humanos de los grupos vulnerables frente a los abusos del poder económico y del poder político. Sin complacencia, con rebeldía innovadora y con un profundo compromiso en una visión superadora de la sociedad, los Defensores del Pueblo, Procuradores de los Derechos Humanos o denominaciones equivalentes deben procurar que el poder económico- hoy, tal vez con mayor protagonismo que el poder político- sea realmente solidario con los derechos del pueblo, bajo el principio de que no es

justo ni equitativo que el sacrificio sea de las mayorías y las ganancias sean privadas promoviendo que el orden jurídico interno sea consecuente con la equidad y justicia social sin las cuales no puede existir una sociedad que dignifique al ser humano. Para hacer frente a la globalización que vive la sociedad mundial, el rol del Estado es hoy quizás más importante que antes porque es quien debe administrar las consecuencias de la globalización. Por eso urge que los Estados reformulen su rol ante la sociedad con políticas económicas incluyentes, no excluyentes; generen la conciencia ética de obediencia al derecho establecido y una cultura de respeto a la dignidad del ser humano y sus derechos; profesionalicen a los servidores públicos con salarios decorosos para quienes tienen el deber de servir a la sociedad; castigue a quienes infringen la ley y trabajen solidariamente con la sociedad, las entidades intermedias y el Ombudsman para terminar con la corrupción, la marginalidad y la pobreza. Pero me siento obligado a formular aquí una reflexión que tal vez amortigüe la expectativa generada en derredor de la figura del Ombudsman: el Defensor del Pueblo, por sí solo, no podrá lograr que se respeten los derechos humanos en un país; no es el Salvador de la Patria ni un Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba; necesita ser acompañado por los medios de comunicación, valorado por la sociedad y comprendido por el Gobierno. Acompañado por los medios de comunicación porque necesita de la prensa para difundir su tarea; valorado por la sociedad quien deberá ver en él un referente legítimo, confiable e independiente a quien acudir para plantear sus quejas, denuncias e insatisfacciones; y, además, deberá ser comprendido por el Gobierno de quien no se constituirá en un opositor sino, en cambio, en un colaborador crítico poniendo de manifiesto las áreas donde se producen violaciones a los derechos humanos. La tarea del Defensor no es criticar para destruir sino criticar para construir, para sensibilizar a las autoridades acerca de las asignaturas pendientes, acerca de las dolencias que afectan el tejido de una sociedad. La situación en América Latina Si siguiera la línea de evolución y crecimiento de la figura del Ombudsman que he relatado, no podría negar que su futuro sería venturoso….que solo lo acompañaría el éxito y su reconocimiento unánime. Casi podría, en ese sentido, hablarse de una obra acabada. Sin embargo, mi visión es un tanto distinta. Y nada mejor para expresar ciertos temores acerca de su desarrollo futuro que referirme brevemente a lo que ha sucedido en América Latina. Desde ya no quisiera que se tomara esta reflexión como una referencia localista, de alcance solo regional y sin proyección ulterior. Me atrevo a decir que es una señal de alerta para las demás instituciones que existen en algunas regiones del mundo.

La institución del “Defensor del Pueblo”, “Procurador de los Derechos Humanos”, “Defensor de los Habitantes” o denominaciones equivalentes con las que se lo conoce en América Latina, se ha constituido en uno de los fenómenos más singulares de los últimos años en los países del área. Lo que hace treinta años podía ser considerado como una utopía política o un vano empeño de un erudito del derecho, es hoy uno de los referentes inexcusables a la hora de conocer el grado de acatamiento y respeto de los derechos humanos de los habitantes de la región. Se encuentra previsto en los ordenamientos de Argentina, Brasil (en ámbitos estaduales y municipales), Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú, Paraguay , Puerto Rico, República Dominicana y Venezuela. Por su parte, en Chile y Uruguay se auspician diversas iniciativas tendientes a incorporarlo. La experiencia del Ombudsman en América Latina estuvo desde sus inicios íntimamente vinculada a su compromiso con la protección de los derechos fundamentales. Fue, precisamente, la necesidad de añadir una cuota mayor de seguridad a la creciente demanda de tutela integral de los derechos humanos lo que determinó acudir a una Institución prestigiosa y prestigiada en el resto del mundo, y sobre todo en Europa, aun cuando se le imprimieron modalidades singulares. Y fue el modelo del Ombudsman español –con esa esperanzadora y comprometida denominación de “Defensor del Pueblo”- el que adoptó, en líneas generales, el constituyente latinoamericano. A sabiendas digo “en líneas generales”, porque hoy la mayoría de esas instituciones han desbordado los objetivos originarios y se encuentran comprometidas con desafíos garantísticos. Con ese nuevo matiz se ha configurado la institución del Ombudsman con perfiles definidos y singulares, superando, pero no agotando, la clásica definición del Ombudsman como un órgano de control de la disfuncionalidad, de mediador en conflictos y de promotor de reformas, para involucrarlo, además, en la defensa y protección de los derechos humanos. Obviamente, la evolución de la Institución no escapó a las profundas transformaciones que se operaron en nuestras sociedades. La realidad de nuestra América Latina es hoy muy diversa a la de casi veinticinco años atrás cuando se incorporó a la Constitución de Guatemala en 1985; los regímenes democráticos se han generalizado al mismo tiempo que el Estado ha emprendido una desordenada retirada de las actividades comerciales e industriales; por su parte, la estabilidad económica ha seducido a gobernantes y gobernados. En varios países de la región, la institución del Ombudsman nació cuando estaba muriendo el Estado empresario, cuando el Estado de Bienestar había desaparecido; por ello se encontró, en sus primeros años de funcionamiento, con una sociedad muy distinta a la que acompañó su evolución en todo el mundo tres

décadas atrás; nació en sociedades con vocación participativa, demandantes de calidad de vida, de derechos económicos, sociales y culturales y con una creciente conciencia sobre su rol activo en las democracias modernas. Es que los países de la región no escaparon a las causas que, en todo el mundo, provocaron las profundas mutaciones de las cuales somos, a la vez, testigos y protagonistas. Por ello, en los últimos años hemos asistido a la generalización de los procesos de reforma del Estado a través de políticas que, en lo sustancial, se resumen en la privatización de empresas públicas, la desregulación económica y la descentralización administrativa. Sobre este particular, ya expresé en otra oportunidad, que una de las prioridades del actual Ombudsman latinoamericano radica, precisamente, en la función peculiar que debe desempeñar frente a los procesos de transformación económica antes apuntados1. Creo firmemente que América Latina ha sido el campo propicio para el desarrollo de una etapa muy singular en la evolución de esta Institución. Para fundar esta afirmación, me baso en las siguientes razones: a) es definida la tendencia a la constitucionalización de la figura. La mayoría de los países de América Latina que la han incorporado, lo han conformado como una institución del Estado, no del Gobierno; b) la independencia funcional que le confieren esas Cartas Magnas impide, por lo menos desde el plano normativo, que esas instituciones se conviertan en apéndice de intereses partidarios o amortiguador de disputas políticas; c) a diferencia de lo que aconteció en el resto del mundo, no fue la necesidad de controlar las meras disfuncionalidades administrativas, la causa inmediata que movilizo su interés; d) a esos efectos, y partiendo de la base del esquema clásico del Ombudsman parlamentario, se adaptaron las experiencias ajenas y se conformo este Ombudsman criollo con funciones de defensa y protección de los derechos humanos y de control del ejercicio del poder en sus facetas pública y privada; e) por la necesidad de asegurar el ejercicio pleno de esas funciones, algunas normas constitucionales les han asignado legitimación procesal amplia superando incluso la del Defensor del Pueblo de España; ello implica la posibilidad de impugnar judicialmente comportamientos estatales y aún, actos de particulares que violaren derechos fundamentales; f) si bien fueron los derechos individuales los que motivaron inicialmente su difusión, en consonancia con la tendencia que predica que los derechos humanos se van reconociendo y defendiendo progresivamente, sus competencias han aumentado también al amparo de las crecientes necesidades sociales, es decir, en el marco de los derechos económicos y sociales; g) recientemente se ha ido perfilando una nueva y trascendente función de algunos Ombudsman latinoamericanos; me refiero a la custodia de los intereses 1

Maiorano, Jorge Luis. Servicios Públicos y el Ombudsman. Memoria Del III Congreso Anual de la Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO), pág. 183 y sigtes. Lima, Perú, 1999.

colectivos o difusos o, como los denomina la Constitución Argentina, “derechos de incidencia colectiva” (artículos 43 y 86). No se trata de la colectivización de la legitimación sino de la institucionalización de una figura que, administrativa y judicialmente, se presenta como defensora de los derechos de la sociedad ampliando de esa forma la defensa del ser humano en el plano individual al plano genérico o abstracto, al ser humano en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad, de pertenecer a una sociedad (como niño, usuario, anciano, trabajador, jubilado, aborigen, enfermo, etc.); h) consecuente con la característica de “promotora del cambio” que es propia de la figura, el Ombudsman latinoamericano ha asumido un papel relevante en los procesos de promoción y difusión de los derechos humanos; i) su creciente protagonismo como intérprete de las demandas de la sociedad civil está determinando el reconocimiento por parte del sistema interamericano, de su derecho a recurrir ante la Comisión y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos2. La comunidad internacional de Ombudsman ha reconocido la importancia que América Latina ocupa en el marco de la evolución de esta figura. Sin embargo, ese reconocimiento no estuvo exento de recelos, desconfianza y cierta incomprensión porque estaba naciendo un nuevo Ombudsman, bastante alejado de la figura original nórdica. No obstante ello, y como una muestra de la fuerza de este proceso, la República Argentina fue sede, en 1996, de la VI Conferencia Internacional del Instituto Internacional del Ombudsman siendo el Defensor del Pueblo de la Nación Argentina, cuando yo ejercía el cargo, el anfitrión de los 800 participantes de 80 países. Ello llevó, casi naturalmente a que, quien escribe estas líneas, accediera primero a la Vicepresidencia de ese Instituto Internacional-1996- y luego, en 1998, a la Presidencia del IOI, con el respaldo masivo de las regiones de América Latina, América del Norte, Asia, África y algún voto de Europa. También los organismos internacionales observan la labor que realizan nuestras Instituciones con singular atención e interés. Tal es el caso de la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) quien, en 1996, comprometió a los Ombudsman iberoamericanos en un programa de acción en favor de lo que ese Organismo especializado de Naciones Unidas ha dado en llamar “la cultura de paz”3. Así, por ejemplo, se ha expresado que “La UNESCO asimismo reconoce en los Ombudsman, a los principales agentes multiplicadores de la cultura de paz, permitiendo por su medio superar los actuales estados de inseguridad y violencia que obstaculizan la consolidación de la paz duradera y valoriza su papel, especialmente en América Latina, en beneficio del respeto y desarrollo de la 2

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Ampliar en Maiorano, Jorge Luis. El Defensor del Pueblo en América Latina: su compromiso con la protección de los derechos humanos. Revista de Derecho Público, Universidad Autónoma de Centro América, n° 1, pág. 149 y ss. San José, Costa Rica, 1996. Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, La Ley, 1996, tomo D, pág. 1712 y ss. Buenos Aires, 1996.

democracia, de la formación ciudadana y de la participación organizada de las poblaciones marginadas, excluidas y discriminadas.”4. No he dudado en calificar a éste como uno de los respaldos internacionales más importantes y explícitos que ha recibido la figura del Defensor del Pueblo, Procurador para la defensa de los Derechos Humanos o Comisionado de los Derechos Humanos en los países de América Latina5. Una prueba de ello lo representa la Declaración sobre Derechos Humanos y Cultura de Paz, suscrita por los Defensores del Pueblo de Argentina, Costa Rica, El Salvador, España, Guatemala, México y Puerto Rico conjuntamente con el entonces Director General de la UNESCO, Dr. Federico Mayor Zaragoza, el 30 de julio de 1996, en Antigua, Guatemala. En esa oportunidad, se acordaron las siguientes acciones, reflexiones y objetivos: 1. La construcción y fortalecimiento de la cultura de paz implica el conocimiento, respeto, protección y desarrollo de los derechos humanos: tanto los civiles y políticos, como los derechos económicos, sociales y culturales y los de tercera generación, sin distinción alguna. Asimismo, es necesario promover mediante la educación en derechos humanos una actitud permanente y natural de respeto a los valores y principios de los derechos humanos. 2. La construcción de una cultura de paz requiere una acción continua y positiva de los Estados y de los pueblos, dirigida a la prevención de conflictos, la eliminación de amenazas varias a la paz, el respeto por el principio de la renuncia al uso de la fuerza, la solución de conflictos, la tolerancia, el desarme y el desarrollo económico duradero. 3. El ejercicio de la libertad de opinión, de expresión y de información, como parte integrante de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, constituye un factor esencial para el fortalecimiento de la cultura de paz. En sus tareas cotidianas, los medios de comunicación de masas deben hacer todos los esfuerzos para contribuir eficazmente a reforzar la idea de paz, la promoción de los derechos humanos, el establecimiento de un orden económico justo y equitativo, el respeto por la diversidad de culturas y evitar la incitación a la guerra. 4. La plena participación y el fortalecimiento de las mujeres son esenciales para el desarrollo de una cultura de paz. La historia social, la exclusión, la marginación y la discriminación han impuesto a las mujeres una serie de desafíos y desventajas. La superación intelectual y cultural de tantos obstáculos sitúan a la mujer como copartícipe fundamental para la construcción de una cultura de paz basada en el respeto y valoración de sus derechos humanos. 5. Observamos con beneplácito el esfuerzo de la UNESCO en una nueva concepción intelectual de la paz, que asumida como cultura de paz potencia los valores universales fundamentales de: respeto a la vida, la libertad, la justicia social, la solidaridad, la tolerancia y la equidad; así como la igualdad entre mujeres y hombres, el respeto a los derechos de los niños y niñas, los de las personas pertenecientes a las minorías y los de las poblaciones indígenas y poblaciones desarraigadas.

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Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, Ob. cit., pág 1712. Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, Ob. cit., pág 1712.

6. Para darle permanencia a una cultura de paz, es necesario que los Estados y los pueblos adopten medidas concretas para eliminar el hambre y la mala nutrición y para lograr que las necesidades humanas básicas sean satisfechas. Asimismo, es necesario terminar cuanto antes con el analfabetismo existente. 7. La Cultura de Paz y los Derechos Humanos solo serán posibles en el marco de la aplicación de los principios democráticos de justicia, equidad, libertad y solidaridad como lo establece el preámbulo de la Constitución de la UNESCO, y no en la aplicación o imposición de modelos ajenos al contexto cultural e histórico de los pueblos. 8. La inversión de recursos humanos o materiales para la construcción de una cultura de paz debe ser por lo menos tan grande como el de la guerra, a fin de eliminar la ventaja comparativa de esta ultima, en tal sentido, para lograr construir una cultura de paz, es necesario apoyar iniciativas destinadas a lograr el control del comercio de armas, a reducir los presupuestos militares y a utilizar dichos recursos en educación, salud y en beneficio del desarrollo de otros derechos económicos, sociales y culturales. Nunca ha sido tan urgente la necesidad de limitar, y a la larga, poner término, a la producción de armamentos. 9. Cultivar valores que favorezcan la paz, los derechos humanos y la democracia representa un desafío esencial para la educación. La educación debe desarrollar la capacidad de resolver conflictos con métodos no violentos. Por consiguiente, debe promover el desarrollo de la paz interior en la mente de los estudiantes para que puedan asentar con mayor firmeza las dotes de tolerancia, solidaridad, voluntad de compartir y atención hacia los demás. La educación debe enseñar a los ciudadanos a respetar el patrimonio cultural, a proteger el medio ambiente y a adoptar métodos de producción y pautas de consumo que conduzcan al desarrollo social. También es necesario que promueva el equilibrio y la armonía entre los valores individuales y los colectivos. 10. La cultura de paz es un proceso humano que se desarrolla en la práctica colectiva y la vivencia de los Derechos Humanos. Los Ombudsman de Ibero América apreciando los conceptos filosóficos que orientan el programa de Cultura de Paz de la UNESCO, consideran en su doble misión de promotores y defensores de los derechos humanos, la conveniencia de integrar un movimiento internacional que, por medio del intercambio y contribución mutuo de experiencias, facilite el cambio cultural de actitudes de violencia y exclusión como solución de divergencias, en actitudes de diálogo, tolerancia, consenso y participación. Para el efecto acordamos la creación de la Red Iberoamericana de Ombudsman para la Cultura de Paz, cuyos objetivos sean aprobados en la próxima reunión de la Federación Iberoamericana de Ombudsman. 11. Los Ombudsman de Ibero América valoramos la cooperación técnica de la UNESCO para poder incorporar en las estrategias de educación, formación y promoción de los derechos humanos los objetivos del Plan de Acción a favor del Programa. 12. Consideran que, como parte de la formación de una cultura de paz, debe tenerse siempre presente que el papel de las fuerzas armadas debe estar circunscrito a la preservación de la seguridad democrática. Asimismo, que la función de seguridad publica y persecución de los delitos corresponden a las corporaciones policíacas civiles. En todos los casos los ejércitos deben estar

supeditados a la autoridad civil que emana de las leyes fundamentales de los Estados nacionales de la región...”6. En América Latina, mientras las Constituciones de nuestros países se esfuerzan por modelar casi a la perfección los rasgos peculiares de los derechos económicos, sociales y culturales, las políticas de ajuste que están llevando a cabo los gobiernos del área conducen al endiosamiento del mercado, la exaltación de lo macroeconómico y la destrucción de millones de microeconomías con la consecuente vulneración de los derechos humanos. Sobre este particular he sostenido reiteradamente cuando ejercía el cargo en mi país, que una de las prioridades del actual Ombudsman latinoamericano debe radicar, precisamente, en la función peculiar que desempeña frente a los procesos de transformación económica antes apuntados. En los 24 años que han transcurrido desde la primera incorporación a una Constitución latinoamericana, el Defensor del Pueblo ciertamente se ha generalizado y ha alcanzado el reconocimiento internacional como lo acabo de puntualizar. No obstante ello, nuevos peligros se ciernen amenazadoramente sobre el futuro de esta Institución: proyectos de eliminación, de recorte de sus facultades, cercenamientos presupuestarios, hostigamientos varios y, en suma, el serio riesgo de que la figura se vaya diluyendo en los países de América Latina. Varias son las razones que explican, a mi juicio, la anterior afirmación: 1) la apetencia partidaria de convertir a la Institución en un botín político; 2) la circunstancia de que todo Defensor que cumple cabalmente su función y que comienza siendo una figura simpática para las autoridades, termina convirtiéndose en una pesadilla para los Gobiernos que optan por bajarle el perfil sustituyendo a sus titulares. Para comprender plenamente las razones que acabo de exponer, vale recordar que: a) en un comienzo, la incorporación de la figura encontró un obstáculo casi excluyente: su desconocimiento por la dirigencia política que creía ver en el Ombudsman un injerto de otras culturas y motivado por razones ajenas; hoy, en cambio, el principal obstáculo es precisamente el inverso: los políticos conocen mucho a la figura y saben cuánto puede molestar una institución que actúa alejada de intereses partidarios, con independencia de finalidades mezquinas y que soluciona las insatisfacciones de los ciudadanos; b) las primeras aplicaciones de la Institución la presentaron en una firme defensa de los derechos humanos contra las violaciones producidas desde el propio Estado en forma de acciones; hoy, en cambio, al compás del relegamiento de la presencia del Estado y del fortalecimiento de las concentraciones empresarias, las principales violaciones se visualizan en la inacción del Estado, la omisión de cumplir su función de garante

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Cultura de Paz y Derechos Humanos, 4-96 Colección Cuadernos de Derechos Humanos, pag. 49 y sigtes, Guatemala, 1996.

de los derechos y paralelamente, en los abusos cometidos por los monopolios privados. Y aquí expreso mi temor de que similares situaciones se produzcan en el resto de los países que han incorporado recientemente esta Institución. Cierto es que también advierto un factor que puede contribuir a la expansión de esta figura. En los años ’80, el Ombudsman fue incorporado- para decirlo gráficamente- de “arriba” hacia “abajo”; es decir, fueron las autoridades las que acogieron una figura que la sociedad no conocía, en algunos casos, incluso, para mostrar al mundo una patente de identidad democrática; hoy, en cambio, al amparo de la reformulación de los fines estatales que han devenido en una ausencia del Estado, la sociedad se ha quedado sin su natural defensor; se dan, pues, las condiciones para que la figura crezca o brote de “abajo” hacia “arriba”. Hoy son los pueblos, los de “abajo” quienes piden, a veces a gritos, que alguien los defienda de los abusos privados o de las omisiones estatales. Por eso sostengo que el Defensor del Pueblo en América Latina- y me adelanto a extender esta afirmación a los países que no han alcanzado un desarrollo profundo de sus democracias- no es, ni mucho menos, una obra inconclusa. Hoy las urgencias son otras: urge fortalecer a estas instituciones demostrando a los Gobiernos que los Defensores o Procuradores no son sus enemigos; no pretenden con sus críticas socavar el poder sino, en cambio, ilustrarlo y sensibilizarlo para que conozcan las insatisfacciones cotidianas del pueblo que van minando la confianza en sus instituciones; urge poner en evidencia que los ajustes presupuestarios nunca pueden justificar la eliminación o debilitamiento de una Institución benéfica para los pueblos y que sólo puede molestar al soberbio y al autoritario. Para ello será necesario destacar que los Defensores del Pueblo de nuestros países se constituyen en referentes inexcusables en la difícil labor de defensa de los derechos humanos; que su misión es la defensa individual de los ciudadanos agraviados, la tutela de los intereses colectivos y la sensibilización de la opinión pública y del Poder Legislativo a quienes les podrá proporcionar una verdadera radiografía sobre el estado de la Nación.

Su futuro Concluyo este título afirmando que el Ombudsman en su versión actual, si es edificado sobre la base del modelo original, aunque no necesariamente a su imagen y semejanza, no pierde su identidad de tal. Es más, no sólo no la ha perdido sino que, a mi juicio, la ha consolidado a partir de que afirmó su condición de interlocutor privilegiado entre el pueblo, sus necesidades y el poder en cualquiera de sus expresiones; además, se erige en un mediador calificado desde su posición de independencia, no para buscar responsables, sí para articular

soluciones a los problemas que generan las antinomias; es también un signo de búsqueda de la democracia; un instrumento de participación ciudadana; un medio de legitimación cotidiana de las instituciones estatales; una forma de recrear la confianza de la ciudadanía en las instituciones estatales; un instrumento ágil, diferente, informal e inmediato para defender los derechos humanos; en suma, es un medio de sensibilización del poder público acerca de las reales insatisfacciones de una sociedad. La clave para todo ello será que siempre, sin concesiones, el moderno Ombudsman mantenga plena independencia de los intereses políticos partidarios y actúe parcialmente para defender los derechos de los débiles; no olvidemos que el poderoso no necesita Defensor; el poder económico o el poder político no necesitan quien los defienda; si, en cambio, lo necesita aquél que muchas veces se convierte en un moderno súbdito del Estado de Derecho. Con toda seguridad, no va a engrosar el cementerio de instituciones garantísticas; puede afrontar el siglo XXI, y todos sus desafíos, con la sabiduría de haber nacido en el siglo XIX, haber crecido en la segunda mitad del siglo XX y madurado al compás de su evolución. Sin embargo, reitero, será necesaria una permanente tarea de apoyo y esclarecimiento de su labor. Grande es la responsabilidad de aquellos que amamos a esta figura ya que nos corresponde bregar para legitimar cotidianamente a esta maravillosa institución de protección y control que, en última instancia, es un canto a la esperanza y a una apuesta a la solidaridad. El cometido del Ombudsman es edificar una cultura de respeto a los derechos humanos, la promoción de esa cultura consiste en informar a la sociedad respecto al orden jurídico y fortalecer una conciencia general del respeto recíproco entre quienes la integren. El Ombudsman ante todo debe ser un hombre rebelde cuya causa sea la lucha contra la corrupción. La labor del Ombudsman debe enfocarse en vigilar la conducta de los servidores públicos; él tiene la responsabilidad de investigar a la Administración y debería identificarse como un verdadero soldado de la democracia. Cuando escribí mi tesis doctoral sobre el Ombudsman, allá por el año 1986, reflexioné acerca del futuro, del presente, del desarrollo y del subdesarrollo. Hoy, 23 años después, mantengo esa posición aunque he aprendido que desarrollo y subdesarrollo son conceptos que no tienen por qué agotarse en lo económico; también hay desarrollo y subdesarrollo en el respeto de los derechos humanos; en la madurez cívica, cultural y política de los pueblos. Es este contexto que comparto con ustedes, para concluir, aquellos pensamientos de 1986: “El futuro no debe ser una prórroga de nuestro presente: para que no lo sea debemos ponerle condiciones, orientarlo hacia los rumbos que nos fijemos. Eso exige un esfuerzo de anticipación. Experiencias ajenas servirán de ayuda. Aquello que es futuro para nosotros, es presente para otros. En eso, al fin de

cuentas consiste el subdesarrollo: en ir detrás, en ignorar lo que otros ya saben y uno sabrá más tarde, en carecer de lo que otros tienen y uno podrá tener más tarde. Al indagar en otros presentes, hallaremos claves que nos faltan. Descifraremos los retos que nos esperan”.

CAPÍTULO PRIMERO NOCIONES GENERALES 1. La expropiación como instituto destinado a conciliar los intereses públicos con los privados. Sus obstáculos. Transformaciones que produce en el derecho de propiedad. 2. Concepto. Sus caracteres. 3. El fundamento jurídico de la expropiación. Diversas teorías: dominio eminente, colisión de derechos, función social de la propiedad, de las reservas, de la finalidad del Estado. Valoración. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 4. Naturaleza jurídica de la expropiación. Teorías: de derecho privado, de derecho mixto y de derecho público. Valoración. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: su evolución. 5. Régimen jurídico expropiatorio. Su evolución en el orden nacional. Leyes números 189, 13.264 y 21.499. 6. Una advertencia.

1. La expropiación, tal como se encuentra contemplada en la Constitución Nacional y según lo ha declarado la Corte Suprema de la Justicia de la Nación, es un instituto destinado a conciliar los intereses públicos con los privados1. Sin embargo, esa conciliación no resulta sencilla. A menudo, la sola difusión de algún proyecto que requiera de ella para su concreción, ya genera inquietud, malestar, reacciones de todo tipo en la población. Todavía más, no es inusual advertir un cierto sentimiento de "solidaridad" del resto de los habitantes para con los afectados. Luego, el tiempo todo lo borra y las sucesivas generaciones disfrutan de la obra pública construida merced al sacrificio de aquellos derechos individuales. Debe destacarse empero, que esas reacciones tienen sus justificativos. En primer lugar, no hay que olvidar que la expropiación determina la extinción de la propiedad, derecho de singular trascendencia para la afirmación de la persona humana y su desenvolvimiento social. Ha dicho Belloc que "la propiedad es la condición necesaria de la libertad económica en todo el sentido de la palabra. Aquél que no tiene propiedad está sometido a la servidumbre económica de aquél que tiene propiedad, sea el poseedor de ésta otro individuo o el Estado"2. Por otra parte, la deficiente regulación jurídica de que fue objeto este instituto durante muchos años de nuestra historia, lo convirtieron en un instrumento odioso y temido. En suma, un verdadero flagelo. Si se llegase al conflicto entre los derechos privados adquiridos y las necesidades comunitarias primordiales, toca a los poderes públicos procurar una solución 3. El Estado, como gestor de los intereses colectivos que es, dispone pues, de la expropiación para obtener -a través de la pérdida del derecho de propiedad- un beneficio comunitario. La propiedad sufre así, una doble transformación con relevancia jurídica: 1) la mutación del propietario a través de la transferencia del bien; 2) la finalidad asignada al mismo, ya que en el futuro será destinado a satisfacer la utilidad pública. 2. La expropiación es un instituto jurídico en virtud del cual el Estado extingue el derecho de propiedad sobre un bien, mediando una previa indemnización, para destinar el mismo a la satisfacción de una utilidad pública. Del aludido concepto, se desprenden los elementos de esta figura: 1) la utilidad pública, que en nuestro derecho debe ser calificada por ley formal; 2) los sujetos de la relación expropiatoria: el expropiante -generalmente el Estado y de manera excepcional, un particular autorizado por aquél- y el expropiado, propietario del bien; 3) el objeto expropiado que se transfiere de un patrimonio a otro y 4) la indemnización que, de acuerdo a las normas y principios de la Constitución Nacional, debe ser previa y justa. EL procedimiento no es, a mi juicio, un elemento de la expropiación. El hace a la forma de su consumación. Como lo señalaré oportunamente, el procedimiento -respecto del cual la Constitución nada prevé, aunque sí la ley- puede ser cualquiera, siempre que no vulnere la garantía de inviolabilidad de la propiedad y el derecho de defensa en juicio. En la Ley 21.499, los procedimientos expropiatorios son dos: el extrajudicial, avenimiento o cesión amistosa y el judicial o contencioso expropiatorio. Cualquiera sea el que se utilice, la expropiación como figura jurídica no varía en absoluto.

1 Fallos: 268-112: "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos Aurelio", sentencia del 26 de junio de 1967. Últimamente en el mismo sentido: "Gobierno Nacional c/ Roca Schroeder, Agustina y otros", sentencia del 22 de junio de 1976, revista El Derecho t" .7o, página 169. 2 Belloc, Hilaire: La crisis de nuestra civilización, página 247. 3 Encíclica Populorum Progressio, número 23, edición CLAS, página 49, Buenos Aires, 1967.

3. Son varias las teorías que han pretendido fundamentar la expropiación. Algunas de ellas actualmente sólo encierran un valor histórico dado que han quedado superadas por el transcurso del tiempo. Así, antiguos juristas propugnaron la teoría del dominio eminente. De acuerdo a esta concepción, el poder de quitar la propiedad, cuando el interés público lo exige, es reconocido como un derecho de superioridad que el Estado se ha reservado sobre todo el territorio. De origen feudal, ella se vincula al derecho que el soberano ejercía sobre los bienes de sus súbditos. Estos, que sólo poseían un derecho de goce precario y revocable, se encontraban sujetos a la expropiación que no evidenciaba más que el ejercicio de un poder directo y especial del soberano. Esta postura, adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios de sus pronunciamientos4, ha sido rechazada por considerar que ella sólo justificará, en última instancia, la expropiación de inmuebles y no de los restantes bienes. Asimismo, si fuera la expresión de un poder originario e ilimitado, no tendría cabida el derecho a la indemnización, que es un recaudo inexcusable del instituto. Por último, en el mismo sentido, la magnitud de ese poder impediría requerir la devolución del bien si al mismo se lo hubiera desvinculado de la afectación originarla. Otra de las tesis alude a la colisión de derechos que provoca la superioridad del derecho público sobre el derecho privado. Es indudable, como lo ha señalado Marienhoff que, si bien no es idónea para fundamentar la expropiación, esta teoría es adecuada para justificar y explicar el instituto expropiatorio5. En realidad, el conflicto es una consecuencia de la expropiación; surge cuando ella es utilizada. Si es una consecuencia nunca puede convertirse en su fundamento. Se ha acudido también a la teoría de la función social de la propiedad. Duguit, su máximo expositor, señaló que la propiedad inmobiliaria, capitalista y hereditaria, no puede explicarse sino por su utilidad social y sólo será legítima si se demuestra que en una época dada es socialmente útil. La medida de su existencia será la utilidad social6. Por su estigma totalitario, esta 'concepción no se ajusta a nuestra tradición jurídica. La Constitución Nacional, a diferencia de Duguit, reconoce un derecho subjetivo a la propiedad privada sujetando el mismo a las reglamentaciones que condicionan su ejercicio. La propiedad, sin ser una función social, tiene una función social. Esta, a su vez, ha sido dignamente puesta de manifiesto por la doctrina contenida en las encíclicas papales. Así, el recordado Papa Juan XXIII expresó en su encíclica Mater et Magistra que "en nuestro tiempo, tanto el Estado como las entidades de derecho público han extendido el campo de su presencia e iniciativa; pero no por esto ha desaparecido, como algunos erróneamente se inclinan a pensar, la razón de ser de la función social de la propiedad privada: puesto que ella surge de la naturaleza misma del derecho de propiedad”7 . 4 Fallos: 1o4-247: "Arias Murúa, Nicolás c/ Provincia de Salta", Sentencia del 12 de junio de 1906; 252-31o: "Bauzá c/ Administración General de Vialidad Nacional", sentencia del 18 de mayo de 1962; 256232: "Nación Argentina c/ Ferrocarriles y Elevadores Depietri", sentencia del 29 de julio de 1963. 5 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página p3/p4, Buenos Aires, 1973. 6 Duguit, León: Traité de Droit Constitutionnel, t° III, páginas 664 y siguientes, citado por Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 327, Buenos Aires, 1956. 7 Encíclica Mater et Magistra, número 24, edición CLAS, página 71, Buenos Aires, 1962.

Basándose en el origen histórico de la propiedad, se ha pretendido fundamentar la expropiación en la llamada teoría de las reservas. El poder social se habría reservad el derecho de retirar del dominio individual, para incorporarlos al patrimonio común, mediante indemnización, a todos aquellos bienes que fueran necesarios para satisfacer la utilidad pública. Claro es que para admitir este razonamiento, sería menester la prueba de los hechos que la configuran. ¿En qué momento del proceso de evolución de la propiedad -de colectiva a individual y luego a social- se habría producido, aquella reserva? Como ha señalado Legón, la propiedad es evolutiva; se acomoda a las circunstancias sociales de cada momento, por eso, no puede haber un fundamento uniforme y general para todas las etapas8. La tesis comúnmente aceptada en la actualidad por la doctrina es aquella que encuentra el fundamento de la expropiación en la finalidad de bien común que es propia del Estado9. Este es fundamento suficiente. EL Estado, y la autoridad que él supone, no son fines sino medios para lograr un desarrollo armónico y equilibrado de la comunidad. A fin de realizar su cometido de bien común es que el Estado cuenta con diversos medios o, instrumentos jurídicos, entre los cuales se cuenta la expropiación. EL acendrado carácter de esta tesis se evidencia en la ley 21.499 la cual adopta para conceptuar a la utilidad pública el vocablo "bien común" (art. 1°). 4. La naturaleza jurídica de la expropiación no fue considerada de modo uniforme a través del tiempo. Tres son las concepciones que al respecto se han sustentado: por la primera, dentro del derecho privado, se la asimila a una compraventa; la segunda, estima que se trata de una institución mixta, regida por el derecho público y por el derecho privado y por último, las tesis actualmente aceptada por nuestra doctrina y jurisprudencia la ubica íntegramente en el marco del derecho público. En nuestro derecho, la postura que considera a la expropiación como una compraventa forzosa encuentra, un débil asidero en el artículo 1.324 del Código Civil. Allí el codificador expresó que "nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar … 1° cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad publica …” Sin embargo, en la nota al citado artículo, Vélez Sarsfield señaló que todas las condiciones de la expropiación, para determinar y pagar el precio, como también lo que ha de expropiarse, corresponden a una ley especial. La Corte Suprema de Justicia, en una oportunidad, expuso las razones que motivan el rechazo de esta opinión. Así, y con referencia al ya citado artículo 1.324, inciso 1°, expresó que “es indubitable la impropiedad de la terminología empleada, denominando comprador al expropiante y calificando de compra el acto expropiatorio … La expropiación como institución de derecho público está regida por principios propios, y no por los de la compraventa, figura jurídica exclusiva del derecho privado … no es materia regida por el

8 Legón, Fernando: Tratado integral de la expropiación pública, página 9o, Buenos Aires, 1984 9 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas p7/p8, Buenos Aires, 1973; Diez Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, páginas 235/236, Buenos Aires, 1969; Bidart Campos, Germán J.: Derecho Constitucional, t° II, página 345, Buenos Aires, 1966; .Bielsa, Rafael: Principios de Derecho Administrativo, páginas 998/999, Buenos Aires, 1966.

Código civil, y las lees que la regulan no están comprendidas en la atribución concedida al Congreso para sancionar los códigos"10. El Código civil es inaplicable para regir lo atinente a la expropiación por que en el se regula el derecho privado con validez para toda la Nación. Por el contrario, la legislación expropiatoria al no haber sido delegada por las provincias en la Nación es atribución concurrente de ambas. AL respecto, hay concurrencia de fines. Por su origen -un acto estatal que califica la utilidad pública-, por sus procedimientos -judicial y extrajudicial- y por su finalidad –la satisfacción del bien comunitario- la expropiación no puede ser materia del derecho privado. Un criterio más moderno, que cuenta con el apoyo de un sector de la doctrina y al cual se plegara la Corte Suprema de Justicia de la Nación hasta 1957, conceptuó a la expropiación como un instituto mixto, regido en parte por el derecho privado y en parte por el derecho público. Ese Alto Tribunal dijo, al decidir los autos "Provincia de Santa Fe c/ Sociedad Puerto de Rosario" en 1937, que "la expropiación es, sin duda, una institución de derecho administrativo, pero la etapa última tendiente a obtener ante los jueces la fijación del precio o valor de la cosa expropiada presenta los caracteres de una causa civil. EL ejercido de la facultad acordada a la Nación y a las provincias para tomar la propiedad privada haciéndola ceder ante las exigencias de orden general, ejercicio que se traduce en la elección de los bienes y en la serie de trámites subsiguientes necesarios para llegar a la declaración legislativa impuesta por el artículo 17 de la Constitución, pertenecen al campo del derecho administrativo. Cuando esta primera faz ha concluido y el acuerdo con el propietario acerca del precio no se obtiene privadamente y es necesario para fijarlo y para tomar la posesión en caso de urgencia acudir a los jueces con un depósito previo del valor asignado al bien, la causa, que requiere la natural intervención del propietario, pertenece al derecho civil"11. Este era el criterio sostenido tradicionalmente por Bielsa12. A partir de 1957, la Corte Suprema abandonó esa tesitura que por otra parte, había adoptado por razones eminentemente utilitarias para enrolarse en la concepción que considera a la expropiación como un instituto homogéneo, regido en todas sus etapas por el derecho público y más concretamente, por el derecho administrativo. Este criterio es el que más se ajusta a la figura expropiatoria tal como ésta fuera concebida por nuestros constituyentes. En ella nada hay de privado. EL Estado al expropiar ejerce una potestad otorgada por la Carta Magna. La indemnización que recibe el expropiado no es un precio, sino la compensación económica que, por mandato constitucional, le corresponde al propietario del bien afectado a la utilidad pública. Ese monto, si bien puede ser convenido por mutuo acuerdo en el caso de avenimiento aunque siempre dentro de los valores indemnizables fijados por la ley, no es abonado porque lo disponga una de las partes, sino por expresa orden constitucional. El criterio publicista de la expropiación, que cuenta a su favor con el apoyo de un amplio sector de la doctrina nacional y extranjera13, es el que aparece plasmado, a pesar 10 Fallos: 238-335: "Esquivillón de Igón c/ Nación Argentina", sentencia del 5 de agosto de 1957. 11 Fallos: 178-85. Conforme: Fallos 18o-48; 182-15, entre otros. 12 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, t° III, páginas 427 y 47o, Buenos Aires, 1947 y Principios de Derecho Administrativo, página 996, Buenos Aires, 1966. En el mismo sentido ver: Lafaille, Héctor: Derecho Civil. Tratado de los derechos reales, t° I; página 4oo, Buenos Aires, 1943. 13 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 1158/162, Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 332/341, Buenos Aires, 1956; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 244, Buenos Aires, 1969; Fiorini, Bartolomé: Manual

de alguna inconsecuencia terminológica que luego señalaré, en la ley 2l.499 cuando en su artículo 2l prevé la competencia de la justicia federal con jurisdicción en lo contencioso administrativo para entender en las causas expropiatorias. 5. EL régimen jurídico vigente en nuestro país en materia expropiatoria, se encuentra previsto de modo primigenio en el máximo plano, el constitucional; por el artículo 17. Este precepto, cuya fuente inmediata fue el Proyecto Alberdi, establece que "la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada…". Sólo trece años después de dictada la Constitución de 1853, la Nación se dio su primer régimen legal expropiatorio. Fue a través de la ley 189, sancionada el 7 de septiembre de 1866. De escasos 22 artículos pero de gran contenido teniendo en cuenta la época de su sanción, tuvo la virtud de ajustar sus normas a la Ley Fundamental dando origen asimismo a una fructífera jurisprudencia y doctrina que se fueron creando a su alrededor durante sus ochenta y dos años de vigencia. Fue sustituida por la ley 13.264, sancionada el 22 de noviembre de 1948. Su carácter claramente estatista y sus normas violatorias del orden jurídico supremo fueron denunciadas reiteradamente por la jurisprudencia y doctrina nacionales. La Corte Suprema de Justicia, a despecho de las influencias políticas que en ciertas ocasiones signaron su cometido, cumplió, en general, una destacada labor elaborando muchas de las soluciones que la ley vigente ha adoptado. Por Último, el 17 de enero de 1977 fue sancionada la ley 21.499. Esta norma que consta de 74 artículos distribuidos en diez títulos, reglamenta no sólo la expropiación, sino además, una serie de figuras conexas a ella, tales como la expropiación irregular, la retrocesión y la ocupación temporánea. En esta obra me propongo efectuar un análisis de dicho régimen legal con especial referencia a la jurisprudencia y doctrina que le sirvieron de fuente. A esos efectos, en general, los capítulos han sido ordenados siguiendo la metodología adoptada por la ley. Así, sucesivamente se consideran la calificación de utilidad pública, los sujetos de la relación expropiatoria, el objeto expropiable, la indemnización, los procedimientos expropiatorios, el plazo de la expropiación, la retrocesión, la expropiación irregular y la ocupación temporánea. 6. Una última advertencia antes de finalizar este capítulo inicial. En general, al considerar las diversas soluciones de la ley 21.499 expongo mis ideas sobre el particular. Algunas de ellas no coinciden con la opinión de los distinguidos juristas que intervinieron en la elaboración del anteproyecto de ley. A pesar de ello, y por sobre las diferencias puramente circunstanciales que nos puedan separar, no quiero dejar de destacar que la ley 21.499 significa, a mi juicio, un indudable progreso en el derecho argentino que honra nuestra tradición jurídica, a los juristas que la redactaron y' a las autoridades que la propiciaron y convirtieron en derecho positivo.

de Derecho Administrativo, 2° parte, páginas 869/871, Buenos Aires, 1968; Villegas A. W álter: Régimen jurídico de la expropiación, páginas 26/29, Buenos Aires, 1973; Oyhanarte, Julio: La expropiación y los servicios públicos, páginas 24/33, Buenos Aires, 1957 y Aspectos del nuevo régimen expropiatorio en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, páginas 34/35, Buenos Aires, 1977; Sayagués Laso, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, t° II, página 314, Montevideo, 1959.

CAPÍTULO SEGUNDO LA CALIFICACION DE UTILIDAD PÚBLICA 7. La causa expropiante. Su importancia. 8. Evolución de la causa expropiatoria en el derecho comparado y en el derecho nacional hasta la ley 21.499. 9. La "utilidad pública" en la ley vigente. Su alcance. Valoración de la solución legislativa. 10.órgano competente para declarar la utilidad pública. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Potestad de las provincias. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Criterio de delimitación. 11. Declaración específica o genérica. Procedencia. Régimen legal. 12. Revisión judicial de la declaración legislativa de utilidad pública. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: su evolución. Momento en que puede plantearse la impugnación.

7. Entre los distintos elementos que conforman al instituto expropiatorio, se destaca aquél que justifica su procedencia. La "causa" expropiante es el título en virtud del cual cede, por imperio constitucional, la garantía de inviolabilidad de la propiedad. En realidad y como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la exigencia de que la expropiación responda a una causa de utilidad pública representa, desde el punto de vista de los particulares, una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada14. Resulta entonces de fundamental importancia, precisar la evolución, los límites y el contenido de la causa expropiatoria en nuestro derecho. 8. La causa de la expropiación ha recibido distintas denominaciones con el correr del tiempo, no sólo en nuestro país, sino también en las legislaciones extranjeras. La evolución operada en este sentido no ha sido sino una manifestación más de la transformación producida en la figura expropiatoria. Limitada en un principio a los bienes inmuebles indispensables para la Construcción de obras públicas, la expropiación –y por ende su causa- evolucionaron luego hacia la satisfacción de los aspectos vinculados a la salubridad pública y posteriormente a las necesidades de carácter espiritual. Al consolidarse este concepto, fueron superadas todas las restricciones existentes sobre el objeto expropiable: Cualquier bien o cosa podía ser expropiado. Las diversas "causas expropiantes" que se fueron sucediendo no hacen más que demostrar –a la par que las distintas concepciones filosóficas y políticas que le han dado marco- la creciente importancia de la expropiación como técnica instrumental del Estado15. En Francia, la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano estableció que nadie podía ser privado de su propiedad sino cuando la "necesidad pública", legalmente comprobada, lo exigía evidentemente (art. 17). Se trataba, como puede advertirse, de un concepto con alcance restringido, limitado a los supuestos de evidente necesidad. Este criterio se mantuvo en las constituciones de 1791, 1793 y del año III, siendo reemplazado por el de "utilidad pública" contenido en el Código Civil francés de 1804 y en la Constitución de 1848. La Constitución de los Estados Unidos de América consagró, por su parte, en la enmienda V° el principio de que la propiedad privada no podía ser tomada para "usos públicos" sin justa indemnización. En nuestro país, la causa expropiante también paso de un concepto con alcance restringido a una noción amplia, comprensiva de cualquier supuesto expropiatorio. Mientras el Estatuto de 1815 y el Reglamento de 1817 autorizaban la expropiación en caso de necesidad y, sólo respecto de una clase de bienes -las armas- las Constituciones

14 Fallos: 251-246: "Nación Argentina c/ Ferrario, Jorge J.", sentencia del 1o de noviembre de 1961. 15 Ampliar en Cassagne, Juan Carlos: Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecución diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones n° 2l.499, página 41 y siguientes, ediciones AADA, Buenos Aires, 1977. Este tratadista expresa entre otros conceptos: "Si se parte, de una concepción extremadamente individualista sobre el derecho de propiedad es evidente que el interés social tendrá un marco limitado de actuación y las causales que motivan el sacrificio, del derecho del particular se verán restringidas al' máximo. Si, en cambio, se postula la aplicación de teorías colectivistas o socialistas, ninguna valla, positiva ni principio de derecho natura, podrá servir para frenar el ímpetu dogmático de quienes conciben que la conveniencia de la comunidad de los bienes –cualquiera fuere el valor y magnitud que ellos tuvieran- justifica y legitima que su transferencia al dominio del Estado se realice sin indemnización.

de 1819 y 1826, además de excluir esta limitación siguieron al modelo norteamericano fundando la expropiación en los "usos 'públicos". Los constituyentes de 1853, apartándose de esos precedentes, adoptaron la fórmula de la "utilidad pública" sin ningún tipo de restricciones en cuanto al objeto expropiable. La utilidad pública se constituye así en una fórmula elástica que permite la expropiación de la propiedad para satisfacer las diversas exigencias del interés colectivo. Es que, como con razón, lo ha expresado un autor, si solamente la causa fuese la necesidad pública -no todo lo útiles necesario-, la expropiación en muchos caos sería imposible16. No existe pues, un concepto de utilidad pública inmutable, rígido e inflexible. EI es siempre relativo y varía con las condiciones económicas, políticas y sociales de la sociedad a la que se lo refiera. El alcance de la causa expropiatoria fue precisado en la ley 13.264 en estos términos: "el concepto de utilidad pública comprende todos los casos en que se persiga la satisfacción de una exigencia determinada por el perfeccionamiento social”. (art. 1°). Con esta expresión se ha querido significar la procedencia de la expropiación no sólo para satisfacer requerimientos de carácter material sino, incluso, para alcanzar la finalidad de poder, belleza, de protección y derecho17. En lo sustancial, el alcance de la formulación de la derogada ley de expropiaciones respondía al artículo 1° del proyecto de ley preparado en 1938 por la Sección de Derecho Constitucional del Instituto Argentino de Estudios Legislativos el cual, por otra parte, se constituyó en la fuente de las disposiciones que en la materia se fueron dictando desde entonces, tanto por la Nación como por las provincias18. Acerca de la valoración dé la fórmula utilizada por la ley 13.264 los juicios difieren. Así, se ha manifestado que, si bien nuestra Constitución Nacional establece que la expropiación procede por causa de utilidad pública, la expresión perfeccionamiento social es correcta, pues todo lo que implique perfeccionamiento social es de utilidad pública: el concepto de utilidad pública es comprensivo de todo aquello que resulte beneficioso a la colectividad19 En sentido opuesto y con acierto se afirmó que la fórmula empleada por la ley 13.264 era más pomposa que exacta. Es que la utilización del vocablo “perfeccionamiento” excluye, en principio, todos los supuestos en los cuales sólo se pretende "mejorar" la condición humana. Expropiar comestibles o medicamentos a fin de que el hambre o las enfermedades no hagan estragos en la población, no es exigencia de la perfección ni tiende a ella. Son actos de humanidad, plenamente justificativos de la expropiación, y que no pueden encuadrarse en aquella locución20. 9. La ley 21.499 ha introducido aquí una variante de importancia. La Comisión redactora del proyecto de ley estableció que "la utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien 16 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 347, Buenos Aires, 1956. 17 Legón, Fernando: Tratado integral de la expropiación pública, páginas 249 y 258, Buenos Aires, 1934. 18 18 El artículo 1° de ese proyecto decía: "E] concepto de utilidad pública es extensivo a todo lo que represente o tienda a lograr una satisfacción para la colectividad, sea de índole material o puramente espiritual". Ver al respecto la obra: Expropiación por causa de utilidad pública. Publicación de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Instituto Argentino de Estudios Legislativos, Buenos Aires, 1939. 19 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 181, nota 278, Buenos Aires, 1973. 20 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 38, Buenos Aires, 1973.

común, sea éste de naturaleza material o espiritual". Ese texto fue convertido luego en el artículo 19 del régimen normativo actualmente en vigencia. Cabe acotar que en el orden provincial, algunas de las leyes de expropiación sancionadas últimamente, ya habían adoptado la fórmula del "bien común" para precisar la Causa expropiatoria. Es el caso de las legislaciones de Jujuy y Neuquén, ambas de 1973, y de La Rioja que data de 197421. La norma de la ley nacional, como sostiene Cassagne, se encuentra inspirada en la concepción que sobre el bien común fluye de la doctrina social de la Iglesia y comporta una superación de la primitiva noción de utilidad pública22, con la cual empero, no deja de guardar concordancia, tal como se infiere del texto del artículo 4° de la ley 21.499 de acuerdo al cual, pueden ser objeto de expropiación todos los bienes, convenientes o necesarios, para la satisfacción de la utilidad pública. La caracterización de la utilidad pública en base a la fórmula del bien común resulta ponderable teniendo en cuenta el profundo contenido humanista que esa expresión encierra. Dado que el bien común "consiste y tiende a concretarse en el conjunto de aquellas condiciones sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su propia persona"23, la expropiación al vincularse -merced a su causa- a tan elevado cometido se reviste de una jerarquía jurídico-institucional singular. Es por ello, que la expresión "bien común" ha de considerarse tan alejada de las tendencias que ponen el acento en la comunidad de bienes, en su división natural y aritmética entre todos los miembros de la comunidad, como de la llamada corriente sociologista o del mito estatal, de inspiración hegeliana, que conceptúa al Estado como único sujeto del bien, al cual los particulares deben doblegarse24. Utilidad pública y bien común se corresponden complementándose. Toda expropiación que tienda a satisfacerlos quedará encuadrada dentro de la Ley Fundamental, mientras que cuando falte la utilidad pública o el bien común, la expropiación será írrita por contrariar la normativa constitucional. 10. La Constitución Nacional ha confiado la responsabilidad de calificar la utilidad pública al Poder Legislativo, así lo dispone el artículo 17 de la Carta Magna. Se requiere pues, una ley formal no resultando suficiente a esos efectos una ley material, por ejemplo: un reglamento u ordenanza municipal. Se han desechado de esta forma otros sistemas en los cuales la calificación se llevará a cabo exclusivamente por el órgano ejecutivo (es el caso de Francia)25, o bien por el ejecutivo y el legislativo, según los casos (régimen vigente en Italia)26.

21 Provincia de Jujuy -ley 3o18, art. 1°.-; provincia de Neuquén -ley 8o4, art. 1°-; Provincia de La Rioja -ley 3466, art. 1°.-. Sobre legislaciones provinciales, ver Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, Buenos Aires, 1977. 22 Cassagne, Juan Carlos: Lineamientos esenciales de la nueva ley de expropiaciones, en Revista Derecho Empresario, t° IV-A; página 385, Buenos Aires, 1977. 23 23 Encíclica Mater et Magistra, número ll, página 38, ediciones CLAS, Buenos Aires, 1962. 24 24 Cassagne, Juan Carlos: Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecución diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 2l.499, página 44, Buenos Aires, 1977. 25 Laubadere, André de: Traité élémentaire de droit administratif, t° 2, N° 411, páginas 216/217, París, 1963. 26 Alessi, Renato: Sistema instuzionale del diritto administrativo italiano, páginas 625/626, Milán, 196.

Excepcionalmente, en nuestro País y en épocas de anormalidad institucional, se ha admitido que la calificación de utilidad pública pueda ser efectuada por el poder Ejecutivo cuando éste ha asumido las facultades legislativas27. En un recordado dictamen del Dr. Eduardo Costa en los autos "Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo", el entonces Procurador General de la Nación expresó que "en la imposibilidad de que la ley de expropiación definiera lo que ha de entenderse por utilidad pública, y puesto que en alguno debía ser depositada esa misión, ha debido serlo en el poder que por la naturaleza de sus funciones y la renovación periódica de su mandato está en más inmediato contacto con el pueblo, y puede apreciar mejor sus conveniencias y sus necesidades. Esta conclusión es por sí tan evidente que no necesita ser demostrada; de manera que, si la materia de la expropiación puede dar lugar a cuestiones delicadas y de difícil solución, nadie pone por un momento en duda que la facultad de expropiar es esencialmente política y exclusiva del Poder Legislativo"28.

27 En ese sentido se pronunció la Procuración del Tesoro de la Nación el 9 de diciembre de 1957: Colección Dictámenes, t° 63, página 241. 28 Fallos: 33-162, sentencia del 14 de abril de 1888.

La potestad de calificar la utilidad pública corresponde pues, al Congreso Nacional y a las Legislaturas locales, como lógica consecuencia del sistema federal de gobierno estructurado por nuestra Constitución Nacional. Por ésta, las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal y el que expresamente se hubieran reservado al tiempo de su incorporación (art. 104). Además, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas (art. 105). Existe entre ambas -Nación y provincias- concurrencia de fines. Negar a éstas la potestad de calificar la utilidad pública -fundamento de la expropiación implicaría, en buena medida, obstaculizar el ejercicio de Las facultades que detentan de manera originarla. En idéntico sentido se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando sostuvo que "desconocer a las provincias esa facultad (de disponer la calificación de utilidad pública, importaría hacer ilusorios los poderes que ellas más expresamente se han reservado en nuestro régimen institucional, como son los que enumera el artículo 107 de la Constitución Nacional, para promover su industria, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, todo lo cual supone la expropiación de la propiedad privada, y, por consiguiente, la calificación legal de la utilidad pública de la obra a realizar. EL procedimiento para poner en ejercicio esa facultad y la calificación de la utilidad pública en el orden provincial corresponde a la propia Legislatura local"29. Últimamente, aunque de manera incidental, la jurisprudencia se ha vuelto a pronunciar sobre la potestad de las provincias para sancionar leyes de expropiación30. El criterio preciso para deslindar los ámbitos de competencia de los órganos legislativos provinciales y nacionales es el de la respectiva utilidad: si es de carácter nacional, la competencia es privativa del Congreso Nacional. Si es de carácter local, es propia de las legislaturas provinciales31. 11. La declaración de utilidad pública que realice el Poder Legislativo puede revestir carácter específico genérico. Eso será una consecuencia de la naturaleza de la obra que se ejecute mediante la expropiación. Si, por ejemplo, se acude a ella para la construcción de un edificio destinado a dependencias estatales, la ley calificadora de la utilidad pública deberá, al mismo tiempo, individualizar de manera precisa el inmueble objeto del desapropio. En tal caso, la declaración tendrá un alcance específico limitado concretamente al, bien que, por sus características, va a satisfacer la causa expropiatoria. Por el contrario, si la obra a realizar tiene un alcance general que impide conocer con certeza "a priori" qué bienes serán efectivamente desapoderados, la declaración revestirá carácter genérico. La construcción de un camino que una dos localidades y cuyo trazado definitivo sólo resultará de los estudios que se efectúen sobre el terreno, muestra a las claras la imposibilidad de individualizar específicamente los bienes requeridos, como asimismo, la inconveniencia de sancionar una ley para cada uno de los inmuebles afectados. En estos casos, el Poder Ejecutivo tomará a su cargo esa individualización. 29 Fallos: 104-247: "Arias Murúa, Nicolás c /Provincia de Salta", sentencia del 12 de junio de 1906. En el mismo sentido ver Fallos: 97-408: "Argüello c /Provincia de Buenos Aires", sentencia del 13 de agosto de 1903. 30 Véase S.C. Bs. As. revista El Derecho, t' 59, páginas 558/559: "EI Cimarrón c /Provincia de Buenos Aires", sentencia. del 31 de diciembre de 1973: "La expropiación no es materia regida por el Código Civil y las leyes que la regulan no están comprendidas en la atribución concedida al Congreso Nacional para sancionar códigos". 31 Conf. Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t. VI, página 354, Buenos Aires, 1956; Bidart Campos, Germán J.: Derecho Constitucional, t. II, página 348, Buenos Aires, 1966; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t' IV, página 201, Buenos Aires, 1973.

La ley 21.499 contempla las hipótesis de declaraciones con alcance genérico o específico en su artículo 5°. A diferencia de la ley 13.264 que preveía impropiamente estos supuestos dentro del título referido al "sujeto expropiante", la nueva ley los considera al reglamentar el "sujeto expropiable" (título III). Por esta circunstancia, al considerar ese tema, ampliaré las ideas aquí expuestas. 12. La Constitución Nacional es terminante en el sentido de conferir la atribución de calificar la utilidad pública al órgano Legislativo, nacional o provincial. Ninguna duda cabe pues, que dicha facultad es exclusiva con relación a los restantes órganos o "poderes". Ni el Ejecutivo ni el Judicial pueden, en nuestro país, efectuar semejante declaración. Mas ello plantea un problema de fundamental importancia: ¿es revisable judicialmente la facultad ejercida por el legislador? Declarada la utilidad pública por el órgano Legislativo, ¿podrá el Judicial controlar si la causa invocada existe o no? Esta cuestión se ha planteado, con soluciones diversas, en el derecho argentino desde fines del siglo pasado. Hasta 1888 se impuso la tesis de la no judiciabilidad de la calificación legislativa de utilidad pública. En ese año, nuestra Corte Suprema de Justicia varió su criterio admitiendo la judiciabilidad de aquella declaración. Pero luego de ese pronunciamiento, se volvió a la tesis restrictiva la que actualmente sólo se ve excepcionada en aquellos casos en que la calificación resulta notoriamente arbitrarla32. En oportunidad de cuestionarse la constitucionalidad de las leyes que autorizaban la construcción del ferrocarril de Rosario a Córdoba y la expropiación, no sólo faja de terreno necesaria para la instalación de las vías y estaciones, sino de una legua de campo a cada lado de la vía en toda su extensión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “esas leyes no pueden ser objetadas ni discutida su constitucionalidad ante los tribunales por razón de error en la calificación de la utilidad pública en que se funda el derecho de expropiación; por que el artículo 17 de la Constitución, disponiendo en su inciso 2° que la expropiación sea autorizada por la ley, libra a la discreción exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes"33. Posteriormente y con motivo de la sanción de la ley 1583 que autorizó la construcción de la Avenida de Mayo declarando la utilidad pública de las fincas y terrenos que resultaran afectados por su apertura, el Alto Tribunal cambió de criterio sentando la doctrina correcta. AL fallar los ya citados autos "Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo" la Corte entendió que estaba facultada para dejar sin efecto la calificación de utilidad pública efectuada por el Congreso. Y así, en ese pronunciamiento que data de 1888" declaró la inconstitucionalidad de la citada ley en la medida que autorizaba no sólo la expropiación del terreno necesario para la apertura de la Avenida, sino también la de las fincas afectadas por ella en toda su superficie. Sostuvo entonces que "es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia para examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella; constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional, y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignadlos en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de 32 Conf. Bidart Campos, Germán J.: Manual de Derecho Constitucional, página 292, Buenos Aires, 1977. 33 Fallos: 4-311: "Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hué, Francisco" sentencia del 18 de junio de 1867. , En el mismo sentido, Fallos: 6-7: "Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Señorans y Rosas", sentencia del p de agosto de 1868.

los poderes públicos … Que, por consiguiente, aunque no hay una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es, a los efectos del ejercicio del derecho de expropiación, lo cual exige, sin duda, que se acuerde en todos los casos la mayor deferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez, sin embargo, que aquel cuerpo claramente exceda de los límites de su atribución, constitucional, los tribunales están en el deber de ejercer acción en protección y garantía del derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuera de las formas autorizadas en la Constitución …”34. A partir de este fallo, el Alto Tribunal volvió a la tesis primitiva, la cual fuera parcialmente atemperada en 1961 en supuestos de excepción. En efecto, al decidir ese año los autos "Nación Argentina c/ Ferrario, Jorge J." la Corte Suprema sostuvo que si los jueces comprueban que la utilidad pública no existe o ha sido desconocida por la Administración, están obligados a proteger las garantías constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlas cuando mediare alguno de los supuestos de gravedad o arbitrariedad extremas35. Debe advertirse entonces que para esta jurisprudencia –actualmente en vigencia36los supuestos que posibilitan la revisión judicial de la declaración legislativa son limitados. Sólo es admitida esa revisión en los casos de arbitrariedad o gravedad extremas. La doctrina, por su parte, se muestra conteste en admitir la facultad del órgano judicial de controlar la declaración legislativa de utilidad pública37. Con relación al momento en que puede plantearse la impugnación de la voluntad legislativa, la Corte Suprema se pronunció acertadamente, sosteniendo que ella puede efectuarse tanto “antes” como “durante” la tramitación del juicio expropiatorio38. Obviamente, si la inexistencia de la utilidad pública se advierte luego de consumada la expropiación, el propietario puede acudir a la acción de retrocesión legislada en los artículos 35 a 50 de la ley 21.499.

34 Fallos: 33-162, sentencia del 14 de abril de 1888. 35 Fallos: 251-246; sentencia del 10 de noviembre de 1961. En el mismo sentido, admitiendo la revisión judicial de la declaración de utilidad pública en supuestos de gravedad o arbitrariedad extremas, ver S.C. Bs. As.: "Bonfante, Alberto c/ Provincia de Buenos Aires", sentencia del 3 de marzo de 1964, revista El Derecho, t° 14, pág. 274. 36 Por sentencia del 28 de julio de 1977, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la ley N° 783 de la provincia de Chubut, por la cual se declaró de utilidad pública, con destino a reserva para parque industrial de Trelew y funciones conexas, un terreno de propiedad, privada. En esa ocasión dijo "que la calificación de utilidad pública hecha por aquélla en cuanto a los inmuebles expropiados, no cabe en principio ser objeto de contralor en esta instancia por tratarse del ejercicio de una potestad legislativa -y ser materia de derecho local- salvo que aquella excediese en forma notoria la finalidad invocada”, autos: "Provincia del Chubut c/ González, Melecio", revista El Derecho, suplemento diario del 6 de octubre de 1977. 37 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 854 y siguientes, Buenos Aires, 1956; Legón, Fernando: Tratado integral de La expropiación pública, página 309 y siguientes, Buenos Aires, 1934; Linares Quintana, S.: Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, t° 4, página 151 y siguientes, Buenos Aires, 1956; Bidart Campos, Germán J.: Derecho Constitucional, t° II, página 352, Buenos Aires, 1966; Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la economía, página 396, Buenos Aires, 1967; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo t° IV, página 249, Buenos Aires, 1969; Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 193 y siguientes, Buenos Aires, 1973; Luqui, Roberto E.: La revisión judicial de la causa de utilidad pública en la expropiación, en revista La Ley, t° 128, página 1022. 38 Fallos: 251-246: "Nación Argentina c/ Ferrario, Jorge J.”, sentencia del 10 de noviembre de 1961.

CAPITULO TERCERO LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN EXPROPIATORIA p. ¿Quiénes son los protagonistas de la expropiación? Sujeto activo y sujeto pasivo: concepto. Supuesto en que el procedimiento expropiatorio es instado por el expropiado. 14. La Nación y las provincias como únicos titulares de la potestad expropiatoria. Clases de sujeto activo: originario y derivado. Régimen legal. 15. Los particulares como sujetos expropiantes: ¿en qué supuestos pueden actuar como tales? 16. EL beneficiario de la expropiación. Concepto. 17. Importancia de esta figura. Su régimen en la legislación provincial. 18. ¿Quién puede ser sujeto pasivo de una expropiación? Régimen legal.

13. El título II –artículos 2° y 3° del régimen legal vigente, en el ámbito nacional- contempla la determinación de los protagonistas de la expropiación, bajo la denominación "sujetos de la relación expropiatoria". Se advierte aquí, en líneas generales, una sensible mejora en la sistemática legislativa con relación a la derogada ley 13.264. Esta, a pesar de contar con un título referido al sujeto expropiante, carecía de una enumeración precisa al respecto. Sólo de diversos artículos no ordenados sistemáticamente –3°, 5° y 9°- surgía que los "concesionarios de obras y servicios públicos", el "Estado" y el "Estado Nacional" podría actuar como expropiantes. Los sujetos de la relación jurídico-administrativa constituida como consecuencia de la expropiación son dos: el activo o expropiante y el pasivo o expropiado. El sujeto activo es quien impulsa el trámite para consumar el desapropio. Es, además, el que paga la respectiva indemnización. El sujeto pasivo es el titular del bien sobre el que recae la expropiación. En supuestos de excepción, el procedimiento expropiatorio es instado por el expropiado. Se trata de aquellas hipótesis en que, mediando una ley que declara la utilidad pública de un bien y un agravio al derecho de propiedad por conductas o comportamientos indebidos del expropiante o situaciones de hecho que impiden disponer de él en condiciones normales, el afectado acude a la llamada acción de expropiación irregular. Esta figura -cuyo estudio se realizará en profundidad al considerar el título VIII de la ley (capítulo X)- trastoca, procesalmente hablando, los roles en el procedimiento expropiatorio. EL expropiado, invirtiendo la situación usual, impulsará la acción contra el expropiante. Ello, por supuesto, no implica que el "actor" en estos juicios -el propietario- por asumir ese carácter, se convierta en expropiante. 14. Como se señaló en el capítulo anterior, con la declaración legislativa de utilidad pública, se inicia el trámite expropiatorio. Esta calificación, efectuada por ley formal, pueden realizarla tanto la Nación como las provincias, según el carácter de la utilidad, nacional o local. La Nación y las provincias son, los únicos titulares de la potestad expropiatoria ya que ejercen por sí mismas y de manera directa la facultad de declarar la utilidad pública. Se trata de una atribución privativa y excluyente. Ninguna otra persona física o jurídica, pública o privada- detenta la potestad de calificar la utilidad pública. Pero si bien la calificación la realiza siempre el órgano legislativo correspondiente, en ocasiones la promoción de la expropiación es llevada a cabo por personas distintas del Estado, tal el caso de las entidades autárquicas, empresas del Estado y particulares, todos ellos autorizados por ley. Se exige así un desdoblamiento en la categoría de sujeto activo: originario y derivado. El artículo 2° de la ley 21.499 se refiere -obviamente por su carácter de ley local- a un solo sujeto activo originario: el Estado Nacional. Cuando expropia la Nación, la concurrencia de dos órganos distintos -Legislativo que califica la utilidad pública y Ejecutivo que promueve la expropiación- no supone diversidad de sujetos activos. Es siempre la Nación quien actúa como sujeto activo originario. Además de la Nación y de las provincias, pueden actuar también como sujetos activos de la expropiación distintos tipos de entes estatales y aún administrativos o particulares. Son los llamados "sujetos activos derivados" los que obran en virtud de una delegación autorizada por la Nación o las provincias. Resulta obvio que esta delegación sólo comprende la facultad para expropiar no así para calificar o declarar la utilidad pública, la cual, reitero, debe ser ejercitada inexcusablemente por el órgano Legislativo correspondiente.

La ley prevé que podrán actuar como expropiantes la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas nacionales y las empresas del Estado Nacional. Para ello se requiere que dichos entes se encuentren expresamente facultados por sus respectivas leyes orgánicas o bien por leyes especiales (art. 2°). La inclusión de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires dentro de los sujetos expropiantes tiende -Como lo demuestra también la reglamentación de la figura de la "expropiación diferida" (art. 34)- a evitar que existan dos regímenes legales en matera expropiatoria, uno general y otro especial para esa entidad39. Resulta novedosa la mención Particular a las "empresas del Estado" junto a las entidades autárquicas, dado que ellas no eran consideradas explícitamente por Marienhoff, en su Tratado de Derecho Administrativo, indudable fuente doctrinarla de la ley. Se ha estimado como un defecto sensible de la ley la falta de previsión expresa para actuar como expropiantes de todos los organismos descentralizados, sociedades anónimas del Estado, sociedades del Estado; etc.40. En realidad, la observación es válida puesto qué sólo a través de una interpretación amplia pero impropia, tales entidades quedarían alcanzadas por el término "particulares" empleado por el legislador. 15. EL artículo 2° de la ley contempla también la posibilidad que los particulares, sean personas de existencia visible o jurídica, puedan actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley. Los administrados o particulares que, con mayor frecuencia, se encontrarán facultados para expropiar, serán los concesionarios de obras y de servicios públicos. Sobre el particular, Cassagne, uno de los coautores del proyecto que luego se transformaría en ley 21.499, ha señalado que sin perjuicio de esos supuestos, la situación descripta por la segunda parte del artículo 2° también podría configurarse cuando un particular fuere contratista de obra pública41. Tanto la ejecución de una obra como la prestación de un servicio público pueden requerir la utilización de bienes de terceros. En este caso, la expropiación podría llevarla a cabo el Estado por sí mismo o bien a través de un ente estatal o de un particular concesionario de obra o de servicio público, quienes actuarían por delegación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene expresado que la delegación que la ley hace en favor de los concesionarios de servicios públicos para la expropiación de bienes necesarios a los mismos "está implícita en el fundamento y propósito constitucional de las expropiaciones, desde que con ellas se facilitan las obras públicas y no se ocasiona perjuicio a los expropiados"42. Va de suyo que para evitar que la facultad de expropiar delegada al concesionario no sea utilizada de tal forma que se constituya en una burla a la utilidad pública, la interpretación sobre la existencia de autorización debe ser restrictiva y a esos efectos, el Alto Tribunal sostuvo que "en materia de interpretación de concesiones no existen en general derechos implícitos", agregando que "toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al concesionario, porque nada debe tomarse como concedido sino cuando

39 Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 14, Buenos Aires, 1977. 40 Grau, Armando E.: El juicio de expropiación, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 129, Buenos Aires, 1977. 41 Cassagne, Juan Carlos: Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecución diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 51/52, Buenos Aires, 1977. 42 Fallos: 108-269: "Ferrocarril Central Córdoba c/ Velige, S.", sentencia del. 18 de febrero de 1908.

es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara"43 43. Esta es también la opinión de la doctrina nacional44. La ley derogada, la diferencia del ordenamiento vigente, contemplaba expresamente la situación de los concesionarios de obras y servicios públicos disponiendo que éstos sustituían a la autoridad expropiante en los derechos y obligaciones no atinentes a la calidad de poder político (art. 3°).

43 Fallos: 155-12: "Fisco Nacional c /Compañía del Dock Sud de Buenos Aires Ltda.", sentencia del 12 de julio de 1929. 44 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, páginas 63/64, Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 388, Buenos Aires, 1956; Diez Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, páginas 254/255, Buenos Aires, 1969.

16. Una figura no regulada por la ley es la del "sujeto beneficiario". Se trata de aquél a quien se destina el objeto expropiado. Si es el Estado quien expropia, lo usual es que el bien o cosa desapropiados se incorporen a su dominio, público o privado según el fin que se le asigne. Aquí, el expropiante y el beneficiario se identifican. Pero puede suceder que el Estado o alguno de sus entes jurídicos menores (entidades autárquicas, empresas del Estado, etc.) no acudan a la expropiación con la finalidad de retener el bien en sus patrimonios sino con el objetivo de transferirlo a manos privadas. En este caso, el sujeto activo no expropia para sí, sino para terceros, generalmente particulares. La Constitución Nacional no prohíbe este proceder. Como lo señala un tratadista, lo ineludible es la concurrencia de los requisitos exigidos por la Ley suprema para la procedencia de una expropiación, a saber: utilidad pública calificada por ley formal e indemnización previa45. Cumplidos esos recaudos, resulta indistinto que el bien se incorpore a un patrimonio estatal o privado, siempre, por supuesto, que sea afectado a la finalidad prevista por el legislador. La jurisprudencia ha admitido en diversas oportunidades la posibilidad de expropiar inmuebles; para destinarlos a planes de colonización46. 17. La importancia que adquiere la figura del beneficiario en la actualidad, así como las complejas cuestiones que ella suscita, han sido puestas de manifiesto por la doctrina extranjera, la cual, empero, reconoce la falta de un estudio exhaustivo sobre el tema47. La aparición del "beneficiario" como sujeto distinto al ente expropiante, originario o derivado, ha dilatado considerablemente el instituto expropiatorio puesto que supone que la utilidad pública, el interés social, el interés público, en suma, la causa expropiante cualquiera sea su denominación de acuerdo al régimen jurídico que se considere, no sólo se 'Verá satisfecha; por el Estado y sus dependencias -,beneficiarios tradicionales- sino también por los propios particulares que coadyuvan así a su realización. Las legislaciones provinciales de Santa Fe y Formosa, sancionada esta última en abril de 1977 sobre la base de la ley nacional vigente, aunque salvando algunas de las observaciones que a ella se le efectuaron inicialmente, han admitido la figura del beneficiario. Nuevamente, se evidencia aquí la fecundidad del derecho provincial; para regular situaciones e instituciones desconocidas o carentes de reglamentación en el orden nacional. El artículo 4° de la ley 7534 (1975) de la provincia de Santa Fe -texto trascripto por la ley 490 (1977) de Formosa- establece que "pueden ser beneficiarios de la expropiación no sólo los entes; públicos, sino también los sujetos privados, cuando a la utilidad particular acompañe también el interés público en medida predominante o, cuando menos, equivalente"48.

45 . Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 204, Buenos Aires, 1973. 46 C.S.J.N. Fallos: 237-707: "Nación Argentina c /Argal S.A.", sentencia del 22 de mayo de 1957; S.C. Bs. As.: "Bonfant, Alberto c /Provincia de Buenos Aires", sentencia del 3 de marzo de 1964, revista El Derecho, t° 14, página 274. 47 Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, Vol. II, página 254, Madrid, 1960; García de Enterría, E.: Los principios de la nueva ley de Expropiación Forzosa, página 48, Madrid, 1956; Rivero Ysern, E.: El derecho administrativo y las relaciones entre particulares, página 193 y siguientes, Sevilla, 1969. 48 Véase Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 15/16, páginas 163 y 250, Buenos Aires, 1977. Sobre el mismo tema: Ulla, Decio F. y Sánchez Gambino, E.: El instituto de la expropiación en la Provincia de Santa Fe en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 243/244, Buenos Aires, 1977.

18. El sujeto pasivo de la expropiación es el titular del bien objeto de la declaración de utilidad pública. Se ha señalado con justeza que el -concepto de sujeto expropiado es amplísimo, ya que amplísimo es el posible objeto y finalidad de una expropiación49. La ley así lo manifiesta al establecer que la acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de personas de carácter público o privado (art. 3°). La terminología utilizada por la ley guarda correlación con la clasificación de las personas jurídicas adoptada por el artículo 33 del Código Civil. Si bien se ha silenciado toda mención a las modernas categorías de personas públicas estatales y no estatales50, no existe impedimento en que el sujeto expropiado pueda ser también una persona, pública estatal. EI artículo 4° que alude a la pertenencia del bien al dominio público o privado aleja toda duda al respecto. Sujeto expropiado podrá ser pues, un particular o administrado, una persona jurídica privada, una persona pública no estatal y también una entidad estatal. Una provincia puede ser sujeto pasivo de una expropiación promovida por el Estado tendiente a lograr el desapropio de un bien público o privado de aquélla. Un sector de la doctrina admite, aunque de manera excepcional, que la Nación sea sujeto pasivo en un juicio promovido por una provincia sobre bienes del dominio público o privado de ella situados en el territorio de la respectiva provincia51. Al considerar en el próximo capítulo el objeto expropiable volveré sobre el tema.

49 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 205, Buenos Aires, 1973. 50 Ver al respecto: Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Vol. l, página 226 y siguientes, Buenos Aires, 1977. 51 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 206 y 220, Buenos Aires, 1973. Últimamente en: La nueva ley 'nacional de expropiación, revista Jurisprudencia Argentina 1977-II, páginas 749/750. En contra: Canasí, José: Tratado teórico práctico de la expropiación: pública, t° II, páginas 781/783, Buenos Aires, 19,67; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 258, Buenos Aires, 1969.

CAPÍTULO CUARTO EL OBJETO EXPROPIABLE 19. Expropiación y propiedad. Alcance del vocablo "propiedad" en el plano constitucional según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Bienes o valores excluidos. 20. EI objeto expropiable según la Constitución Nacional y la ley 21.499. Enumeración. El artículo 4° con relación a su precedente. 21. La expropiación de edificios de embajadas extranjeras. La cuestión en la doctrina. Mi opinión. 22. ¿Los bienes dominiales de las provincias son expropiables? Soluciones de la doctrina. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Régimen legal. 23. Expropiación de bienes necesarios y convenientes. Procedencia. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: su evolución. Régimen legal. 24. Declaración de utilidad pública con alcance específico y genérico. Procedencia. Jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia de la Nación. Régimen legal. 25. La expropiación del subsuelo con independencia de la superficie. La cuestión según el Código Civil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la ley 21.499. La expropiación de bienes sometidos al régimen de la propiedad horizontal. Previsión legal. 26. Expropiación parcial de inmuebles. Su régimen en las leyes 13.264 y 21.499. 27. Expropiación parcial de bienes sometidos al régimen de la propiedad horizontal. Condiciones para su ejercicio. Régimen legal. Jurisprudencia.

19. La expropiación es reglamentada por la Constitución Nacional en el artículo 17, el cual reconoce y garantiza la propiedad. Existe entre ambas una obvia vinculación. Por ello, antes de precisar cuál es el objeto de la expropiación es menester determinar el alcance del vocablo "propiedad" desde el punto de vista constitucional. Es que ese término encierra en este ámbito un contenido diverso al que surge de los artículos 2506 ("el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona") y 2311 ("se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener valor. . . ") del Código Civil. Admitir que los constituyentes de 1853 sólo quisieron incluir dentro de aquel concepto a los objetos corporales susceptibles de apreciación en dinero, significaría privar de la garantía de inviolabilidad a los bienes incorporales, los cuales podrían ser desapropiados por el Estado sin ninguna indemnización. La Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso su posición al respecto en 'Varias oportunidades. Así, sostuvo que el derecho que confiere el contrato de locación al locador, constituye una propiedad en el sentido de la Constitución52; con idéntico alcance expresó que el derecho reconocido por una sentencia de desalojo, es un derecho patrimonial y por lo tanto considerado como propiedad por la constitución Nacional53. Al fallar los autos "Bourdie, Pedro c/ Municipalidad de la Capital", el Alto Tribunal, luego de afirmar que las palabras "libertad" y "propiedad" son términos constitucionales debiendo ser interpretados en su sentido más amplio, dijo que el vocablo "propiedad, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad.

52 Fallos: 137-47: "Horta, José c/ Harguindeguy, E.", sentencia del 21 de agosto de 1922 53 Fallos: 144-220: "Mango, Leonardo c/ Traba, E.", sentencia del 20 de agosto de 1925.

Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio público (derecho a una sepultura), o de los que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales, puertos, etc.) se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los artículos 14 y 17 de la Constitución como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio"54. De acuerdo a esta doctrina, con más de medio siglo de vigencia, el artículo 17 de nuestra Carta Magna ampara todos los derechos patrimoniales de contenido económico. Quedan pues, excluidos de la noción de "propiedad" -y, por ende de la expropiación-, los bienes o valores innatos al ser humano. Son los llamados derechos a la personalidad: derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física, al nombre55. Una expropiación que tuviera por objeto alguno de estos atributos jurídicos violaría expresamente la Ley Suprema. 20. Si bien el derecho positivo de algunos países limita el objeto de la expropiación a ciertos bienes -tal el caso de Francia e Italia con respecto a los inmuebles y los derechos relativos a éstos-, en el derecho argentino no existe ese tipo de restricción. El objeto de la expropiación es, por regla general, ilimitado siempre que el mismo se considere "propiedad" según su concepto constitucional. La doctrina nacional se muestra conteste con esta opinión56. De la letra de la Carta Magna y de la ley de expropiaciones no surge, en principio, limitación alguna. Así, pueden ser objeto de expropiación en general, todos los bienes, es decir todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico (art. 2312, Cód. Civ.), y en particular: inmuebles, muebles semovientes, buques, aviones, automotores, universalidades jurídicas (establecimientos industriales, archivos, museos, etc.) , derechos (emergentes de un contrato, de propiedad intelectual, de propiedad industrial), la fuerza hidráulica, los bienes afectados por el concesionario para la prestación del servicio público, el espacio aéreo, los cadáveres de seres humanos, las iglesias, etc.57. El artículo 4° de la ley 21.499 guarda similitud, en líneas generales, con el texto del artículo del mismo número de la ley 13.264. Se ha introducido, empero, una modificación que precisa conceptualmente su contenido. Mientras el texto derogado permitía la 54 Fallos: 145-307, sentencia del 16 de diciembre de 1925. En el mismo sentido, ver: Fallos: 147-5: "Devoto c /Ferrocarril Central Buenos Aires", sentencia del 2 de agosto de 1926. 55 Conf. Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, página 397, Buenos Aires, 1967; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 209, Buenos Aires, 1973. 56 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 207/210, Buenos Aires, 1973; Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, página 397, Buenos Aires, 1967; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 362/364, Buen Aires, 1956; Canasí, José: Tratado teórico práctico de la expropiación pública, t° ll, página 772 Y siguientes, Buenos Aires, 1967; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 255, Buenos Aires, 1969; Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, páginas 70/72, Buenos Aires, 1973. 57 Ver al respecto: Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 223/230), Buenos Aires, 1973; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo t° IV, páginas 256/257, Buenos Aires, 1969; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 364, Buenos Aires, 1956; Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, página 398, Buenos Aires, 1967; Cassagne, Juan Carlos: Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecución diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 52/53, Buenos Aires, 1977.

expropiación de todos los "bienes convenientes o necesarios, para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, estén o no en el comercio, sean cosas o no", la nueva redacción se refiere a la pertenencia del bien al "dominio público o privado". Interpretado literalmente el artículo sustituido hubiera resultado atentatorio de la Constitución Nacional ya que permitía la expropiación de bienes que no estaban en el comercio, tales como los derechos de la, personalidad58.

58 Conf. Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, página 397, Buenos Aires, 1967.

En la nueva redacción fue superada aquella objeción puesto que se exige que el bien pertenezca al "dominio" público o privado. 21. Un análisis particular merece la eventual expropiación de edificios pertenecientes a embajadas extranjeras. Se afirma que sobre dichos objetos no puede recaer la expropiación ante la imposibilidad que el Estado promueva juicio expropiatorio por la presumible negativa del Estado expropiado a comparecer sin su consentimiento por haber rechazado el avenimiento o cohesión amistosa59. De lo expuesto se infiere que, según este criterio, la posibilidad de un bien de ser objeto de expropiación queda sujeta a que ésta se consume mediante el proceso contencioso. Quien sostiene esta posición afirma, con relación a la expropiación de bienes dominiales de las provincias, que "si hubiere consentimiento se trataría de un supuesto de cesión amistosa o avenimiento, que entonces excluye la expropiación propiamente dicha"60. A mi juicio aquí se cae en el error de identificar "expropiación" con "juicio expropiatorio". En el caso aludido, si declarada la utilidad pública de un bien inmueble perteneciente a una embajada extranjera, el Estado titular de la misma se aviene a su desapoderamiento sin necesidad de proceso judicial, ¿podrá negarse que hubiera existido expropiación y que el objeto de ella fuera la sede de una representación diplomática extranjera? Entiendo que no. La expropiación existirá siempre que se encuentren cumplidos los extremos previstos por el artículo 17 de la Constitución Nacional, a saber: calificación legislativa de la utilidad pública e indemnización previa. Por ello, no creo acertado sostener de manera absoluta que no pueden expropiarse los edificios de embajadas extranjeras. A lo sumo, para la consumación de dicha expropiación, sólo podrá acudirse, en principio, a un procedimiento expropiatorio, el avenimiento, pero si éste se concreta, la expropiación como figura jurídica existirá con los mismos elementos que si se hubiera llevado a cabo por juicio expropiatorio. Cuando se acuda y se concrete este procedimiento extrajudicial habrá expropiación sin juicio, pero expropiación al fin. 22. El legislador ha considerado prudente incluir en el cuerpo normativo una referencia singular a la expropiación de ciertos bienes. Ello se advierte en los artículos 4° y 6° que aluden a la expropiación de bienes del dominio público, del subsuelo con independencia de la superficie y de inmuebles sometidos al régimen de la propiedad horizontal. A diferencia de la ley 13.264 que contemplaba en un artículo -el 5°- la expropiación de bienes del dominio provincial sin distinción alguna entre "públicos" y "privados", la ley 21.499 prevé en el artículo 4° la expropiación de bienes del dominio público. Va de suyo que se refiere concretamente a los bienes dominiales de las provincias puesto que el Estado no podrá expropiar sus propios bienes. El artículo 3°, al establecer que "la acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de personas, de carácter público o privado", da sustento a esta interpretación con la cual coincide la doctrina que ha comentado dicho precepto61. 59 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 231/232, Buenos Aires, 1913. 60 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 317, Buenos Aires, 1973; del mismo autor: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 17, Buenos Aires, 1977. 61 Villegas, A. Walter: La ley general de expropiaciones N° 21.499 con relación a su precedente, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 19, Buenos Aires, 1977; Marienhoff, Miguel S.: La

La cuestión acerca de la expropiación de los bienes dominiales de las provincias no es pacífica en la doctrina nacional. Así, mientras un sector de ella afirma que la potestad de la Nación encuentra su fundamento en los artículos 31 y 67, inciso 28, de la Constitución Nacional62, en sentido opuesto, se destaca la falta de una delegación expresa de las provincias a la Nación para que ésta expropie sus bienes públicos y la interpretación restringida que cabe efectuar de los poderes delegados a la Nación dado su carácter excepcional63. La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió en diversos pronunciamientos la expropiación de los bienes públicos provinciales. Su argumento fundamental es que si un bien del dominio público es afectado a una obra de utilidad general de más amplio contenido que aquélla a la que estaba primitivamente destinado, debe ceder para facilitar la realización del nuevo destino, sin que pueda quedar duda acerca de que semejante cambio de destino pueda ser declarado por una ley de la Nación que, como tal sobre las Constituciones y leyes de los estados provinciales64.

nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 17/18, Buenos Aires, 1977. 62 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV página 219, Buenos Aires, 1973; del mismo autor: Tratado del Dominio Público, páginas 256/261, Buenos Aires, 1960; Diez, Manuel M: Derecho Administrativo, t° IV, página 258, Buenos Aires, 1969; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 305/368, Buenos Aires, 1956; Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, página 398, Buenos Aires, 1967; Canasí, José: Tratado teórico práctico de la expropiación pública, t° II, página 780, Buenos Aires, 1967. 63 Villegas A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 77 y siguientes, Buenos Aires, 1973; del mismo autor: La ley general de expropiaciones N° 21.499. con relación a su precedente, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, páginas 18/20, Buenos Aires, 1977. 64 Fallos: 128-62: "Empresa Ferrocarril del Sud c / Municipalidad de La Plata", sentencia del 17 de septiembre de 1918. En Fallos: 108-240: "Compañía General de Ferrocarriles de la Provincia de Buenos Aires c/ Busto", sentencia del 18 de febrero de 1908, la Corte Suprema ya había interpretado que la Nación podía expropiar bienes situados en los territorios provinciales, sin ningún tipo de distinción en cuanto al carácter de los mismos.

No obstante las críticas formuladas al artículo 4° de la ley, considero que la solución legislativa, además de ajustarse a la doctrina mantenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace sesenta años, se fundamenta en nuestra Constitución Nacional65 65.La hipótesis opuesta, es decir, la expropiación por las provincias de bienes del dominio público nacional, no ha sido contemplada por la ley 21.499 dado su carácter de ley local. También en esta hipótesis surgen disidencias entre los autores Marienhoff admite excepcionalmente ese supuesto cuando se tratare de preservar el derecho de las provincias a su existencia integral66. Canasi y Diez se oponen, basado el primero en las cuestiones de jurisdicción y competencia que se suscitarían al plantear la provincia la respectiva demanda67 y el restante tratadista en la, presunción que la utilidad pública local tiene que ser inferior a la utilidad pública nacional68. 23. La ley faculta la expropiación de todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública (artículo 4°). Ninguna duda cabe que los bienes "necesarios" para dar satisfacción a la causa expropiante pueden ser objeto de expropiación. Ellos se requieren ineludiblemente. Pero, ¿en qué casos también podrán ser expropiados los bienes "convenientes"? ¿Existe algún límite a esa "conveniencia"? La cuestión que se ha planteado desde antaño con relación a bienes inmuebles, ha sido felizmente superada por el artículo 7° de la ley 21.499. Este, que caracteriza y precisa el alcance del artículo 4°, autoriza que la declaración de utilidad pública no quede circunscripta a los bienes necesarios permitiendo la expropiación de aquellos "convenientes" material o financieramente para el logro de tal finalidad. La construcción de una determinada obra pública, por ejemplo, una avenida, puede requerir, además de aquellos bienes estrictamente necesarios para su ejecución, la expropiación de otros terrenos adyacentes destinados a la extracción de materiales para utilizar en la obra, o bien a financiar con su venta la obra a construir. Pero la expropiación de porciones mayores a las que "necesariamente" se exigen para la ejecución de una obra pública, es permitida siempre que esa mayor adquisición tenga por objeto facilitar la obra y no constituya un medio de acrecentar el erario público69. La conveniencia de extender la expropiación a bienes contiguos tiene su límite fundamental en la utilidad pública. De ahí entonces que la "utilidad fiscal" del Estado no permita acudir al instituto expropiatorio sin mengua de la garantía de inviolabilidad de la propiedad. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sufrido variantes a través del tiempo. En un comienzo admitió el criterio extensivo, es decir favorable a la

65 Recientemente se ha tildado de inconstitucional al artículo 4° argumentando que de admitirse la expropiación de los bienes públicos de las provincias, ellas podrían convertirse en dependencias del Estado Nacional al desposeerlas de los medios adecuados para cumplir sus funciones; ver: Villegas, Walter A.: La ley general de expropiaciones N° 21.499 con relación a su precedente en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 20, Buenos Aires, 1977. 66 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 220/221, Buenos Aires, 1973; del mismo autor: Tratado del Dominio Público, páginas 261/264, Buenos Aires, 1960. 67 Canasí, José: Tratado teórico práctico de la expropiación pública, t° II, páginas 780/783, Buenos Aires, 1967. 68 Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 258, Buenos Aires, 1969. 69 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 88, Buenos Aires, 1973. Conforme Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 211, Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 375, Buenos Aires, 1956.

expropiación de bienes contiguos o adyacentes70. Esta tesis la abandonó al fallar los autos "Municipalidad de la Capital c /Isabel A. de Elortondo". En esta oportunidad, el Alto Tribunal dijo que "la teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública, tal como ha sido incorporada en la Constitución y tal como lo admite la legislación en general de los países libres, es otra además, y no se extiende a nada más que autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que sea indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir nunca más allá, ni cumplirse en consecuencia respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines"71.

70 Fallos: 4-311: "Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hué, Francisco", sentencia del 18 de junio de 1867; 6-67: "Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Señorans y Rosas", sentencia del p de agosto de 1868. 71 Fallos: 33-162, sentencia del 14 de abril de 1888.

En consecuencia, declaró que no era procedente la expropiación de la finca de la demandada sino en la parte necesaria y que hubiere de ocupar la obra a construir, en el caso, la Avenida de Mayo. Esta doctrina, criticada por considerar que ella encerraba un equivocado concepto de la utilidad pública, fue dejada sin efecto por la Corte Suprema en posteriores decisiones retomando entonces el criterio amplio de sus comienzos72. La ley 21.499 ha tenido especial cuidado en señalar las pautas a través de las cuales se autorizará la expropiación de bienes "convenientes". La conveniencia, conforme el artículo 7°, puede estar determinada por circunstancias de carácter material -expropiación de terrenos aledaños a la obra para extraer de ellos materiales que serán utilizados en su construcción y mantenimiento (comúnmente llamados "préstamos")- o financieroexpropiación y venta de terrenos adyacentes para destinar concretamente los fondos habidos a solventar la construcción de la obra. La ley ha seguido la tesis predominante en la doctrina respecto de la cual sólo se ha apartado en cuanto a su alcance. Mientras aquélla sólo contemplaba esta posibilidad respecto de los inmuebles73, la ley no establece limitación alguna autorizando pues, el desapoderamiento, por conveniencia de cualquier objeto expropiable. Además, exige que la declaración de utilidad pública en el caso de los bienes convenientes, se encuentre fundamentada en planos y proyectos específicos y que las ventajas derivadas de la expropiación de dichos bienes sean utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la calificación legislativa. Todos estos recaudos tienden a impedir que la expropiación de bienes convenientes sea empleada para satisfacer fines subalternos. 24. El actual artículo 5° encuentra su antecedente en el artículo 2° de la ley 13.264. Tanto éste, ubicado impropiamente en el título del sujeto expropiante como aquél, incluido acertadamente en la reglamentación del objeto expropiable, aluden al diferente alcance de la declaración de utilidad pública: específica o genérica. La Constitución Nacional en su artículo 17 no exige que la declaración legislativa Se efectúe inexcusablemente sobre un bien determinado. Ello posibilita que la calificación se sancione, si así se requiere, con un alcance genérico sobre bienes indeterminados en principio. Se ha expresado con acierto que exigir que el poder legislativo individualice en todos los casos, los bienes a expropiar, importaría pretender un imposible e impedir la realización de muchas obras de interés o necesidad colectiva74. La calificación de utilidad pública supondrá, simultáneamente, la individualización del respectivo bien en el caso de una obra de carácter especial, por ejemplo, la expropiación de un inmueble para la construcción de un aeródromo. Por el contrario, si la obra a ejecutar carece de ese carácter especial, desconociéndose "a priori" cuáles serán los bienes sobre los cuales va a recaer, el legislador sólo se limitará a declarar la causa expropiante delegando en el administrador la determinación precisa de los bienes necesarios.

72 Fallos: 85-303: "Casado, Carlos c /Bombal, J.", sentencia del 19 de junio de 1900; 93-219: "Gibbs, Jorge c /Provincia de Mendoza", sentencia del 5 de diciembre de 1901. 73 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t°. VI, páginas 371/376, Buenos Aires, 1956; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 210/213, Buenos Aires, 1973; Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, páginas 87/91, Buenos Aires, 1978. 74 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 48, Buenos Aires, 1973.

Debe observarse que la citada delegación efectuada por el órgano legislativo en el ejecutivo no contraría preceptos constitucionales siempre que se desenvuelva dentro de los límites prefijados por el Congreso. No existe en esta hipótesis abdicación alguna de la facultad legislativa de declarar la utilidad pública. En los casos de obras de carácter general, el Congreso califica y habilita al Ejecutivo para que éste integre la voluntad legislativa. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió, en oportunidad de fallar los autos "Dirección Nacional de Vialidad c /Badaracco y Bottaro", el alcance genérico de la declaración de utilidad pública en estos términos: "cuando se trata de obras de carácter general la garantía constitucional no comporta obligación del Congreso de dictar una ley especial para cada una de las propiedades afectadas por el trazado de la línea férrea u otra obra pública cualquiera de utilidad nacional, por cuanto no incumbe al Congreso Nacional entrar al detalle o estudio de los terrenos que fueran necesarios para la realización de aquéllas, siendo todo esto del resorte de las autoridades administrativas. Basta, para salvar el principio de la inviolabilidad de la propiedad, la autorización general para expropiar que haga la ley nacional respectiva calificando la obra de cuya construcción se trata (Fallos: 150-354; 120-332). En Cambio, cuando la obra carece de tal carácter general, el principio es el de la determinación específica de los bienes con referencia a planos descriptivos, informes, periciales que concreten en todos sus detalles lo que va tomarse del patrimonio articular (Fallos: 176-306; 142-83)"75.

75 Fallos: 183-88, sentencia del 17 de febrero de 1939.

Las principales características que singularizan al artículo 5° de la ley 21.499 con relación a su precedente, son las siguientes: 1) a diferencia de la ley 13.264 que nada establecía, la ley vigente prevé que la declaración genérica sólo alcanzará a los bienes "necesarios" quedando pues, excluidos los bienes "convenientes"; 2) en la ley derogada, el Poder Ejecutivo contaba con un margen de actuación sumamente amplio puesto que la individualización que llevaba a cabo tenía como base los planos descriptivos, informes técnicos, etc., que eran confeccionados sin intervención del Legislativo, el cual aparecía otorgando una ley en blanco76. En la actual legislación, tales elementos serán empleados directamente por el Poder Legislativo al declarar la utilidad pública genérica; se ha restringido así el alcance de la delegación al poder administrador; 3) el artículo 5° exige, además, que de los informes técnicos correspondientes surja la directa vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, plan o proyecto a realizar; 4) Para el caso de inmuebles se requiere también la determinación zonal. Todas las limitaciones comentadas tienen como objetivo impedir que la declaración genérica de utilidad pública pueda ser empleada por el órgano ejecutivo para extender irrazonablemente su alcance. Por ello es que el sistema estatuido es ponderable. 25. EL artículo 6° contempla la hipótesis de expropiación de inmuebles por capas horizontales. En idéntico sentido que el artículo 10 de la ley derogada prevé la expropiación del subsuelo con independencia de la propiedad superficial. A pesar de algunas disposiciones del Código Civil en las que se fundó un sector de la doctrina civilista para negar la expropiación del subsuelo (artículo 2518: "la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares..."; artículo 2617: "el propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad")77, nuestro más Alto Tribunal ya había admitido, desde el siglo pasado, la expropiación del subsuelo con independencia de la superficie. En ocasión de fallar los autos "Ferrocarril Central Argentino c /Hall, A. S. y Amelong, M", sostuvo que el artículo 2617 se aplicaba sólo a los edificios, debiendo interpretarse restrictivamente ya que implicaba una limitación al ejercicio de un derecho, agregando que el artículo 2521 "dispone terminantemente que la propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo que se encuentra sobre el terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno; ni la propiedad de las obras bajo el subsuelo, como una cantera, bodega, etc., tampoco crea a favor del propietario de ellas una presunción de la propiedad del suelo, lo cual demuestra que con arreglo a nuestra legislación vigente no hay incompatibilidad alguna en que el subsuelo y la parte superior puedan utilizarse separadamente por diversos propietarios". Aceptó así la expropiación de la porción subterránea necesaria para la construcción de un túnel que uniera la estación Rosario con el puerto de esa ciudad78. La ley vigente ha mantenido pues, el principio de la ley derogada el cual, por otra parte, es sostenido también por la doctrina nacional79. 76 Villegas, A. Walter: La ley general de expropiaciones N°' 21.499 con relación a su precedente, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 21, Buenos Aires, 1977. 77 Lafaille, Héctor: Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales, t° l, página 417, Buenos Aires, 1943; Salvat, Raimundo M.: Tratado de Derechos Reales, t° II, quinta edición con actualización de Manuel J. Argañaraz, páginas 93/94, Buenos Aires, 1962. 78 79 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 379/381, Buenos Aires, 1956; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, páginas 259/261, Buenos Aires, 1969; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 222/223, Buenos Aires, 1973; Gordillo, Agustín A.;

La expropiación de bienes inmuebles sometidos al régimen de la propiedad horizontal -ley 13.512- ha sido reglamentada por el artículo 6°, segundo párrafo de la ley 21.499. La anterior ley nacional de expropiaciones nada preveía sobre el particular. Dado el vasto alcance del artículo 4°, puede considerarse superflua la referencia expresa a este tipo de bienes. Según lo expondré a continuación, especial importancia adquiere la expropiación "parcial" de bienes sometidos al régimen de la propiedad horizontal.

Derecho Administrativo de la Economía, página 398, Buenos Aires, 1967; Canasí, José: Tratado teórico práctico de la expropiación pública, t° II, página 774, Buenos Aires, 1967.

26. Los artículos 8° Y 9° prevén dos supuestos de expropiación parcial de inmuebles. Es factible que para la satisfacción de la utilidad pública no se requiera la desposesión total de un inmueble. El expropiado sufre, en este caso, la pérdida de sólo una; parte de su bien. Esta hipótesis plantea dos situaciones diversas: si la parte restante no le impide una utilización normal o, si por el contrario, el remanente le resulta inútil. En este último caso, nace: para el propietario el derecho de requerir la expropiación total del inmueble. La expropiación de inmuebles para ser destinados a la construcción de autopistas o vías férreas: ha provocado, con frecuencia, que los propietarios afectados conservaran predios de reducidas dimensiones o formas impropias que impedían la asignación de un destino útil o, en su defecto, exigían gastos o trabajos considerables para conservarlo o utilizarlo dentro de su capacidad productiva. En un antiguo pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación optó por la expropiación total en lugar de otorgar una indemnización por fraccionamiento, a pesar de la norma del artículo 16 de la ley 189 que expresamente acordaba que la indemnización comprendería la depreciación por fraccionamiento80. La ley 13.264 contempló el supuesto de expropiación parcial en términos que, en líneas generales, ha seguido la ley 21.499. No obstante, se advierte una superación en el nuevo texto al suprimir la intervención del Poder Ejecutivo en la determinación de las superficies inadecuadas en el caso de la expropiación de inmuebles rurales. Con buen criterio, se establece que la superficie inadecuada será determinada en cada caso por las partes -expropiante y expropiado- de común acuerdo si mediare avenimiento o por el Juez tratándose del juicio expropiatorio. De ello, por otra parte, se infiere que la expropiación total podrá solicitarse tanto en sede administrativa como ante la justicia. En caso de no lograrse el avenimiento, el expropiado tiene a su opción reconvenir en el mismo juicio expropiatorio o promover una acción de expropiación irregular, figura ésta contemplada en los artículos 51 y siguientes del régimen vigente. En los terrenos urbanos serán considerados sobrantes inadecuados aquellos que, como consecuencia de la expropiación parcial, quedaran con frente, fondo o superficies inferiores a las que autorizan para edificar las ordenanzas o usos locales. Si el inmueble es rural, se tendrá en cuenta la explotación efectuada por el propietario para establecer, en cada caso, las superficies inadecuadas. La ley vigente suprimió la referencia contenida en el artículo 8° de fa ley 13.264 en el sentido que la explotación a considerar debía ser la "primitiva" dada por el expropiado. 27. Un supuesto especial de expropiación parcial -no previsto en la ley 13.264- es el que establece el artículo 9° de la ley 21.499. Se trata de la expropiación parcial de bienes sometidos al régimen de la propiedad horizontal. La particular configuración física de estos inmuebles determina que, a los efectos expropiatorios, los departamentos ubicados en cada piso sean considerados como una unidad orgánica81. Es por ello, que en el caso de expropiarse un departamento, los propietarios de unidades del mismo piso se encuentren habilitados, bajo determinadas condiciones, a demandar la expropiación total. Para esos fines, la ley les otorga la acción de expropiación irregular. Claro es que para la promoción de esta acción, el agravio al

80 Fallos: 28-270: "Gobierno Nacional c /Vieyra, R.", sentencia del 30 de mayo de 1885. 81 Conf. Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 216, Buenos Aires, 1973.

derecho de propiedad debe encuadrar dentro de alguno de los supuestos previstos por los incisos b) y c) del artículo 51. Así lo; prescribe el artículo 9°. En nada obsta a la procedencia de esta acción que ella sea promovida por uno sólo de los propietarios. En ese sentido, la Cámara Nacional, de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal tiene expresado que "las particulares características del régimen de propiedad horizontal, en el que es preciso conciliar el interés de muchos con el ejercido del derecho de propiedad de cada uno, no constituye impedimento para que quien lo considere menoscabado o restringido (pueda intentar la acción de expropiación inversa (la ley la, denomina irregular). Por ello siempre que el derecho de propiedad de uno de los copropietarios sufra lesión, éste no tiene por qué esperar la conformidad de todos los demás para exigir la expropiación de su unidad”82.

82 "Ramas, Leonor c /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.", sentencia del 8 de marzo de 1973, revista E .J Derecho, t° 48, página 255. Conforme el mismo tribunal en "Transvaal S.C.A. c /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.", sentencia del 15 de marzo de 1973, revista El Derecho, t° 48 página 252.

CAPÍTULO QUINTO LA INDEMNIZACIÓN 28. ¿Por qué es el elemento que mayores cuestiones suscita? ¿Qué debe entenderse por indemnización en materia expropiatoria? 29. Contenido y oportunidad de su pago. Sus caracteres según la Constitución Nacional y la ley vigente. 30. Su naturaleza jurídica: carácter resarcitorio. Doctrina que la distingue del "precio": aplicación de ella en la ley 21.499. Mi opinión. 31. ¿Qué valores se indemnizan y cuáles resultan excluidos? 32. Valor objetivo: noción. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Su determinación. 33. La indemnización debe ser actual. ¿A qué "tiempo" debe referirse la valuación del bien? Distintos criterios. Su evolución en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 34. Criterio adoptado por la ley vigente para fijar el valor del bien. Valoración. Importancia de la desposesión. 35. Daños que se indemnizan: régimen legal y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y demás tribunales sobre el particular. 36. La depreciación monetaria. Su evolución en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La recepción normativa. 37. La necesidad de pedido expreso para obtener su reconocimiento. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Solución legislativa. 38. Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre las pautas a aplicar para determinar la desvalorización monetaria. Su justificación. Crítica. 39. ¿Sobre que montos se hace valer la desvalorización monetaria? Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: su evolución. Objeciones que ella merece. La situación luego de sancionada la ley 21.499. 40. Régimen previsto por la ley nacional respecto de la desvalorización monetaria. ¿Hasta que momento se efectúa la actualización? ¿Qué pautas se aplicaran? 41. Los intereses forman parte integrante de la indemnización. Jurisprudencia anterior a la ley vigente. Régimen actual: tasa aplicable. Valoración de la solución legislativa. 42. El resarcimiento de las mejoras. ¿Cuales se indemnizan? Falta de armonía legislativa. 43. Exclusión de los valores afectivos, ganancias hipotéticas y lucro cesante. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 44. El valor llave y el valor empresa en marcha. Noción. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 45. No se toma en cuenta el mayor valor que confiera al bien la obra a ejecutarse. 46. En la ley vigente se indemnizan los valores histórico y panorámico. Situación anterior. 47. Exención de impuestos o gravámenes. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Criticas al régimen legal. ¿Alcanza la exención al monto obtenido por la vía del avenimiento? Mi opinión. 48. Improcedencia de reducir la indemnización por el coeficiente de disponibilidad. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 49. La indemnización ha de ser previa. La cuestión en las leyes 189 y 13.264. Solución actual.

50. La indemnización ha de ser única. Situación de los terceros. Valoración del régimen vigente. Mi opinión. 51. La indemnización ha de pagarse en dinero en efectivo. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Su justificación. Situación de los terceros. 52. Prescripción de la acción para demandar el pago deja indemnización.

28. La indemnización constituye el elemento de la expropiación que mayor número de cuestiones suscita en la doctrina y jurisprudencia. Un simple cotejo de los precedentes judiciales en esta materia demostrara, sin lugar a dudas, que las diferencias que allí se, plantean giran, casi con exclusividad, en derredor del monto que corresponderá asignar al expropiado. Algunas de las causas que; provocan tal situación son la dificultad de valuación que ofrecen, en muchos casos, los bienes expropiados, la prolongada duración de los procesos judiciales, la inflación y su consecuente secuela, la desvalorización monetaria y la deficiente reglamentación que, en el orden nacional, caracterizó a la expropiación durante casi tres décadas. Si bien el Estado al expropiar ejerce una potestad atribuida por la Ley Fundamental, la adquisición del dominio sobre el bien desapropiado se halla subordinada a la condición de que el patrimonio de su propietario quede "indemne", es decir, sin daño. La indemnización importa una compensación económica debida por el sacrificio impuesto al expropiado en aras a la utilidad pública. Sólo queda satisfecha cuando, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación "restituye integralmente al, propietario el mismo valor económico de que se lo priva y cubre, además, los danos y perjuicios que son consecuencia de la expropiación83. Una expropiación carente de indemnización, o sin adecuada indemnización, no serla otra cosa que una confiscación o un despojo carente de todo sustento jurídico84.

83 Fallos: "Agros S.A. c /Consejo Nacional de Construcciones Antisísmica" y de Reconstrucción de San Juan (Instituto Nacional de Prevención Sísmica) ", sentencia del 7 de octubre de 1976, revista EI Derecho, t° 70, página 167. Del mismo Tribunal ver: "Provincia de Bs. As. C /Bonabello, Ricardo", sentencia del 22 de diciembre de 1971, revista El Derecho, t° 43, página 566. 84 Conf. Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 233, Buenos Aires, 1973.

29. La Constitución Nacional, si bien nada expresa acerca del "contenido" de la indemnización, es terminante en cuanto a la oportunidad de su pago. El artículo 17 establece que "la expropiación por causa de utilidad pública debe ser... previamente indemnizada". No debe verse en el silencio del texto constitucional un desconocimiento de la calidad de "justa" que ha de revestir toda indemnización expropiatoria. Tal recaudo fluye implícito de los principios que dimanan de la Carta Magna. Con acierto se ha afirmado que nuestros constituyentes consideraron redundante incluir dicho calificativo "ya que al utilizar la palabra indemnización… sin limitarla en su contenido, asentaron un concepto amplio que envuelve todos los perjuicios y daños –y con mayor razón el valor de los bienes-, dando a la contraprestación del expropiante una calidad verdaderamente justa"85. Por ello, y como lo tiene expresado la jurisprudencia, si bien el Código Civil exige que la indemnización sea justa (art. 2511), esa exigencia tiene su raíz en el artículo 17 de la Constitución Nacional86. La indemnización expropiatoria en nuestro ordenamiento jurídico debe ser, pues, por mandato constitucional "previa" y "justa" y conforme lo, prescribe la ley 21.499, "única" (artículos. 27 y 28) y "en dinero en efectivo" (art. 12). 30. Acerca de la naturaleza jurídica de la indemnización existe, en general, consenso en afirmar que ella no constituye "precio" sino el resarcimiento del daño sufrido con motivo del acto expropiatorio87. Empero, un autor destaca que esto es así tratándose de la compensación debida como consecuencia de un juicio expropiatorio, pero que las cosas cambian en el caso de avenimiento o cesión amistosa ya que, en este supuesto, el pago es “precio"88. Esta distinción, sin embargo, ha sido rechazada por considerar que ella traduce una reminiscencia de la teoría que conceptuaba a la expropiación como una institución mixta, integrada por una primera etapa regida por el derecho publico y por otra restante de derecho privado89. La ley 2l.499 resulta, en este sentido, confusa. Así, mientras en los artículos 28 y 42, inciso c) alude concretamente al "precio", el titulo IV -dentro del cual se incluye la reglamentación del avenimiento- aparece correctamente calificado como "la indemnización”. La incongruencia se manifiesta de manera evidente cuando el artículo 20 -que luego comentaré- contempla la exención de impuestos o gravámenes sólo sobre "la indemnización". Nada dice respecto del "precio". A pesar de haberse señalado que la consecuencia práctica que se deriva de aquella distinción consiste en que la indemnización debe ser judicialmente integrada por diversos 85 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 118, Buenos Aires, 1973. 86 C.S.J.N. Fallos: 241-88: "Administración General de Obras Sanitarias c/ Torquinst y Bernal", sentencia del 7 de julio de 1958, voto del Dr. Orgaz; "Calmejanes de Pineau de Montpeiroux, Andrea c /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.", sentencia del 21 de junio de 1977, revista El Derecho, t° 73, página 721. 87 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 235, Buenos Aires, 1973; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 274, Buenos Aires, 1969. En el mismo sentido, C.S.J.N. Fallos: 238-335: "Esquivillón de Igón c/ Nación Argentina" sentencia del 5 de agosto de 1957; C.N. Civ. sala E: "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. C/ Fusi, Carlos", sentencia del 27 de agosto de 1976, revista El Derecho, t° 71, pagina 195. 88 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, paginas 235 y 823, Buenos Aires, 1973. 89 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, pagina 35, Buenos Aires, 1977; Gordillo, Agustín A.: La Ley Nacional de Expropiaciones N° 2l.499, paginas 25/26, nota d), Buenos Aires, 1977.

rubros considerados por la ley, en tanto que el precio resulta establecido de común acuerdo por las partes90, no parece razonable suponer que al fijar la compensación monetaria en el procedimiento extrajudicial o cesión amistosa, las partes puedan apartarse de las normas que -con carácter general- establece el articulo lo. No debe olvidarse que los rubros allí previstos se refieren al contenido del resarcimiento, más específicamente, a su calidad de "justo". Por ello, estimo que, a los fines de la ley, ambos términos deben ser asimilados. 31. El articulo 10 de la ley fija los valores que forman parte integrante de la indemnización y los que resultan excluidos de su cómputo. Dos variantes fundamentales pueden señalarse con relación al texto del artículo 11 de la ley 13.264: 1) fue suprimida la prohibición de indemnizar los valores histórico y panorámico; 2) se establecía de manera expresa que la depreciación monetaria y los intereses integraran la indemnización. Estas innovaciones han significado una importante transformación en el aspecto patrimonial que la expropiación obviando, al mismo tiempo, las criticas que se formularon al régimen derogado, el cual contenía diversas normas que vulneraban la garantía, de inviolabilidad de la propiedad, tanto en lo referente al contenido de la indemnización cuanto al momento de su pago, son parte integrante de la indemnización conforme al nuevo régimen legal: 1) el valor objetivo del bien; 2) los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación; 3) la depreciación monetaria; 4) los intereses. No se indemnizan, en cambio: 1) las circunstancias de carácter personal; 2) los valores afectivos; 3) las ganancias hipotecarlas; 4) el mayor valor que confiera al bien la obra a construir; 5) el lucro cesante. 32. El valor objetivo ha sido definido por nuestro más Alto Tribunal como "lo que la cosa realmente vale para la generalidad en el mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al lugar del expropiado y al tiempo de la desposesión"91. La calidad de "objetivo" supone que en su determinación se deberán dejar de lada los factores subjetivos o individuales que puedan deformar la valuación. A esos efectos, el valor se precisará con criterio técnico resultando del análisis del mercado de ofertas y demandas en la misma forma que lo hubiera realizado el propietario de haber actuado libremente. Dicho valor debe representar pues, la suma por la cual al contado, o en términos razonablemente equivalentes al contado, el dueño del bien deseoso de vender pero no obligado a hacerlo hubiera vendido su propiedad a un comprador deseoso de ello opero no obligado a hacerlo92. 33. La indemnización expropiatoria, según ya lo señalara, debe ser "justa". Ello supone que el expropiado recibirá un valor equivalente a aquel del cual se lo priva. Complemento de la calidad de "justa" es el recaudo que el resarcimiento sea "actual", es decir, que compense al titular del bien el valor del mismo al momento de sufrir el desapoderamiento. Así, reviste singular importancia determinar el momento que habrá que considerar para fijar la valuación del bien expropiado. En otros términos, ¿a qué "tiempo" o "época" deberá remitirse el avalúo? Es indudable que la trascendencia de este problema se ha visto acrecentada con el transcurso del tiempo por factores de diversa índole, entre ellos, la variación de los

90 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, pagina 323, Buenos Aires, 1973. 91 Fallos: 217-804: "Consejo Agrario Nacional c/ Maso", sentencia del 17 de septiembre de 1950. 92 Canasí, José: EI justiprecio en la expropiación publica, pagina 96 y siguientes, Buenos Aires, 1952

valores, la depreciación de nuestro signo monetario y la extensión de los procesos judiciales expropiatorios93. Los distintos momentos del proceso expropiatorio tornados en cuenta a esos efectos han sido: a) el de la declaración de utilidad pública; b) el de la iniciación del juicio; c) el de la valuación por el Tribunal de Tasaciones o por los peritos, según los bienes de que se trate; d) el de la desposesión y e) el de la sentencia. Descartados los tres primeros por no acarrear por si privación alguna al propietario del bien expropiado, resta considerar los dos criterios que mayor consenso lograron en la jurisprudencia y doctrina anteriores a la ley 2l.499. El "momento" de la desposesión fue el adoptado por la jurisprudencia del más Alto Tribunal durante la etapa en la cual nuestro país no sufrió los deterioros producidos por la desvalorización monetaria. Manteniéndose constante el valor de la moneda, nada obstaba a que mediara un lapso prolongado entre la desposesión y el pago puesto que, en última instancia, los intereses cubrirían todo el perjuicio causado por el retardo en la percepción de los montos asignados. En diversos pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fundamentó la utilización del criterio de la desposesión. En una oportunidad sostuvo que "de acuerdo con el principio de que la indemnización -precio de la cosa y daños- tiende a restablecer un equilibrio entre la situación económica anterior y posterior del expropiado, el momento no debe ser elegido ni en detrimento ni en beneficio de ninguna de las partes, y, por lo tanto, corresponde fijar la indemnización en el momento de la desposesión de la cosa expropiada"94, agregando en otra ocasión, que el expropiado no puede pretender que el valor del bien se fije de acuerdo a valores posteriores a la desposesión para favorecerse con posibles aumentos en igual forma que serla inadmisible similar pretensión del expropiante si con el transcurso del tiempo los precios hubieren disminuido95.

93 Conf. Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, paginas 140/141, Buenos Aires, 1973. 94 Fallos: 237-38: "Nación Argentina c/ Düring Lausen", sentencia del 15 de febrero de 1957. 95 Fallos: 204-534: "García Laborde c/ Dirección General de Fabricaciones Militares", sentencia del 6 de mayo de 1946

Este criterio tuvo vigencia en el derecho judicial argentino hasta 1967 cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar los autos "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos A.", optó por la fijación del valor a la fecha de la sentencia, definitiva. ¿Cuáles fueron las razones que impulsaron este cambio tan fundamental? EI sistema previsto por la ley 13.264, respecto del pago de la indemnización y la depreciación monetaria existente. Al no coincidir la desposesión con el pago, la suma fijada en aquella ocasión quedaba sensiblemente reducida por la depreciación monetaria. Es que conforme al régimen de la ley 13.264, el propietario, al sufrir la desposesión, sólo recibía a cuenta una suma muy alejada del valor real, el cual sólo era reconocido luego de largos años de juicio. De ahí entonces que aquel Tribunal haya expresado "que indemnizar es, en suma, eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento. Y ese cabal resarcimiento no se logra si el daño o perjuicio subsisten en cualquier medida. Por eso tiene dicho esta Corte que la indemnización debe ser integral; el valor objetivo del bien no debe sufrir disminución ni desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesión en su patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparación. Que esto es así porque la expropiación, tal como esta legislada en nuestra Constitución Nacional, es un instituto concebido para conciliar los intereses públicos con los privados. Y la conciliación no existe si estos se sacrifican sustancialmente a aquellos y si no se compensa al propietario la privación de su bien, ofreciéndole el equivalente económico que le permita, de ser posible, adquirir otro similar al que pierde en virtud del desapoderamiento. Que para mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continuada depreciación de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva, supuesto, que entonces se trasfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilación"96. 34. Al elaborarse el proyecto que luego sería convertido en ley 21.499, los integrantes de la Comisión redactora deben haberse visto enfrentados ante la alternativa de optar por alguno de los dos momentos considerados preferentemente por la doctrina y jurisprudencia: el de la desposesión y el de la sentencia definitiva. Apartándose de la jurisprudencia dominante, previeron en el artículo 20 que "la sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesión". Este momento señala para el propietario la privación del uso y goce de su bien. Para él, la expropiación se consuma con la desposesión del bien. Con razón se ha afirmado que el procedimiento de fijar la indemnización en el momento de la sentencia definitiva, trae aparejadas innumerables indeterminaciones y dificultades para establecer el valor del bien con independencia de las influencias positivas o negativas de las obras publicas, puesto "que, en el tiempo transcurrido, la misma seguramente fue ya ejecutada, creando a su alrededor un mercado de oferta y demanda completamente distinto al existente al momento de la posesión del bien por' el organismo expropiante"97. EI "tiempo" de la sentencia definitiva, si bien ofrece la ventaja de su mayor proximidad con el pago efectivo, suscita, como recién lo apunte, serlas dificultades para determinar la valuación del bien. Por el contrario, el de la desposesión podría decirse que es un momento "puro", alejado de los factores que aumentan o disminuyan ese valor. Para la fijación del valor del bien expropiado deberá tomarse entonces, el que dicho bien tenla al momento de la desposesión, según el sistema del costo de reproducción o 96 Fallos: 268-112, sentencia del 26 de junio de 1967. Este criterio fue reiterado luego, entre otros, en Fallos: 268-238; 268-325; 2£8-489; 268-510; 269-27; 271-198; 274-418; 275-292. 97 Guerrero, Dante: El Tribunal de Tasaciones, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 93, Buenos Aires, 1977.

reposición, es decir, considerando la suma que debería invertirse para obtener, en la actualidad, un bien igual al que fuera desapropiado98. Cabe señalar que la remisión que hace la ley a la fecha de la desposesión no hace más que confirmar la importancia que adquiere esta etapa del proceso expropiatorio. Ella va a determinar no sólo la base para fijar el valor del bien sino, además, la improcedencia de la caducidad de la instancia del juicio expropiatorio (art. 30) y de la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos (art. 52). 35. Para que los daños ocasionados por la expropiación formen parte de la indemnización deben ser una consecuencia directa, inmediata, ineludible de aquella. Debe mediar entre la expropiación y los daños un nexo causal inexcusable. No puede agotarse en una enumeración taxativa toda la gama de posibilidades que aquí se ofrecen. En realidad, determinar cuando un daño surge como una consecuencia directa e inmediata de la expropiación, constituye una cuestión de hecho que habrá que dilucidar en cada caso concreto.

98 Ver al respecto: Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 257/262, Buenos Aires, 1973.

Entre otros, la jurisprudencia: consideró como tales: los honorarios de los ingenieros por: la confección de planos y proyectos de la obra que el propietario pensaba realizar99; los gastos de mudanza100; las sumas abonadas por despido de personal del expropiado101; en alguna oportunidad, también se indemnizaron la reducción de los alquileres devengados antes de hacerse efectiva la expropiación102 y los gastos de adquisición. de una nueva propiedad103. La ley 21.499 se ha apartado, al igual que su antecesora, del régimen previsto por el artículo 520 del Código Civil. Mientras este prescribe que "en el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación", el artículo lo requiere que el daño sea consecuencia directa e inmediata, se advierte aquí una distinta exigencia que en la legislación civil. 36. Además de "actual", la indemnización expropiatoria para que invista la calidad de "justa", debe ser "integral". Ello implica que el expropiado será cubierto de todo aquello de que, se lo priva, no pudiendo ser disminuida la indemnización por deducciones que lesionen ese principio. De tal forma, el resarcimiento debe incluir el cómputo de la depreciación monetaria y los intereses, estando exento de toda deducción que vulnere la integridad, por ejemplo, por la imposición de gravámenes o tributos. Una innovación destacada en el nuevo régimen legal es la previsión expresa de que la depreciación monetaria forma parte integrante de la indemnización. Se ha puesto fin así a una cuestión que, en su momento, provocó profundas diferencias de criterio entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los restantes tribunales del país. En ocasión de pronunciarse en los autos" Administración General de Obras Sanitarias c /Torquinst y Bernal" en 1958" el Alto Tribunal, fundado, entre otros argumentos, en que el proceso de deterioro de la moneda revestía carácter general afectando los intereses de todos los habitantes y no los del expropiado en particular, negó el reconocimiento de una suma por aquél concepto. El voto en disidencia del Dr. Alfredo Orgaz destacó que el pago en moneda depreciada constituía un enriquecimiento injusto del Estado a costa de los particulares, "tanto menos justificable cuanto que el -Estado toma en cuenta esa depreciación para reajustar los impuestos, tasas y contribuciones exigibles 99 C.S.J.N. Fallos: 277-450: "Gobierno Nacional c /LANUA S.A.", sentencia del 11 de septiembre de 1970; CNCiv sala. E: "Sola, A. C /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As", sentencia del 8 de febrero de 1971, revista EI Derecho, t° 40, página 629; ídem: "Bertham, Gustavo c /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.", sentencia del 21 de abril de 1970, revista EI Derecho, t° 34, página 382; sala A: sentencia del 12 de febrero de 1974, revista EI Derecho, t° 54, página 258. 100 C.S.J.N. Fallos: 204-205; CNCiv sala C: "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As" c/Dobelaere, "J.", sentencia del 5 de octubre de 1972, revista EI Derecho, t° 46, página 252; ídem: "Municipalidad de la Ciudad de B.S. As c /García, Alfredo", sentencia del 23 de mayo de 1972, revista EI Derecho, t° 43,página 574; sala D.: "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As c /Pose Rama, Eliseo", sentencia del 29 de agosto de 1972, revista EI Derecho, t° 45, página 439. 101 C.S.J.N. Fallos: 258-213 "Menéndez c /Banco Hipotecario Nacional", sentencia del 22 de abril de 1964; 270-210: "Nación Argentina c /Schaffhausen", sentencia del 5 de abril de 1968 102 CCiv. 2° Cap. Sentencia del 18 de junio de 1937, revista Jurisprudencia Argentina, t° 58, página 867; CCiv. 1°. Cap. sentencia del 6 de agosto de, 1947, revista La Ley, t° 48, página 271; en contra: CCiv. 2° Cap. sentencia del 24 de julio de 1945, revista La Ley, t°. 39, página 392. 103 CNCiv sala D: "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Pose Rama, Eliseo", sentencia del 29 de agosto de 1972, revista EI Derecho, t° 45, página 439. En contra, CNCiv sala C: "Municipalidad de la Ciudad de. Bs. As. c/'Dobelaere, J.", sentencia del 5 de octubre de 1972, revista EI Derecho, t° 46, página 252; ídem: "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As c /Domínguez, V.",' sentencia del 14 de noviembre de 1972, revista EI Derecho, t°. 46, página 253.

a aquellos, las jubilaciones y pensiones, las remuneraciones a sus funcionarios y empleados en las actividades particulares de la industria y del comercio104. A pesar de la existencia de numerosos precedentes en el orden local y provincial admitiendo el cómputo de la desvalorización monetaria105 y de certeros votos en disidencia de los Dres. Boffi Boggero106 y Zavala Rodríguez107, no fue sino, hasta 1967 en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se aparto de la tesis que hasta entonces sostenía. En los citados autos "Provincia de Santa Fe c /Nicchi, Carlos A." sentó la regla de "que no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa (Constitución Nacional, art. 17; Código Civil, art. 2511).

104 Fallos: 241-73, sentencia del 7 de julio de 1958. 105 105 CNFed. sala civ. y com. sentencia del 2 de marzo de 1967, revista EI Derecho, t° 18, página 478; CFed. La Plata (en pleno), sentencia del 9 de octubre de 1962, revista El Derecho, t° 3, página 960; CNCiv. sala A; sentenciad el 10 de agosto de 1965, revista EI Derecho, t° 13, página 773; sala B, sentencia del 14 de octubre de 1966, revista EI Derecho; t° 18, página 564. 106 Fallos: 259-237: "Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre", sentencia del 14 de agosto de 1964. 107 Fallos: 262-283: "Banco Hipotecario Nacional c /Cedro", sentencia del 2 de agosto de 1965

Y la indemnización es justa cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se le priva y cubre, además, los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación"108. La desvalorización monetaria reconocida así por el Alto Tribunal fue considerada como parte integrante de la indemnización expropiatoria merced a la labor pretoriana de los jueces. La sanción de la ley 21.499 no ha hecho más que darle la forma de una norma positiva a una regla, por entonces, ya incorporada a nuestro, derecho. 37. No obstante, durante la vigencia de la ley 13.264 otras cuestiones vinculadas a la depreciación monetaria concitaron la atención de las juristas. Ellas eran: la necesidad de que mediara o no pedido expreso en la instancia judicial las pautas que aplicarían los jueces -para fijar la suma en concepto de depreciación monetaria y los montos sobre los cuales se haría incidir esa depreciación. En cuanto a la necesidad de pedido expreso para que mediara el reconocimiento de la desvalorización monetaria, hasta la sanción de la ley 21.499, ello dio origen a soluciones no coincidentes entre sí. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclinó, en líneas generales, por la necesidad de dicho pedido. A pesar de un Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal -revocado luego por la Corte-que resolvió, sentando la doctrina correcta, que para considerar la incidencia de la depreciación de la moneda en los juicios de expropiación, no era necesaria la expresa petición del expropiado, la cuestión quedó sujeta a soluciones diversas109. Así, mientras en una ocasión la corte Suprema de Justicia sostuvo que la sentencia que al fijar la indemnización por expropiación tiene en cuenta la depreciación de la moneda no obstante la falta de Planteamiento en el escrito de responde, debe ser descalificada como acto judicial110, en otra oportunidad, denegó un recurso extraordinario contra la sentencia que decidió acordar un plus por desvalorización, estimando que la demandada lo había solicitado implícitamente al requerir en su escrito de contestación que se fijase el valor real y actual de los inmuebles111. La ley 21.499 puso término a estas divergencias al contemplar a la depreciación de la moneda como integrante de la indemnización. A pesar que un autor considera que la ley ha dejado la cuestión en la penumbra112, estimo que toda duda queda superada puesto que al solicitar la indemnización, el expropiado esta demandando todo lo que deje "sin daño" a su patrimonio. No se justifica de ningún modo la formalidad sacramental de exigir explícitamente la perdida del valor adquisitivo de la moneda. 38. Como ya se señalo, el pronunciamiento de la Corte Suprema en los autos "Provincia de Santa Fe c /Nicchi, Carlos A." significó un importante avance en el régimen jurídico de la expropiación. Pero lamentablemente, en esa oportunidad, el Alto Tribunal sentó una regla que limitó el alcance de su doctrina. Expresó entonces, que no correspondía aplicar lisa y llanamente 108 Fallos: 268-113 Esta jurisprudencia fue reafirmada posteriormente en "Gobierno Nacional c /lvonne S.A.", sentencia del 11 de octubre de 1970, revista EI Derecho, t° 34, página 378. 109 CNCiv. (en plano) "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As c /Díaz María y otra", sentencia del 16 de julio de 1970, revista La Ley, t° 140, página 239. 110 Fallos: 273-232: "Provincia de Bs. As. c /Mizrahi, Hilel R.", sentencia del 11 de abril de 1969 111 "Provincia del Neuquén c/ Bombill, A.", sentencia del 24 de abril de 1972, revista EI Derecho, t° 46, página 242. 112 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 15/16, página 40, Buenos Aires, 1977.

los índices generales de encarecimiento del casto de vida puesto que no todos los bienes seguían una curva pareja de incremento, sino que, por el contrario, algunos habían sufrido rebajas. "No es posible, por consiguiente, aplicar a todos ellos el mismo índice de reevaluación sin evidente injusticia. Los jueces deben ponderar en cada caso la naturaleza del bien de que se trata y sus características y apreciar su valor real al momento de dictar sentencia". Concluía el Tribunal afirmando que "el problema, por tanto, debe ser resuelto por aplicación del principio según el cual, probada la existencia de un perjuicio pero no su monto, corresponde al juez fijarlo prudencialmente. Al hacerlo, podrá tener en cuenta las estadísticas oficiales sobre encarecimiento de la vida, pero sin olvidar otros elementos de juicio que influyen en cada caso Concreto y que muchas veces aconsejarían la aplicación de índices inferiores de los que resultan de aquellas estadísticas"113. Esta postura, consistente en relegar los índices oficiales -de por sí ya insuficientes- y propiciar el prudente arbitrio judicial para reducir todavía más los índices provenientes de estadísticas gubernamentales, importó una solución de compromiso. Es

113 Fallos: 268-114, sentencia del 26 de junio de 1967.

que establecer,-como lo hizo el fallo, -la regla de valor -al día de la sentencia definitiva equivalía a multiplicar por cinco, por diez o por mas el costo de las expropiaciones. Se imponía al Estado una carga tremendamente acrecentada; y ello con relación a asuntos en que no actúa -como negociante sino como agente del bien -común. Compensatoriamente, pues, el Tribunal trató de atenuar el impacto y, así construyó una interpretación muy cuestionable en el plano teórico, impulsó el prudente arbitrio judicial en la materia y, mediante él, descartó la aplicación literal de los índices oficiales114. Recientemente, la Corte Suprema ha confirmado su doctrina estimando, que para actualizar el monto indicado por el Tribunal de Tasaciones no es necesario a tal fin atenerse a pautas estrictas de corrección de los valores, pues la fijación de la indemnización en definitiva, queda sometida al prudente arbitrio judicial115. Este criterio es observable por diversas razones: 1) porque no se trata, como dice la Corte, de asignarle un nuevo valor al bien expropiado. El valor de este queda fijado en el momento de la desposesión. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la desposesión y el pago definitivo y frente al deterioro en el signo monetario, se pretende corregir el valor de ese signo monetario. Se actualiza el valor de la moneda, no el valor originario del bien, el cual no se altera116; 2) porque del modo señalado por la Corte, el expropiado carece de bases ciertas para formular sus. Pretensiones quedando sujeto a lo que a "ojo de buen -cubero" determine el juez, y 3) porque ese arbitrio judicial se emplea en sentido restrictivo para reducir los montos resultantes de la aplicación de: índicesoficiales y extensivo, pues no se limita a ponderar la naturaleza y alternativas del bien expropiado, sino que incluso considera para fijar el reajuste por desvalorización, cuestiones tan ajenas a ello como la falta de activación del juicio y la conducta procesal de las partes117. 39 ¿Sobre que montos se hace valer la desvalorización monetaria? Hasta 1975, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la adecuación al valor actual por incidencia de la depreciación monetaria debe hacerse sobre la diferencia entre la suma ya pagada por el expropiante y el valor fijado al bien -en la sentencia, ya que es sólo sobre la parte no pagada que la variante en el valor tuvo lugar. Desechó pues, computaron plus por depreciación monetaria respecto del importe que ya habla sido retirado por el propietario118. La posición de la Corte Suprema, que contaba con el apoyo de un sector de la doctrina119, fue modificada al decidir los autos "Provincia de Buenos Aires c/Maggio y Braida". En dicho fallo, por el voto de los Dres. Masnatta, Levene y Ramella y contemplando la desvalorización monetaria en favor del Estado, se pronuncio por la valorización también del depósito efectuado por el expropiante; Argumentó que desechar 114 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo Régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho. Administrativo, N° 15/16, páginas 39/ 40 Buenos Aires, 1977. 115 "Provincia de Tucumán c /Compañía Azucarera Concepción", sentencia del 24 de agosto de 1976, revista La. Ley, t° 1976-D, página 318. 116 Marienhoff, Miguel. S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 288/289, Buenos Aires, 1973. 117 Véase al respecto la sentencia de la CNCiv. sala D: "Municipalidad de la Capital c/ Olivera Romat, G. y otros", sentencia del' 7 de abril de 1976, revista La Ley, 1976-D, pagina 561. 118 Fallos: 268-510: "Provincia de Santa Fe c /Lietti, sentencia del 6 de septiembre de 1961; criterio reiterado en 277-118: "Gobierno Nacional: c /Berro", sentencia del 6 de julio de 1970; 279-116: "Administración General de Vialidad Nacional c /Fiorito y Hnos. S.A.C.I.", sentencia del 8 de marzo de 1971. 119 'Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, 19 IV, paginas 275/276, Buenos Aires, 1973; 'Villegas, A. Walter T: Régimen jurídico de la expropiación, pagina 336, Buenos Aires, 1973.

la actualización de la parte de la indemnización ya pagada en virtud de la (consignación, disponibilidad y consiguiente retiro de los fondos, importaría valorizar indebidamente la porción del valor ya percibido alterándose así la estricta proporción del pago parcial realzado. En consecuencia, hizo incidir el factor depreciación monetaria tanto sobre el monto del crédito del expropiado cuanto sobre la suma de la cual este pudo disponer120. La doctrina de la Corte Suprema fue objeto de severas criticas basadas, entre otros argumentos, en las razones alegadas por la minoría en el ya citado fallo “Provincia de Buenos' Aires c/Maggio y Braida". Se dijo así, que aceptarla valorización del depósito inicial retirado por el expropiado, implica partir

120 Sentencia del 23 de diciembre de 1975, revista El Derecho, t. 66, página 410. Esta doctrina fue luego aplicada por el mismo Alto Tribunal en "Gobierno Nacional c /Roca de Schroder, A.", sentencia del 22 de junio -de 1976, revista El Derecho, t° 70 pagina 169. "Golson, León c /Municipalidad de la Ciudad de Bs. As, sentencia del 21 de octubre de 1976, revista El Derecho, t° 70, pagina 165; "Gobierno Nacional c/ Ortiz de Zarate”, sentencia del 29 de junio de 1976, revista El Derecho, t° 70, 'página 163. Sostiene idéntico criterio la C.N.Civ. véase: sala A, "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Lago, B de" 'Sentencia del 16 de agosto, de 1976, revista El Derecho, t° 71, página 201; sala D; "'Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Testa, Juan A.", sentencia del 27 de agosto de 1976, revista El Derecho, t° 71, pagina 198; .sala E, "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c/ Fusi, Carlos", sentencia del 27 de agosto de 1976, revista EI Derecho, t° 71, pagina 195; ídem, "Mujíca de Alfonso Correas c /Municipalidad de La Ciudad de Bs. As", sentencia del 11 de agosto de 1976, revista EI Derecho, t° 71, pagina 191; ídem, "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Gandulfo Schoo", sentencia del 30 de noviembre de 1976, revista La Ley, t° 1977-C, pagina 486.

del razonamiento hipotético que el propietario del bien expropiado pudo cubrir el deterioro de la moneda que se le entregó mediante operaciones que le permitan simultáneamente cubrir esa devaluación y disponer de ese numerario a la vista en el momento en que reunido todo el dinero pueda efectuar .el reemplazo de la cosa que se le expropiara121. Esta cuestión, de obvia importancia durante la vigencia de la ley derogada en la cual el expropiado recibía a cuenta una suma muy alejada del monto que en definitiva se le iba a reconocer y que no le permitía sustituir al bien desapoderado por otro similar, a mi juicio, ha perdido trascendencia con la sanción de la ley 21.499. De acuerdo al nuevo régimen, el propietario es desposeído a cambio de una suma que, en el caso de los inmuebles y merced a la tasación efectuada por el Tribunal de Tasaciones de la Nación, se identifica prácticamente con el valor real del bien. Es factible suponer pues, que con el monto consignado el expropiado podrá efectuar aquel reemplazo. Por otra parte y así lo expresaron la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, la aplicación del criterio que admite la valorización del deposito inicial, queda limitado a aquellos supuestos en que el expropiado haya retirado los fondos depositados. Es así entonces, que no cabe reajuste por lo ya depositado "toda vez que la expropiada no retiró deposito alguno fundándose - con razón, porque no estaba obligada a recibir pagos parciales (art. 742, Cod. Civil)-, en que existía una diferencia en menos entre lo depositado en autos y lo, ofrecido por la actora en su escrito de demanda"122. 40 ¿Cuál es el régimen previsto por la ley 21.499 para el computo de la desvalorización monetaria? Luego que el artículo lo sienta el principio general que el importe por depreciación de la moneda integrara la indemnización, el articulo 20 prescribe que para su establecimiento se descontara del valor fijado en la sentencia la suma consignada en el juicio, según lo previsto en el artículo 22, efectuándose la actualización sobre la diferencia resultante hasta el momento del efectivo pago. De su lectura se extraen las siguientes conclusiones: l) al igual que la Corte Suprema de Justicia en el caso Nicchi ("y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilación. Porque si así no fuese, debe incluso quedar a salvo el derecho del expropiado a ser resarcido de la mora injustificada que lo perjudique"123), la ley 21.499 establece que la actualización se efectuara "hasta el momento del efectivo pago". Este criterio, actualmente vigente, se ha fundado en que el propietario no debe experimentar lesión alguna en su patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparación, y que no solo se logra con el reconocimiento de la depreciación monetaria sobre; vigente a la sentencia, lo cual no importa establecer una indemnización mayor a la acordada sino únicamente mantener constante su valor adquisitivo real124. De ahí pues, que proceda el reajuste aun en el 121 Bercaitz de Boggiano, A. L.: Injusticia de la actualización del depósito inicial en el juicio expropiatorio, revista Jurisprudencia Argentina 1977-III, pagina 226. En el mismo sentido ver: Fornieles, Jorge S.: EI revalúo del deposito inicial en los juicios de expropiación: un error de concepto, Revista El Derecho, t° .73, pagina 819. 122 C.S.J.N. "Provincia de Tucumán c /Compañía Azucarera Concepción S.A.'" sentencia del 24 de agosto de 1976, revista La Ley, 1976-D, pagina 318. En el mismo sentido, ver CNFed. sala I civ. y com. "Dirección Nacional de Vialidad c /Gilotaux S.A.", 'sentencia del 28 de diciembre de 1976, revista EI Derecho, t° 73, pagina 245. 123 Fallos: 268-114 124 Conf. C.S.J.N. "Gobierno Nacional c /Roca de Schroder, A.", sentencia del 22 de junio de 1976, revista EI Derecho, t° 70, pagina 169; ídem: "Bianchi Giocondo c /Municipalidad de la Capital", sentencia del 30 de noviembre de 1976, revista La Ley 1977-A, pagina 530; ídem "Provincia de Tucumán c /Compañía Azucarera

periodo de ejecución y (basta el efectivo pago de la indemnización; 2) a diferencia de la ley 20.139, merced a la cual se estableció un régimen especial de expropiaciones para la ejecución de las abras de Salto Grande y que determino que el ajuste por desvalorización monetaria se llevaría a cabo de acuerdo al índice del costo de vida desestacionalizado que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (art. 49, inciso e), el artículo 20 nada establece sobre el particular. De acuerdo entonces, a la doctrina dominante en la jurisprudencia, el ajuste continuara llevándose a cabo mediante el "prudente arbitrio judicial"125.

Concepción S.A.", sentencia del 24 de agosto de 1976, revista La Ley, 1976-D, pagina 318. Además Fallos: 273-387; 274-418; 276-111; 279-105; 279-116; 281-314; 281-354. 125 Conf. Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, pagina 41, Buenos Aires, 1977

41. Los intereses forman también parte integrante de la indemnización. Así lo expresa el artículo lo de la ley 21.499. culminando la controversia respecto de la necesidad de un pedido expreso para ser incluidos como rubros de la indemnización. A partir de la sanción de dicho cuerpo normativo no se requiere formular pedido formal alguno respecto de ellos. Se considera que "ministerio legis" integran el resarcimiento a otorgar al expropiado126. Aun a falta de texto positivo que contemplara específicamente dicho, rubro la jurisprudencia anterior a la ley 21.499 ya había admitido su procedencia, señalando que no obstaba a esa conclusión la circunstancia de haber reconocido un incremento por desvalorización monetaria puesto que ambos rubros responden a conceptos diferentes127. Mientras que el reconocimiento de la depreciación monetaria tiene como finalidad actualizar el valor de la moneda utilizada para avaluar el bien expropiado, los interese se compensan el perjuicio sufrido por la privación de un capital, es decir, el valor del bien expropiado. La jurisprudencia también tenía establecido que su cómputo se efectuaría a partir de la fecha de desposesión del bien128. Esta es también la solución de la ley que en su artículo 20, segundo párrafo, establece que los intereses se liquidaran a la tasa del seis por ciento anual, desde el momento de la desposesión hasta el pago, sobre el total de la indemnización o sobre la diferencia, según corresponda. Debe observarse que la tasa fijada rige durante todo el periodo que se extiende desde la desposesión hasta el pago efectivo; El legislador se ha apartado, en esta materia, del criterio predominante en la jurisprudencia de nuestros tribunales, los cuales en numerosos pronunciamientos establecieron, para las causas regidas por la ley 13.264, que tratándose de una deuda corregida en función de la depreciación monetaria debían computarse dos tasas diferenciales: una para aplicar al periodo comprendido entre la desposesión y la sentencia y otra desde entonces hasta el momento en que el expropiante realizara el efectivo pago129. Mientras para el: primer supuesto se propiciaban tasas del seis y del ocho por ciento, para la restante hipótesis se aplicaba la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento130. Ante las criticas formuladas al articulo 20 por establecer una tasa fija e invariable, se ha respondido que la Comisión redactora del anteproyecto no propició esa formula sino por el contrario un texto por el cual se atribula a los jueces la facultad de fijar la tasa de interés

126 Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 21/22, Buenos Aires, 1977. 127 C.S.J.N.: Fallos: 277-75: "Nación Argentina c /Fideicode", sentencia del 2~ de junio de 1970. Además, Fallos: 273-379; 272-89. 128 C.S.J.N.: Fallos: 275-292; 278-20; 280-284; 281-188. 129 C.S.J.N.: "Pcia. de Tucumán c /Compañía Azucarera Concepción S.A.", sentencia del 24 de agosto de 1976, revista La Ley 1976-D, página 318; C.N.Fed. sala I civ. y com. "Dirección Nacional de Vialidad C /Gilotaux", sentencia del 28 de diciembre de 1976, revista El Derecho, t° 73, pagina 245; CNCiv. sala A, "Municipalidad de la Ciudad de .Bs. As. c /Lago, B. de", sentencia del 16 de agosto de 1976, revista El Derecho, t° 71, pagina 201; ídem sala D, "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Testa, Juan A"; sentencia del 27 de agosto de 1976, Revista El Derecho, t° 71, pagina 198; ídem, sala E, "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. c /Fusi, Carlos L.", sentencia del 27 de -agosto de 19176, revista El Derecho, t° 71, pagina 195. 130 Sobre tasa del seis por ciento ver: C.S.J.N.: Fallos: 283-235; 283-267, revista El Derecho, t° 47, pagina 321; ídem: "Provincia de Tucumán c /Compañía Azucarera Concepción S.A.", sentencia del 24 de agosto de 1976, revista La Ley 1976-D, pagina 318; CNFed. Mendoza: "Dirección Nacional de Vialidad c /Timonieri, Francisco", sentencia del 24 de octubre de 1975, revista La Ley, 1976-B, pagina 278. Sobre tasa del ocho por ciento ver: CNFed. sala I civ. y com. "Dirección Nacional de Vialidad c /Gilotaux S.A.", sentencia del 28 de diciembre de 1976, revista El Derecho, t° 173, pagina 245

correspondiente131. La modificación introducida al artículo proyectado, por La Comisión resulta realmente lamentable, ya que el carácter fluctuante de todo proceso económico -y muy particularmente el nuestro- demuestra la inconveniencia e imprudencia de establecer una tasa inamovible. 42. Las mejoras realizadas en el bien objeto de expropiación luego de la afectación a la utilidad pública son indemnizables siempre que ellas fueran necesarias. Así lo establece el artículo 11 en términos similares al artículo 12 de la ley derogada. Las mejoras pueden ser naturales o hechas por el hombre. En este último caso, serán necesarias, útiles o voluntarlas. Mejoras necesarias son las que se hacen en la cosa para impedir su perdida o deterioro: tal el caso de los trabajos efectuados para evitar el derrumbe de un edificio. Mejoras útiles son aquellas que aunque no sirven para conservar la cosa, implican un manifiesto provecho para ella, verbigracia: la plantación de árboles, la construcción de galpones, etc. Mejoras voluntarlas o voluntarias son las de mero lujo o recreo y que reportan utilidad sólo para quien las introdujo. Este es el concepto que al respecto contienen el artículo 591 del Código Civil y el que acepta la doctrina132. Se ha dicho acertadamente, con respecto al texto derogado, que tal disposición serla inobjetable si la ley fijara un plazo razonable dentro del cual la expropiación debiera efectivizarse; pero si, en cambio, la ley permite que el bien este afectado a la utilidad publica, pero la expropiación y por lo tanto la indemnización no se cumple, entonces no es razonable cercenar el derecho del propietario a realizar las mejoras que desee y obtener resarcimiento por ellas, si la expropiación finalmente se realiza el día que a la Administración le plazca133. Conforme el régimen vigente solo se indemnizan entonces, las mejoras necesarias, quedando excluidas las útiles y voluntarias. Si bien al tratar el tema de la retrocesión analizare la cuestión, no dejo de señalar aquí una seria incongruencia de la ley. Mientras en la hipótesis de expropiación, el propietario solo es resarcido de las mejoras necesarias, el expropiante que altero el destino del bien tiene derecho, en virtud de lo que establece el articulo 42, inciso c), a que el accionante por retrocesión -propietario del bien- le reintegre no sólo el valor de las mejoras necesarias, sino además el de las mejoras útiles. 43. Entre los valores que resultan excluidos de la indemnización se encuentran las circunstancias de carácter personal y los valores afectivos. Esta limitación es razonable puesto que no parece justo que el Estado deba reparar valores, tal vez muy apreciables en el fuero íntimo pero carente de relevancia en el objetivo, externo. A pesar -de alguna opinión en contrario, la doctrina, en general, encuentra justificada estas exclusiones134.

131 Cassagne, Juan C.: Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecución diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, pagina 21, nota b), Buenos Aires, 1977. 132 Salvat, Raimundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, t° I, página 256, Buenos Aires, 1966. 133 Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, páginas 402/403, Buenos Aires, 1967. 134 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, pagina 242, Buenos Aires, 1973; Legón, Fernando: Tratado integral de la expropiación publica, pagina 483, Buenos Aires, 1934; Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de: la Economía, pagina 402, Buenos Aires, 1967. A favor del reconocimiento del valor afectivo puede verse Villegas, A. Walter: Expropiación; por causa de utilidad pública, publicación del Instituto Argentino de Estudios Legislativos, paginas 318/319, Buenos Aires, 1939.

Las ganancias hipotéticas, es decir aquellas que tienen el carácter de eventuales, de incierta realización, y el lucro cesante o beneficios de los cuales el expropiado se ve privado como consecuencia de la expropiación tampoco son indemnizables. No obstante algunos fallos aislados -de diversos tribunales que admitieron computar el lucro cesante135, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se manifestó, durante la vigencia de la ley 13.264, en el sentido que la voluntad del legislador ha sido la de limitar la indemnización proveniente de la expropiación, circunscribiéndola al valor objetivo de la cosa y al daño emergente, agregando que "una cosa son los valores de que se apropia el Estado por la expropiación, y que debe indemnizar, y otra distinta la ganancia que, sin expropiación por el Estado, simplemente se frustra para el propietario o para tercer os como consecuencia de la expropiación". Consecuentemente, decidió que no correspondía indemnizar las eventuales ganancias que la sociedad concesionaria del Casino de la ciudad de Mendoza habla dejado de percibir con motivo de la expropiación de sus instalaciones dispuesta por el Gobierno Nacional136. 44. La expropiación de establecimientos comerciales o industriales plantea con frecuencia el problema de determinar si se incluyen como rubros indemnizatorios el "valor llave" y el "valor empresa en marcha"; El primero, considerado como aquella situación de preferencia otorgada por la clientela de una empresa con relación a sus competidoras, 'ha sido negado por la jurisprudencia, que lo considera incluido dentro del rubro lucro cesante137. En realidad, si bien en el hay algo de hipotético o de esperanza de lucro, es cierto que hay también un valor positivo y actual que se computa y pondera en cualquier venta de negocio, acrecentando el valor de inventario. De ahí que corresponda sea incluido entre los rubros que integran la indemnización138.

135 CSSanta Fe, sentencia de 17 de abril de 1949; C 2° Apel. La Plata, sala I, sentencia del 29 de noviembre de 1949; CFed. Cap. sentencia del 29 de noviembre de 1949; CFed. Cap. sentencia del 2 de noviembre de 1950; SCBs. As sentencia del 6 de noviembre de 1956, entre otros citados en revista EI Derecho, t° 59, pagina 576, N° 142. 136 Fallos: 241-267: "Grandío y Acosta c /Nación Argentina", sentencia del 5 de septiembre de 1958. 137 CSJN: Fallos: 259-237: "Nación Argentina el Astilleros Tigre", sentencia del 14 de agosto de 1964; 242254: "Musso c /Nación Argentina", sentencia del 14 de noviembre de 1958; 250-738: "Nación Argentina c/ Lamuraglia", sentencia del 18 de septiembre de 1961. 138 Conf. Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, pagina 403, Buenos Aires, 1967; Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, pagina 228 y siguientes, Buenos Aires 1973; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, paginas 270/271, Buenos Aires, 1969; Canasí, José: Tratado teórico práctico de la expropiación publica, t° II, pagina 681 y siguientes, "Buenos Aires, 1967. Ver además votos en disidencia del Dr. Boffi Boggero en Fallos: 242-254; 254-441

El "valor empresa en marcha", que diferencia a una empresa ya establecida y en plena producción con una similar que esta por iniciarse, a pesar de haber sido reconocido en algunas ocasiones139, es generalmente excluido por asimilárselo a una ganancia hipotética140. 45 El artículo 10 también prescribe que no se tomara en cuenta el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. La nueva redacción, si bien difiere del anterior artículo 11 que establecía: "el valor de los bienes debe regularse por el que hubieran tenido si la obra no hubiese sido ejecutada ni aun autorizada", no modifica el criterio legislativo. Para la fijación del valor objetivo debe prescindirse de la obra que se construirá en el bien expropiado, tanto para aumentar el monto de la indemnización a favor del propietario, como para disminuir en su desmedro la suma a otorgar por la plus valla que se opera en la parte restante del bien calificado de utilidad pública. 46. La nueva ley eliminó la prohibición de indemnizar los valores histórico y panorámico, establecida en el artículo 11 de la ley 13.264. La doctrina ya se habla pronunciado durante la vigencia de esa norma impugnando esas exclusiones por estimarlas inconstitucionales141. La modificación introducida es correcta dado que ha superado una injusticia que lesionaba gravemente la garantía constitucional de la propiedad y que, por otra parte, no habla recibido una protección uniforme por nuestros tribunales142. Actualmente, conforme el nuevo texto, ambos valores integran la indemnización. 47. De manera genérica; la ley establece que los rubros que forman parte integrante de la indemnización estarán exentos del pago de impuesto o gravamen alguno (artículo 20, tercer párrafo). La Corte Suprema de Justicia de la Nació tuvo ocasión de pronunciarse sobre el particular en varios fallos de conclusiones no coincidentes entre sí. Mientras al decidir los autos "EsquivilIón de Igón c /Gobierno Nacional" sostuvo la improcedencia de gravar con el impuesto alas ganancias eventuales el importe indemnizatorio143, al resolver la causa "Degó, Félix Antonio" la mayoría del Tribunal expresó que la Constitución, en su artículo 17, no limita el poder impositivo del Estado144. La Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil de la Capital Federal es partidaria, en líneas generales, de la tesis que propugna la improcedencia de gravar con impuestos el

139 CSJN: Fallos: 176-773; 208-143; 209-333. 140 CSJN: Fallos: 228-231; 221-187; 241-267; 242-254; 256-232. 141 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, paginas 243/248, Buenos Aires, 1973; Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, pagina 402, Buenos Aires, 1967; Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, paginas 234/246, Buenos Aires, 1973. 142 Sobre valor histórico, ver: CSJN: Fallos: 143-432: "Estado Argentino c /Tuñer, Elena y Flora", sentencia del 1° de julio de 1925; 243-195: "Nación Argentina c /Figueroa Echazu, M.", sentencia del 20 de marzo de 1959. Sobre "valor panorámico", ver CSJN: Fallos 249-431: "Nación Argentina c/Imaz", sentencia del 7 de abril de 1961; ídem: 242-73; 247-287. 143 Fallos: 238-335, sentencia del 5 de agosto de 1957. En el mismo sentido ver Fallos: 253-307; 262-380. 144 Fallos: 242-73: sentencia del 20 de octubre de 1958; ídem: Fallos 242-280: "Madariaga Anchorena", sentencia del 21 de noviembre de 1958; 251-204: "Sola, M. c/Prov. de Bs. As.".

importe de la indemnización expropiatoria145. Entre los argumentos que se han esgrimido para sustentar esta tesis, se dijo que "aceptar que la indemnización pueda considerarse hecho imponible, serla admitir que el desposeído por acción expropiatoria reciba, en realidad, menos que el monto equilibrante del valor de lo desposeído"146. A pesar que resulta evidente que la deducción de una suma en concepto de impuestos afecta la integridad de la indemnización, un autor ha criticado la solución de la ley 21.499 por considerar que el derecho a la indemnización expropiatoria no tiene nada de especialmente sagrado. Se dice que no resulta justificada la diferencia de tratamiento con el derecho del vendedor a cobrar "íntegramente" el precio de la cosa vendida o el del trabajador a percibir en la misma forma su salario147.

145 Sala F: "Municipalidad de la Capital c /Propietario de la finca Gral. Hornos 48", sentencia del 12 de julio de 1976, revista Jurisprudencia Argentina 1977-II, página 147. Ver además del mismo Tribunal: sala E, sentencia del 10 de noviembre de 1966, revista El Derecho, t° 18, página 814; ídem: sentencia del 20 de julio de 1971, revista El Derecho, t° 41, página 751. 146 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, pagina 327, Buenos Aires, 1973. 147 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, nros. 15/16, paginas 44/45, Buenos Aires, 1977

Aprecio que en esta fundamentación se han obviado varias circunstancias que resultan, a mi juicio, decisivas. La expropiación, manifestación de una potestad estatal, prescinde de la voluntad del expropiado. Este no ha consentido -ni seguramente queridola expropiación. Ella no encierra ni un enriquecimiento ni un lucro; la indemnización tiene un contenido eminentemente resarcitorio. No es posible asimilar la situación del vendedor que ha obrado voluntariamente y con un fin de lucro- con la del expropiado que debe "soportar" la expropiación 'Y toda su secuela de consecuencias. Además, no parece razonable que el propietario que es desapoderado de su bien para satisfacer una utilidad pública, sacrificando su derecho de propiedad, deba todavía oblar impuestos sobre la suma que tiende nada más que a restablecer su situación patrimonial. Por ello estimo justa la solución legislativa. El citado articulo 20 alude a la "indemnización". Cabe preguntarse entonces, ¿el precio al que se refieren los artículos 28 y 42, inciso c), estará también alcanzado por la exención tributarla o, por el contrario, se verá sujeto a impuestos y gravámenes? La cuestión tiene singular importancia para la doctrina que postula la distinción entre "precio" e "indemnización". Marienhoff sostiene que respecto del precio, el artículo 20 no se aplica puesto que el valor se ha fijado de común acuerdo y el pago es de inmediato148. De aceptarse esta tesitura se estarla creando una serla valla para el avenimiento contrariando el régimen general de la ley que tiende, precisamente, a facilitar la solución extrajudicial de las controversias patrimoniales entre expropiante y expropiado. Además, ¿qué fundamento tendrá esa desigualdad de tratamiento? ¿Por qué la compensación fruto de la cesión amistosa tributaría impuestos y la que resulta del juicio expropiatorio estarla exenta de ellos? Ante la disyuntiva, me inclino por afirmar que la exención tributarla alcanza también a las hipótesis de advenimiento. Esta posición cuenta a su favor con un precedente de la Procuración del Tesoro de la Nación quien, durante la vigencia de la ley 13.264, sostuvo que si el precio de un inmueble sujeto a expropiación se fija administrativamente, al no tener posibilidad el expropiado de influir en el valor fijado, este queda exento del impuesto alas ganancias eventuales149. 48. Si bien la ley sólo se ha detenido a contemplar la hipótesis de los impuestos o gravámenes que recaigan sobre la indemnización otorgada al expropiado, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar la imposibilidad de disminuir aquella suma mediante el llamado "coeficiente de disponibilidad" o "coeficiente de reducción por disponibilidad" por encontrarse ocupado el bien desapropiado. A partir de la sentencia recaída en los autos "Gobierno Nacional c/Argal S. A.", la Corte Suprema de Justicia de la Nación se negó a admitir la procedencia del coeficiente de disponibilidad en los supuestos de expropiación de bienes ocupados por terceros. En esa ocasión y merced al voto de los Dres. Orgaz, Argañaraz, Galli y Villegas Basavilbaso, el Alto Tribunal expresó que "si el factor accidental de la ocupación puede influir en las negociaciones entre particulares para determinar el precio de la tierra vendida, pierde todo significado en el caso de la expropiación, y no cabe computarlo, particularmente durante un régimen de emergencia, como el actual, en que la ocupación se halla prorrogada con independencia de la voluntad del propietario. La disminución del valor de un inmueble en razón de que esta retenido por' tercer as personas con derecho a ello, se debe a que los adquirentes futuros tienen que respetar esa ocupación, de suerte que no reciben el 148 Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en Ley Nacional de Expropiaciones n9 2l.499, paginas 25/26, Buenos Aires, 1977. 149 Colección Dictámenes, t9 loo, pagina 122

inmueble con plena disponibilidad material y jurídica. Este no es el caso del Fisco expropiante dadas sus facultades para conseguir de inmediato el desalojo de quienes ocupan el inmueble (art. 24, ley 13.264 -actualmente articulo 26-. Mantener en este supuesto la reducción del precio, importaría acordar un 'beneficio injusto al expropiante por' cuanto recibiría el inmueble como libre de indisponibilidad, pero pagándolo como ocupado"150. Posteriores pronunciamientos tanto de la Corte Suprema de Justicia como de los restantes tribunales inferiores, confirmaron aquel parecer151. Es indudable que la conclusión a la que arriban tanto la jurisprudencia como la doctrina, se enmarca dentro del postulado básico de que la expropiación no puede ser causa de lucro para el expropiante y el expropiado. La integridad de la indemnización se vería gravemente lesionada si el expropiado recibiera el valor asignado al bien con la reducción que importa la aplicación de un coeficiente por encontrarse ocupado; por su parte, el expropiante logrará con ese proceder un beneficio injusto ya que el estado de ocupación no Ie es a él oponible atento lo prescripto por el artículo 26 de la ley 2l.499. La opinión de la jurisprudencia no ha sido abandonada si bien un supuesto de excepción decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la Capital Federal. Este tribunal admitió la deducción del aludido coeficiente, si bien ello se justificaba en ese caso por sus particulares características152. 49. De acuerdo a lo que dispone el artículo 17 de la Constitución Nacional, la expropiación debe ser previamente indemnizada. Es el único de los caracteres de la indemnización que fue contemplado de manera expresa por los constituyentes. He ahí su importancia. El propietario seguirá siendo tal mientras no perciba íntegramente su indemnización. A pesar que el texto 'constitucional no deja margen a dudas en el sentido que, nunca el expropiado perderá la propiedad de su bien antes de haber sido íntegramente resarcido, durante muchos años en nuestro ordenamiento jurídico que vulneraba abiertamente la garantía aludida. La primera ley nacional de expropiación N° 189 disponía en su articulo 89 que "terminado el juicio, el dueño es obligado a recibir lo que de el resulte por toda indemnización; y hecho que sea o verificada la consignación, se declarará transferida la propiedad". Aquí, todo se ajustaba a la Constitución. La transferencia de la propiedad se producía luego de terminado el juicio y pagada la indemnización. En cambio, la ley 13.264 no se limita a otorgar la posesión del bien con una indemnización insuficiente, provisional y arbitrariamente fijada, sino que en virtud del artículo 19 y mediando sólo la notificación de la consignación de esa suma, autorizaba la transferencia de la propiedad. Aquí, la indemnización no era previa ya que el expropiado solo recibía una suma, muchas veces ínfima; la indemnización definitiva recién la obtenía luego de largos años de proceso. Pero a todo esto, su propiedad ya la habla perdido mucho tiempo antes. De acuerdo a este régimen, lo "previo" no era la indemnización sino la transferencia de la propiedad.

150 Fallos 237-707, sentencia del 22 de mayo de 1957. 151 CSJN: Fallos: 237-879: "Nación Argentina e/Gaché, J.", sentencia del 3l de mayo de 1957; 277-450: "Gobierno Nacional c/LANUA S.A.", sentencia del 11 de setiembre de 1970. Ver, también, CNCiv. sala A: "Pourtalé de Pereyra Lucena, D. c/Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.", sentencia del 4 de julio de 1968, revista El Derecho, t° 23, página 538. 152 Sala II, civ. y com. "Banco Hipotecario Nacional c/ Armecol S.A.C.F.", sentencia del 13 de abril de 1977, revista El Derecho t° 75, página 257, con nota de Maiorano, Jorge L.: Un fallo singular: admisión del coeficiente de disponibilidad en una demanda expropiatoria

Si bien no se cuestionaba la facultad del expropiante a de obtener la posesión del bien y su indisponibilidad, nada autorizaba, -por el contrario, la Constitución lo prohibía- a disponer la transferencia antes del pago de la justa indemnización. A pesar de la flagrante contradicción con nuestro ordenamiento jurídico constitucional, la Corte Suprema nunca se expidió expresamente por la inconstitucionalidad del artículo 19 de la ley 13.264. Sólo algunos votos aislados y en disidencia de los Dres. Orgaz, Boffi Boggero y Risolía, señalaron el vicio que portaba dicha ley153 153. La doctrina, en cambio, se pronunció abiertamente por la impugnación de aquel precepto154. La ley 2l.499, a pesar de ciertos defectos de redacción que luego comentaré, es evidente que trasunta el objetivo de ajustar sus normas a la Constitución Nacional. Por ello, como lo ha puntualizado Marienhoff "la transferencia del dominio sólo se opera después del pago total de la indemnización que señala el Juez. y cuyo monto resultará de las pruebas acumuladas en el juicio"155. 50. La indemnización, de acuerdo al sistema adoptado por la ley 2l.499, reviste el carácter de "única". Ello implica que el monto a abonar por el expropiante es sólo uno, resultando beneficiario exclusivo del mismo el expropiado. A este sistema se opone el de la "multiplicidad", en virtud del cual se fijan tantas indemnizaciones como afectados existan por la expropiación. Cada uno de estos sistemas tiene sus partidarios y detractores. Villegas Basavilbaso y Marienhoff se inclinan por el sistema de la indemnización "única", por razones de economía procesal y porque sostienen que mediante este procedimiento se facilita el conocimiento por parte del expropiado desde el comienzo del juicio de la totalidad de las pretensiones del expropiado156. Por el contrario, A. Walter Villegas y Legón se manifiestan en favor del sistema de la indemnización múltiple o divisible157.

153 Fallos: 241-73; 259-237; 277-180. 154 Ver Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, paginas 303/304, Buenos Aires, 1973; Gordillo, Agustín A. Derecho Administrativo de la Economía, paginas 401/402, Buenos Aires, 1967; Diez, Manuel M: Derecho Administrativo, t° IV, página 282, Buenos Aires, 1969; Bidart Campos, Germán J.: Derecho Constitucional, t° II, pagina 360, Buenos Aires, 1966. 155 Marienhoff, Miguel S.: La .nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones n° 2l.499, pagina 23, Buenos Aires, 1977. 156 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 400/401, Buenos Aires, 1956; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, pagina 237, Buenos Aires, 1973. 157 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, paginas 367/372, Buenos Aires, 1973; Legón, Fernando: Tratado integral de la expropiación pública, pagina 489 y siguientes, Buenos Aires; 1934.

Va de suyo que la consideración respecto de la adopción de uno u otro sistema, se vincula estrechamente a la intervención que les compete en el procedimiento expropiatorio a, los terceros afectados por la expropiación. La ley 2l.499 adopta en este sentido una posición similar a la que preveía la ley derogada. Excluye de la relación jurídica generada por la expropiación a todo tercero afectado. El actual artículo 27 guarda similitud con el derogado artículo 23. La única diferencia observable reside en la supresión, en el texto vigente, de la frase que establecía que las cuestiones emergentes de los perjuicios irrogados a terceros se ventilarían en juicio por separado "por la vía ordinaria". Este principio se complementa con la disposición del articulo 28 que declara transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización los derechos de los tercer os reclamantes. Se ha dicho que la problemática de la intervención de los terceros en el mismo juicio expropiatorio instaurado contra el propietario o en juicio separado encierra una cuestión de política procesal158. No comparto esta afirmación. Por el contrario, estimo que el sistema de la "unicidad" -que como lógica consecuencia acarrea la multiplicidad de procesosafecta la garantía de inviolabilidad de la propiedad. Los derechos de los terceros sobre el bien expropiado quedan amparados dentro del concepto constitucional de "propiedad". De acuerdo al régimen vigente --que en este sentido no difiere del derogado- los recaudos previstos por la Constitución Nacional se cumplen respecto del propietario, mas en cambio, los derechos de los terceros se afectan sin la satisfacción de las garantías contempladas por los artículos 17 y .18 de la Constitución. ¿Acaso la expropiación de un bien sobre el que los terceros detenten derechos –reales o personales- no implica también el sacrificio de esos derechos? Se argumenta que los derechos de los terceros se transfieren sobre el precio o la indemnización. Pero esta transferencia ministerio legis no alcanza a garantizar las normas constitucionales desconocidas. Otra de las razones que fundamentan la exclusión de los terceros del proceso expropiatorio, es la economía que aquella acarrearía. Este argumento, -de orden subalterno teniendo en cuenta los derechos que están en juego- tampoco es convincente. ¿Cómo se logrará mayor economía: sustanciando un sólo proceso con participación de todos los afectados o, .dando origen a una multiplicidad de procesos? Obviamente a. través de un proceso único. Se ha dicho asimismo que el sistema de la indemnización única (y procedimientos múltiples, agrego yo), asegura el conocimiento desde el comienzo del juicio del total de las pretensiones del expropiado. Resulta claro que idéntico resultado puede lograrse a través del otro procedimiento. El sistema de la "unicidad" crea incertidumbre para los terceros ya que ellos se encuentran compelidos -por imperio de la ley a accionar contra el titular del bien el cual puede resultar, en suma, insolvente para cubrir los perjuicios irrogados159. Este sistema, si bien favorece indiscutiblemente al expropiante -quien queda liberado de las consecuencias posteriores perjudica tanto al expropiado -que se verá sometido más tarde a diversos procesos judiciales- como a los terceros quienes quedarán sujetos a la solvencia de su deudor. Siendo la indemnización una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio impuesto a un patrimonio en aras a la utilidad publica, no debe efectuarse distingo alguno entre expropiado y terceros. Desde que los derechos de estos también resultan sacrificados, ellos deben ser indemnizados por el expropiante. La expropiación, tal cual ha sido reglamentada por la Constitución Nacional, es expresa y no "implícita". 158 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 401, Buenos Aires, 1956. 159 Conf. Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 377, Buenos Aires, 1973.

Por estas razones es que considero que el mejor sistema y el que, por otra parte, asegura la vigencia de las garantías constitucionales, es el que permite la intervención de los terceros en el juicio expropiatorio. En la ley vigente, tal solución pudo haberse contemplado a través de incidentes especiales160. 51. En una disposición novedosa, la ley 2l.499 en su artículo 12 prescribe que la indemnización se pagará en dinero en efectivo, salvo que mediara conformidad del expropiado en el sentido de aceptar otra especie de valor. Si bien la nota al articulo 2511 del Código Civil dice que "la indemnización debe consistir exclusivamente en una suma de dinero", las anteriores leyes de expropiación nros. 189 y 13.264 guardaron silencio sobre el particular. La jurisprudencia en diversos pronunciamientos suplió ese vacío normativo expresando: 1) que no podía sustituirse la indemnización por una obligación de hacer si el expropiado se oponla161; 2) que debía fijarse en

160 Conf. Grau, Armando E.: EI juicio de exproplaei6n, en La Ley Nacional de Expropiaciones n9 2l.499, pagina 182, Buenos Aires, 1977. 161 CSJN: Fallos: 28-394: "Ferrocarril Buenos Aires y Rosario c/ Juanto, J. P.", sentencia del 16 de julio de 1885.

Dinero la indemnización correspondiente si el expropiante se oponía a cargar con una obligación como consecuencia de un perjuicio causado al propietario162; 3) que la obligación del expropiante a es de dar y estaría en contra del carácter del juicio de expropiación y de los fines a que responde, si se admitieran obligaciones de hacer en el expropiante163. No obstante ello, y siempre que medie conformidad del expropiado la indemnización puede pagarse en otros valores que no sean dinero, verbigracia: títulos públicos. Se justifica que el pago deba efectuarse en dinero teniendo presente que este es el medio usual de cancelación de las obligaciones, además de ser la medida de los valores. Cualquiera otra forma de pago no se encuentra autorizada por la Constitución Nacional. Distinta es la solución en regímenes jurídicos extranjeros, tales como Suiza y Venezuela; en este último caso, para las expropiaciones llevadas a cabo con fines, de reforma agraria o de ensanche y mejoramiento de poblaciones, se admite el pago en títulos o bonos públicos164. Reitero que esta posibilidad no existe como principio en nuestro País sino como excepción, cuando el expropiado ha prestado su conformidad. La ley ha seguido la opinión mayoritaria de la, doctrina adoptando una fórmula que responde, en líneas generales, a sus conclusiones. Empero, omitió toda referencia a la situación de los terceros titulares de derechos reales sobre inmuebles en el caso de prestar' conformidad el expropiado para aceptar otro tipo de valor que no sea dinero. Esta situación fue contemplada en el articulo 14 del proyecto de ley de expropiación preparado por el Instituto Argentino de Estudios Legislativos en 1938, el cual si bien admitía la sustitución, dejaba a salvo los derechos de los acreedores reales. Es de lamentar en el nuevo texto la falta de una mención expresa a esta hipótesis. Sin perjuicio de ello, entiendo que los terceros perjudicados pueden oponerse a la sustitución del dinero por otras prestaciones como forma de garantizar sus derechos. 52. Por último, el artículo 31 prevé lo atinente a la prescripción de la acción para demandar el pago de la indemnización. Esta cuestión, que hasta la sanción de la ley nacional quedara sujeta a la aplicación de los principios del derecho civil referidos a la prescripción de las acciones personales, ha sido superada merced a aquel precepto. En el se establece que "la acción de expropiado para exigir' el pago de la indemnización prescribe a los cinco años, computados des de que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo".

162 CSJN: Fallos: .l15-59: "Ferrocarril Central Argentino c/Fusse", sentencia del 21 de noviembre de 1911. 163 CSJN: Fallos: "Alanis, V. c/Gobierno Nacional", sentencia del 26 de febrero de 1930. 164 Ver': Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 306 y 308, notas nros. 502/503 y 506. Buenos Aires, 1973.156-367

CAPITULO SEXTO EL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL 53. La expropiación y su procedimiento. Sus fuentes. Clases. Importancia. 54. Innovaciones de la ley 21.499 en materia de procedimiento expropiatorio. 55. La cesión amistosa o avenimiento expropiatorio. Importancia. 56. Desigualdad de tratamiento según el tipo de bien. Critica. 57. Caracteres del procedimiento extrajudicial en la ley 13.264. Sus consecuencias. 58. Variantes que introduce La ley nacional de expropiaciones No. 21.499. Trámite del avenimiento. 59. EI incremento del diez por ciento. Fundamento. Procedencia. 60. Naturaleza jurídica del avenimiento: distintas teorías. EL avenimiento como contrato administrativo: fundamento. Límite. 61. La expropiación es sólo una, los procedimientos son dos. 62. La situación de los incapaces a impedidos para disponer de sus bienes. Solución legal. 63. EI perfeccionamiento de la expropiación cuando media avenimiento. Cuestión que suscitan los artículos 29 y 32 de La ley 21.499. Mi opinión. Exigencia de escritura pública para la transferencia de la propiedad: opinión de la Procuración del Tesoro de la Nación.

53. La expropiación se consuma ineludiblemente mediante un procedimiento. Calificada por ley formal la utiIidad pública de un bien y determinado o individualizado este, en el supuesto de tratarse de una declaración con alcance genérico, el procedimiento es el cauce a través del cual la expropiación se hace efectiva. La Constitución Nacional guarda silencio sobre el particular. Nada dice respecto del trámite expropiatorio, el cual ha quedado pues, librado a la legislación cuyas normas, sin embargo, no pueden apartarse de los preceptos contenidos en la Ley Suprema. Así, todo procedimiento debe asegurar la vigencia de recaudos básicos tales como la calificación de utilidad pública por ley formal y la indemnización previa, además de garantizar el debido proceso legal1. Las diversas leyes que en el orden nacional han reglamentado la expropiación, desde la originarla 189 hasta la vigente 21.499 sin 'Olvidarla derogada 13.264, previeron dos tipos diversos de procedimientos expropiatorios: a) el de avenimiento, cesión amistosa o extrajudicial, y b) el judicial a contencioso expropiatorio. En una ley de expropiaciones, el procedimiento resulta de fundamental importancia, debiendo ser cuidadosamente reglamentado. Su trascendencia deviene como consecuencia de los intereses que se enfrentan. Mientras el expropiante necesita que el bien sea transferido del patrimonio del expropiado, sin dilaciones que puedan obstaculizar la asignación al destino previsto, el propietario goza de la protección otorgada par el ordenamiento jurídico para que el desapoderamiento no se convierta en una expropiación, debiendo ser, previa, actual, integral y justamente indemnizado. 54. Las reformas introducidas en este sentido por la ley 21.499 son significativas. Merced a ellas, se ha salvado la tacha de inconstitucionalidad que recaía sobre la ley 13.264, la cual no mejoró,

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En sentido concordante Marienhoff, Miguel. S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 315, Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 423, Buenos Aires, 1956

en líneas generales, la reglamentación que rige, en el orden nacional, durante más de ochenta años en virtud de la ley 189. Las principales modificaciones introducidas son las siguientes: 1) se ha otorgado singular preferencia al procedimiento extrajudicial o avenimiento expropiatorio; 2) para la valuación de los bienes inmuebles se dio intervención, en la instancia prejudicial, al Tribunal de Tasaciones de la Nación. 3) fue modificado el valor a consignar por el expropiante para obtener la posesión judicial del bien en el caso de los bienes inmuebles; 4) se suprimió la disposición contenida en la ley derogada que permitía declarar transferida la propiedad con un mero depósito provisional; 5) dentro del contencioso-expropiatorio, se determina la competencia judicial para las causas que versen sobre expropiación; 6) eI proceso judicial fue reglamentado con mayor precisión que en la ley 13.264, por ejemplo, en lo atinente al régimen de la prueba, alegatos y sentencia; 7) fue modificado el régimen de las costas del juicio; 8) se han reglado el desistimiento y la caducidad de la instancia. 55. Resulta un sano principio que los conflictos de intereses que se susciten, entre las partes encuentren solución fuera del ámbito tribunalicio. Las ventajas que ofrece tal proceder son obvias. En el supuesto de expropiación, la conveniencia de utilizar la vía extrajudicial se evidencia con mayor intensidad para los dos términos de la relación jurídico-expropiatoria: para el expropiante, porque le permite disponer de inmediato del bien, evitando los gastos y demoras producidos por el empleo de la vía judicial, y para el expropiado, puesto que implica una sustitución de valores prácticamente automática. El bien expropiado es reemplazado por su equivalente económico. Se evitan así las penurias y sinsabores que provocan las contiendas judiciales las que en materia expropiatoria suelen durar varios años. Concientes seguramente de la importancia que asume este tipo de procedimiento y teniendo presente la experiencia obtenida en casi treinta anos de vigencia de la ley 13.264, los redactores del anteproyecto de ley otorgaron al procedimiento extrajudicial, en general, los incentivos necesarios para tentar a los expropiados a desechar todo redamo judicial. Ello incluso se manifiesta a través de lo dispuesto por el artículo 72 de la ley, el cual prevé que, a pesar de aplicarse ella para las causas iniciadas a partir de su vigencia, "en los juicios en trámite el expropiante podrá proponer la adquisición del bien por vía de avenimiento en la forma prevista en el artículo 13". 56. Es necesario puntualizar aquí, que, tanto en la ley 13.264 como en la actualmente en vigencia, se advierte, respecto de la valuación de los bienes expropiados, un rasgo común: la distinción que realizan entre bienes inmuebles y bienes, que no revistan ese carácter. Cada uno de estos dos tipos de bienes recibe un tratamiento distinto que, personalmente, no encuentro justificado. Así, por ejemplo, y como se verá a continuación, la ley establece que el valor máximo estimado para los inmuebles se acrecentará automáticamente, en la instancia prejudicial, en un diez por ciento (art. 13). Este plus sólo rige para los inmuebles, quedando excluidos los restantes bienes. No comparto esta solución pues, si bien la expropiación recae con frecuencia sobre bienes inmuebles, no debe olvidarse que también puede acudirse a ella

para el desapoderamiento de cualquier tipo de bienes, verbigracia: buques, aviones, los cuales seguramente encierran un valor económico mayor que muchos bienes raíces. Estimo, por lo tanto, irrazonable el otorgamiento de un plus indemnizatorio sólo en materia de inmuebles. Todo pareciera indicar que aquel viejo adagio "res mobilis, res vilis", no ha perdido su vigencia. En idéntico sentido, y a modo de adelanto, destaco que la valuación de los bienes inmuebles -en ambas instancias- es efectuada por un organismo de reconociendo y bien ganado prestigio en la difícil misión de valorar: el Tribunal de Tasaciones. En cambio, en el supuesto de bienes que no sean raíces, la ley ha delegado aquella misión a las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designarán. Esto significa que respecto de los inmuebles, el expropiado conoce anticipadamente el organismo que va a valuar su propiedad, mientras que en las restantes hipótesis, lo ignora. Tampoco justifico esta distinción. 57. El artículo 13 de la ley derogada establecía que "declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario, dentro del valor máximo que, en concepto total de indemnización, estimen sus oficinas técnicas competentes. Trabándose de inmuebles, la indemnización que se establezca de común acuerdo no podrá ser superior en ningún caso a la avaluación para la contribución territorial acrecida en un treinta por ciento". Por su parte, y para aquellos bienes que no fueran raíces, el artículo 16 prescribía que "el precio se estimará mediante tasación a efectuarse por las oficinas competentes del Estado". El procedimiento extrajudicial en dicha norma se caracterizaba entonces, par Las siguientes notas: 1) como se adelantó distinción entre bienes inmuebles (art. 13) y bienes "que no sean raíces" (art. 16); 2) fijación de un valor máximo en concepto de indemnización para los bienes inmuebles, representado por la valuación a los fines de la contribución territorial con un plus que no podrá exceder el treinta por ciento de ese valor; 3) intervención de las oficinas técnicas competentes del Estado para establecer el valor de los restantes bienes sin determinación de tope máximo alguno. ' El sistema previsto en la ley 13.264, en lugar de estimular la "cesión amistosa", creó obstáculos prácticamente insalvables para ella. Era evidente que la suma ofrecida por el expropiante a se encontraba muy alejada de los valores reales, puesto que la valuación a los fines impositivos no importaba una base serla para fijar el valor del bien, especialmente por su falta de actualización en épocas de inflación. No obstaba a esta afirmación, el establecimiento del margen del treinta por ciento que pecaba de arbitrario e insuficiente. Frente al ofrecimiento de una suma irrisoria, no quedaba al propietario otra alternativa que eludir toda "cesión amistosa" dando origen al juicio expropiatorio. 58. La nueva ley modificó sustancialmente el régimen del avenimiento introduciendo estas variantes: 1) se eliminó la valuación para la contribución territorial como base para fijar la compensación al expropiado; 2) fue suprimido el tope máximo a ofrecer al propietario; 3) para establecer el valor de los bienes inmuebles, se ha dado intervención al Tribunal de Tasaciones de la Nación; 4) también en materia de inmuebles, se dispuso otorgar un aumento automático del diez por ciento sobre el valor máximo estimado. Como se advierte, las modificaciones introducidas se limitan a los bienes raíces. En la actualidad, y de acuerdo a las normas de la ley 21.499 (que a diferencia de la ley 13.264 prevé en un solo artículo -el 13- el avenimiento respecto de todos los bienes,

inmuebles o no), el expropiante ofrece al expropiado el valor fijado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación, en el caso de inmuebles, o el valor fijado por las oficinas técnicas competentes que en cada caso se designen, para los restantes bienes. Reitero que en materia de inmuebles, el tope máximo está dado exclusivamente por el, valor asignado por el Tribunal de Tasaciones con prescindencia de toda otra base. Si el expropiado acepta ese valor, no será necesario acudir a la instancia judicial. Este procedimiento amigable, como es obvio, solo admite ser utilizado en aquellos casos en los que el expropiado no cuestiona la legitimidad de la calificación de utilidad pública. Fuera de esta hipótesis -que inexcusablemente deberá ser planteada ante la autoridad judicial- todo se resume en determinar el valor del bien expropiado. 59. La ley prevé que en el caso de bienes inmuebles, el valor máximo estimado será incrementado automáticamente, y por todo concepto, en un diez por ciento. Ese incremento ha sido justificado por uno de los redactores del anteproyecto expresando que "la ratio iuris para acordar ese diez por ciento suplementario no fue otra que el propósito de resarcir al dueño del bien que se desea expropiar, de ciertos perjuicios que él obviamente experimentaría a raíz de la transferencia del bien, perjuicios a veces imponderables y difíciles de concretar ab-initio, pero no par ello menos existentes y reales (por ejemplo, pedidos de certificados e informes a oficinas públicas, posteriores gastos de escrituración al adquirir otro inmueble, etc.)2. EI citado plus, si bien aparece determinado para el supuesto de avenimiento, no resulta excluido en la hipótesis del juicio expropiatorio. En este caso, el aumento no se aplicara automáticamente sino como una consecuencia de la prueba producida para demostrar los daños y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. El incremento sobre el valor asignado al bien resultara, encada caso, de las probanzas arrimadas a los autos. En función de ellas el juez precisará el plus que puede traducirse en un porcentaje diverso al previsto por la ley para el avenimiento. En síntesis, en la instancia prejudicial, el adicional no requerirá petición expresa ni prueba de ningún tipo. Su monto ya ha sido determinado par la ley, sin admitir prueba en contrario, en un diez por ciento del valor máximo estimado del bien. En el proceso contencioso expropiatorio, en cambio, el valor adicional se manifestará bajo el rubro "daños y perjuicios", necesitará petición expresa, requerirá la aportación y producción de pruebas y su monto puede diferir del tasado por la ley para la "cesión amistosa"3.

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Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiaciones: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones n° 21.499, página 24, Buenos Aires, 1977. 3 Ver al respecto: La Ley. Nacional de Expropiaciones n° 21.499, página 24, nota c), Buenos Aires; 1977.

60. La naturaleza jurídica de la cesión amistosa o avenimiento ha sido calificada de "pública" y "privada" por dos sectores opuestos de la doctrina especializada. Mientras por una parte se afirma que se trata de un contrato de compraventa regido por el derecho común4, otros autores sostienen la tesis publicista. Esta, que es la que se impone, ofrece alternativas: en tanto algunos autores afirman que es un acto administrativo5, otros se inclinan por la figura del contrato administrativo6, que un tratadista califica de "innominado"7. Estimo que el avenimiento, en la generalidad de los casos, se resume en un contrato administrativo por estas razones: 1) por la presencia de una persona jurídica pública estatal como una de las partes; 2) por el régimen jurídico aplicable, ya que esta figura se encuentra enmarcada por el carácter íntegramente publicista de la expropiación; 3) por la finalidad que tiende a satisfacer: la utilidad pública. Va de suyo que la caracterización del avenimiento como contrato administrativo no alcanzara a los supuestos en que un particular, dentro de los límites previstos por el artículo 2°, in fine, de la ley, actúe como expropiante a adquiriendo el bien para sí. En estos supuestos, se tratara de un contrato regido por el derecho privado8. 61. Comentando la ley vigente, un destacado jurista señala un distingo, contenido en los artículos 43 y 44 de la ley, que puede, a su juicio, inducir a error9. EI artículo 43 expresa "cuando la expropiación se hubiere llevado a cabo mediante avenimiento…"; el artículo 44, por su parte, dice "si la expropiación se hubiere efectuado mediante juicio…". De ellos, afirma este autor, pareciera inferirse que hay dos tipos de expropiación: a) la expropiación por avenimiento, y b) la expropiación por juicio. No creo que dichos artículos puedan llevar a esa conclusión. La expropiación es sólo una. Los procedimientos para efectivizarla son dos: extrajudicial y judicial. En ambos, la expropiación -como instituto jurídico- no ofrece variantes. Por ello, no encuentro acertada la afirmación de Marienhoff quien sostiene que "si el bien o cosa se transfiere por cesión amistosa, en la especie no habrá precisamente expropiación"10. La expropiación existirá siempre y cuando se encuentren acreditados los recaudos previstos por' el artículo 17 de la Constitución Nacional. Téngase presente que la Carta Magna nada dispone sobre el procedimiento expropiatorio. EI avenimiento o cesión amistosa, como procedimiento previsto por La ley y no prohibido por La Constitución Nacional, no obsta en lo mas mínimo a considerar que en el supuesto existe expropiación; es mas, aquel supone, precisamente, a esta. (Véase lo expuesto en el capitulo IV, N° 21). Por otra parte, el acuerdo de voluntades que implica el procedimiento extrajudicial sólo tiene vigencia sobre el aspecto 4

Mayer, Otto: Le droit administratif allemand, t° III, páginas 70/72, París, 1905; Salvat, Raimundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino -Derechos Reales- quinta edición con actualización de Manuel J. Argañaraz, t° II, página 98, Buenos Aires, 1962 5 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 428, Buenos Aires, 1956; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 289, Buenos Aires, 1969. 6 Fleiner, Fritz: Instituciones de Derecho Administrativo, página 252, Barcelona, 1933; Oyhanarte Julio: La expropiación y los servicios públicos, páginas 118 y 120, Buenos Aires, 1957; del mismo autor: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 36, Buenos Aires, 1977. Es la Posición de la -Corte Suprema expresada en Fallos: 185-301: "Rodríguez Guichou", sentencia del 13 de diciembre de 1939. 7 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 319, Buenos Aires, 1973. 8 Conf. Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 320, Buenos Aires, 1973. 9 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 35, Buenos Aires, 1977. 10 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, Página 317, Buenos Aires, 1973.

patrimonial de la expropiación: la indemnización. Como potestad estatal que es, la expropiación no admite ser objeto de contratación alguna. 62. El nuevo régimen normativo ha previsto, a diferencia de la ley 13.264, la situación de los incapaces y de aquellos que tuvieren algún impedimento para disponer de sus bienes, permitiendo que la autoridad judicial autorice al representante del incapaz o impedido para la transferencia del bien al expropiante por la vía del avenimiento (artículo 14). La autorización otorgada al representante levanta la traba que impedía concretar la cesión amistosa. Esta era la solución propiciada por un sector de nuestra doctrina11. 63. Acerca del momento en que se .considera perfeccionada la expropiación, cuando se emplea la vía extrajudicial, cabe formular a la ley una objeción. En efecto, el artículo 29, en su segundo párrafo, prescribe que la expropiación queda perfeccionada cuando

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Villegas, A. Walter: Expropiación por causa de utilidad pública, publicación del Instituto Argentino de Estudios Legislativos, páginas 144/145, Buenos Aires, 1939; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 321, Buenos Aires, 1973.

se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante: 1) sentencia firme; 2) toma de posesión, y 3) pago de la indemnización. EI orden en que han sido enumeradas estas etapas por la ley, no responde a la realidad puesto que la toma de posesión será, con toda seguridad, la primera en el tiempo, por lo menos en el proceso judicial (arg. artículo 22, in fine). Como se puede .observar, la ley omitió referirse al avenimiento. Nótese que en esta hipótesis, si bien existe toma de posesión y pago de la indemnización, no media "sentencia firme", puesto que no se ha iniciado el proceso judicial. La interpretación resulta aun mas dificultosa cuando se acude al artículo 32, el cual establece que para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerirá escritura pública siendo suficiente al efecto la inscripción en el respectivo Registro de la Propiedad del decreta que apruebe el avenimiento o de la sentencia judicial que haga lugar a la expropiación. Frente a una norma coma La del articula 29 y teniendo presente lo estatuido por el artículo 32, es valido preguntarse: 1) ¿Cuándo se perfecciona la expropiación Ilevada a cabo por cesión amistosa?, 2) ¿o será que cuando media avenimiento no hay en realidad expropiación?; 3) ¿dónde cabe ubicar el recaudo contemplado por el artículo 32 que alude al decreto que aprueba el avenimiento? Descartada la hipótesis de que en el supuesto de avenimiento no existe expropiación, cabra concluir que la ley, ha omitido señalar el momento en que ella se perfecciona, si todo ha tramitado en la instancia prejudicial. Ese vacío puede ser superado, a mi juicio, a partir del artículo 32, interpretando la disposición del artículo 29 en sentido amplio. Así entonces, la expropiación cuando se consume por la vía del avenimiento quedará perfeccionada cuando se haya operado la transferencia del dominio al expropiante mediante decreto que aprueba la cesión amistosa, toma de posesión y pago de la indemnización. Pero la comparación de esos dos artículos -29 y 32- acarrea otro inconveniente. Mientras para el artículo 29, la transferencia del dominio requiere tres etapas perfectamente distinguidas, el artículo 32 sólo parece exigir una: la inscripción del decreto o de la sentencia. Esta colisión, que fuera denunciada por varios autores con anterioridad12, debe evitarse, según mi opinión, interpretando que

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Villegas, A. Walter: La ley general de expropiaciones n° 21.499 con relación a su precedente, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, nros. 15/16, página 28, Buenos Aires, 1977; Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, nros. 15/16, páginas 37/38, Buenos Aires, 1977.

el artículo 32 complementa -en lo atinente a las formalidades para efectuar la transferencia del dominio de inmuebles- lo establecido por el artículo 29. Así, partiendo de lo prescripto por este ultimo, la transferencia del dominio se operará cuando media decreto o sentencia inscriptos, toma de posesión y pago de la indemnización. Esta, de acuerda al articula 17 de la Ley Suprema, deberá ser previa a la inscripción de la sentencia o del decreto, puesto que en caso contrario, y frente a una interpretación literal, el artículo 32 caería en una inconstitucionalidad similar a la que se Ie imputaba al artículo 19 de la ley 13.26413. Surge de lo expuesto que para la ley 21.499, tres son los requisitos para tener por perfeccionada la expropiación: toma de posesión, decreto o sentencia firme (inscriptos en el caso de los inmuebles) y pago de la indemnización. Ninguno de ellos aisladamente es válido a esos efectos, siendo imperativo que el pago total de la indemnización sea previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad. No obstante la referencia expresa a "inmuebles" contenida en el artículo 32, entiendo que el recaudo de la inscripción alcanza también a los bienes muebles registrables (automotores, buques, aeronaves). En caso contrario, se estaría desconociendo la función que desempeñan, en esos casos, los respectivos Registros. Si bien del artículo 32 surge, en principio, la innecesariedad de otorgar escritura pública para dar por transferido el dominio de los bienes inmuebles, la Procuración del Tesoro de la Nación se ha pronunciado, al respecto, estimando que el citado artículo debe ser interpretado con sentido amplio, de modo que aunque pueda ser legalmente suficiente la inscripción del acto administrativo que aprobó el avenimiento, puede igual recurrirse a la escritura pública cuando ella sea conveniente, según lo dictaminen las asesorías letradas de los organismos expropiantes (o en su caso, la Escribanía General de Gobierno), todo ello por analogía con Io prescripto por la reglamentación de la Ley de Contabilidad en el caso de donación de inmuebles al Estado14.

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Conf. Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 37, Buenos Aires, 1977. 14 Colección Dictámenes; t° 141, página 186.

CAPITULO SEPTIMO EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL 64. Cuándo el expropiante debe acudir a la acción judicial de expropiación. Fundamento. 65. EI procedimiento judicial no tiene como único objeto fijar la indemnización. 66. Trámite del proceso expropiatorio. Su especialidad. Caracteres. 67. Distinción entre juicio de expropiación "normal" y juicio de expropiación "anormal". Terminología improcedente. 68. Las partes en el proceso expropiatorio. Situación de los terceros. 69. EI juicio de expropiación no se encuentra sujeto al fuero de atracción. 70. Juez competente. 71. Fundamento de la solución legislativa. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 72. Competencial originarla de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Jurisprudencia: su evolución. Critica. 73. Traslado de la demanda. Supuestos en que se desconoce al demandado o se ignora su domicilio. Solución de la ley. 74. Posesión judicial: como se obtiene. Su régimen en las leyes 13.264 y 21.499. 75. Efectos de la posesión judicial sobre los terceros ocupantes. 76. La contestación de la demanda: su contenido. Reconvención y excepciones previas. 77. Anotación de la litis. Efectos. 78. Apertura a prueba. Su régimen legal. Medios probatorios.

79. Los sistemas probatorios en la ley 189 y en la ley 13.264. 80. El Tribunal de Tasaciones de la Nación: su evolución hasta la ley 21.626. 81. Su conformación jurídica en la ley 21.626. Régimen de funcionamiento. 82. Su intervención en los procedimientos expropiatorios. 83. Naturaleza jurídica de sus dictámenes: alcance y eficacia de los mismos. Jurisprudencia. 84. Alegatos: su admisibilidad. Plazo. 85. Autos para sentencia. Plazo para pronunciarla. 86. Incidentes. La omisión legislativa. Solución propuesta. 87. Las costas en el proceso expropiatorio. Régimen de la ley 13.264. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 88. El régimen de las costas en la ley 21.499. Valoración. 89. Los honorarios profesionales en la ley 13.264. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Solución de la ley 21.499. 90. La sentencia: plazos, contenido. Efectos. 91. Los recursos contra las resoluciones judiciales. Régimen de la ley 21.499. 92. El desistimiento. La situación en la legislación, jurisprudencia y doctrina hasta la sanción de la ley 21.499. Su régimen actual. 93. La caducidad de la instancia: su régimen jurídico anterior a la ley vigente. Reglamentación actual.

64. Si el procedimiento extrajudicial o avenimiento expropiatorio no ha podido concretarse, el expropiante a fin de lograr la transferencia del bien calificado de utilidad pública, deberá acudir a la vía judicial promoviendo la acción de expropiación. La necesidad de emplear este procedimiento encuentra su fundamento en el artículo 17 de la Constitución Nacional al establecer que "la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…". El artículo 18 de la ley 21.499, en una disposición que no encuentra antecedentes en el orden nacional, prevé esa obligación señalando el deslinde entre los dos procedimientos expropiatorios. EI procedimiento judicial se originara siempre que no exista avenimiento. Este, a su vez, puede haberse visto frustrado, por ejemplo, por la disconformidad del expropiado con el valor ofrecido por el expropiante o por la pretensión de impugnar ante la justicia la calificación legislativa por considerarla ilegitima. 65. De ello se infiere lo erróneo de la postura de aquellos autores que sostienen que el único objeto del procedimiento judicial es el de fijar la indemnización15. No es así. EI juicio de expropiación o "contencioso expropiatorio" es idóneo no sólo para determinar el monto indemnizatorio, sino, además, para cuestionar la declaración legislativa de utilidad, demostrando que en el caso concreto no existe y para impugnar la determinación o individualización administrativa del bien en el supuesto de encontrarse alcanzado por una declaración genérica de utilidad pública o la superficie expropiada en el caso de expropiación parcial16.

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Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 481, Buenos Aires, 1956; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 289, Buenos Aires, 1969. 16 Conf. Marienhoff Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t" IV, páginas 325/326, Buenos Aires, 1973; Grau, Armando E.: El juicio de expropiación, en La Ley Nacional de Expropiaciones n° 21.499, páginas 127/128, Buenos Aires, 1977

En el juicio expropiatorio pueden plantearse pues, todas las cuestiones que se vinculen o interesen a la finalidad y consecuencias de la expropiación. Es lo que un autor ha denominado la "universalidad del juicio expropiatorio"17 Va de suyo que la cuestión relativa a la legitimidad de la calificación legislativa debe ser resuelta en primer término. Ello se justifica ya que si se declara la inconstitucionalidad de dicha norma por faltar en la especie la utilidad pública, carecerán de relevancia todas las restantes cuestiones planteadas. Nada quedará por discutir acerca del monto indemnizatorio si la expropiación es declarada improcedente18. 66. El proceso expropiatorio tramitara, dice la ley en su artículo 19, por juicio sumario. Esta disposición, que encuentra su antecedente inmediato en el artículo 14 de la ley derogada, ofrece la particularidad, con respecto a su precedente, que se Ie ha adicionado el siguiente párrafo "... con las modificaciones establecidas por esta ley...". Estimo importante destacar estos conceptos puesto que, a mi juicio, esas modificaciones introducidas han convertido a ese juicio "sumario" en un verdadero juicio especial de características singulares. Con acierto señalaba Fiorini, respecto de la ley 13.264, que el juicio expropiatorio es un juicio especial con las complementarias normas de un juicio sumario y ordinario19. La apreciación del recordado tratadista es aplicable con la misma o mayor intensidad al régimen previsto por La ley 21.499. El juicio que ha reglamentado esta norma es, evidentemente, un juicio de conocimiento especial, "sui generis", al cual se Ie aplican tanto disposiciones propias de los procesos ordinario y sumario, como otras que Ie son especificas. 67. Se distingue en doctrina el juicio de .expropiación "normal", en el cual la controversia gira en derredor del monto de la indemnización, del juicio de expropiación "anormal" donde el expropiado objeta la procedencia misma de la expropiación, por no concurrir en la especie la "utilidad pública" requerida inexcusablemente por la Constitución20.

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Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 358, Buenos Aires, 1973. Ver al respecto CSJN: Fallos: 251-246: "Nación Argentina c/ Ferrario, Jorge J.", sentencia del 10 de noviembre de 1961. 19 Fiorini, Bartolomé: Derecho Administrativo, t° II, edición actualizada, página 160, Buenos Aires, 1976. 20 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t°IV, página 331, Buenos Aires, 1973. 18

No comparto esta diversa terminología a la que considero carente de sustento jurídico. EI proceso en el cual se impugna la ley que cualifica la utilidad pública nada tiene de "anormal" y la circunstancia de que un juicio de este tipo sea "inusual" no justifica la distinción postulada, la cual sólo puede originar confusiones21. 68. Las partes en el proceso contencioso expropiatorio son el expropiante y el expropiado. Los terceros permanecen ajenos al proceso instaurado. Ello es así aun en el supuesto del adquirente del inmueble expropiado que ha firmado boleto de compraventa, abonado el precio y tomado posesión, mientras no se haya extendido escritura pública traslativa de dominio a su favor. El legitimado pasivamente, en esta hipótesis, será siempre el titular del bien que figure inscripto como tal en el Registro de la Propiedad. Quien no sea propietario no puede intervenir en el juicio de expropiación. En otra parte de esta obra, ya señale lo erróneo de la postura que excluye a los terceros del juicio expropiatorio (véase capítulo quinto, N° 50). Los artículos 27 y 28 de la ley 21.499 guardan similitud con los artículos 23 y 26 de la ley derogada. Sólo cabe apuntar la supresión en el artículo 23 de la ley 13.264 (actual artículo 27) del párrafo que establecía que la acción emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por contratos de locación u otros que tuvieren celebrados con el propietario, se ventilará por la vía ordinaria en juicio por separado. El actual texto nada dice acerca del tipo de proceso que deberán utilizar los terceros. En este sentido, podría interpretarse a partir de la supresión apuntada que la intención del legislador ha sido la de que los terceros utilicen el mismo tipo de proceso que el expropiante y el expropiado. Pero destaco que esta es una mera suposición dado que la ley, si bien ha salvado la critica que se formulara a la derogada ley 13.264, ha dejado la cuestión sin resolución expresa22. Se ha omitido asimismo, toda referencia al juez competente para conocer en las demandas contra el expropiado. Esta actitud ha merecido la crítica de un autor, 23 a la cual me adhiero por

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En el mismo sentido ver Grau, Armando E.: El juicio de expropiación, en La Ley Nacional de Expropiaciones n° 21.499, página 127, Buenos Aires, 1977. 22 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 369, Buenos Aires, 1973. 23 Grau, Armando E.: EI juicio de expropiación, en La Ley Nacional de Expropiaciones n° 21.499, páginas 132/133, Buenos Aires, 1977.

entender que la ley debió haber contemplado esta circunstancia a fin de determinar integralmente la situación de los terceros evitando su desprotección. Algunos antiguos precedentes jurisprudenciales establecen que es juez competente el mismo de la expropiación,24 salvo que este proceso haya terminado, supuesto en el cual serla competente el juez de turno25. 69. El juicio expropiatorio no se encuentra sujeto al fuero de atracción de los juicios universales. El artículo 19 de la ley 21.499 contiene, en este sentido, similar precepto al que preveía la ley 17.484 de 1967, que fuera derogada por' imperio del artículo 73 de la ley nacional vigente. 70. Una de las modificaciones más trascendentes que la ley ha introducido al proceso expropiatorio es la determinación del juez competente para entender en este tipo de causas. El artículo 21 aplica las reglas generales establecidas por' el artículo 5°, incisos 1° y 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de las acciones reales. Así, tratándose de bienes inmuebles, incluso por accesión, será competente el juez federal del lugar donde se encuentre el bien calificado de utilidad pública. En el supuesto de bienes que no sean inmuebles, la competencia será del juez del lugar en que esos bienes se encuentren o del domicilio del demandado, a elección del actor. Pero la disposición de la ley no se detiene allí. Además de dar por entendido que la acción que ejerce el expropiante es de carácter real -puesto que esa es la naturaleza del derecho invocado como fundamento de la pretensión procesal- establece la intervención del juez federal con jurisdicción en lo contencioso administrativo. Se ha innovado así con relación a la situación anterior a la ley 21.499 puesto que durante la vigencia de la ley 13.264, las acciones expropiatorias se ejercitaban ante los jueces federales con jurisdicción en lo civil y comercial. 71. La intervención de los jueces federales, con jurisdicción en lo contencioso administrativo, obedece a la naturaleza jurídica que

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Cam. Civ. 1ª Cap. revista La Ley, t° 6, página 930; idem revista La Ley, t° 12, página 398; Cam. Civ. 2ª Cap. revista Jurisprudencia Argentina, t° 66, página 899. 25 Cam. Civ. 2ª Cap. revista La Ley, t° 40, página 299.

la doctrina y la jurisprudencia actuales le reconocen a la expropiación26. Tal como lo señalara en el capitulo primero, numero 4, un sector de la doctrina27 y la Corte Suprema de Justicia de la Nación hasta 1957, 28 se inclinaron por considerar a la expropiación como un instituto mixto reglamentado por' el derecho publico en lo atinente a la calificación de utilidad pública y por el derecho privado respecto de la determinación judicial del monto indemnizatorio y de la transferencia de la propiedad. Oyhanarte señala con agudeza las razones que justificaron que ese órgano judicial se volcara hacia el criterio mixto. Destaca en ese sentido que "esta construcción, además de artificiosa, era instrumental. Como otras concepciones del alto tribunal, no había surgido de una reflexión jurídica abstracta sino que respondía al propósito de tutelar intereses concretos, tenidos por legítimos. Se trataba de conceder a determinadas empresas -especialmente a las domiciliadas en la Capital Federal- la garantía de neutralidad representada por la competencia originarla de la Corte Suprema respecto de juicios de expropiación promovidos por autoridades locales". Agrega que este tribunal "en actitud mas política que jurídica, basada en un tácito recelo, elaboró la teoría de la institución mixta, convirtió al debate sobre la indemnización expropiatoria en causa civil stricto sensu, dijo que estaba regido exclusivamente por el derecho común y, así, incluyo el asunto dentro de la esfera del art. 101 de la Ley Suprema, o sea que lo sometió a su propia competencia originarla, en los supuestos indicados"29. A partir de 1957, el Alto Tribunal, que contaba entre sus integrantes al citado jurista, adoptó la tesis que considera a la expropiación como un instituto homogéneo, regido íntegramente por el derecho publico y respecto del cual la normativa de derecho

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Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones n° 21.499 páginas 29/30, Buenos Aires, 1977. 27 Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, t° III, páginas 427 y 470, Buenos Aires, 1947; del mismo autor: Principios de Derecho Administrativo, página 996, Buenos Aires, 1966; Bidart Campos, Germán J.: Derecho Constitucional, t°. II, páginas 345/346, Buenos Aires, 1966. 28 Entre otros pueden verse Fallos: 178-85: "Provincia de Santa Fe c/ Sociedad Puerto de Rosario", sentencia del 18 de junio de 1937; 182-15: "Peralta Ramos c/ Provincia de Buenos Aires", sentencia del 3 de octubre de 1938; 182-29: "Safores", sentencia del 5 de octubre de 1938. 29 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 84, Buenos Aires, 1977.

privado resulta totalmente ajena e inaplicable30. Tal postura se ha mantenido hasta la actualidad, gozando del beneplácito de un sector mayoritario de la doctrina31. 72. Empero, la adhesión al criterio publicista no determinó la solución del problema de la competencia originarla de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los supuestos en que una de las partes en el pleito fuera una provincia. Así, mientras al decidir los autos "Provincia de Entre Ríos c/Talagañis de Talaselis" sostuvo que las indemnizaciones expropiatorias se hallan regidas por el derecho común, aceptando en consecuencia su competencia originarla por' tratarse de una causa civil32, al resolver la causa "Provincia de La Rioja c/ Azzalini, Luis" expresó "que el proceso expropiatorio, que se inicia con la declaración legal de la utilidad pública y finaliza .con el pago de la indemnización justa y con la consiguiente transferencia del dominio al sujeto expropiante, es en su integridad un instituto del derecho publico, regido por las leyes sobre la materia dictadas por cada provincia -en ejercicio de sus poderes delegados (art. 104 Constitución Nacional)- en el ámbito de su respectiva competencia territorial. No encuadra, pues, en el concepto de causa civil a los efectos de la jurisdicción originarla de esta Corte, ya que deben entenderse por tales aquellas que derivan de una estipulación o contrato o, en general, las regidas por el derecho común (Fallos, 258-342; 259-202; 262-22; 266-186; 267-516; 269270 y muchos otros)"33. En este ultimo caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría de votos, se pronuncio por su incompetencia para conocer de modo originario en una demanda entablada por la provincia de La Rioja por' la expropiación de diversas parcelas

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Fallos: 238-335: "Esquivillón de Igón c/Nación Argentina", sentencia del 5 de agosto de 1957; 241-73: "Administración General de Obras Sanitarias c/Torquinst y Bernal", sentencia del 7 julio de 1958. 31 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 158 y siguientes, Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 332/341, especialmente página 339, Buenos Aires, 1956; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, páginas 242/245, Buenos Aires, 1969; Oyhanarte Julio: La expropiación y los servicios públicos, páginas 24/33, Buenos Aires, 1957; del mismo autor: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, páginas 34/35, Buenos Aires, 1977; Fiorini, Bartolomé: Derecho Administrativo, t° II, página 143, edición actualizada, Buenos Aires, 1976; Gordillo, Agustín A.: Derecho Administrativo de la Economía, página 396, Buenos Aires, 1967. 32 Fallos: 250-269, sentencia del 26 de julio de 1961. 33 Fallos: 291-232, sentencia del 31 de marzo de 1975.

de terreno ubicadas en su jurisdicción. La minoría del Tribunal, representada por los Dres. Manuel Arauz Castex y Héctor Masnatta, sin cuestionar la naturaleza pública del instituto expropiatorio, admitió la competencia originarla del Alto Tribunal. La Corte Suprema ha vuelto al criterio abandonado en el caso "Azzalini". Al decidir los autos "Provincia de Misiones c/CEVA S.A." señaló "que esta Corte no comparte el criterio establecido en los autos "Provincia de La Rioja c/Luis Azzalini s/sucesión" (Fallos, t° 291, pág. 232. Rev. La Ley, t°. 1975-B, p. 610) en cuanto reconoce competencia a los respectivos tribunales locales para entender en casos como el presente", agregando que "adhiere a la antigua y reiterada jurisprudencia que ha establecido su competencia originarla en los juicios expropiatorios seguidos por una provincia contra vecinos de otra, en los que no se discute la declaración de utilidad pública, sino tan sólo el monto resarcitorio, habida cuenta del carácter civil que debe reconocerse a los litigios en los que se debate exclusivamente tal aspecto (Fallos, t° 250, ps. 269 y 482; t° 252, p. 39; t° 254, p. 441; t° 265, p. 7)"34. La falta de congruencia denunciada reside en que a pesar de admitir implícitamente la naturaleza pública de la expropiación, la Corte Suprema considera a la etapa concerniente a la fijación del monto indemnizatorio como "causa civil". Si la expropiación es ajena por completo al derecho civil, ¿cómo se justifica que una de sus etapas revista ese carácter? Es de desear pues, que nuestro mas Alto Tribunal en casos futuros vuelva a la doctrina correcta, la cual atento el carácter público de la expropiación, no puede ser otra que aquella que propugna la improcedencia de su competencia originarla cuando una provincia es parte y se cuestiona únicamente el monto de la indemnización35. EI artículo 21 de la ley ha dejado a salvo la situación de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) respecto de la cual y como es tradicional, los juicios en que sean parte tramitaran ante la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal.

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Sentencia del 22 de marzo de 1977. Ver el fallo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo, nros. 15/16, con nota de Siseles Osvaldo: Competencia originarla de la Corte Suprema en juicios de expropiación, página 271 y siguientes, Buenos Aires, 1977. 35 En el mismo sentido, ver Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 330/331, Buenos Aires, 1973; Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, páginas 113/15, Buenos Aires, 1973.

73. Promovida la acción de expropiación, se dará traslado de la demanda al expropiado por el plazo de quince días. Va de suyo que para el cómputo de los plazos procesales sólo se tomarán en cuenta los días hábiles judiciales, según lo dispuesto por el artículo 152 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el Reglamento para la Justicia Nacional. La ley modifica aquí el plazo correspondiente al proceso sumario (10 días según el artículo 486 del CPCC) aplicando el que es propio del proceso ordinario (15 días según el artículo 338 del CPCC). Para el supuesto de ignorarse el domicilio del demandado, se publicarán edictos durante cinco días en el diario de publicaciones legales de la Nación y en el de la provincia correspondiente. Este precepto encuentra su antecedente en el artículo 20 de la ley 13.264. Las variantes introducidas no son felices. En primer termino, se ha previsto sólo la situación del demandado cuyo domicilio se ignora, silenciando toda referencia al demandado desconocido, como lo hacía la ley derogada. No obstante ello, entiendo que será de aplicación el procedimiento prescripto por el artículo 343 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Cabe destacar aquí, como otra norma singular de este proceso especial, que el plazo de publicación de edictos es de cinco días en lugar de dos como prevé el artículo 343 citado. La otra variante se refiere a la suspensión de la publicación de los edictos en un diario del lugar del asiento del juzgado, tal como lo establecía el artículo 20 de la ley 13.264. Entiendo que esta modificación resulta lamentable teniendo en cuenta la escasa difusión que tienen los diarios de publicaciones oficiales, particularmente en lugares muy apartados del país. Todo lo que implique facilitar al demandado el conocimiento del juicio iniciado en su contra es valioso: lo opuesto, como en este caso, afecta al derecho de defensa en juicio. 74. Al tratar el procedimiento extrajudicial se expresé que el expropiante -según la ley 21.499- ofrece al expropiado los valores asignados a los bienes inmuebles por el Tribunal de Tasaciones de la Nación y a los restantes bienes, por las oficinas técnicas competentes que se determinaran en cada caso (art. 13). No mediando avenimiento, el expropiante no puede entrar en posesión del bien por si y ante sí. Debe para ello iniciar la acción judicial. De acuerdo al artículo 22 -en materia de inmuebles- el expropiante, luego de consignar ante el juez competente el importe de la valuación que hubiese practicado el Tribunal de Tasaciones, obtendrá la posesión judicial del bien. Por su parte, para lograr la posesión judicial inmediata de los bienes que no fueran raíces, el expropiante deberá consignar el valor que hubiesen

determinado oportunamente las oficinas técnicas competentes de acuerdo al artículo 13. Se advierte entonces que las sumas fijadas por el Tribunal de Tasaciones y por las oficinas técnicas competentes, en ocasión de intentarse el avenimiento, son las mismas que permitirán al expropiante -mediando su consignación- obtener la posesión judicial de los bienes expropiados. Cabe acotar que la suma consignada representa un valor provisional cuya cuantía será determinada, de manera definitiva, a través del proceso expropiatorio. Las modificaciones introducidas por la ley 21.499 en esta materia, resultan fundamentales. De acuerdo a la ley 13.264 -manifiestamente estatista, al decir de Villegas (36)- el expropiante obtenía no sólo la posesión sino además la transferencia del dominio del bien expropiado con una mera consignación provisional e insuficiente. Mientras el artículo 18 disponía que en caso de no mediar avenimiento y si se tratara de bienes inmuebles "el expropiante consignará … el importe de la valuación para el pago de la contribución territorial, que podrá acrecerse hasta en un treinta por ciento acompañando la última boleta emitida por la contribución territorial y obtendrá la inmediata posesión del bien objeto de la expropiación", el artículo 19 establecía que "notificado el propietario de la consignación, declarará el juez transferida la propiedad, sirviendo el auto y sus antecedentes de suficiente título traslativo, el que deberá ser inscripto en el Registro de la Propiedad". La violación al artículo 17 de la Constitución Nacional era flagrante. Si bien una indemnización provisional podía autorizar la desposesión del bien, nada justificaba que mediara, al mismo tiempo, la transferencia de la propiedad. La doctrina puso de manifiesto durante la vigencia de la ley derogada, el vicio de inconstitucionalidad que pesaba sobre el artículo 19 antes citado, argumentando que, en función de ese precepto, la indemnización dejaba de ser "previa" ya que el pago se realizaba después de transferida la propiedad (37). La consignación de la suma depositada por el expropiante no ocasiona, en la ley vigente, el efecto de transferir la propiedad.

Sólo se pierde la posesión, quedando facultado el expropiado para retirar la suma depositada, previa justificación de su dominio y que no pesan sobre el restricciones a la libre disponibilidad de sus bienes y sobre éstos hipotecas u otros derechos reales o embargos (artículo 23). 75. Al otorgarse la posesión judicial del bien expropiado quedarán resueltos los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un plazo de treinta días para su desalojo. Dicho plazo podrá ser prorrogado por el expropiante cuando, a su juicio, existan justas razones que así lo aconsejen (artículo 26). La expropiación en este estado de su trámite, produce efectos definitivos respecto de los terceros vinculados al expropiado. Va de suyo que el desalojo se hará efectivo sobre los ocupantes del bien expropiado con prescindencia de que detenten o no título alguno. 76. Nada ha previsto la ley respecto de la contestación de la demanda siendo, por lo tanto, de aplicación en lo pertinente el artículo 486 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Idéntica situación se plantea con la reconvención y las excepciones previas, las cuales, al no estar prohibidas, se rigen por las normas de los artículos 487 y 488 del CPCC. Reitero, que al contestar la demanda, el expropiado no se encuentra constreñido a cuestionar sólo el monto depositado pudiendo incluso impugnar la constitucionalidad de la ley calificadora de la utilidad pública, la determinación administrativa del bien a reconvenir por la expropiación total del bien en los términos del artículo 8° de la ley. 77. Como medida precautoria, el artículo 24 de la ley 21.499 prevé la anotación de la litis en el Registro de la Propiedad, quedando desde ese momento indisponible e inembargable el bien. Se trata de un precepto que tiene coma antecedente el artículo 18 de la ley 13.264, al que se le ha adicionado lo atinente a la inembargabilidad del bien. Es, por otra parte, la medida prevista en el artículo 229 del Código Procesal Civil y Comercial, el cual establece que "procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener cama consecuencia la modificación de una inscripción en el registro de la propiedad y el derecho fuere verosímil. . ." 78. Si existieren hechos controvertidas, el juez abrirá la causa a prueba durante el plazo que estime prudencial (art. 19, tercer párrafo). Este precepto, no contenido en la ley 13.264, remite a los artículos 15 y 17, los cuales reglamentan las pruebas que podrán producirse en el proceso expropiatorio a fin de valuar las distintas clases de bienes. También aquí se advierte una sensible diferencia con el régimen de la ley derogada. El artículo 15 establece que si no mediara avenimiento respecta del valar de los bienes inmuebles, la cuestión se decidirá par el juez. Este, a fin de determinar la correspondiente indemnización y sin perjuicio de otros medios probatorios, requerirá dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación el que deberá pronunciarse dentro de los noventa días. A diferencia de la ley 13.264, que guardaba silencio sobre el particular, el artículo 15 admite, además del dictamen del Tribunal de Tasaciones, la producción de cualquier otro medio probatorio. La indemnización, como se recordará, se encuentra integrada por rubros diversos entre los que se encuentra el de los "daños y perjuicios". Es obvio entonces, que para la acreditación de ese rubro, se requieren otros medios probatorios distintos que el dictamen pericial del Tribunal de Tasaciones. Para probar la existencia y cuantía de esas daños y perjuicios (por ejemplo: gastos de mudanza, sumas por despida de personal, etc.) el

expropiado podrá acudir a todos las medios de prueba que el derecho objetivo pone a su disposición. Por su parte, el artículo 17 dispone que a falta de avenimiento acerca del valor de los bienes que no sean inmuebles, se deberá sustanciar prueba pericial, sin perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas a que hace referencia el artículo 13. A esos efectos, cada parte designará un perito y el juez un tercero, salvo que los interesados -expropiante y expropiado- concordaran en la designación de uno sólo. Se ha sustituida al perito único nombrado de oficio según el régimen de la ley 13.264, tildada en algún momento de inconstitucional, admitiéndose asimismo, la intervención de las oficinas técnicas competentes que tuvieron participación al valuar el bien a los efectos del avenimiento. 79. La ley N° 189, primera en el orden nacional en materia expropiatoria, adoptó el sistema pericial para fijar la indemnización. Ello dio origen a innumerables excesos, suficientemente puestas de manifiesto por la jurisprudencia y doctrina36, ya que, salvo contadas excepciones, los peritos actuaban con una evidente parcialidad en favor de sus mandantes, expropiante y expropiado, lo cual se traducía de manera palmaria en los avalúos practicados sobre un mismo bien. Existe algún antecedente en el cual los peritos llegaron a establecer diferencias siderales: el de la actora, fijó el valor del inmueble en $ 2.720.913,98 m/n; el de la demandada, en $ 10.040.462,26 m/ n y el tercero en $ 4.818.181,05 m/n37. Todo ello determinó el demérito de los informes provenientes de los peritos por su falta de seriedad y honestidad, en muchos casos. La ley 13.264 puso término a la llamada "industria del peritaje". Para eso acudió al Tribunal de Tasaciones de la Nación al que erigió en el organismo técnico insustituible para valuar los inmuebles en la etapa judicial de la expropiación. 80. Este organismo fue creado por el artículo 74 del decreto-ley 33.405 del 11 de diciembre de 1944, ratificado posteriormente por la ley 12.922. A pesar de encontrarse instituido, no fue sino hasta 1948 en que se constituyó por primera vez. Sucesivos decretos, números 8668 del 29 de septiembre de 1961; y 4831, del 31 de mayo de 1962, le dieron la conformación preexistente al momento de la sanción de la ley 21.626. 81. Por esta norma, sancionada el 19 de agosto de 1977 y reglamentada por decreto N° 3722 del 12 de diciembre del mismo año (ver ambos textos en anexo legislativo, página...), se introdujeron fundamentales variantes en su estructura. En la actualidad, el Tribunal de Tasaciones de la Nación funciona como ente autárquico en jurisdicción de la Secretaría de Estado de Transporte y Obras Públicas del Ministerio de Economía de la Nación. Además de La personalidad jurídica pública estatal que le deviene del carácter de ente autárquico, cuenta con recursos propios constituidos con los aranceles que fije el Poder Ejecutivo Nacional, con las partidas que le asigne anualmente el presupuesto y con los restantes fondos que eventualmente se le destinen (art. 14, ley 2l.626) .

36

202 Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, páginas 168/171, Buenos Aires ,1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t. VI, página 434, Buenos Aires, 19&6. En la jurisprudencia ver CSJN: Fallos: 2o-375: "Vonder Wall e/ Fisco Nacional", sentencia del 19 de octubre de 1878; Fallos: 32-66: "Ferrocarril de Bs. As. y Rosario c /Canessa", sentencia del 13 de agosto de 1887; Fallos: 139-236: "Fisco Nacional c/ Ferrocarril Midland", sentencia del 10 de diciembre de 1923. 37 CSJN: Fallos 18l-352: "Fisco Nacional c /Unzué", sentencia del 7 de setiembre de 1938, citado por Villegas, A. Walter: Régimen jurídico de la expropiación, página 169, Buenos Aires, 1973.

Sus funciones, además de tasar los inmuebles sujetos a expropiación y dictaminar acerca de su valor en los términos de la ley 21.499, se resumen en la tasación de los inmuebles que el Gobierno Nacional, sus entidades descentralizadas y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires proyecten adquirir o enajenar y practicar, en general, todas aquellas tasaciones que le fueran requeridas por organismos nacionales, centralizados o descentralizados o por la Municipalidad de la Capital. El Tribunal esta integrado por doce miembros permanentes, todos ellos designados por el Poder Ejecutivo Nacional, los cuales constituyen tres salas integradas cada una por cuatro miembros. La designación, si bien en todos los casos es efectuada por el Poder Ejecutivo, lo es a propuesta de distintos organismos públicos y entidades profesionales. Los seis miembros designados a propuesta de organismos estatales son: uno por el Comando de Ingenieros del Ejército Argentino, uno por el Banco Hipotecario Nacional, uno por el Banco de la Nación Argentina, uno por la Secretaría de Estado de Transporte y Obras Públicas, uno por la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación y uno por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Los citados permanecen en sus funciones mientras dura su buena conducta, pudiendo ser removidos por el Poder Ejecutivo Nacional. Al igual que los miembros designados a propuesta de las entidades profesionales, no invisten representación ni mandato de los organismos que los hayan propuesto. Los restantes seis miembros duran tres años siendo designados a propuesta de las siguientes entidades profesionales: uno por la Unión Argentina de Asociaciones de Ingenieros, uno por el Instituto Argentino de Tasaciones, uno por la Federación Argentina de Sociedades de Arquitectos, uno por la Cámara Argentina de la Construcción, uno por la Federación Argentina de Asociaciones de Ingenieros Agrónomos y uno por la Federación Argentina de Agrimensores. Entre los miembros de los organismos públicos se designa al Presidente, mientras que los vicepresidentes primero y segundo son elegidos entre la totalidad de los restantes integrantes del Tribunal. 82. Como ya se ha visto, el Tribunal de Tasaciones, de acuerdo al régimen establecido por la ley 21.499, interviene en los dos procedimientos expropiatorios: extrajudicial y judicial, tratándose de bienes inmuebles. En el avenimiento, a fin de fijar el valor máximo a que alude el artículo 13. En el proceso judicial, a fin de emitir dictamen a pedido del juez competente. En esta última instancia, a los doce miembros permanentes del Tribunal se le suman dos miembros accidentales, uno en representación del expropiante y otro del expropiado. A esos efectos, ambos -expropiante y expropiado- son intimados a efectuar esas designaciones en el término de quince días bajo apercibimiento de continuar el procedimiento sin su representación. Adviértase pues, que el expropiado sólo se encuentra representado en el Tribunal durante la producción del dictamen que servirá de prueba pericial en el juicio expropiatorio, no así durante la etapa prejudicial a los fines del avenimiento. Es de lamentar que no se haya previsto su representación en esta etapa, ya que seguramente el propietario otorgaría al monto ofrecido por el expropiante un mayor grado de verosimilitud si así fuera (38). Según lo señalara, la ley 21.626, con la finalidad de agilizar el funcionamiento del Tribunal, ha previsto la distribución de sus integrantes en Salas. Cabe acotar aquí que esa 38

En el mismo sentido Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo N°. 151 16, página 45, Buenos Aires, 1977.

circunstancia tiene singular importancia atento que, conforme el artículo 4 ° de aquélla, las Salas practican y producen por sí mismas todos los dictámenes, a excepción de aquellos que servirán de prueba pericial en los juicios expropiatorios. En este último supuesto, si bien los dictámenes resultan proyectados por las Salas, son aprobados por el Tribunal en pleno. Es decir, que mientras las Salas intervienen a los efectos de la valuación para el procedimiento extrajudicial, es el Tribunal en pleno quien produce los dictámenes que tendrán el valor de prueba pericial en juicio. 83. Se .ha discutido el alcance y la eficacia de los dictámenes producidos por el Tribunal de Tasaciones. Este organismo, cuyo bien ganado prestigio le valió que el nuevo régimen expropiatorio le asignara intervención también en el procedimiento extrajudicial, cumple funciones consultivas o asesoras (39). Su participación es obligatoria en los dos tipos de procedimientos expropiatorios. Sus dictámenes son de requerimiento obligatorio para el expropiante y para el juez. Mientras en el procedimiento extrajudicial el valor asignado resulta definitivo y sólo cabrá aumentarlo en un diez por ciento tomando como base, precisamente, dicho valor, en el contencioso expropiatorio el dictamen es uno de los elementos con que cuenta el juez para fijar el monto indemnizatorio. Así, el artículo 15 admite expresamente otros medios probatorios. No obstante, al igual que durante la vigencia de la ley 13.264, el dictamen del Tribunal de Tasaciones constituirá, seguramente la base de la decisión judicial en lo que se refiere al valor objetivo del bien expropiado. No creo acertada la afirmación de A. Walter Villegas quien sostiene que la ley 21.499 quita al dictamen del Tribunal su preponderancia en la evaluación (40). La jurisprudencia ha sentado a través de diversos pronunciamientos distintas reglas que giran en general en derredor, de la conclusión que expuse. Ellas son: 1) el dictamen del Tribunal de Tasaciones tiene, en principio, importancia decisiva para la determinación del valor objetivo del bien expropiado, aunque medie disconformidad de los interesados, siempre que no existan elementos de juicio concreto y apto para revelar un error u omisión de entidad suficiente (41); 2) aunque el dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para la Corte, cuando se trata de una opinión casi unánime de carácter técnico, no cabe apartarse de ella, sin razones de grave entidad que lo justifiquen (42); 3) el dictamen, por la seriedad -garantizada por su origen- de la información obtenida adquiere particular eficacia si la demandada no proporciona elementos de juicio idóneos que persuadan de la incorrección de las cifras proporcionadas (43);

39

Ampliar en Guerrero, Dante: El Tribunal de Tasaciones, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 85/122, Buenos Aires, 1977.

40

206 Villegas, A. Walter: La ley general de expropiación N° 21.499 con relación a su precedente, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 26, Buenos Aires, 1977. En idéntico sentido que el texto, ver Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16 cuando afirma que "en los juicios que versen sobre inmuebles, la prueba fundamental seguirá siendo, sin duda, la que provenga del Tribunal de Tasaciones", página 45, Buenos Aires, 1977. 41

CSJN: "Municipalidad de la Capital c /Lucente, Francisco", sentencia del 8 de setiembre de 1972, revista La Ley, t° 148, página 354. 42 CSJN: Fallos 274-418: "Obras Sanitarias c /Garda Espina", sentencia del 17 de setiembre de 1969; ídem: Fallos: 279-116; 281-319; 283-392 43 CNFed. sala I, civ. y com. "Dirección Nacional de Vialidad c/ Gilotaux S.A.", sentencia del 28 de diciembre de 1976, revista El Derecho, t° 73, página 245.

4) de las conclusiones del Tribunal de Tasaciones no es permitido apartarse sólo por una mera discrepancia de las partes, sino cuando los motivos que se alegaran justificaran acabadamente dejarlo de lado total o parcialmente (44);

44

CNCiv. sala D "Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. C/ Testa, Juan A.", sentencia del 27 de agosto de 197.6, revista El Derecho, t° 71, página 198

5) si bien el dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para los jueces, para prescindir de la tasación practicada es necesario que se revelen errores, omisiones u otros elementos de juicio capaces de desvirtuarlo, sin que sea suficiente la disconformidad del perito propuesto por la expropiada(45). 84. En materia de alegatos, se demuestra una vez mas la "especialidad" del juicio expropiatorio. No obstante encontrarse expresamente prohibida dentro del proceso sumario la presentación de alegatos (artículo 495 del CPOC), el artículo 19 -cuarto párrafoprevé que las partes podrán alegar por escrito sobre la prueba dentro del plazo común de diez días, computados desde que el Secretario certificare sobre la prueba producida. El plazo para alegar, que en el proceso ordinario -artículo 482 del CPCC se extiende a seis días, ha sido ampliado aquí a diez días. 85. Una vez presentados los alegatos o vencido el plazo para ello, la causa se encontrará lista para ser decidida. El juez llamará autos para sentencia, debiendo pronunciar la misma dentro de los treinta días de haber quedado firme esa providencia. 86. A diferencia de la ley derogada que contemplaba en el artículo 27 la formación de incidentes -los cuales debían resolverse sumariamente, en forma verbal y actuada- la ley 21.499 guarda silencio al respecto. Estimo que ello no debe llevar a negar la posibilidad de su formación en el proceso expropiatorio reglamentado en la ley vigente. En todos aquellos aspectos en que la ley ha querido apartarse de las normas propias del proceso sumario, así lo ha expresado. El silencio no puede implicar apartamiento de las reglas ordinarias. Serán entonces, de aplicación los artículos 175 a 187 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con especial consideración del último artículo citado, el cual establece que “en los procesos sumario y sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal"(46). 87. En materia de cargo y monto de costas la nueva ley ha introducido sensibles variantes. Se ha contemplado además, lo relativo a los honorarios profesionales en los juicios expropiatorios. La ley 13.264 en su artículo 28 preveía un complejo régimen de excepción para las costas en las acciones expropiatorias, el cual fuera tildado de inconstitucional ante la justicia con suerte diversa. El citado artículo imponía el cargo de las costas al expropiante cuando la indemnización excediera de la ofrecida más la mitad de la diferencia entre la suma ofrecida y la reclamada; en el orden causado cuando el monto fijado en definitiva no excediera de esa cantidad o si fuera superior a la ofrecida, el expropiado no hubiese contestado la demanda o no hubiese expresado la suma por él pretendida; y, a cargo del expropiado, cuando la indemnización se fijara en igual suma que la ofrecida por el expropiante. Se pretendía con un régimen como el derogado evitar que los demandados entraran en reclamaciones desproporcionadas que aumentarán, aun más, el costo de la expropiación.

45

211 CNCiv. sala E "Blajean Bent, Enrique y otra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 31 de agosto de 1976, revista El Derecho, t° 71, página 196. 46 Conf. Grau, Armando E.: EI juicio de expropiación, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 142, Buenos Aires, 1977.

Hasta 1957, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la constitucionalidad de ese precepto, mas al fallar los autos "Nación Argentina c/ Luchetti, Virginio"(47) se pronunció por la tesis opuesta fundada en la violación al derecho de propiedad del expropiado por afectar su reparación integral. Dos años después, sin embargo, volvió a su anterior criterio el cual mantuvo hasta la sanción de la ley 21.499 (48). 88. El artículo 19 de la Ley 21.499 prevé que el cargo de las costas del juicio y su monto se regirán por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Queda derogado pues, aquel régimen de excepción, aplicándose de aquí en más las normas ordinarias en la materia. Cabe recordar que ya durante la vigencia de la ley 13.264, el citado artículo 28 fue aplicado sólo para las costas en primera instancia (49) y siempre que hubiere mediado contradictorio (50).

47

Fallos: 239-496, sentencia del 30 de diciembre de 1957. Fallos: 245-237: "Nación Argentina c /SRL. Industrial, Financiera Agrícola, Ganadera SIFAG", sentencia del 23 de noviembre de 1959. Este criterio fue reiterado posteriormente en Fallos: 245-252; 247-287; 247-686; 248-139; 250-738; 250-842. 49 CSJN: Fallos: "Consejo Nacional de Construcciones Antisísmicas y de Reconstrucción de San Juan c /Garela de López, Matilde", sentencia del 3 de setiembre de 1969, revista Jurisprudencia Argentina 1969-IV, página 464. 50 CNCiv. sala B, sentencia del 5 de julio de 1971, revista La Ley, t° 147, página 695; CNFed. Bahía Blanca: "Dirección Nacional de Vialidad C /Leguizam6n, Nicomedes", sentencia del 31 de mayo de 1976, revista La Ley 1976-D, página 55, con nota de Canasi, José: Las Costas en el juicio de expropiación. 48

La nueva disposición ha merecido juicios dispares. Mientras Marienhoff sostiene que se trata de un criterio claro y razonable, (51) Oyhanarte expresa que la aplicación de las normas del código procesal desfavorecen al expropiador (52). No puede negarse que frente a la especialidad del juicio expropiatorio, la norma del artículo 19 puede ser calificada de insuficiente pues, si bien de acuerdo al artículo 68 del CPGC el cargo de las costas corresponde al vencido, ¿quién es el "vencido" en un juicio expropiatorio? ¿Es el expropiante, a quien se le transfiere la propiedad del bien? ¿Es el expropiado que sólo pretende un resarcimiento integral, justo, actual y previo? Considero que cabe sentar el principio general que las costas quedaran a cargo del expropiante para no vulnerar la integridad del resarcimiento asignada al propietario. Cabe empero, una excepción en el supuesto en que el expropiado impugne, sin éxito, la declaración legislativa de utilidad pública. Aquí será razonable imponer las costas al vencido (53). 89. En general, los honorarios profesionales no se regulaban baja la vigencia de la ley 13.264, por las normas del respectivo arancel. Numerosa jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación era coincidente en ese sentido (54). La inaplicabilidad no era, sin embargo, absoluta. La escala del respectivo arancel era tenida en consideración como una pauta orientadora, quedando en suma, liberada al criterio del juzgador, la determinación de los montas correspondientes en función de la importancia y eficiencia de los trabajos realizados y de las particulares circunstancias del caso. Ello en la práctica desembocaba en una reducción más a menos variable con respecto a las tasas aplicables según el arancel. Nada justificaba este proceder que, afortunadamente, a partir de la sanción de la ley 21.499 y para las causas regidas por esta norma, debe ajustarse a las disposiciones comunes en la materia. 90. Sin apartarse del artículo 496 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el artículo 19, en su quinto párrafo, establece que el plazo para dictar sentencia será de treinta días cantados a partir del momento en que quedare firme la providencia de autos para sentencia. Su contenido, además de encuadrarse en las disposiciones del artículo 163 del CPCC, se adecuara a las pretensiones planteadas en el procesa. Si el expropiado impugnó la constitucionalidad de la ley calificadora de la utilidad pública y esa pretensión es admitida, la expropiación no seguirá su curso al carecer de sustento normativo. En caso contrario, el proceso continuará hasta lograr la transferencia de la propiedad y el pago de la indemnización. Si el expropiado, en cambio, cuestiona el monta consignado por el expropiante, la sentencia fijará la suma que le corresponda en concepto de indemnización. Las sentencias contra el Estado en un juicio expropiatorio son ejecutorias. En esta materia, resulta inaplicable el precepto del artículo 79 de la ley 3952 por el cual las sentencias contra la Nación son meramente declarativas. No obstante el silencio de la ley 13.264 51

217 Marienhoff, Miguel S.: La nueva Ley Nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 28 Buenos Aires, 1977. 52 Oyhanarte, Julio: Aspectos del nuevo régimen expropiatorio, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 15/16 página 45, Buenos Aires, 1977. 53

Conf. Borda, Guillermo: Balance provisional de la nueva ley de expropiaciones, revista El Derecho, t° 72, página 706.

54

Ver revista El Derecho, t° 43, página 787.

sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se había pronunciado durante la vigencia de las anteriores leyes expropiatorias por la tesis que resulta congruente con la Constitución Nacional (55). De admitirse el carácter declaratorio de la sentencia contra el expropiante, el artículo 17 de la Constitución Nacional quedaría convertido en letra muerta. Pronunciada la sentencia, el juez determinará el plazo dentro del cual el expropiante deberá hacer efectivo el pago de la indemnización. La ley nada dice al respecto; empero, las precedentes judiciales mayoritarios señalan que el plazo generalmente acordado es de treinta días. Este temperamento ha sido estimado razonable teniendo en cuenta el carácter sumario del proceso (56).

55

Fallos: 186-15l: "Nación Argentina c/ Bianchi", sentencia del 13 de marzo de 1940. Del mismo tribunal ver Fallos :211-1547; 214-420; 240-382; 241-382. 56 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 337, Buenos Aires, 1973. En el orden provincial, algunas legislaciones silencian toda referencia al respecto, mientras que otras fijan plazos diversos. por ejemplo: ley 570 (Pcia. de Bs. As.) -45 días; ley 1487 (Pcia. de Corrientes) -45 días; ley 3018 (Pcia. de Jujuy) -no menos de 60 días; ley 804 (Prov. del Neuquén) -no menos de 60 días.

91. Tanto el expropiante como el expropiado podrán interponer contra las resoluciones judiciales todos los recursos que legisla el Código Procesal Civil y Comercial. Entre estos se encuentra el recurso de apelación en tercera instancia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando la Nación sea parte, directa o indirectamente, y el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a $ 200.000.000. Este último monto, que fuera fijado por la ley N° 21.708, queda sujeto a la actualización que semestralmente efectuará la Corte Suprema, con arreglo a los índices oficiales de precios mayoristas no agropecuarios (art. 49). Para la procedencia de este recurso no es indispensable pues, que actúe la Nación directamente pudiendo hacerlo indirectamente a través de algunos de sus entes descentralizados. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia declaró, en una oportunidad, la procedencia de este recurso deducido por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (57). A los efectos del cómputo del monto fijado como límite por la ley reglamentaria del recurso, la desvalorización monetaria y los intereses, en virtud de la modificación introducida por la ley 21.499, no se consideran como meros accesorios sino integrantes de la indemnización (58). También, cada una de las partes, podrá acudir en los términos de la ley 48, al recurso extraordinario de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 92. La ley derogada nada establecía sobre desistimiento del juicio expropiatorio, reglamentando si el abandono. Ambas figuras se diferencian claramente: mientras el desistimiento sólo puede producirse en un proceso ya iniciado, el abandona supone, precisamente, la falta de promoción del proceso o juicio expropiatorio. EI desistimiento de la acción, o del proceso como lo llama el artículo 304 del Código Procesal Civil Comercial de la Nación, se traduce en un acto del demandante que implica un modo anormal de terminación del mismo. EI abandono demuestra la inacción del expropiante que no promueve el proceso contenciosoexpropiatorio dentro de ciertos plazos. El artículo 29 faculta al expropiante a desistir de la acción en tanto la expropiación no hay a quedado perfeccionada, siendo las costas a su cargo. El mismo artículo, como se recordará, establece que la expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme (inscripta en el caso de los bienes inmuebles, conf. art. 32), toma de posesión y pago de la indemnización. Ante la falta de un precepto específico, la doctrina anterior a la ley 21.499 no coincidía en sus afirmaciones. Mientras Villegas Basavilbaso sostenía que el desistimiento era procedente hasta que el expropiante hubiere tomado posesión del bien (59), Marienhoff postulaba que sólo el perfeccionamiento de la expropiación mediante el pago de la indemnización definitiva y la toma de posesión impedían el desistimiento (60). No debe olvidarse que conforme el régimen prevista por la ley 13.264, y contrariando las disposiciones del artículo 17 de la Constitución Nacional, la consignación de un depósito provisorio notificado al propietario, determinaba la transferencia de la propiedad (art. 19).

57

Fallos: 225-532: "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Máspero", sentencia del 7 de mayo de 1953. 58 Conf. Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiación, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 22, Buenos Aires, 1977. 59 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 445, Buenos Aires, 1956. 60 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 344/346, Buenos Aires, 1973.

La nueva ley ha ajustado su normativa a la Ley Suprema y consecuentemente, el desistimiento es admitido hasta el perfeccionamiento de la expropiación. La mera posesión del bien y el depósito de una suma provisoria no impiden, en la legislación vigente, el desistimiento de la acción por el expropiante. La reglamentación de esta figura en la ley 21.499 ha merecido, empero, diversas críticas que considero infundadas. Se ha dicho que no resulta claro si el desistimiento es de la acción o del derecho. Se agrega que si fuera de la acción podría darse el caso que nunca se operara el abandono puesto que el Estado podría iniciar y desistir acciones sin límite (61). Resulta evidente que no se ha advertido que la expropiación no trasunta el ejercicio de un derecho sino de una potestad que de por si es irrenunciable. Nunca podrá el Estado desistir de un derecho que no tiene. En el supuesto expropiatorio, ejerce una potestad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó en una oportunidad que la expropiación es el ejercicio de una potestad irrenunciable (62). Si, como consecuencia del desistimiento llevado a cabo por el expropiante, se ocasionaran perjuicios al propietario, éste tendrá

61 62

Ver La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 144, nota 13), Buenos Aires, 1977. Fallos: 238-335: "Esquivillón de Igón c/ Nación Argentina, sentencia del 5 de agosto de 1957.

derecho a ejercer las acciones legales correspondientes para, obtener el respectivo resarcimiento. Tal sería el caso del desistimiento que se planteara en un juicio expropiatorio, en el cual el expropiante ha obtenido la posesión provisional del bien. Si al recuperar el propietario dicha posesión, se comprobaran los daños derivados de la situación anterior, él podrá accionar contra el expropiante. Así lo reconoció últimamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresando que esa solución guarda armonía con la finalidad y naturaleza del instituto expropiatorio, al par que respeta las garantías constitucionales establecidas en favor de los particulares (63). 93. La caducidad o perención de la instancia, a través de la cual se sanciona la inactividad procesal del actor por un tiempo determinado, tiende a abreviar los trámites y términos para finiquitar los juicios y poner una barrera a los pleitistas temerarios y de mala fe (64). La ley 13.264 nada había previsto acerca de la caducidad de la instancia en los juicios expropiatorios. Ello determinó que la doctrina se mostrara dividida. Un sector estimaba que la perención era procedente ante el mero transcurso de los términos o plazos correspondientes (65). Se argumentaba, entre otras razones invocadas, que resultaba injustificado otorgar al expropiante el privilegio de eximirlo de las sanciones procesales que la legislación establece para los morosos en la impulsión del proceso (66). En la tesis opuesta militaban Marienhoff y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esta, en diversos pronunciamientos, efectuó una distinción fundamental: si el expropiante había tomado posesión del bien, la caducidad era improcedente; por el contrario, si no había mediado desapoderamiento podía disponerse la perención de la instancia (67). Esta conclusión se basaba en que existiendo desapoderamiento, la cuestión quedaba reducida a determinar el valor del bien expropiado, no resultando arbitrario -a juicio del Alto Tribunal- asimilar el trámite judicial por expropiación a las actuaciones sobre ejecución de sentencia, las cuales han sido excluidas del régimen de caducidad (art. 8°, ley 14.191 - art. 313, inciso 1° CPCC). La ley 21.499 en su artículo 30 adopta la solución que había predominado en la jurisprudencia. Establece la improcedencia de la caducidad de la instancia cuando el expropiante, en el juicio expropiatorio, hubiera tomado posesión y el expropiado sólo cuestionare el monto de la indemnización. Complementando esta disposición, el artículo 52 veda al propietario la acción de expropiación irregular cuando, luego de obtenida la posesión judicial del bien, el expropiante paralice o no active los procedimientos. En este caso, no siendo posible disponer la caducidad de la instancia atento lo prescripto por el artículo 30, al expropiado le restará impulsar el juicio de expropiación (68). Resumiendo 63

"Gobierno Nacional c/ Las Palmas del Chaco Austral S.A.", sentencia del 8 de mayo de 1975, revista El Derecho, t° 65, página 262. 64 Conf. Dromi, José Roberto: El juicio de expropiación y la procedencia de la perención de la instancia, revista Jurisprudencia Argentina, Doctrina serie contemporánea, 1969, página 327. 65 Canasi, José: Tratado teórico práctico de la expropiación pública, t° II, página 711, Buenos Aires, 1967, Dromi, José R.: El juicio de expropiación y la procedencia de la perención de la instancia, revista Jurisprudencia Argentina, Doctrina serie contemporánea, 1969, página 327. 66 Dromi, José R.: El juicio de expropiación y la procedencia de la perención de la instancia, revista Jurisprudencia Argentina, Doctrina serie contemporánea, 1969, página 328. 67 Fallos: 240-370: "Administración Gral. de Vialidad Nacional c/ Revazenhi", sentencia del 25 de abril de 1958; 250-602: "Loperena c/ Provincia de La Pampa", sentencia del 30 de agosto de 1961; 262-199: "Nación Argentina c/ Sánchez Llamas", sentencia del 21 de julio de 1965 68 CSJN: "Provincia de Buenos Aires c /Bonabello, R.", sentencia del 2 de diciembre de 1971, revista EI Derecho, t° 43, página 566.

pues, antes de la posesión judicial es procedente la caducidad de la instancia y eventualmente, la acción de expropiación irregular. Luego de obtenida aquella, no corresponde ni la caducidad de la instancia ni la acción de expropiación irregular.

CAPITULO OCTAVO PLAZO DE LA EXPROPIACIÓN 94. EI abandono. Presupuesto. 95. EI abandono y su relación con la caducidad, el desistimiento y la retrocesión. Semejanzas y diferencias. 96. Régimen de la ley 21.499 con relación a su precedente 13.264. 97. Excepciones al abandono: diversos supuestos. 98. Efectos que produce. Situación del expropiado frente a los terceros: dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. Mi opinión. 99. La expropiación diferida: razones que fundamentaron su inclusión en la ley 21.499. Antecedentes. 100. Su reglamentación en las leyes 20.139 y 21.499: diferencias. 101. Recae sólo sobre bienes inmuebles. Inaplicabilidad del abandono. 102. La calificación legislativa. Declaración del expropiante. Fijación del valor: interviene el Tribunal de Tasaciones. 103. EI avenimiento en la expropiación diferida: su régimen singular. Actualización del valor. Procede el plus del diez por ciento. 104. ¿Qué sucede si el propietario no acepta la tasación ofrecida? Fijación judicial del valor: normas aplicables. 105. ¿Cuándo pone fin el expropiante al diferimiento? Reglas aplicables. 106. Facultades del propietario durante el diferimiento. Obligación de los escribanos. Valoración de la solución legislativa.

94. La institución del abandono no se vincula al proceso expropiatorio ya que su presupuesto básico es, precisamente, la falta de iniciación del respectivo juicio por el expropiante. Supone una inercia del Estado que, contando con una ley calificadora de utilidad pública, deja transcurrir ciertos plazos sin promover la acción judicial. 95. Debe diferenciarse el abandono de la caducidad o perención de la instancia, del desistimiento y de la retrocesión. El abandono y la caducidad tienen en común la inacción del expropiante, pero mientras el primero, como se señaló, supone la falta de promoción del juicio, la restante se opera dentro del proceso judicial. En idéntico sentido, el desistimiento se produce al igual que la perención o caducidad dentro del juicio o litis, manifestándose a través de un acto concreto por el cual se deja sin efecto la acción promovida. La retrocesión, en cambio, tiene lugar cuando el expropiante da al objeto expropiado un destino diferente al que fuera previsto por el legislador o bien cuando no le asigna destino alguno. Mientras la retrocesión requiere inexcusablemente para su procedencia un juicio concluido, el abandono, por el contrario, sólo se configura cuando, reitero, el proceso no se ha iniciado. 96. El artículo 33 de la ley 21.499, incluido en el Título VI, denominado "plazo de la expropiación", prevé la reglamentación del abandono. Lamentablemente, el anteproyecto original preparado por La Comisión designada al efecto, fue modificado durante alguna etapa de su tramitación sustituyéndose la expresión "abandono de la expropiación" por la desafortunada "plazo de la expropiación" que genera mayores dudas y confusiones que la anterior, la cual contaba con arraigo en la legislación nacional (69).

69

Ver Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 32, Buenos Aires, 1977.

Las modificaciones que se advierten en la nueva redacción con relación al artículo 29 de la ley 13.264, no alteran mayormente la regulación de esta figura. Se ha variado el punto de partida para el cómputo de los diversos plazos. En el régimen derogado, dicho cómputo se realizaba desde el momento de "sancionada" la ley (art. 29). En la actualidad, los plazos de dos años (cuando la expropiación afecte a bienes individualmente determinados), cinco años (en el supuesto de expropiarse bienes comprendidos dentro de una zona determinada) y diez años (cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica), se computan a partir de la vigencia de la ley que autoriza la expropiación. En el caso de los bienes incluidos en una enumeración genérica se ha suprimido además, la última parte del anterior artículo 29 que aludía a los bienes "cuya adquisición por el sujeto expropiante pueda postergarse hasta que el propietario modifique -o intente modificar- las condiciones físicas del bien". 97. EI artículo 33 vigente contempla dos excepciones a la aplicación del abandono que ya se encontraban previstas en la ley 13.264: 1) cuando mediare una ley especial que establezca disposiciones contrarias (tal el caso de los decretos-leyes números 31.090/44 y 7865/46 que facultaron al Poder Ejecutivo a disponer la expropiación de casinos "cuando así lo creyera oportuno") (70); 2) en los supuestos en que las leyes orgánicas de las municipalidades autoricen a estas a expropiar la porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las respectivas ordenanzas. El artículo 34 de la ley, que reglamenta la llamada "expropiación diferida", ha incluido, de manera novedosa, un tercer supuesto en el cual las normas sobre abandono resultan inaplicables. 98 .El efecto primordial del abandono se traduce en la imposibilidad que se produzca, después de vencidos los respectivos plazos, el desapoderamiento de los bienes alcanzados por la ley no ejecutada. Si el proceso no es promovido dentro de los plazos legales, dice Villegas Basavilbaso, la declaración de utilidad pública, por voluntad del legislador, es inexistente, y, por lo tanto, los bienes que aquella afectaba, han cesado de ser expropiables; al fenecer esos plazos, los bienes no pueden ser desapoderados (71). A pesar que resulta clara la situación del expropiado frente al expropiante que luego de vencidos los términos legales pretendiera impulsar el juicio expropiatorio (supuesto en el cual el propietario podría oponerse al progreso de la acción invocando la figura del abandono), ¿cuál es su situación frente a los terceros, teniendo en cuenta el estado de indisponibilidad que estos eventualmente invocarían creando así una limitación o restricción a su derecho de propiedad? Así, por ejemplo, es factible que a pesar de haber transcurrido los respectivos plazos, el propietario que pretende disponer de su propiedad originariamente afectada a la utilidad pública, se encuentre ante cierta "reticencia" de los terceros quienes, seguramente, otorgarán mayor crédito a la ley que a la palabra del titular del bien. ¿Cómo logra éste esclarecer su situación ante esos terceros? La doctrina no considera este supuesto que encierra una obvia importancia. La Procuración del Tesoro de la Nación se pronunció en dos oportunidades sobre el particular con soluciones disímiles. En una ocasión, aconsejó la sanción de una ley que derogara la que dispuso la expropiación (72), y en la restante, sostuvo que la no iniciación del juicio expropiatorio dentro del plazo establecido por la ley 13.264, autorizaba al expropiado a 70

Véase Procuración del Tesoro de la Nación: Colección Dictámenes: t° 81, página 39. Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 446/447, Buenos Aires, 1956. 72 Colección Dictámenes: t° 65, página 79. 71

pedir del Poder Ejecutivo el reconocimiento, por decreto, que el Estado Nacional no había promovido el juicio dentro del término legal significando ello el abandono de la expropiación (73). Creo que esta última es la solución correcta. No se requerirá una ley derogatoria de la que declarará la utilidad pública, ya que su mandato ha caducado por voluntad de otra ley. Será suficiente pues, un Decreto del Poder Ejecutivo que declare configurado el abandono. 99. Otra de las innovaciones que la ley general sobre la materia incluye en su articulado, es la reglamentación de la figura denominada "expropiación diferida", o como la llama la ley "reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida". Fue incorporada al anteproyecto originario, como explica Marienhoff, a pedido de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La Comisión no encontró inconvenientes en su regulación "1°) porque por esa vía se ha ganado en lo atinente a la unidad del régimen expropiatorio, ya que se ha evitado, o tratado de evitar, que haya un régimen general de expropiación y otro especial para la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires o para cualquier otra repartición del Estado que deba llevar a cabo obras similares; 2°) porque el referido sistema de expropiación diferida, dada la forma en que aparece expresado en la ley, respeta escrupulosamente las garantías constitucionales" (74). La magnitud y costo de las obras destinadas a satisfacer los requerimientos impuestos por el prodigioso desarrollo urbano pueden determinar como inconveniente, cuando no imposible por razones financieras, el desapoderamiento inmediato y simultáneo de todos los bienes calificados de utilidad pública. En esos casos, lo prudente es individualizar los bienes que serán afectados de manera inmediata y someter el resto a un régimen que permita a la vez, su pronta utilización en el momento oportuno y hasta entonces, la libre disponibilidad a sus propietarios. Este fue, por otra parte, el objetivo que tuvo en miras la ley 20.139 sancionada en 1973 y relativa a la expropiación de bienes para la ejecución de las obras de Salto Grande, la cual contemplará por primera vez en el derecho argentino, la figura de la expropiación diferida. (75). El mensaje de elevación del proyecto que luego fuera convertido en ley, ilustraba sobre ese aspecto en estos términos: ". . . Se prevé que en aquellos casos en que los inmuebles no sean necesarios en forma inmediata, el propietario podrá optar por permanecer en el mismo, acogiéndose al régimen de expropiación diferida contenido en el artículo 3°. Se procura así no desalojar los inmuebles sino cuando el estado de las obras lo exija, con lo cual se permitirá que muchas explotaciones rurales continúen hasta comienzos del año 1978 en que empezará el embalse del agua. . ." La importancia de este instituto es obvia. Se convierte en un instrumento adecuado para conciliar el interés público -representado por la conveniencia de llevar adelante una obra en etapas sucesivas- con los derechos de los propietarios afectados quienes pueden continuar con la utilización de sus bienes hasta el momento en que el expropiante los requiera. Nos demuestra, asimismo, el permanente esfuerzo de los juristas para dar solución a los problemas emergentes del desarrollo comunitario dentro de límites que impliquen el resguardo de los derechos individuales. Por ello, y fuera de alguna objeción que merece la reglamentación legal de esta figura, la expropiación diferida marca un nuevo 73

Colección Dictámenes: t° 90, página 358. Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 14, Buenos Aires, 1977. 75 Sancionada el 6 de febrero de 1973, publicada en el Boletín Oficial el, día 16 del mismo mes y año. 74

hito en el proceso de transformación de la institución expropiatoria. Significa pues, un acierto su incorporación a la ley 21.499. 100. La reglamentación de la expropiación diferida en la ley vigente, si, bien encuentra su antecedente en el régimen establecido por la ley 20.139, difiere de ésta en diversos aspectos que la singularizan. Las diferencias más significativas son las siguientes: 1) el sistema instituido por la ley 20.139 lo era en favor del expropiado; era éste quien podía optar por permanecer en el inmueble siempre que la marcha de las obras no exigiera la desposesión inmediata (art. 3°). Por el contrario, la expropiación diferida en la ley 21.499 faculta al expropiante a solicitar la desposesión cuando necesitare disponer en forma inmediata del inmueble (art. 34, inc. d); el diferimiento juega, pues, en su favor; 2) el régimen de la ley 20.139 era de carácter especial, destinado exclusivamente a las expropiaciones que se llevaren a cabo como consecuencia de la ejecución de las obras de aprovechamiento del río Uruguay, en la zona de Salto Grande. El régimen de la reciente ley nacional es de carácter general, si bien su alcance es puramente local; 3) en la ley 20.139, a pesar de no encontrarse previsto expresamente ningún plazo máximo para el diferimiento, implícitamente el mismo surgía de la fecha en que se produciría el embalse del agua: comienzos de 1978. Por el contrario, la ley 21.499 ha regulado la expropiación diferida sin límite temporal alguno. Este último ha sido uno de sus aspectos más cuestionados (76); 4) en la ley 20.139, el ajuste por desvalorización monetaria se realiza de acuerdo a la evolución del costo de vida desestacionalizado que fija el Instituto Nacional de Estadística y Censos (art. 3°, inc. d). El artículo 20 de la nueva ley nada establece sobre el particular. 101. La expropiación diferida recae sólo sobre bienes inmuebles. Es que será este tipo de bienes el que, con toda seguridad, se destinará a la construcción de las obras de infraestructura vial necesarias en toda urbe moderna. En la expropiación no diferida, la decisión de consumar la expropiación tiene un límite temporal representado por los plazos fijados en materia de abandono. Esta figura, cuyo objetivo es eliminar la amenaza de una expropiación sine die, no es aplicable en materia de expropiación diferida. Así lo prescribe el artículo 34 de la ley. Ello ha determinado que un autor se pronunciara por la inconstitucionalidad de esta norma, basado en que la Constitución Nacional "faculta al Estado a tomar la propiedad para satisfacer la utilidad pública, pero no a privar al propietario sine die del ejercicio de sus derechos" (77). Tal como lo señalare más adelante, el expropiado a pesar de no contar a su favor con la institución del abandono dispone, dentro de ciertas condiciones, de una acción de expropiación irregular para salvaguardar su derecho de propiedad. 102. El proceso de la expropiación diferida se inicia, al igual que en los restantes casos, con la calificación legal de utilidad pública. EI legislador, en esta hipótesis, además de 76

Véase La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 60 (nota n) y 72 (nota h), Buenos Aires, 1977; Mancuso, Francisco y Berizonce, Roberto O.: La expropiación diferida. Reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida calificados por ley formal, en revista Jurisprudencia Argentina, 1977-III, página 736 y siguientes. 77 Villegas, A. Walter: La ley general de expropiaciones N° 21.499 con relación a su precedente, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 31, Buenos Aires, 1977.

declarar sujetos a expropiación a los respectivos bienes, calificará a las obras o planes como de ejecución diferida. Tratándose de una calificación con alcance genérica, el expropiante deberá individualizar aquellos inmuebles que se requerirán de inmediato y las que quedarán reservadas bajo el régimen del diferimiento. Mientras los primeros serán desapoderados sin dilación, los restantes continuarán en poder de sus propietarios hasta que el expropiante los requiera. Determinados pues los inmuebles que quedan sujetos al diferimiento expropiatorio, el expropiante a fin de valuar dichos bienes solicitará el dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación. Así lo establece el articulo 34, inciso a). Tasado el bien objeto de expropiación diferida, el valor asignado debe ser comunicado de modo fehaciente al propietario. Este, que no se encuentra obligado a expedirse, puede pronunciarse por la aceptación a por la denegatoria de la suma ofrecida dentro del plazo que seguramente establecerá el mismo expropiante. A pesar que la ley no ha establecido nada al respecto, es doble suponer que el expropiante fijará ese plazo ya que será recién a su vencimiento, en caso de silencio del propietario, cuando se encontrará habilitado para iniciar la acción judicial prevista por el inciso c) del artículo 34. 103. En el régimen de la expropiación diferida también tienen aplicación los dos procedimientos expropiatorios tradicionales: el avenimiento o cesión amistosa y el judicial o contencioso expropiatorio. EI avenimiento en la expropiación diferida presenta una característica que lo diferencia de aquel que es empleado en la expropiación "inmediata". Mientras en ésta, el acuerdo de voluntades entre expropiante y expropiado se encuentra sujeto a la aprobación del Poder Ejecutivo (art. 32), en la expropiación con diferimiento se requiere la intervención del juez quien homologará el acuerdo celebrado (art. 34, inciso b). Va de suyo que no obstante el silencio de la ley, será juez competente el que resulte por aplicación de la regla contenida en el artículo 21 de la ley. La intervención del juez se producirá a pedido de cualquiera de las partes interesadas, es decir, expropiante o expropiado. Una vez homologado el convenio, el valor atribuido al bien es considerado firme para ambas partes. Mas ello no implica que ese monto sea rígido, insusceptible de variación alguna. La ley ha previsto que dicho valor se podrá reajustar sólo de conformidad a lo prescripto en el artículo 10. Al emplear el término "sólo", es evidente la intención del legislador de excluir toda nueva tasación (78). La variación del monto fijado por el Tribunal de Tasaciones, aceptado por el propietario y homologado por el juez, únicamente se obtendrá a través del cómputo de la desvalorización monetaria. Puesto que la ley tampoco aquí ha fijado las pautas o criterios que se tomarán en cuenta para efectuar el ajuste por depreciación monetaria, cabrá concluir que tendrá también aplicación, en esta modalidad expropiatoria, el "prudente arbitrio judicial". Debe entenderse que en el supuesto de concretarse el avenimiento, automáticamente el valor asignado al bien se incrementará en un diez por ciento, por todo concepto, conforme lo dispone el artículo 13. Esta interpretación es la que se ajusta a la finalidad que impulsó al legislador a establecer ese plus en el caso del procedimiento prejudicial. Son de aplicación aquí las consideraciones que efectuará en el capítulo sexto, número 58. A ellas me remito. 78

Cassagne, Juan Carlos: Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecución diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 59, nota 1) Buenos Aires, 1977.

104. El inciso c) del artículo 34 contempla la hipótesis de falta de avenimiento. Establece que "si el propietario no aceptara el valor de tasación ofrecido, el expropiante deberá solicitar judicialmente

la fijación del valor del bien, de conformidad con las normas de los artículos 10 y 11". Dado que, como ya lo señalara, no surge de ningún precepto de la ley la obligación del propietario de expedirse acerca del ofrecimiento efectuado por el expropiante, el citado inciso c) debe ser interpretado en el sentido que el expropiante se verá en la necesidad de solicitar ante la justicia la fijación del valor del bien no sólo cuando el propietario no acepte su oferta sino, además, cuando este no se pronunciare dentro de los plazos previstos por aquél. Por otra parte, el propietario puede haber rechazado la fijación amigable del valor del bien por su pretensión de impugnar ante la autoridad judicial la ley calificadora de la utilidad pública y del diferimiento, así como la individualización administrativa del inmueble o la superficie del bien. Para la fijación del valor del bien, la ley remite a los artículos 10 y 11. Son de aplicación pues, las normas comunes en materia de expropiación no diferida. Teniendo en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 11, el propietario sólo será: indemnizado de las mejoras necesarias luego de la calificación legal, es de lamentar que la ley no haya previsto un régimen especial para las mejoras efectuadas en los bienes sujetos al diferimiento expropiatorio. Es que por aplicación de las normas comunes, el propietario de un inmueble, sometido a esta modalidad, sólo tendrá derecho a ser resarcido de las mejoras necesarias aún en el caso de que la expropiación se consume tal vez veinte o treinta años después de la calificación legislativa. No es aventurado suponer que durante tan largo lapso, el titular del bien haya introducido al mismo otro tipo de mejoras, las cuales, sin embargo, no son reconocidas por la ley (79). El proceso judicial iniciado por el expropiante tiene como finalidad inmediata la "fijación del valor del bien" (inciso c). A diferencia de lo que ocurre en la expropiación no diferida, el expropiante no pretende, en principio, el desapoderamiento del bien. Otra diferencia importante se puede apuntar entre el juicio de expropiación diferida y el que se promueve en los casas ordinarios. En estos, y de conformidad a la regla contenida en el artículo 20, el valor del bien se establece, al momento de la desposesión. En cambio, en la expropiación con diferimiento puesto que no existe desposesión del bien ya que el permanece en manos de su propietario, el valor se fija al momento del dictamen del Tribunal de Tasaciones, siendo reajustado hasta el efectivo pago. También a diferencia de lo que sucede en la expropiación "inmediata", el expropiado -salvo en la hipótesis del inciso e)- no percibe el valor asignado. Sólo lo hará efectivo y hasta ese momento se reajustará, cuando el expropiante necesitare tomar posesión de inmediato del bien. 105. Este es el supuesto contemplado por el inciso e) del artículo 34. Aquí la ley prevé un supuesto que pone fin al diferimiento. Si el expropiante antes que se dicte sentencia requiriera el inmueble, se procederá conforme lo establecen los artículos 22, 23 y 24 de la ley. El expropiante consignará pues, la suma fijada por el Tribunal de Tasaciones y obtendrá así la posesión del inmueble. El expropiado podrá retirar esa suma, perdiendo a partir del momento de la anotación de la litis en el Registro de la Propiedad, la disponibilidad del bien. Dictada sentencia, el titular del bien percibirá la indemnización definitiva, representada por el valor fijado por el juez con la deducción de la suma consignada y percibida, actualizándose la diferencia hasta el momento del efectivo pago.

79

En el mismo sentido, ver Reiriz, María Graciela: La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 72, nota i), en especial página 75, Buenos Aires, 1977.

106. La expropiación diferida se caracteriza por la falta de desposesión del bien, el cual sigue en poder de su propietario. Este puede disponer de el libremente hasta el momento en que el expropiante necesitare tomar posesión. El inciso f) supone que la expropiación no se va a concretar en forma inmediata, es decir, que el expropiante no requerirá el bien sino transcurrido un plazo prolongado. Así, permite al expropiado transferir libremente el inmueble a terceros con la condición que el adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado, en el caso de encontrarse determinado. Por ello, es que prescribe que una vez fijado ese valor, el mismo será comunicado de oficio por el juzgado interviniente por el expropiante -según se haya iniciado o no el juicio expropiatorio- al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda. Los escribanos intervinientes en las operaciones de transferencia de inmuebles sometidos al régimen de la expropiación diferida, se encuentran obligados a dejar expresa constancia en las escrituras respectivas, del conocimiento de la afectación o del consentimiento del valor firme por parte de los terceros adquirentes, según sea el caso. Estos suceden a los propietarios en todos los derechos y obligaciones relativas al inmueble resultando a partir del momento de la inscripción de la transferencia, acreedores del expropiante por el total de la indemnización. A pesar de la sana intención del legislador de permitir la disponibilidad del bien, parece realmente poco probable que el propietario pueda transferir "libremente" el inmueble en condiciones normales. Debe advertirse que el tercero adquiere un bien que se encuentra sujeto a una expropiación pendiente de concreción. Esa adquisición, por otra parte, si el bien tiene atribuido un valor firme, supone consentimiento del mismo. Ese valor sólo, podrá ser reajustado conforme la depreciación monetaria. Todo ello lleva a preguntar: salvo que actúe con ánimo de liberalidad, ¿dónde puede estar cifrada su expectativa de lucro? Si el titular del bien al tratar de disponer del mismo se encuentra frente a una situación de "evidente dificultad o impedimento" para hacerlo en condiciones normales (art. 51, inciso b), podrá acudir a la acción de expropiación irregular. En este supuesto, es el expropiado quien pone fin al diferimiento. (80)

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Conf. Cassagne, Juan Carlos: Expropiación: causa, sujeto y objeto. Las obras o planes de ejecución diferida, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 59/61, Buenos Aires, 1977.

CAPITULO NOVENO LA RETROCESIÓN 107. Vigencia de la causa expropiatoria. La retrocesión en el derecho nacional desde la ley 189 hasta la ley 21.499. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 108. Terminología. Concepto. 109. Naturaleza jurídica de la retrocesión: acción procesal, derecho o acción real administrativa. 110. Supuestos en que procede la retrocesión. 111. Cambio de destino: distintas hipótesis. ¿Cuándo existe jurídicamente cambio de destino? Casos en que no procede la retrocesión; por no existir dicho cambio. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 112. Cambio de destino luego de haberse satisfecho la utilidad pública. La solución legal. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 113. Destino frustrado. Distinción con el abandono. Límite establecido por la ley a la inactividad del expropiante. 114. Objeto de la retrocesión. Principio. Caso de los bienes consumidos. 115. Retrocesión de una parte del bien expropiado. 116. Los sujetos activo y pasivo de la retrocesión. Régimen legal. El sucesor a titulo singular no esta legitimado activamente para, promover la acción de retrocesión. Cuestión acerca del sujeto pasivo si el expropiante fue un particular. 117. La retrocesión procede también si la expropiación se consuma mediante avenimiento. Se puede obtener tanto por cesión amistosa como por acción judicial. Descuido de la ley al reglamentar el procedimiento extrajudicial. Solución propuesta. 118. En materia de cambio de destino se requiere el reclamo administrativo previo. Normas aplicables. La intimación fehaciente en el caso de no haberse asignado destino alguno. Distintas hipótesis que puedan plantearse como consecuencia de la intimación. Soluciones propuestas. 119. El juez competente en la retrocesión promovida por la vía judicial. Distintos supuestos. El procedimiento aplicable y la naturaleza de la litis. 120. Los presupuestos exigidos por la ley para la procedencia de la acción de retrocesión. La cuestión acerca del perfeccionamiento de la expropiación. 121. Efectos de la retrocesión. Devolución por el accionante de la suma recibida. No se exige consignación. 122. La actualización del monto a reintegrar. Valoración de la solución legislativa. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: su evolución. La doctrina y su opinión. La retrocesión encierra un contenido republicano. Crítica de la jurisprudencia que admite la actualización monetaria. Mi opinión. 123. El monto a reintegrar si el valor del bien sufrió alteraciones en más o en menos. Las distintas hipótesis en la reglamentación legal. Objeciones que se formulan. Devolución de los valores en concepto de daños directos e inmediatos y del plus en materia de avenimiento. 124. La devolución del bien por el expropiante. Plazo: cómo se establece. Jurisprudencia. EI reintegro se hará libre de todo ocupante y de las cargas, gravámenes o servidumbres que pesaren sobre el bien.

125. Prescripción de la acción de retrocesión. La cuestión en la jurisprudencia y la doctrina anteriores a la ley 21.499. Naturaleza de la acción de retrocesión: es acción real. Mi opinión.

107. La causa expropiatoria domina la expropiación. Además de legitimar el desapoderamiento de que es objeto el expropiado mantiene una vocación de vigencia que se extiende más allá de consumada aquélla. Para evitar que la voluntad legislativa sea burlada, es que existe el instituto de la retrocesión. En su título VII -artículos 35 a 50- la ley 21.499 contempla esta figura. Su convexidad con la expropiación justifica que haya sido reglamentada en una ley general sobre la materia. La retrocesión había sido prevista originariamente por la ley 189 de 1866 en estos términos: "si la cosa expropiada no se destinase al objeto que motivó la expropiación, el dueño anterior puede retraerla en el estado en que se enajenó, consignando el precio o la indemnización que recibió" (art. 19). No obstante este precedente apoyado por jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal (81), la ley 13.264 guardó completo silencio omitiendo toda norma al respecto. Sin embargo, el vacío dejado por el legislador no fue suficiente para eliminar a la retrocesión, ya que por el propio peso de su fundamento constitucional -la garantía de inviolabilidad de la propiedad- logró abrirse camino a través de la obra de la doctrina y de las decisiones de diversos tribunales del país hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien la admitió al fallar los autos "Ortega, Juan de Dios y otros c /Dirección General de Fabricaciones Militares", el 12 de junio de 1968. (82)

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Fallos: 139-150: "Ayerza c /Provincia de Bs. As.", sentencia del 12 de noviembre de 1923. Fallos: 271-42; también en revista La Ley, t° 131, página 152 y siguientes con nota de Canasi, José: La retrocesión en la expropiación pública y la actualización del valor del bien que se devuelve, por efecto de la desvalorización monetaria. Su improcedencia; revista EI Derecho, t° 23, página 529 con nota de Vidiri, José L.: Retrocesión y desvalorización de la moneda. Antes de ese fallo diversos tribunales ya habían admitido la retrocesión, a pesar de la falta de reglamentación legal. Entre otros: CNFed. sentencia del 21 de abril de 1966, revista El Derecho, t° 14, página 625; ídem: sentencia del 2 de marzo de 1967, revista El Derecho, t° 18, página 476; CFed. La Plata, sentencia del 20 de diciembre de 1963, revista EI Derecho, t° 7, página 587.

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La ley 21.499 felizmente ha superado aquella lamentable omisión legislativa al reglamentar minuciosamente esta figura siguiendo, en general, las enseñanzas de Marienhoff sobre el particular. (83) 108. La retrocesión, llamada también "reventa", "readquisición", "reintegro", "derecho de preferencia", "retracto", "reversión", "retroversión", es el derecho que le asiste al expropiado de solicitar la devolución del bien objeto de la expropiación cuando el expropiante no satisface la causa de utilidad pública invocada. En esencia; como lo manifestó la Corte Suprema de Justicia; ella importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento. (84) Luego de efectivizada la expropiación, es decir, luego de transferida la propiedad y, pagada la indemnización, el expropiado mantiene latente un derecho en expectativa que se consolida cuando el expropiante no afecta el bien expropiado al fin de utilidad pública tenido en mira al llevarla a cabo o le asigna al mismo una finalidad distinta a la que fuera contemplada por el legislador. 109. La naturaleza jurídica de la retrocesión no es considerada de manera pacífica por la doctrina. Dromi sostiene que, aún cuando en diversos cuerpos reglamentarios del instituto se la denomina "incidente" (art. 45, ley 7297 de 1967 de Es. As.), "excepción dilatoria" (art. 46, ley 5708 de 1952 de Bs. As.) o "acción" (art. 45, ley 6237 de 1960 de Bs. As. y art. 35, ley nacional 21.499; art. 52, dec. ley 1447/75 de Mendoza), técnicamente es una acción procesal85. Para este autor, se trata de un instituto de carácter procesal mediante el cual se promueve un juicio instado a petición de parte, ante un órgano jurisdiccional, trabando una nueva relación jurídico-procesal. Cassagne, por su parte, con mayor precisión, afirma que es un derecho o acción real administrativa que no debe ser confundida con la pretensión procesal -objeto del procesoy con la demanda, acto de iniciación del mismo (86). Agrega que si se tratara de una mera acción procesal no podría concebirse dentro de la, retrocesión la figura del avenimiento, ya que éste excluye, precisamente, la idea de proceso. Este es también el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (87) 110. La ley establece en el artículo 35 los dos supuestos que posibilitan el ejercicio de la acción de retrocesión. Ellos son: 1) cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria (cambio de destino); 83

Marienhoff. Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 366 y siguientes, Buenos Aires, 1973. 84 Fallos: 271-54: "Ortega, Juan de Dios y otros c /Dirección General de Fabricaciones Militares", sentencia del 12 de junio de 1968 (considerando 7°). 85 Dromi, José Roberto: Acción de retrocesión, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 156, Buenos Aires, 1977; del mismo autor ver Acción de retrocesión. Presupuestos procesales y sustanciales en revista La Ley 1975-A, página 156. 86 Cassagne, Juan Carlos: El derecho de retrocesión y los presupuestos especiales de la pretensión procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, páginas 70/71, Buenos Aires, 1977; en el mismo sentido: Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 369, Buenos Aires, 1973. 87 Fallos: 271-42, especialmente página 54, considerando 7°: "que el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por el legislador o le da una distinta."

2) cuando no se le diere destino alguno dentro del plazo fijado (destino frustrado). 111. Cambio de destino: este supuesto, a pesar de no haber sido contemplado expresamente por la ley 189, fue admitido por la jurisprudencia y la doctrina. EI expropiante no puede arrogarse la potestad de asignar al bien expropiado un destino diverso al que determinara el legislador, precisamente porque ello implicaría asumir el ejercicio de funciones legislativas de carácter indelegable. El texto constitucional no deja margen a dudas; la calificación o declaración de utilidad pública debe ser efectuada por ley formal. Este es el mandato de la Ley Fundamental y el expropiante esta obligado a cumplirlo. Claro es que las circunstancias de hecho determinarán en cada caso si cualquier apartamiento del fin concreto de utilidad pública previsto por el legislador configura ese "cambio de destino". Deben distinguirse en este sentido dos situaciones disímiles: a) que el cambio de destino tenga por finalidad satisfacer una utilidad puramente privada, y b) que, por el contrario, se pretenda la satisfacción de una utilidad pública diferente a la que específicamente fundamentó la expropiación. En la primera hipótesis, ninguna duda cabe que la acción de retrocesión será procedente ya que en esencia tal actitud evidenciará una "desviación de poder'' por parte del expropiante.

Sería el caso de la expropiación de un inmueble de propiedad privada para ser destinado a la construcción de una escuela que luego no se rige por haber sido transferido el bien a un particular que lo destina a usos personales. Se advierte aquí que la utilidad pública fue utilizada como argumento para desapoderar a su propietario del aludido bien, ocultando las verdaderas intenciones del expropiante. En el otro supuesto, es necesario distinguir, y la ley así lo hace, si la finalidad de utilidad pública a que se destinó el bien guarda alguna conexidad, interdependencia o correlación con la que fuera expresamente prevista por la ley o, si por el contrario, no presenta esas características. Así, por ejemplo, la acción de retrocesión será procedente si se ha expropiado un inmueble para construir viviendas y el expropiante lo destinase a una plaza pública. Entre estas dos finalidades no existe conexidad o correlación alguna. En cambio, y ya desde antes de la sanción de la ley, en la doctrina se sostenía la improcedencia de la retrocesión en los supuestos en que entre las dos utilidades públicas existiera una estrecha vinculación. (88). En el mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien en una oportunidad no hizo lugar a la demanda por retrocesión de varios inmuebles en los cuales se había proyectado construir una "ciudad hospital", habiéndose instado en su lugar una "colonia de labor terapia". Dijo el Alto Tribunal que a pesar de no haberse levantado en los terrenos expropiados el establecimiento proyectado, "las construcciones en ellos erigidas y el destino dado a los mismos revelan que no existió apartamiento del fin que impulsó a declarar de utilidad pública y sujetos a expropiación dichos inmuebles" (89). La ley en su artículo 36, primer párrafo, se enrola en idéntico criterio utilizando incluso, la misma terminología empleada por Marienhoff. El segundo párrafo de este último artículo prevé otra limitación a la procedencia de la retrocesión que se agrega al supuesto anterior. Se expresa allí que "tampoco se considerará que medió cambio de destino si a una parte del bien expropiado se le asignare uno complementario o que tienda a integrar y facilitar el previsto por la ley". De ello se infiere que no es requisito de la expropiación que la totalidad del bien desapoderado se destine a la finalidad prevista por el legislador. La utilización de parte de mismo para otra finalidad no configura cambio de destino e impide la procedencia de la retrocesión siempre que el destino de esa parte sea complementar o integrar y facilitar el destino originario. La latitud de los términos empleados determinará que sea el prudente arbitrio "judicial quien establezca en cada caso planteado la existencia o no de cambio de destino. 112. Un caso particular de "cambio de destino" se plantea cuando este se produce luego de haber satisfecho el bien el fin contemplado en la ley expropiatoria. El Estado, titular del dominio por expropiación, no esta legalmente obligado a conservar indefinidamente el bien en el destino que el legislador le atribuyó al expropiarlo. Y porque no esta legalmente obligado a mantener a perpetuidad el bien expropiado en el fin contemplado por la ley luego que el mismo se ha cumplido, es que el posterior cambio de destino no genera el derecho a retrotraer el bien. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que "si circunstancias posteriores imponen al Estado la conveniencia de desprenderse de los inmuebles expropiados por haberse notificado las causas originarias que determinaron su afectación 88

Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 373, Buenos Aires, 1973. Fallos: 272-88: "Nación Argentina c/ Tonello, Ángel y José", sentencia del 6 de noviembre de 1968; ver, además, Fallos 277-192: "Gascón, Julio c /Nación Argentina", sentencia del 8 de julio de 1970.

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al servido público, debe concluirse que el uso real y efectivo por un prolongado período de tiempo... en ese destino, hizo cesar en forma definitiva los derechos de las actoras a la posesión y dominio de esos bienes, por lo que carecen de todo derecho para reclamar la retrocesión de la expropiación, o en su defecto, una indemnización, pues su derecho de propiedad quedó amparado en su momento con el pago del importe judicialmente fijado" (90). De conformidad con esa jurisprudencia la ley, en su artículo 40, establece la improcedencia de la acción de retrocesión si el bien expropiado ha cumplido la finalidad que motivó la expropiación, quedando luego desvinculado de ella por esa razón. 113. Destino frustrado: la otra hipótesis que posibilita el ejercicio de la acción de retrocesión se resume en una inactividad del expropiante. Este, a pesar del transcurso del tiempo, no afecta el bien expropiado ni a la utilidad pública prevista por el legislador ni a ninguna otra. En suma, no le asigna al bien destino alguno.

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Fallos: 266-193: "Colombo, Rosa de c /Transportes de Bs. As.", sentencia del 25 de noviembre de 1966; ver, también, Fallos: 272-88; 277-192.

Con razón se ha manifestado que tal situación es análoga a la que configura el llamado "abandono" de la expropiación (art. 33)91. A pesar que la inacción es un rasgo común, las diferencias que se advierten entre ambos institutos los señalan como inconfundibles. En la retrocesión, la propiedad del expropiado, sobre su bien ya se ha extinguido, es decir, ya ha medido transferencia de la propiedad y pago de la indemnización. La expropiación, en suma, ya se ha consumado. Por el contrario, el abandono es procedente mientras la expropiación no se ha completado. En este caso, sólo existe la ley que declara la utilidad pública, pero el juicio de expropiación no se ha iniciado. Claro es que esa inactividad o pasividad del expropiante no debe ser ilimitada. Hasta la sanción de la ley 21.499, se afirmaba en la doctrina que el plazo de inactividad debía ser prudencial, quedando librado al arbitrio judicial92. La ley vigente contempla en el artículo 35 el transcurso de un plazo de dos años computados desde que la expropiación quedará perfeccionada según el artículo 29, es decir, cuando se ha operado la transferencia del dominio mediante sentencia (o decreto) firme (inscriptos ambos en el caso de los inmuebles conforme lo establece el artículo 32), toma de posesión y pago de la indemnización. 114. Ningún bien que pueda ser objeto de la expropiación queda excluido, en principio, de ser pasible de la acción de retrocesión. Las situaciones que configuran la retrocesión pueden plantearse con cualquiera de los bienes sobre los cuales puede recaer la expropiación. Así como esta puede tener por objeto, según la ley, todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o privado sean cosas o no (art. 49), lo mismo sucede con la retrocesión. Empero, algunos bienes pueden plantear cuestiones singulares. Tal sería el caso de la expropiación de cosas muebles, por ejemplo, alimentos que resultaren perdidos o consumidos sin habérselos destinado a la finalidad señalada por la ley. La retrocesión, en este supuesto, sería de objeto imposible, debiendo el expropiado acudir a una acción de daños y perjuicios contra el expropiante93. 115. Si las causas que posibilitan el ejercicio de la acción de retrocesión se han configurado sólo con respecto a una parte del bien expropiado, procede la retrocesión sobre esa parte exclusivamente. Doctrina anterior a la ley 21.499 ya admitía esta posibilidad94 y conteste con ella, la ley en su artículo 41 admite la acción de retrocesión ejercida parcialmente sobre una parte del bien expropiado. 116. Los artículos 45 y 46 de la ley se refieren a los sujetos activo y pasivo de la relación jurídico-procesal entablada con motivo del ejercicio de la acción de retrocesión.

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Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 375, Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín; Derecho Administrativo, t° VI, página 456, Buenos Aires, 1956; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo t° IV, página 303, Buenos Aires, 1969. 92 . Diez Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 304, Buenos Aires, 1969; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 458, Buenos Aires, 1956. Por su parte, Marienhoff, Miguel S. postulaba, la aplicación de los plazos del abandono, ver Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 376, Buenos Aires, 1973. 93 Conf. GordiIlo, Agustín A.: La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 159, nota b), Buenos Aires, 1977. 94 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 383 y autores citado en nota 626, Buenos Aires, 1973.

Tal como lo ha puesto de manifiesto Marienhoff, la Comisión redactora del anteproyecto que luego sería convertido en ley, adoptó la solución que consideró más sensata, apartándose de las legislaciones que le otorgan legitimación exclusivamente al propietario expropiado o que consideran al derecho de retrocesión como "personalísimo"95. Así, el artículo 45 preceptúa que la acción le corresponde únicamente al propietario expropiado y a sus sucesores universales. El empleo del vocablo "únicamente" aleja, a mi juicio, las dudas que pudiera suscitar la posibilidad de que el sucesor a título singular ejerza la acción de retrocesión. En consecuencia, este no se encontrará legitimado activamente para promover dicha acción96.

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Marienhoff, MigueI S.: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 33, Buenos Aires, 1977; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, página 461, Buenos Aires, 1956. 96 En el mismo sentido Dromi, José Roberto: Acción de retrocesión, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 176, Buenos Aires, 1977; Cassagne, Juan Carlos: EL derecho de retrocesión y los presupuestos especiales de la pretensión procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 74, Buenos Aires, 1977. En contra Marienhoff, Miguel S.: La nueva ley nacional de expropiación: su contenido, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, página 33, Buenos Aires, 1977.

El sujeto pasivo de la retrocesión será, en todo supuesto, el expropiante, el cual con su proceder dio motivo al ejercicio de la acción. Más, la ley en su artículo 46 prevé que la retrocesión podrá demandarse también contra los terceros a quienes se hubiere transferido el bien. Es decir que en el caso de mediar la transferencia del bien, el sujeto pasivo será conjunto: expropiante y tercero, interviniendo este último como tercerista y coadyuvante de la administración expropiante97. Si el expropiante fuere un particular en los términos del artículo 29 de la ley, ¿quién será el sujeto pasivo de la acción de retrocesión? Entiendo que si el particular adquiere el bien y lo ingresa a su patrimonio, actuando como sujeto activo y beneficiario a la vez, el será el legitimado pasivamente sin perjuicio que el Estado pueda ser citado como coadyuvante98. 117. Como ya se ha expresado, la retrocesión tiene su antecedente jurídico en la expropiación consumada. Esta puede haberse llevado a cabo mediante avenimiento (cesión amistosa) o bien a través del juicio expropiatorio. La utilización de cualquiera de estos dos procedimientos para la consumación de la expropiación es intrascendente a los efectos de la retrocesión. En el mismo sentido, el artículo 37 prescribe que ella procede también cuando el bien hubiere salido del patrimonio del expropiado mediante el procedimiento extrajudicial o avenimiento expropiatorio. Así como la expropiación tiene sus procedimientos, también la retrocesión admite la utilización de dos tipos diversos de trámites: prejudicial y judicial. El artículo 38 prevé que la retrocesión podrá lograrse tanto por acción judicial como por avenimiento o gestión administrativa. Es factible pues, que una expropiación llevada a cabo por juicio expropiatorio quede sin efecto merced a la retrocesión obtenida por avenimiento o a la inversa99. En este sentido, si bien la ley admite los dos procedimientos de la retrocesión administrativo y judicial- parece haber descuidado la reglamentación del procedimiento administrativo incurriendo en algunas inconsecuencias. Mientras el artículo 38 citado autoriza la vía del avenimiento para lograr la retrocesión, las restantes disposiciones evidencian la preferencia del legislador por la instancia judicial. No cabe otra conclusión frente al artículo 42, inciso c) que señala "que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia; en idéntico sentido, el artículo 47 alude al juicio de retrocesión y el artículo 48 establece "si en la sentencia se hiciere lugar a la acción..." . Pero entonces, cabe preguntarse, ¿qué recaudo se exige para el perfeccionamiento de la retrocesión gestionada en sede administrativa? Ante el silencio de la ley habrá que acudir a la interpretación que Marienhoff sienta al respecto. EI destacado tratadista -sustento ideológico de la reforma- manifiesta que para la procedencia de la retrocesión que disponga la Administración Pública, se requiere el pertinente decreto del poder Ejecutivo, salvo la exigencia de una norma válida que le atribuya competencia a otro organismo de la 97

Dromi, José R.: Acción de retrocesión, en La Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 176/177, Buenos Aires, 1977. 98 Conf. Dromi, José R.: Acción de retrocesión, en La. Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499, páginas 162/168, nota d) y página 177, nota n) Buenos Aires, 1977. En contra Estrada, Juan Ramón de: en la misma obra, página 177, nota n). 99 Durante la vigencia de la ley 13.264, la Procuración del Tesoro de la Nación tuvo ocasión de pronunciarse sobre la procedencia de la retrocesión en sede administrativa. En una oportunidad se inclinó por la afirmativa (Colección Dictámenes, t° 84, página 174, dictamen de fecha 15 de febrero de 1963), pero al poco tiempo modifica, su criterio manifestándose por la improcedencia de que la retrocesión se planteará en dicha sede por las cuestiones que suscita las que, consideró, correspondían fueran planteadas ante la justicia (Colección Dictámenes, t° 88, página 265, dictamen de fecha 26 de febrero de 1964).

Administración100. Por otra parte, la existencia del decreto para el supuesto de avenimiento surge del artículo 32 de la ley para la transferencia del dominio de inmuebles. En suma pues, y no obstante el vacío legislativo, la retrocesión obtenida por la vía del avenimiento queda perfeccionada con el decreto que apruebe el convenio celebrado entre las partes. 118. En materia de procedimientos se mantiene la distinción entre aquellos dos supuestos que originan la retrocesión: destino frustrado y cambio de destino. En este último caso, la ley (art. 39, in fine) dispone que el expropiado deberá formular el reclamo administrativo previo a la demanda judicial. Este reclamo, cuyo trámite no ha sido regulado por la ley de expropiación, además de operar como presupuesta especial de la pretensión procesal, es un medio para facilitar el avenimiento entre las partes101. Para la reglamentación del reclamo administrativo previo

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, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, .página 388, Buenos Aires, 1973. Conf. Cassagne, Juan Carlos: EI derecho de retrocesión y los presupuestos especiales de la pretensión procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 72, Buenos Aires, 1977. 101

son de aplicación las normas previstas en los artículos 30 y 31 de la ley 19.549, las que se extenderán por vía analógica al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 102. Es obvio que si el reclamo administrativo previo resulta admitido, la retrocesión no se habrá logrado por acción judicial sino por "gestión administrativa". En este caso, no llegaría a existir "juicio" alguno. El otro supuesto en el cual resulta procedente la acción de retrocesión ha merecido una consideración distinta por parte del legislador en lo referente a los trámites previos a la instancia judicial. Así como en el caso del "destino diferente" se exige la interposición del reclamo administrativo previo (art. 39, in fine), tratándose de la hipótesis de "falta de destino" se requiere una intimación fehaciente al expropiante para que le asigne el destino contemplado en la ley expropiatoria (art. 39, primer párrafo). Esta intimación deberá efectuarse luego de transcurridos dos años de inactividad (art. 35). Se trata de dos supuestos distintos en los cuales se han previsto trámites diversos. No es lo mismo reclamo administrativo previo que intimación fehaciente; los plazos para obtener un pronunciamiento también difieren: en el reclamo 90 días (art. 31, ley 19.549); en la intimación 6 meses. En síntesis, si el expropiante no ha dado destino alguno al bien expropiado luego de transcurrido el plazo de dos años computado desde que la expropiación quedó perfeccionada (ya sea por la vía del avenimiento o por la vía contenciosa), el expropiado, de conformidad a lo establecido por el artículo 39, deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación. Todavía es posible suponer luego de esa intimación, tres situaciones diferentes: a) que se asigne al bien el destino previsto por el legislador; b) que se asigne un destino diverso a aquél; y c) que no se asigne destino alguno. En el supuesto contemplado en a), la retrocesión carecería ya de sustento por faltar uno de los presupuestos fundamentales. En el caso citado en b) y siempre que el nuevo destino no guarde conexidad o correlación con el que fuera determinado por el órgano legislativo, la acción judicial quedará expedita desde que el cambio se produjo. EI propietario no tendrá necesidad de acudir entonces al reclamo administrativo previo puesto que el expropiante al afectar el bien a un destino diverso al previsto por la ley, a pesar de la intimación, ha demostrado una clara conducta que hace presumir la ineficacia cierta del procedimiento transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil (art. 32, inciso e), ley 19.549). En la última hipótesis, transcurrido el plazo de seis meses sin que el expropiante le asignare al bien su destino o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, quedará habilitada la instancia judicial sin necesidad de reclamo administrativo previo (art. 39, primer párrafo). Con buen criterio, el legislador ha contemplado en este último artículo, la hipótesis que el expropiante frente a la intimación y a fin de evitar el curso de la retrocesión, disponga la iniciación de trabajos en el bien expropiado. Claro es que la interpretación sobre la naturaleza y ritmo de los trabajos iniciados debe ser muy estricta, pues en caso contrario la ejecución de cualquier trabajo preparatorio por insignificante que él sea, se constituirá en un obstáculo para la promoción de la retrocesión. En ese sentido, la ley exige que los respectivos trabajos deberán ser mantenidos conforme a los planes de obra aprobados. 102

Conf. Cassagne, Juan Carlos: El derecho de retrocesión y los presupuestos especiales de la pretensión procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16 página 72, Buenos Aires, 1977; Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 390, Buenos Aires, 1973.

En estrecha relación con los trámites recién comentados -intimación fehaciente y reclamo administrativo previo- el artículo 50, segundo párrafo, dispone que ellos suspenden el curso de la prescripción de la acción de retrocesión. 119. Si el expropiado no logra satisfacción en sede administrativa a su pretensión de obtener la restitución del bien que le fuera desapoderado -ya sea porque el expropiante dejó transcurrir el plazo de seis meses luego de la intimación fehaciente sin asignar destino alguno al bien o si no inició los trabajos o no los mantuvo conforme a los planes de obra aprobados o, si en última instancia, denegó expresa o tácitamente el reclamo administrativo previo- quedará habilitada la instancia judicial. ¿Ante qué órgano judicial debe radicarse la demanda por retrocesión? De acuerdo a la distinción que formulaba la doctrina103, la ley en los artículos 43 y 44 diferencia dos hipótesis. Si la expropiación ha seguido el procedimiento extrajudicial -avenimiento- la demanda deberá interponerse ante el juez que hubiera sido competente de haber existido juicio expropiatorio (art. 43). En el otro caso, es decir, si la expropiación se ha consumado mediante juicio, la demanda, se entablará -por la conexidad que existe entre ambos procesos- ante el mismo juzgado que intervino en el juicio expropiatorio (art. 44). Reafirmando esa conexidad que existe entre la expropiación y la retrocesión, el artículo 47 dispone que el procedimiento aplicable y la naturaleza de la litis serán las establecidas para el juicio expropiatorio. Durante la vigencia de la ley 13.264 y ante la falta de reglamentación del procedimiento en el juicio de retrocesión -consecuencia obvia de la carencia de toda norma sobre esa figura-, la doctrina se mostraba dividida. Mientras Villegas Basavilbaso sostenía que ante el silencio del legislador, el proceso debía tramitar por la vía ordinaria104, Marienhoff, por su parte, sin dejar de reconocer que este último era el procedimiento que en la práctica se seguía, postulaba el trámite correspondiente al juicio sumario105. Este último, acertadamente, es el criterio que adopta la ley. 120. EL artículo 42 señala los requisitos que resultan necesarios para la procedencia de la acción de retrocesión. Por la disposición contenida en el inciso a), se requiere que la expropiación haya quedado perfeccionada conforme lo establece el artículo 29, es decir mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización. Al comentar este precepto en el capítulo sexto, número 62, ya señalé que se omitió establecer el momento en que queda perfeccionada la expropiación si la misma se ha consumado en sede administrativa, mediante el avenimiento. Según la interpretación propiciada en ese entonces, el artículo 29 debe comprender los dos supuestos. Si la expropiación se ha efectivizado mediante cesión amistosa, quedará perfeccionada cuando medía decreto (inscripto en el Registro de la Propiedad en el caso previsto por el artículo 32), toma de posesión y pago de la indemnización. EI inciso b) exige la concurrencia de alguno de los dos supuestos que posibilitan la retrocesión: destino frustrado o cambio de destino y el transcurso del plazo de dos años y seis meses sin la asignación de destino o sin la iniciación de trabajos mantenidos de 103

Marienhoff Miguel S. : Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 389, Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 465/466, Buenos Aires 1956; Petracchi, Enrique S.: De la retrocesión, en la Revista Lecciones y Ensayos, páginas 48/49, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales N° 24, Buenos Aires, 1962. 104 Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, t° VI, páginas 464/465, Buenos Aires, 1956. 105 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 392, Buenos Aires, 1973.

acuerdo a los planes de obra aprobados y la denegatoria expresa o tácita del reclamo administrativo previo, según el caso. Por último, el inciso c) prevé la obligación del accionante de restituir, dentro del plazo que se fije, la suma que hubiere percibido del expropiante en concepto de "precio" o de "indemnización", con la actualización que correspondiere. 121. Reconocido el derecho que le cabe al expropiado de exigir la devolución del respectivo bien, en sede administrativa o judicial, corresponde estudiar los efectos que produce la retrocesión. El accionante -expropiado- deberá devolver al expropiante la suma recibida, dice la ley, como "precio" o "indemnización" con la actualización que correspondiera (art. 42, inciso c). La ley no ha contemplado la consignación previa del monto percibido en ocasión de consumarse la expropiación. Este presupuesto de admisibilidad de la demanda aparece pues, obviado en todas las hipótesis, ya sea que el bien objeto de la retrocesión hubiese o no sido objeto de modificaciones que alteren su valor original. Hasta la sanción de la ley 21.499, la doctrina se inclinaba por propiciar el depósito previa si el bien se había mantenido en el mismo estado en que fuera expropiado y el mero ofrecimiento del inmediato depósito- del monto definitivo cuando el expropiante hubiere introducido modificaciones106. La jurisprudencia, por su parte, no se mostraba uniforme107. EI artículo 48, en este sentido, prevé que en el caso de que se hiciere lugar a la acción, la sentencia (o el acto administrativo, debió agregar) establecerá la suma a reintegrar al expropiante y el plazo en que deberá hacerlo.

106

Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo t° IV, página 393, Buenos Aires, 1973; Villegas Basavilbaso, Benjamín: Derecho Administrativo, páginas 463/464, Buenos Aires, 1956. 107 A favor de la consignación: CNFed. sentencia del 24 de julio de 1968, Revista El Derecho, t° 26, página 253; CApel. Azul, sentencia del 5 de mayo de 1966; revista Jurisprudencia Argentina 1967-l, página 67. En contra: CFed. La Plata, sentencia del 4 de julio de 1965, revista El Derecho, t° 24, página 220.

122. Como ya se adelantó, la ley ha optado por la actualización del valor que debe restituir el accionante. No comparto la solución legislativa de esta cuestión. Resulta necesario, a fin de valorar el sistema estatuido, reseñar los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales sobre el particular. Es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el cómputo de la desvalorización monetaria en la expropiación a partir del fallo "Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos A.", el 26 de junio de 1967.108 La vinculación existente entre la expropiación y la retrocesión determinó que pretendiera aplicarse idéntico tratamiento a la suma que debía reintegrar el expropiado al lograr, como consecuencia de la retrocesión, la devolución del bien que fuera desapropiada. Nuevamente nuestro más Alto Tribunal tuvo oportunidad de sentar un rumbo en este sentido. Al decidir los autos "Ortega, Juan de Dios y otros c/ Dirección General de Fabricaciones Militares"; sostuvo que "si bien esta Corte ha decidido modificando su jurisprudencia anterior, que la desvalorización operada en el signo monetario debe tenerse en cuenta a fin de acordar al propietario la indemnización integral a que tiene derecho (fallo de fecha 26 de junio de 1967, recaído en la causa S.217, Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Carlos A. s/ expropiación), juzga, en cambio, que tal doctrina no es aplicable en la hipótesis de la retrocesión"109. Revocó, pues, la sentencia apelada dictada por la Cámara Federal de Tucumán; la cual había decidido que el expropiado debía reintegrar al expropiante el importe recibido en concepto de indemnización pero en valores actualizados al momento de la ejecución de la sentencia110. Este último tribunal mantuvo, empero, su tesis tal como se puede comprobar en fallos de reciente data111.

108

Fallos: 268-112. Ver revista EI Derecho, t° 18, página 839 nota de investigación de la jurisprudencia: Incidencia de la depreciación monetaria en el valor de la expropiación. 109 Fallos: 271-42. 110 Ver el fallo de 2° instancia en revista La Ley, t° 128, página 833, con nota de Canasi, José: La imprescriptibilidad de la acción de retrocesión en la expropiación pública. 111 "Rey y Padilla c/ Dirección General de Ingenieros", sentencia del 14 de abril de 1976, revista La Ley 1976C, página 167 con nota de Canasi, José: La retrocesión; del mismo tribunal: "Musto, Marcelino c/ Dirección Gral. de Fabricaciones Militares", sentencia del 5 de agosto de 1976, revista La Ley 1977-B, página 225, con nota de Canasi, José: La acción de retrocesión y algunas facetas de su contenido jurídico y económico.

La jurisprudencia112 y la doctrina mayoritarias, 113 se inclinaron, compartiendo los fundamentos, por la solución que la Corte Suprema de Justicia sostuvo en los autos "Ortega, Juan de Dios y otros c/ Dirección General de Fabricaciones Militares". En ese sentido, Marienhoff expresaba en 1973: "la depreciación monetaria no es computable en la retrocesión. Si bien tal depreciación debe ser considerada en la expropiación, no ocurre lo mismo en la retrocesión, por presentar esta características propias que impiden juzgarla con idéntico criterio que a aquella…. Hay, aquí, una razonable aplicación del principio de derecho en cuyo merito cada cual debe soportar las consecuencias derivadas de su propia culpa o de su propio comportamiento. … ." 114. Influenciada seguramente por un falIo de la Corte Suprema de 1975,115 la Comisión redactora del proyecto optó por admitir la actualización monetaria en la retrocesión. Si bien los efectos del fenómeno económico llamado depreciación monetaria han superado, en nuestro país en estos últimos años, todos los límites imaginables, no justifico el criterio actualmente sustentado por la Corte Suprema y adoptado por la ley partiendo del profundo contenido republicano que la retrocesión encierra. La expropiación trasunta el ejercido de una potestad que detenta el Estado a fin de satisfacer la utilidad pública. La retrocesión es el derecho que le asiste al expropiado de solicitar el reintegro del bien que fuera objeto de la expropiación. Ambas

112

SCBs. As.: "Provincia de Bs. As. c/ González y Barosela de EIicabe", sentencia del 7 de mayo de 1968, revista La Ley, t° 132, página 379; del mismo tribunal: "Caimi, Daniel y otros c/Prov. de Bs. As.", sentencia del 19 de febrero de 1974, revista La Ley 1975-A, página 154, con nota de Dromi, Jose R.: Acción de retrocesión. Presupuestos procesales y sustanciales; CNCiv. sala B: "Vallone de Demundo, l. c/Municipalidad de la Capital", sentencia del 22 de octubre de 1971, revista La Ley, t° 148, página 648. 113Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, página 386, Buenos Aires, 1973; Diez, Manuel M.: Derecho Administrativo, t° IV, página 308, Buenos Aires, 1969; Canasí José: La retrocesión en la expropiación pública y la actualización del valor del bien que se devuelve por efecto de la desvalorización monetaria, su improcedencia, en revista La Ley, t° 131, página 152. 114 Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t° IV, páginas 386/387, Buenos Aires, 1973. 115 "Rey y Padilla Soc. Civil c/ Dirección Gral. de Ingenieros", sentencia del 18 de noviembre de 1975, revista EI Derecho, t° 66, página 630. Ultimamente, el mismo Tribunal en idéntico sentido: "Castagneto Marini, Carlos A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs. M.", sentencia del 30 de junio de 1977, revista EI Derecho, t° 73, página 749.

figuras se mueven en el terreno del derecho público116. La expropiación tiene por finalidad desapropiar al sujeto pasivo, titular del bien, para destinar el mismo a la utilidad pública previamente calificada por ley. La retrocesión pretende revertir el dominio del bien al patrimonio del expropiado cuando, fundamentalmente, a raíz de una desviación de poder, se ha burlado la voluntad legislativa. Resulta indudable que ambas figuras son conexas, pero actúan en planos distintos. La retrocesión es un correctivo de la expropiación; desarrolla la función de guardián de la voluntad del legislador. Con acierto se han ponderado sus efectos moralizadores, destacando que consiste en un remedio constitucional para obligar al Estado a cumplir con la ley 117. La retrocesión nace como consecuencia de una irregularidad estatal. Ella, al impedir la consumación de una expropiación viciada constitucionalmente, tiene en mira intereses superiores a los estrechos que invoca el expropiado al interponer la acción. En otras palabras, la retrocesión no se vincula primariamente a la defensa de la situación jurídica del accionante sino al mantenimiento del imperio del Derecho dentro del Estado. La jurisprudencia que admite la actualización monetaria en materia de retrocesión y la doctrina que comparte esa solución118 esgrimen la teoría del "enriquecimiento sin causa" para fundamentar su postura. Se quiere evitar que el expropiado se enriquezca "sin causa" a través de la retrocesión. Mi opinión, adelantada en un trabajo ya publicado, es diferente119. La teoría del "enriquecimiento sin causa" es inaplicable respecto del expropiado porque la "causa" esta dada por el comportamiento del expropiante, ya que el precisamente ha dado motivo a la acción. No es aplicable la teoría del enriquecimiento sin causa, ha dicho Valiente Noailles, porque la percepción del precio respondió a una causa lícita y, en segundo lugar, porque el empobrecimiento del expropiante sólo es imputable a su conducta120. De aplicarse la actualización de valores el único enriquecido será el expropiante que tal vez usufructuó el bien para fines mezquinos y luego recibe el valor del mismo "actualizado". No podrá negarse que, a pesar de verse frustrada la expropiación, el sujeto expropiante ha realizado una "buena inversión". 116 CNFed. Mendoza: "Chávez, Benigno c/Gobierno Nacional", sentencia del 14 de mayo de 1975, revista La Ley 1915-C, página 812, con nota de Canasi, José: Sobre imprescriptibilidad de la acción de retrocesión y la inactividad del expropiado. 117 Canasi, José: La acción de retrocesión y algunas facetas de su contenido jurídico y económico, revista La Ley, t° 1977-B, página 225. 118 Borda, Guillermo: Balance provisional de la nueva ley de expropiaciones, revista El Derecho, t° 72, página 706. Cassagne, Juan Carlos sin aludir al "enriquecimiento sin causa" justifica la solución legal en las características del actual proceso económico. Afirma que "por esta causa y para evitar un enriquecimiento injusto por parte del expropiado… nos hemos apartado de la doctrina y de la jurisprudencia que existía sobre el punto. . . ": EI derecho de retrocesión y los presupuestos especiales de la pretensión procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N°. 15/16, página 75, Buenos Aires, 19.77. 119 Maiorano, Jorge Luis, La actualización monetaria y su aplicación a la retrocesión en la ley de expropiaciones, en revista EI Derecho, t. 73, página 877. 120 Valiente Noailles, Carlos: Manual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t° I, páginas 219/220, Buenos Aires, 1970.

En la retrocesión la conducta culposa o dolosa del expropiante resulta, a mi juicio, decisiva. Porque creo que aquellas características propias de la retrocesión en relación a la expropiación, al decir de Marienhoff, no han variado, así como no ha variado tampoco su fundamento jurídico, no puedo compartir la tesis que admite la actualización del valor en matarla de retrocesión. Afortunadamente, la ley se ha abstenido de fijar pautas o índices para llevar a cabo esa actualización. Ante eI texto normativo vigente, sólo resta desear que los órganos encargados de fijar la actualización (administrativos en el caso del avenimiento o judiciales en la hipótesis del proceso judicial) 121 procedan con el máximo de mesura y prudencia a fin de no desvirtuar la finalidad de la retrocesión122.

121Cassagne, Juan Carlos: EI derecho de retrocesión y los presupuestos especiales de la pretensión procesal en la nueva ley de expropiaciones, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 15/16, página 75, Buenos Aires, 1977 y Dromi, José Roberto: Acción de retrocesión, en La Ley Nacional de Expropiaciones n° 21.499, página 174, Buenos Aires, 1977, incurren, a mi juicio, en el error de considerar que la actualización solo la va a realizar el órgano judicial, mas si la ley admite el avenimiento en la retrocesión es obvio que en esos supuestos, la actualización la llevarán a cabo órganos administrativos. 122 Cassagne, Juan Carlos: EI derecho de retrocesión y los presupuestos especiales de la pretensión procesal en la nueva ley de expropiaciones, páginas 75/76, Buenos Aires, 1977: sostiene que la actualización ha de ser compatible con la naturaleza creditoria de la obligación que cumple el expropiado para perfeccionar su derecho a la devolución del bien. Para no malograr esa posibilidad y teniendo en cuenta la ratio de la institución afirma que la tasa de actualización no puede erigirse en una fuente de ganancia para el Estado.

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 56 DE LA LEY DE EXPROPIACIONES: se afirma la jurisprudencia en el ámbito provincial Dr. Jorge Luis Maiorano El fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se inscribe, de manera congruente, con la jurisprudencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene sosteniendo en materia de prescripción de la acción de expropiación irregular. En este caso, por mayoría de votos- Dres. De Lazzari, Hitters, Pettigiani, Roncoroni y Domínguez- se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto por la actora quien había promovido una acción de expropiación "inversa"; revoca la sentencia apelada que había hecho lugar a la excepción de prescripción de dicha acción y rechaza, por lo tanto, esa excepción. Lo importante del fallo radica, fundamentalmente en el voto de los Dres. Hitters y Pettigiani quienes, aun con algunos matices singulares, determinaron el voto de los restantes miembros que fundaron la mayoría del Alto Tribunal Provincial. La cuestión planteada se relaciona con la inconstitucionalidad del artículo 56 de la ley de expropiaciones numero 21.499. La expropiación irregular no tuvo, hasta la sanción de dicha ley, sustento normativo. La doctrina clásica en la materia sostenía que ella tenía origen jurisprudencial (1). Uno de los mentores de la ley de expropiaciones vigente, el recordado maestro Miguel S. Marienhoff

expresaba que esa afirmación "... trasunta una verdad

simplemente relativa, pues, si bien es exacto que la legislación no reglamentaba la

expropiación irregular, no es menos cierto que el origen de ésta no es la jurisprudencia, sino la Constitución, de la que la jurisprudencia hace una acertada aplicación. El apoderamiento indebido, por parte del Estado, de un bien declarado de utilidad pública a los efectos de su expropiación, o la indebida restricción o limitación que la Administración Publica le imponga al derecho del propietario para su uso o disposición, lesionan ciertamente el derecho de propiedad que garantiza la Constitución: ambos constituyen datos que hacen viable o dan lugar a la acción de expropiación irregular." (2) En una ocasión anterior me referí al tema señalando que la expropiación "...se considera irregular cuando el expropiado acciona contra el sujeto expropiante, a fin de que éste, en cumplimiento de la voluntad legislativa, adquiera el bien calificado de utilidad pública. En este caso, los roles se invierten: quien regularmente obra como actor resulta aquí demandado por el particular que promueve la acción. La dirección del procedimiento no sigue en esta hipótesis su rumbo usual-del expropiante hacia el expropiado- sino que adopta un camino infrecuente, en suma irregular...” (3) La circunstancia de que esta acción de expropiación irregular no se encuentre contemplada en el derecho comparado más avanzado (4) y que la ley 21.499 la haya reconocido, constituyen un motivo más para el reconocimiento hacia quienes proyectaron una ley que puso fin de los innumerables abusos que se cometieron, durante años, bajo el paraguas de la "utilidad pública" prescrita por el artículo 17 de nuestra Carta Magna. (5) La jurisprudencia, como es obvio, acompañó el desarrollo y aplicación de esta ley sin perjuicio de que, como en este caso, efectuó las correcciones necesarias a fin de

ajustar sus preceptos a la Constitución Nacional. En diversos pronunciamientos, el Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad del articulo 56 de la ley 21.499 (6). En los autos caratulados "Aranda Camacho, Carlos c. Dirección Nacional de Vialidad, resuelto en 1992, había decidido que: " Es inconstitucional el art. 56 de la ley 21.499, que establece el término de cinco años para la prescripción de la acción de expropiación inversa ya que tiene el alcance de justificar la transferencia de bienes al Estado sin la correspondiente sentencia de indemnización que establece el art. 17 de la Constitución Nacional, lesionando el derecho que esta norma consagra" (7) En esa ocasión, se registró la disidencia del Dr. Barra, como recuerda el Dr. Hitters en su voto. Esa doctrina minoritaria estaba sustentada en el pensamiento de Marienhoff quien sostenía, antes de la sanción de la ley 21.499, que la acción del administrado tendiente a promover la expropiación irregular tendiente a obtener el pago de la indemnización, se prescribiría en el término de diez años conforme lo establecido por el artículo 4023 del Código Civil para la prescripción de toda acción personal por deuda exigible, salvo disposición especial (8) Sin aportar mayores explicaciones, el propio Marienhoff señala en su obra posterior a la ley citada que "... en la actualidad las cosas han cambiado, en mérito a lo que dispone la nueva ley nacional de expropiaciones, n° 21.499... "(9) Hitters recuerda que su posición personal coincidía, inicialmente, con aquel voto minoritario de la CSJN pero que la misma ha cambiado por imperio del pronunciamiento de la CSJN en el caso "Garden, Jacobo Aarón

y otros c.

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ expropiación inversa.", en el cual por el voto de siete de sus miembros sin disidencia alguna, ratifica la doctrina del caso "Aranda Camacho". En el caso Garden afirma que: a) existe una necesaria correlación entre la adquisición del dominio por el Estado y la previa y justa

indemnización por sentencia definitiva; b) el contenido del art. 56 de la ley de expropiación implica la transferencia de bienes al Estado sin la correlativa indemnización prevista por el art. 17 de la CN, con la evidente lesión al derecho de propiedad que ello supondría; c) resulta imposible comenzar a computar cualquier término de prescripción antes de cumplir con el requisito previsto por la cláusula constitucional de indemnización previa. De todo lo cual se infiere que cualquiera fuere el plazo extintivo al que se pretenda sujetar la acción expropiatoria irregular, no cabe admitir el inicio de su cómputo antes de que se hayan cumplido los requisitos previstos en la cláusula constitucional. Por ello, el Dr. Hitters expresa que esa doctrina legal ha quedado -por ahora-, consolidada. Es que como sostuviera la CSJN en los autos "María Georgina Acevedo de Campora c. Dirección Nacional de Vialidad.", la invocación de la prescripción adquisitiva es inoficiosa mientras subsista la relación publicistica expropiatoria. (10) Nada hay de privado en la expropiación; la totalidad de las relaciones generadas como consecuencia de ese acto del Poder Público están sometidas al derecho público. El desapoderamiento de la propiedad de un bien solo se justifica por la utilidad pública y condicionado al pago de una previa indemnización. Si el Estado actúa de tal forma que, aun mediando ley expropiatoria, abusa de su poder y condiciona, limita, restringe o menoscaba el derecho de propiedad del expropiado sin cumplir con el mandato constitucional del pago previo de la correlativa indemnización, no puede ampararse en ningún tipo de prescripción porque ello validaría un proceder ajeno al Derecho. No pueden oponerse razones vinculadas con

el orden y la seguridad jurídica (del voto del Dr. Negri) cuando es el Estado quien incumple el Derecho y quiebra la seguridad jurídica. En un verdadero Estado de Derecho, el Estado también está sometido al Derecho y no por encima de él, a la inversa de lo que la realidad cotidiana se empecina en demostrarnos. Resulta destacable pues, el pronunciamiento anotado ya que se inscribe en una valiosa jurisprudencia del más Alto Tribunal de la República que ha sido calificada, con acierto, como paradigmática. (11) (1) Villegas, A. Walter. Régimen jurídico de la expropiación, n° 138, in fine, página 204,

Buenos

Aires,

1973;

Villegas

Basavilbaso,

Benjamín.

Derecho

Administrativo, tomo 6, página 467, 1956. | (2) Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, página 368, sexta edición actualizada, Buenos Aires, 1997. (3) Maiorano, Jorge Luis. La expropiación en la ley 21.499, página 167, Buenos Aires, 1978. (4) Ver sobre el particular López Nieto y Mallo, Francisco. Manual de expropiación forzosa y otros supuestos indemnizatorios, (con especial referencia al derecho comparado de Francia, Italia, Alemania y el derecho anglosajón), página 81 y siguientes, Barcelona, 1994. (5) Ampliar en Marienhoff, ob.citada tomo IV; Maiorano, ob.citada (6) Fallos 287:387; 315:596 (7) Fallos 287: 606. (8) Ob.citada, página 375 (9) Ob.citada, página 376. (10)

Fallos 315:606

(11)

Castro Hernandez, Manuel Horacio. Acerca de la trascendencia de la

inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 21.499. La necesaria distinción entre figuras diversas, El Derecho, t.178, página 350.

1 El Defensor del Asegurado en la Argentina: hacia una superación de los conflictos entre las Compañías de Seguros y sus asegurados. Dr. Jorge Luis Maiorano (*)

1. INTRODUCCION El titulo de este artículo hace referencia a una figura que fue creada por la Asociación Argentina de Compañías de Seguros, en coordinación con la Asociación de Aseguradores del Interior (ADIRA), y que se ha constituido en el primer Ombudsman sectorial corporativo de la Argentina. Desde agosto del año 2007, se encuentra en pleno funcionamiento a los fines que precisa el mismo encabezamiento: una forma de superar los conflictos que se presentan entre los asegurados y sus Compañías Aseguradoras. Como se trata de una figura novedosa en el panorama jurídico y empresarial argentino, es conveniente formular algunas referencias de carácter histórico sobre las razones que han impulsado su creación y los antecedentes del derecho comparado. 2. ANTECEDENTES Como resultado de una singular parábola, mi relación con la figura del Ombudsman o Defensor del Pueblo ha transitado por diversas etapas: inicialmente, la faz académica, durante casi 15 años de mi vida: 1980-1994 en los cuales aprendí y enseñé junto a los más destacados Ombudsman del mundo; posteriormente, llegó el privilegio de la práctica cotidiana ejerciendo el cargo de Defensor del Pueblo de la Nación Argentina fundando esta Institución Constitucional durante los años 1994 a 1999; una vez vencido mi mandato, retorné a la prédica doctrinaria, obviamente con la generosa experiencia que me habia brindado la Providencia. Desde que dejé aquella función me propuse incorporar a la Argentina al mundo

2 de los Ombudsman privados o corporativos, tal como sucede en los países mas avanzados. Hace algunos años publiqué un articulo que se llamó: “Diagnóstico y Tratamiento: hacia una superación de los conflictos entre empresas y usuarios de servicios o consumidores de bienes”; en esa oportunidad me propuse dar a conocer algunas reflexiones acerca de cómo se pueden articular

nuevas

formas de conciliación entre los sujetos de las relaciones de consumo, uno de los cuales es sensiblemente vulnerable. Analicé allí la profundidad de la indefensión (casi, impotencia) que existe en vastos sectores de la sociedad argentina (aquí formulé el diagnóstico) y, propicié, al mismo tiempo, algunas soluciones que estarán a cargo de las autoridades gubernamentales (si cuentan con auténtica decisión política para ello) y de las empresas privadas proveedoras de bienes y servicios (si en realidad les interesa convertir a los usuarios y consumidores en auténticos clientes); esto es lo que he llamado el “tratamiento”. Una reflexión inicial casi se impone naturalmente: nuestra democracia todavía joven, viciada de impurezas,

¿es más formal que real?; ¿qué condición

revisten sus habitantes?; ¿somos sólo ciudadanos políticos?; ¿tenemos también ciudadanía social y económica?; ¿somos súbditos o administrados? No es ninguna novedad que nuestro País está gravemente enfermo: sus males son diversos; por ejemplo: la crisis social que lesiona gravemente la dignidad de sus habitantes; el desprestigio de su dirigencia política; el descrédito de la Justicia y de las Instituciones en general; la inseguridad ciudadana; las deficiencias de los servicios educativos y de salud, etc. Entre esos otros males, se encuentra la situación de sus habitantes en la relación cotidiana con el Poder, como administrados, contribuyentes, vecinos o usuarios. A diario se multiplican los ejemplos que evidencian la insatisfacción social: si llueve en la ciudad, hay anegamientos, cortes de electricidad, inconvenientes en el tránsito, etc.; si hay altas temperaturas, los cortes de

3 electricidad destruyen los aparatos electrodomésticos y las reclamaciones se convierten en carreras de obstáculos; la inseguridad ciudadana que ha ganado lamentables espacios a expensas de un detrimento gravísimo de nuestra calidad de vida y así los ejemplos podrían multiplicarse aunque siempre las consecuencias

son

las

mismas:

impotencia,

desazón,

desesperanza,

incredulidad, impunidad. Esto recuerda a los llamados “grupos vulnerables” integrados por personas cuyos derechos, por diversas circunstancias, están en condiciones de ser agraviados, menoscabados, violados o desconocidos, con mayor facilidad. En toda sociedad, no solo en la nuestra, existen estos grupos de personas, (colectivos, como se lo denomina en España) que ofrecen una mayor vulnerabilidad frente a los ataques, por acción u omisión, a sus derechos. Así, por ejemplo, en toda sociedad hay aborígenes, personas con capacidades diferentes, desocupados, enfermos internados en hospitales públicos, niños en situación de abandono, procesados y condenados privados de su libertad, mueres golpeadas, etc. Nadie puede discutir, por ejemplo, que los derechos de los

discapacitados,

en

cualquiera

de

sus

manifestaciones,

aparecen

sabiamente resguardados por las normas positivas; pero no puede obviarse tampoco que, a pesar de esas lúcidas declamaciones normativas, la realidad los golpea cotidianamente y les muestra cuán dura en su inserción en la sociedad superando barreras arquitectónicas o reclamando, en el caso de los hipoacúsicos, el subtitulado de las películas que se proyectan por televisión. De hecho, muchas de las declaraciones de derechos se agotan en un verdadero catálogo de ilusiones. Recordemos, por ejemplo, la permanente lucha de los aborígenes de nuestro país que pugnan por una vigencia real, y no solamente normativa, de los derechos que les reconoce la Constitución Nacional de 1994. Si acaso uno de los lectores de esta columna no se considera incluido en la precedente enumeración (por ej. si no es aborigen, menor, recluso, etc.), no por ello es “invulnerable”.

4 Sucede que todos, sin excepción, formamos parte de un grupo altamente vulnerable: como usuarios y consumidores. En particular, acerca de los usuarios de servicios públicos prestados por empresas monopólicas ¿qué duda puede caber que los usuarios cautivos de un monopolio no podemos defender nuestros derechos con absoluta firmeza dada la desigualdad entre las partes. Hay dos temas que se impusieron en los últimos años del siglo pasado y que concitaron la atención de juristas, economistas, políticos y ONG; me refiero a la protección del medio ambiente y los derechos de los usuarios y consumidores. Afortunadamente ya casi es un mero recuerdo aquella concepción tradicional que se resumía en la clásica expresión: “lo que es de todos no interesa a nadie”. Hoy, lo que es de todos nos interesa a todos y es deber de todos protegerlo. Analicemos entonces la situación de los usuarios de servicios y consumidores de bienes como un grupo altamente vulnerable a quien el Estado y las propias empresas proveedoras de esos bienes y servicios deben atender de manera prioritaria. No olvidemos que ese universo está integrado por millones de personas (en realidad, todos somos usuarios y consumidores) pero que se presenta como un colectivo amorfo, inorgánico, disperso y difuso. De ahí la importancia que toda la temática del derecho del consumidor ha adquirido en las últimas décadas. Es que esta rama del Derecho trata, precisamente,

de

enmendar

y

corregir

los

defectos,

deficiencias

y

desequilibrios internos de un cuerpo social. Ya en el siglo XVIII, Adam Smith, uno de los artífices de las bases teóricas del liberalismo, denunciaba esa notoria desigualdad en estos términos: “El consumo es el único fin y propósito de toda la producción y el interés del productor sólo debe tenerse en cuenta en la medida en que sea necesario para favorecer el del consumidor. El principio es tan evidente que sería absurdo intentar demostrarlo. Pero en el sistema mercantil, el interés del consumidor se sacrifica de forma casi constante al interés del productor, y parece considerarse la producción y no el consumo el fin último y económico de toda la industria y el

5 comercio. No resulta difícil determinar quiénes han sido los deformadores del sistema mercantil, es evidente que no han sido los consumidores, cuyos intereses se han visto totalmente menospreciados; han sido los productores, cuyos intereses se han respetado escrupulosamente”. La Constitución reformada en 1994 instaló una comunidad dinámica entre el hombre y el sistema, en el caso, entre el ciudadano y la democracia. Si bien la Constitución histórica -de 1853- tenía reglas de juego para ese diálogo institucional, es indudable la incorporación de nuevas herramientas dinámicas de participación que están apuntando a una modificación en la clásica democracia representativa. A través de ellas, los ciudadanos como habitantes, además de titularizar los derechos civiles y humanos universalmente compartidos (arts. 14; 16; 17; 18; 19; 45), son titulares de derechos en cuanto integrantes de un colectivo social; tal el caso del derecho al medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano (art. 41) y como consumidores y usuarios. Si bien con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, los derechos de usuarios y consumidores ya tenían respaldo legal, es innegable que su constitucionalización les ha otorgado un respaldo jurídico innegable. En realidad, el proceso de gestación de los citados derechos proviene de la finalización de la segunda guerra mundial, como obvia secuela de las transformaciones económicas y sociales operadas como directa consecuencia de ese conflicto bélico. El desarrollo económico que caracterizó dicho período, con la consecuente masificación de la producción y del comercio, propició además de la mejoría del nivel de vida del ciudadano, la aparición del derecho del consumidor. Su formulación dimana pues, directamente de las necesidades sociales recientes, provocadas por tecnologías avanzadas y mercados ampliados. Los convencionales constituyentes de 1994, a tono con las más modernas técnicas normativas, incluyeron en la Carta Magna reformada, el artículo 42 el

6 cual, en su redacción actualizada, prescribe que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación proveerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”. La importancia de dicho precepto radica en que se han reconocido al máximo nivel jurídico del país los derechos humanos de tercera generación o derechos de la solidaridad, superando el egoísmo de los derechos individuales y el interés sectorial o limitado, de los derechos económicos, sociales y culturales. Obviamente para que esa norma no se convierta en declaración programática sin operatividad, la propia Constitución Nacional ha previsto las garantías necesarias a fin de tutelar esos derechos (art. 43 CN) No obstante el virtuosismo de dichas normas, cotidianamente los consumidores de bienes o usuarios de servicios se encuentran ante estructuras de poder económico ya consolidadas, lo cual explica la subordinación estructural del consumidor y del usuario a las empresas proveedoras de bienes o servicios. A fin de dar solución a esos problemas deben asumir un rol decisivo los tres actores de este proceso: el Estado, los consumidores y las empresas prestadoras de servicios o proveedoras de bienes para armonizar los diversos intereses en juego que, frecuentemente, colisionan. Cabe señalar, empero que, a mi juicio, ellos no tienen el mismo nivel de responsabilidad; es que, racionalmente, no se puede asimilar al usuario o

7 consumidor, que es la parte débil en la relación de consumo, con las obligaciones que le caben al Estado como garante del orden jurídico y titular del poder público y a las empresas como proveedoras de bienes y gestoras de servicios. Desde el Estado los verdaderos responsables de imprimirle un sello determinado, son los gobernantes. A ellos les cabe la obligación de hacer cumplir el ordenamiento jurídico que, en materia de defensa de los derechos de usuarios y consumidores, está representado por el artículo 42 y concordantes de la C. N.; la ley de Defensa del Consumidor n° 24.240 y su modificatoria 26.361, entre otras. Es una obligación ineludible del Estado, como gestor primario del Bien Común, alcanzar posiciones de equilibrio entre los distintos sectores que conforman una sociedad y, en este caso particular, entre los intereses, muchas veces encontrados,

de

usuarios,

consumidores

y

empresas

prestadoras

o

proveedoras. El Estado, en realidad los gobernantes, debe actuar sin entorpecer la competencia pero permitiendo que esa competencia se desarrolle en condiciones de igualdad porque ello beneficia al consumidor y a la actividad económica; obviamente, mayor es su responsabilidad cuando la competencia resulta excluida por monopolios legales o de hecho, como sucede con la mayoría de los servicios públicos domiciliarios; por ej. aguas corrientes, luz, gas. Veamos ahora cuál es el papel que deben asumir los consumidores de bienes y usuarios de servicios. No es ninguna novedad que en los últimos años han cambiado sustancialmente las reglas, vicios, defectos y virtudes

de la

economía argentina. También, en lo que atañe a los más débiles en esta cadena, han cambiado las modalidades

de

venta,

los

hábitos

de

los

compradores,

en

suma,

consumidores. Recordemos que el comprador de las décadas de los años 70 y 80 más que un consumidor era un comprador compulsivo que se dedicaba a

8 almacenar alimentos, ya que los precios de los artículos de la llamada “canasta familiar” aumentaban hasta un 10 % diario. Hoy, en cambio, existe una mayor conciencia colectiva acerca de sus derechos individuales y colectivos. El consumidor es mucho más exigente; demanda información adecuada y veraz; condiciones de trato equitativo y digno; acatamiento de las normas en materia de salubridad; en suma, si bien dista mucho de lo que acontece en los países más desarrollados, el consumidor argentino de nuestros días está abandonando la actitud paciente y sumisa; se queja, protesta y hace oír con mayor frecuencia. A ellos, en realidad a nosotros, nos corresponde la responsabilidad de ejercer los derechos consagrados en las normas jurídicas, ya sean legales o constitucionales. Una de las enseñanzas que me dejó el intenso ejercicio del cargo de Defensor del Pueblo de la Nación se resume en esta máxima incuestionable: “derecho que no se conoce es derecho que no se ejerce y derecho que no se ejerce es derecho que se atrofia”. Es que los usuarios y consumidores debemos adoptar un rol activo en la defensa de esos derechos, ya que ellos no son concesión graciosa del Estado sino legítimo reconocimiento de capacidades preexistentes e innatas al ser humano. Veamos ahora qué pueden hacer las Empresas para contribuir a superar esta situación. En primer lugar, recordemos que usuarios y consumidores somos, en realidad, todos los habitantes del país. Lo son, por ejemplo, los usuarios de un servicio de salud (privado o estatal); los consumidores de bienes (por ej. alimentos, electrodomésticos, etc.), los usuarios del servicio educativo (estatal o privado); los clientes de una compañía de seguros o de un banco; los usuarios de servicios públicos domiciliarios; los usuarios del Sistema Nacional de Aeropuertos; los usuarios del transporte público; etc. 3. LOS DEFENSORES SECTORIALES U OMBUDSMAN PRIVADOS Así como en el sector público, ante la insuficiencia de los mecanismos tradicionales de control, se ha generalizado la figura del Ombudsman o

9 Defensor del Pueblo de tal forma que hoy existe en poco mas de 100 países, en los ámbitos empresariales privados, trazando un paralelo, se ha abierto paso la creación de Ombudsman sectoriales o especializados instituidos con la finalidad de armonizar las relaciones entre los clientes, consumidores o usuarios y las empresas prestadoras o proveedoras. Para poner en evidencia los sectores o actividades en las cuales se ha creado esta figura basta reseñar los siguientes ejemplos, con la mención de los respectivos países: para el servicio de aguas (Austin-Texas, EE.UU.; Reino Unido); Bancos y Finanzas (Australia, Canadá, Gran Bretaña, Suiza, Colombia, Irlanda, Japón, Bogotá); Consumidores (Costa Rica, Suecia, Noruega, Dinamarca, EE.UU., Finlandia); Corporaciones Privadas (Texaco, International Technology Group of Xerox Corp); Electricidad (Australia, EE.UU.); Empresas Constructoras (EE.UU.; Gran Bretaña);Inmobiliarias (Salisbury -Gran Bretaña-); Materiales Peligrosos: (California, EE.UU.); Neuropsiquiátricos (Washington, St. Paul -Minnesota, Condado de King, EE.UU.-); Seguros (Nueva Zelanda, Canadá, Irlanda, Singapur, España, Brasil, Sudáfrica, Gran Bretaña, Países Bajos, Nueva Zelanda); Servicios Funerarios (Países Bajos, Reino Unido); Telecomunicaciones (Canadá, Australia); Universidades: Universidad de Santiago de Compostela, Universidad Jaime I, Universidad de Murcia, todas en España; Instituto de Tecnología de California, Universidad del Estado de Portland, Universidad de Princeton, Escuela de Medicina de la Universidad de Michigan, Universidad del Estado de Michigan, Universidad de Illinois del Norte, Universidad del Estado de Colorado, Florida Atlantic University, Universidad de Los Ángeles,

Universidad de Florida Central, Universidad de Colorado en

Boulder, Universidad de Columbia, Escuela de Medicina, Odontología y Salud Pública de la Universidad de Harvard, Universidad de Illinois, Universidad de Northern Colorado, Universidad de California en Berkeley, Universidad de Arizona, Centro de Ciencias de la Salud de la Universidad de Colorado, Universidad de Massachusetts, Universidad de Colorado, Universidad de California, Santa Cruz, Universidad de Búfalo, Universidad del Estado de Nueva York y la Universidad de Loyola, Chicago, en EE.UU.; Universidad de Tecnología de Sydney, Australia; Universidad de Western Ontario, Universidad de York y la Université Laval de Québec, en Canadá.

10

En la generalidad de las aplicaciones que se encuentran en el derecho comparado, la figura del Defensor Sectorial u Ombudsman especializado ha sido concebido como una unidad funcional dentro de la Empresa o Institución respectiva (por ej. una Universidad) bajo la premisa de actuar con independencia de las instancias de conducción de la Empresa y con la finalidad de dar respuesta a las insatisfacciones que los clientes encuentran en la prestación del servicio o en su condición de consumidores (por ej. de productos alimenticios, de clientes de un hipermercado, etc.). Siguiendo las pautas clásicas de la figura del Ombudsman público o estatal, los sectoriales privados cuentan con un poder de persuasión ante las instancias decisorias de la Empresa o institución; ellos procuran la solución al problema planteado por un cliente de un comercio, el alumno de una Universidad, el asegurado en una Compañía privada o el cliente de un Banco. La experiencia del derecho comparado en materia de Ombudsman sectoriales es sumamente rica y variada en cantidad y calidad. Tanto en el ámbito universitario (naturalmente contestatario), como en el área de seguros, bancos, servicios públicos y de consumidores en general, las diferentes aplicaciones ponen en evidencia las múltiples ventajas que ofrece a los usuarios, consumidores y clientes y a las propias Empresas. En el ámbito universitario, se ha creado en varios países; entre ellos, EE.UU. en las siguientes casas de estudio: Instituto de Tecnología de California; Centro de Ciencias de la Salud de la Universidad de Colorado; Escuela de Medicina, Odontología y Salud Pública de la Universidad de Harvard; Escuela de Medicina de la Universidad de Michigan; Universidad de Arizona; Universidad de Atlantic; Universidad de Berkeley; Universidad de Boulder; Universidad de Buffalo; Universidad de Colorado; Universidad de Columbia; Universidad de Florida Central; Universidad de Illinois del Norte; Universidad de Los Ángeles; Universidad de Loyola;

Universidad de Massachussets; Universidad de

Michigan; Universidad de Northern; Universidad de Portland; Universidad de Princeton; Universidad Santa Cruz. También en las Universidades de Harvard;

11 en el Instituto de Tecnología de California; en la Universidad de California y en la Universidad Atlántida. En Australia, en la Universidad de Tecnología de Sydney; en España: Universidad Jaime I; Universidad de Murcia; Universidad de Santiago de Compostela (Defensor del Estudiante y de la Comunidad Universitaria de la Universidad de Santiago de Compostela). En Italia, por su parte, está previsto en la Universidad de Foschia; el Defensor de los Estudiantes de la Universidad de Foscari de Venecia: en Canadá: Universidad de Alberta, Université Laval de Québec, Universidad de Notario: Ombudsman de la Universidad de Notario; en la Universidad de York; en México, Universidad Autónoma de México (UNAM) donde se denomina Defensoría de los Derechos Universitarios. En materia aseguradora se han previsto figuras similares; así, por ejemplo, en España, hace unos años, el Grupo Winterthur instituyo el Defensor del Cliente; en Australia se lo denomina Ombudsman del Seguro; en Irlanda, Ombudsman del Asegurado; en Singapur, Nueva Zelanda y Finlandia, Bureau del Ombudsman del Seguro; en EE. UU, Ombudsman para los Reclamos de Seguros de New Jersey; en India: Guru–cibernético-de Seguros; en Gran Bretaña, el Insurance Ombudsman Bureau atiende los reclamos de clientes y empleados de más de doscientas empresas del sector. Tal vez el ejemplo más reciente lo pone en evidencia la nueva Ley de Sanidad, sancionada hace pocas semanas en EEUU ya que, entre las obligaciones que impone a las aseguradoras, se encuentra la creación de un “defensor del asegurado” que recibirá las reclamaciones del nuevo régimen. Por su parte, también en EE.UU. existen otros Ombudsman sectoriales o especializados, tales como el de los Negocios, la Oficina del Servicio del Ciudadano, el Defensor del Contribuyente, el Ombudsman del Servicio de Protección y Regulación, el Ombudsman para los materiales peligrosos y para la Administración de la Pequeña Empresa. En Brasil se ha producido ininteresante desarrollo de la figura de los ouvidores, especialmente en el sector de las empresas públicas; tal el caso del Ombudsman de Petrobrás. En el Reino Unido, a su vez, se encuentran el Ombudsman de las Empresas de

12 Construcción y para los Servicios Funerarios; en Suiza, el Ombudsman del Consumidor y en Costa Rica, el Procurador para la Defensa del Consumidor.

4. EL DEFENSOR DEL ASEGURADO: SUS NOTAS SINGULARES.

El sector asegurador es el primero en la Argentina que ha impulsado la creación de un Defensor especializado para los clientes de sus Compañías. El objetivo central de esta figura, tal como lo ha puesto de manifiesto la propia Asociación, es optimizar los estándares de calidad del servicio que presta a sus clientes, de manera de mejorar la relación entre el asegurado y su Aseguradora fidelizando a sus clientes. De esta manera, el mercado asegurador se adecua a las tendencias mundiales que apuntan a encontrar mecanismos que atiendan las necesidades de los asegurados, otorgándoles vías de comunicación institucionales de resolución adecuada y no traumática de cualquier conflicto que pueda plantearse entre ambas partes. Las notas singulares que caracterizan a esta figura son las siguientes: 1. se trata de una figura de origen privado, es decir, sin injerencia del Estado ha nacido de la propia iniciativa privada; 2. el sistema es de libre adhesión, es decir, las Aseguradoras pueden o no adherirse al sistema del Defensor del Asegurado pero una vez adheridas, la resolución que dicte será de cumplimiento obligatorio para las mismas si el asegurado la acepta; 3. el Defensor conoce de los reclamos formulados por personas físicas o jurídicas que hubieren celebrado un contrato de seguro con un asegurador adherente al sistema, siempre y cuando la suma de dinero motivo de la controversia, directa o indirectamente, no sea inferior a $ 2.000 (pesos dos mil) ni superior a $ 60.000 (pesos sesenta mil); 4. el Reglamento que rige la figura lo ha dotado de la facultad de solicitar la información que requiera para resolver los casos de su competencia; las Compañías Aseguradoras adheridas al régimen y los mismos asegurados tienen la obligación de colaborar con sus requerimientos y proporcionarle toda la información que les sea solicitada;; 5 .el procedimiento es informal y gratuito para el asegurado, no exigiéndose el patrocinio letrado; 6. rige el principio de subsidiariedad por el cual debe agotarse previamente la via

13 administrativa interna ante la propia aseguradora antes de acudir el Defensor del Asegurado; 7. el reclamo no procede cuando el asegurado haya acudido con anterioridad a la vía administrativa, judicial, arbitral o de mediación previa a la vía judicial, salvo que desista en estas vías en forma expresa; 8. para el asegurado la resolución es obligatoria solo si él la acepta en el plazo máximo de 10 (diez) días hábiles desde que le sea notificada; 9. la presentación de un reclamo ante el Defensor no limita el derecho del asegurado de acudir posteriormente ante la Justicia ni de desistir en cualquier momento del procedimiento; 10. se constituye en un árbitro entre las partes con posiciones encontradas; 11. ello no le impide actuar como un mediador que acerca a las partes a fin de que, en una instancia independiente, puedan encontrar puntos de coincidencia o acercamiento que, quizas, en la instancia interna y burocrática de la empresa, no se han podido hallar; 12. el Defensor cuenta con 20 (veinte) días hábiles para dictar su pronunciamiento; 13. en caso que el Asegurador no diere cumplimiento a lo resuelto por el Defensor, el recurrente tendrá derecho a reclamar judicialmente la ejecución de la Resolución. El Defensor deberá informar

la Junta Directiva de la AACS la conducta del

Asegurador; 14. el reclamo puede iniciarse personalmente ante la AACS, 25 de mayo 565, piso 2º, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por correo a la misma dirección o por correo electrónico a [email protected] . Las oportunidades que brinda esta figura son variadas; al asegurado le brinda un oportunidad diferente y no burocrática para la defensa de sus derechos; en tanto, a las Compañía Aseguradoras les ofrece la posibilidad de conocer cuales son las insatisfacciones más frecuentes que muestran sus clientes, tales como la calidad de la atención, la formulación de las cláusulas y en general, las disfuncionalidades que surgen en esa relación. La decisión de la Asociación Argentina de Compañías de Seguros de brindar, a través de las compañías adheridas al Régimen del Defensor del Asegurado, una figura dedicada puntualmente a encontrar soluciones ante las divergencias que se presentan con algunos de sus clientes, adquiere un valor cada vez más destacado ante el escenario de una sociedad que se caracteriza por su belicosidad litigiosa y que espera fervientemente soluciones a sus problemas

14 cotidianos. Como lo sostuviera en el articulo antes aludido, es una exigencia de las modernas sociedades encontrar fórmulas tendientes a la superación de los conflictos que afectan a usuarios de servicios y consumidores de bienes, como grupo altamente vulnerable; en ese sentido, adquiere singular valor la incorporación de un instituto nuevo desde el propio sector empresarial privado, sin intervención alguna del Estado. Es una muestra de la madurez y responsabilidad con que las Compañías Aseguradoras asumen la ardua tarea de generar un espacio de diálogo entre los asegurados y sus Compañías en quienes aquellos confían sus bienes y valores. Es una ventaja diferencial que las Compañías adheridas ofrecen gratuitamente a sus asegurados a quienes les están mostrando un camino de conciliación que desalienta la judicialización de toda controversia. Debo remarcar como premisa inicial, en una etapa de profundo descrédito de las Instituciones, que el Defensor del Asegurado, a pesar de ser designado por la AACS y ADIRA, ha desarrollado su labor con total y absoluta independencia, sin entorpecimiento alguno en sus funciones; las Compañías adheridas al régimen han prestado una inestimable colaboración al responder los pedidos de informes comprendiendo que la funcion asignada al Defensor del Asegurado no es la búsqueda de culpables sino la solución a los problemas que plantean los asegurados. 5. EL BALANCE DE CUATRO AÑOS DE GESTION. Del análisis de los sucesivos conflictos que he debido resolver como Defensor del Asegurado surgen algunas reflexiones que adquieren mayor valor por su repetición casi constante. Y esta es tal vez una de la más interesante. Permítaseme esta comparación que he leído en un lúcido artículo sobre cuidados paliativos: “ la muerte nos visita día a día, sin embargo vivimos como si fuéramos inmortales” ; en verdad, si asumiéramos plenamente la finitud de nuestra vida, por supuesto que estaríamos más preparados para esa instancia ineludible; bien, he formulado esta reflexión ya que la misma puede aplicarse al contrato de seguro; tengo la convicción que cuando contratamos un seguro no

15 pensamos en el siniestro concreto: el incendio de una casa, el choque del automóvil, etc. y ello nos lleva, inconcientemente, a descartar la lectura de las cláusulas que se aplicarían ante ese evento que obviamente, consideramos ajeno o lejano a nosotros. En cambio, cuando el siniestro acaece, alli los asegurados tal vez le piden a la póliza algo que ella no ha previsto porque el propio asegurado no lo contempló.

En el primer año de actividad, se recibieron más de 200 consultas de las cuales 25 se convirtieron en actuaciones para resolver; ese universo muestra que el 56% de los reclamos resultaron favorables a los asegurados y el resto a las Compañías Aseguradoras. En el segundo año, se recibieron algo más de 4.000 consultas a un promedio de 12 diarias, tanto por vía telefónica como por correo electrónico; de ese total el 45 % se refirieron a consultas comerciales; el 30 % a reclamos de terceros; el 15 % a reclamos relacionados a Compañías no adheridas al régimen del Defensor del Asegurado y a riesgos no comprendidos por el Estatuto respectivo; mientras que el 10% restante fueron motivadas en reclamos relacionados con montos inferiores o superiores a los actualmente previstos. Formalmente ingresaron 58 casos de los cuales 45 se convirtieron en expedientes sujetos a consideración del Defensor. Con relación a las consultas recibidas se puede advertir un crecimiento del 2.000 % con relación al año anterior y respecto de los casos ingresados, las cifras marcan un 80% de aumento sobre las cifras del año 2008. Estos indicadores son una muestra elocuente del interés que ha ido despertando la figura entre el colectivo de asegurados. De los 45 expedientes que fueron sometidos consideración del Defensor, se ha dictado resolución en 33 de ellos; 3 expedientes han sido rechazados por las Aseguradoras por encontrarse los mismos fuera de la competencia del Defensor del Asegurado; en particular, 2 casos porque la póliza habia sido emitida antes de la entrada en vigencia de la Institución y 1 caso porque excedía el monto establecido en el Estatuto.

16

Tres expedientes debieron archivarse atento que se encontraba en trámite otro procedimiento alternativo; aquí es importante recordar que la figura del Defensor del Asegurado es complementaria de las otras vías o procedimientos existentes; por esa razón el Estatuto ha previsto que cuando se advierta que está en tramite otra via –administrativa o judicial- el Defensor debe archivar el expediente. Solo en términos de complementariedad se justifica la existencia de esta Institución. El resto de los expedientes sometidos a resolución muestra que el 53 % de los mismos han concluido con resoluciones a favor de las Aseguradoras, mientras que en el 47 % restante el reclamo de los asegurados fue procedente disponiéndose, en consecuencia, que las Compañías Aseguradoras debían reconocer el derecho de los recurrentes. Automotores, combinado familiar y accidentes personales fueron las coberturas que concitaron casi el 80 % del total de los reclamos, generalmente originados en la negativa de las Aseguradoras en reconocer el siniestro o en reconocerlo sólo parcialmente. En los seguros de automotores, las cláusulas que prevén la “destrucción total” son, usualmente, motivo de diferencias entre las partes; mientras las Aseguradoras, en algunos casos, sostienen que el automotor no ha sufrido una destrucción que supera el 80% del valor, los asegurados, en cambio, alegan lo contrario; en estos casos, el Defensor del Asegurado se ha visto obligado a solicitar la intervención de un perito ajeno a las partes para que proporcione una opinión objetiva fundada en conocimientos técnicos. Como ya lo adelantara en el Primer Informe Anual, el Defensor del Asegurado ha sido convertido, por obra del Estatuto y la respectiva Reglamentación adjetiva, en un verdadero árbitro entre las partes encontradas; en ese sentido y a los efectos de garantizar un adecuado derecho de defensa, se permite una amplia participación para el debate y exposición de los fundamentos de cada una de las partes, confiriéndose todos los traslados que fueren necesarios; ello apunta, fundamentalmente, a adoptar una decisión que resulte convincente por

17 sus propios argumentos, conforme la póliza contratada y las leyes que rigen la materia . Veamos ahora cuáles son las reflexiones que surgen del trabajo llevado a cabo durante los dos primeros años de gestión: a)

se advierte que no ha existido cuestionamiento a las decisiones del

Defensor dado que las resoluciones que se adoptan son razonadas y sobre todo, motivadas; la motivación del acto administrativo es uno de sus elementos fundamentales para que el destinatario del mismo conozca cuál ha sido el razonamiento de la Administración para adoptar esa decisión; aquí sucede lo mismo, el Defensor explica, motiva profusamente sus decisiones lo cual lleva, tanto al asegurado como a las Compañías, la convicción de que la decisión es fruto de una valoración razonada de los elementos aportados por la partes; en cambio, advierto que las comunicaciones de las Compañías donde niegan el reclamo del asegurado pecan de exigüidad y caen, en algunos casos, en un formalismo burocrático que irrita, generalmente, al asegurado; b) pero así como señalo esta falencia, debo puntualizar que cada vez más se acentúa la tendencia a que, una vez que el asegurado ha ingresado su reclamo ante el Defensor y éste le ha dado curso al mismo, algunas Compañías Aseguradoras revén sus pronunciamientos negatorios iniciales y acogen favorablemente la pretensión del asegurado. Esto implica que la figura del Defensor del Asegurado no inspira temor sino confianza, produciendo así un efecto disuasorio más que imperativo generando una instancia revisora dentro de la misma Compañía cuestionada... En el mismo sentido, puntualizo que las Compañías Aseguradoras han acatado y cumplido diligentemente las decisiones que no les fueron favorables. Esta circunstancia implica, a la vez, madurez y confianza en la labor que desarrolla el Defensor; c)

se repiten invariablemente las mismas falencias que provocan

confusiones entre los asegurados y no contribuyen a la confiabilidad de las empresas del sector; por ejemplo, por la propia complejidad, cuando no confusión, de las cláusulas de un contrato de seguro, a los asegurados que no cuentan con experiencia en la materia, no les resulta sencillo comprender el alcance de algunas normas previstas en la póliza; por ello, en varias ocasiones me he encontrado con asegurados que entendían haber contratado una

18 cobertura con un contenido determinado cuando en realidad el alcance era otro, usualmente más exiguo. La solución a este problema frecuente y que convierte a la póliza en un objeto de difícil comprensión, tal vez radique en cláusulas más precisas, despojadas de términos técnicos específicos o de difícil comprensión. En el mismo sentido, las remanidas “letras chicas” de las cláusulas particulares no contribuyen a una información adecuada y veraz para los asegurados ya que se enmarcan en el usual procedimiento de excepciones, remisiones, interpretaciones y otras formas de limitar las normas generales. Seria deseable que en el marco de un contrato de adhesión donde el asegurado no puede discutir o negociar las cláusulas del contrato, esas cláusulas destilen claridad alentando de esa forma la lectura de la póliza por parte del tomador del seguro. Ello, sin dudas, garantizaría en mayor medida la seguridad jurídica de ambas partes: del Asegurador que le ofrece a su cliente textos claros, sin artilugios o proclives a interpretaciones dispares y para el asegurado, la confianza de estar celebrando un contrato en el cual lo único que desea que no suceda es el siniestro, pero si se produce ese evento dañoso, estará cubierto tal como él lo pretendió. No me cabe la menor duda que, con la adecuada difusión, el Defensor del Asegurado se insertará paulatinamente en el mercado asegurador como un instrumento de solución de conflictos extrajudicial. En esa tarea de difusión desempeñan un importante papel, las propias Compañías, los productores y las organizaciones sectoriales especializadas. El principal obstáculo es el desconocimiento de la figura ya que, como toda figura novedosa, debe ser conocida por sus destinatarios, los asegurados. Una vez que ese conocimiento se generalice las conclusiones y experiencia serán mayores. Con el correr del tiempo, el Defensor del Asegurado se constituirá en un valioso instrumento de las Aseguradoras quienes recibirán de una figura independiente un diagnóstico de los reclamos de sus clientes teniendo así la oportunidad de superar esas falencias.

19 Ojala el camino que ha señalado la Asociación Argentina de Compañías de Seguros, con el acompañamiento de ADIRA, sea seguido por otros sectores donde la indefensión es evidente; así, por ejemplo, deberían implementarse defensores sectoriales, como sucede en los países más avanzados del mundo, en servicios tales como Bancos, tarjetas de crédito, prepagas de salud, servicios públicos en general, universidades, empresas de telefonía celular, entre otros. El primer paso ya está dado; ahora solo resta transitarlo y difundir los beneficios de esta figura que ya esta a disposición para todos los asegurados en las Compañías que han adherido al Régimen definido por la AACS. Para mí, en lo personal y ante la distinción que me confiriera la AACS para fundar la figura, implica el regreso a una función que más que un cargo, como me enseñaron mis maestros hace muchos años, es un verdadero oficio. (*) Defensor del Asegurado Defensor del Pueblo de la Nacion (m.c) Profesor Titular de Derecho Administrativo. www.defensorasegurado.org.ar www.jorgeluismaiorano.com [email protected]

1

EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN AMERICA LATINA: LA NECESIDAD DE FORTALECERLO.

Dr. Jorge Luis Maiorano (*) Defensor del Pueblo de la Nación Argentina (mandato cumplido) Ex Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman (Canadá) Ex Ministro de Justicia de la Nación. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano. Defensor del Asegurado

INTRODUCCION

Como resultado de una extraña parábola, mi relación con la figura del Ombudsman o Defensor del Pueblo ha transitado por diversas etapas: inicialmente, la faz académica, netamente doctrinaria, durante casi 15 años de mi vida: 1980-1994; luego, la riqueza de la práctica cotidiana ejerciendo el cargo de Defensor del Pueblo de la Nación Argentina: 1994-1999, para retornar recientemente a la prédica doctrinaria, obviamente con la generosa experiencia que me ha brindado la Providencia al ejercer por primera vez en mi país la titularidad de ese cargo y durante 1998-1999 la Presidencia del Instituto Internacional del Ombudsman. A través de estas reflexiones aspiro a formular algunas consideraciones acerca de esta Institución en América Latina y, en todo caso, actualizar los

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conceptos que adelantara en mi última obra sobre la materia publicada en abril de 1999.1 ¿Cuáles son las ideas básicas que expondré a continuación? 1) ¿Cómo nació la idea de incorporar esta figura?; 2) ¿cuál fue su desarrollo en estos últimos veinte años?; 3) ¿de qué forma ella se ha ido insertando en los diversos regímenes latinoamericanos hasta generalizarse? Si las reflexiones culminaran aquí, las conclusiones de este trabajo podrían resumirse en algo así como: Tarea cumplida. En cambio, yo sostengo en estas líneas: nada de eso. Hay varios hechos producidos en los últimos años que, sin empalidecer lo realizado hasta la fecha, obligan a encender, cuando menos, una luz de alerta.

1. MODALIDES DE SU INCORPORACION

La institución del “Defensor del Pueblo”, “Procurador de los Derechos Humanos”, “Defensor de los Habitantes” o denominaciones equivalentes con que se conoce en América Latina, constituye uno de los fenómenos más singulares de los últimos años en los países del área. Lo que hace treinta años podía ser considerado como una utopía política o un vano empeño de un erudito del derecho, se ha constituido hoy en uno de los referentes inexcusables a la hora de conocer el grado de acatamiento y respeto de los derechos humanos de los habitantes de la región2. Así, ya está previsto en los ordenamientos de Argentina, Brasil (en ámbitos estaduales y municipales), Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El 1

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El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas. 2da. edición, 4 tomos. Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1999. Ver: Maiorano, Jorge Luis. El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas, en la obra colectiva “El Defensor del Pueblo en la República Argentina”, pág. 31 y sigtes. Buenos Aires, 1991.

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Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Puerto Rico, Republica Dominicana, Venezuela y Uruguay a nivel comunal. Por su parte, en Chile se auspician diversas iniciativas tendientes a incorporarlo. La experiencia del Ombudsman en América Latina estuvo desde sus inicios íntimamente vinculada a su compromiso con la protección de los derechos fundamentales. Fue, precisamente, la necesidad de añadir una cuota mayor de seguridad a la creciente demanda de tutela integral de los derechos humanos lo que determinó la conveniencia de acudir a una Institución prestigiosa y prestigiada en el resto del mundo, y sobre todo en Europa, aun cuando se le imprimieron modalidades singulares. Y fue el modelo del Ombudsman español –con esa esperanzadora y comprometida denominación de “Defensor del Pueblo”- el que adoptó, en líneas generales, el constituyente latinoamericano. A sabiendas digo “en líneas generales”, porque hoy la mayoría de esas instituciones han desbordado los objetivos

originarios

y

se

encuentran

comprometidas

con

desafíos

garantísticos que la comunidad internacional de Ombudsman ya no considera ajenos3. Este nuevo matiz, originado en la Constitución española de 1978 es el que predomina en América Latina y que ha permitido configurar a la institución del Ombudsman con perfiles definidos y singulares. Se supera, pero no se agota, la clásica definición del Ombudsman como un órgano de control de la disfuncionalidad, de mediador en conflictos y de promotor de reformas, para involucrarlo, además, en la defensa y protección de los derechos humanos.

2. LA SITUACION ACTUAL

En estos últimos años, la evolución de la Institución no escapó a las profundas transformaciones que se operaron en nuestras sociedades. La realidad de

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nuestra América Latina es hoy muy diversa a la de 27 años atrás cuando se incorporó

a

la

Constitución

de

Guatemala

en

1985;

los

regímenes

democráticos felizmente se han generalizado al mismo tiempo que el Estado ha vuelto a asumir en muchos de esos países un rol protagónico que lo convierte en un moderno Leviatán. En varios países de la región, la institución del Ombudsman nació cuando estaba muriendo el Estado empresario, cuando el Estado de Bienestar había desaparecido; por ello se encontró, en sus primeros años de funcionamiento, con una sociedad muy distinta a la que acompañó su evolución en todo el mundo tres décadas atrás; nació en sociedades con vocación participativa, demandantes de calidad de vida, de derechos económicos, sociales y culturales y con una creciente conciencia sobre su rol activo en las democracias modernas. Es que los países de la región no escaparon a las causas que, en todo el mundo, provocaron las profundas mutaciones de las cuales somos, a la vez, testigos y protagonistas. En los últimos años hemos asistido a la generalización de los procesos de asuncion, por parte del Estado, de actividades económicas, comerciales o industriales

que

hasta

hace

algunos

años

eran

desempeñadas

por

particulares; en cualquier caso, siendo o no protagonista el Estado de actividades económicas siempre el Defensor del Pueblo tendrá un rol fundamental

en

esos

procesos

de

transformación

económica

antes

apuntados4. Creo firmemente que América Latina ha sido el campo propicio para

el

desarrollo de una etapa muy singular en la evolución de esta Institución. Para fundar esta afirmación, me baso en las siguientes razones: a) es definida la tendencia a la constitucionalización de la figura. La mayoría de los países de América Latina que la han incorporado, lo han conformado como una institución del Estado, no del Gobierno;

3

Maiorano, Jorge Luis, Conferencia del Congreso IOI 1996.

5

b) la independencia funcional que le confieren esas Cartas Magnas impide, por lo menos desde el plano normativo, que esas instituciones se conviertan en apéndice de intereses partidarios o amortiguador de disputas políticas; c) a diferencia de lo que aconteció en el resto del mundo, no fue la necesidad de controlar las meras disfuncionalidades administrativas, la causa inmediata que movilizo su interés; d) a esos efectos, y partiendo de la base del esquema clásico del Ombudsman parlamentario, se adaptaron las experiencias ajenas y se conformo este Ombudsman criollo con funciones de defensa y protección de los derechos humanos y de control del ejercicio del poder en sus facetas pública y privada; e) por la necesidad de asegurar el ejercicio pleno de esas funciones, algunas normas constitucionales les han asignado legitimación procesal amplia superando incluso la del Defensor del Pueblo de España; ello implica la posibilidad de impugnar judicialmente comportamientos estatales y aún, actos de particulares que violaren derechos fundamentales; f) si bien fueron los derechos individuales los que motivaron inicialmente su difusión, en consonancia con la tendencia que predica que los derechos humanos

se

van

reconociendo

competencias

han

aumentado

y

defendiendo

también

al

progresivamente,

amparo

de

las

sus

crecientes

necesidades sociales, es decir, en el marco de los derechos económicos y sociales; g) recientemente se ha ido perfilando una nueva y trascendente función de algunos Ombudsman latinoamericanos; me refiero a la custodia de los intereses colectivos o difusos o, como los denomina la Constitución argentina, “derechos de incidencia colectiva” (arts. 43 y 86). No se trata de la colectivización de la legitimación sino de la institucionalización de una figura que, administrativa y judicialmente, se presenta como defensora de los derechos de la sociedad ampliando de esa forma la defensa del ser humano 4

Maiorano, Jorge Luis. Servicios Públicos y el Ombudsman. Memoria Del III Congreso Anual de la

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en el plano individual al plano genérico o abstracto, al ser humano en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad, de pertenecer a una sociedad (como niño, usuario, anciano, trabajador, jubilado, aborigen, enfermo, etc.); h) consecuente con la característica de “promotora del cambio” que es propia de la figura, el Defensor del Pueblo latinoamericano ha asumido un papel relevante en los procesos de promoción y difusión de los derechos humanos; i) su creciente protagonismo como intérprete de las demandas de la sociedad civil

está

determinando

el

reconocimiento

por

parte

del

sistema

interamericano, de su derecho a recurrir ante la Comisión y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos5.

3. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL.

La comunidad internacional de Ombudsman ha reconocido la importancia que América Latina ocupa en el marco de la evolución de esta figura. Algunas veces, es mi obligación decirlo, no sin recelos porque estaba naciendo un nuevo Ombudsman, bastante alejado de la figura original nórdica. Sin perjuicio de ello, y como una muestra de la fuerza de este proceso, la Argentina fue sede, en 1996, de la VI Conferencia Internacional del Instituto Internacional del Ombudsman siendo el Defensor del Pueblo de la Nación Argentina el anfitrión de los 800 participantes de 80 países. Ello llevó, casi naturalmente a que, quien escribe estas líneas, accediera primero a la Vicepresidencia de ese Instituto Internacional-1996- y luego, en 1998, a la Presidencia del IOI, con el respaldo masivo de las regiones de América Latina, América del Norte, Asia, África y algún voto de Europa.

5

Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO), pág. 183 y sigtes. Lima, Perú, 1999. Ampliar en Maiorano, Jorge Luis. El Defensor del Pueblo en América Latina: su compromiso con la protección de los derechos humanos. Revista de Derecho Público, Universidad Autónoma de Centro América, N° 1, pág. 149 y ss. San José, Costa Rica, 1996.

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También los organismos internacionales observan la labor que realizan nuestras Instituciones con singular atención e interés. Tal es el caso de la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la

Cultura),

quien,

ya

en

1996,

comprometió

a

los

Ombudsman

iberoamericanos en un programa de acción en favor de lo que ese Organismo especializado de Naciones Unidas ha dado en llamar “la cultura de paz”6. Así, por ejemplo, se ha expresado que “La UNESCO asimismo reconoce en los Ombudsman, a los principales agentes multiplicadores de la cultura de paz, permitiendo por su medio superar los actuales estados de inseguridad y violencia que obstaculizan la consolidación de la paz duradera y valoriza su papel, especialmente en América Latina, en beneficio del respeto y desarrollo de la democracia, de la formación ciudadana y de la participación organizada de las poblaciones marginadas, excluidas y discriminadas.”7. No he dudado en calificar a éste como uno de los respaldos internacionales más importantes y explícitos que ha recibido la figura del Defensor del Pueblo, Procurador para la defensa de los Derechos Humanos o Comisionado de los Derechos Humanos en los países de América Latina8. Una prueba de ello lo representa la Declaración sobre Derechos Humanos y Cultura de Paz, suscrita por los Defensores del Pueblo de Argentina, Costa Rica, El Salvador, España, Guatemala, México y Puerto Rico conjuntamente con el entonces Director General de la UNESCO, Dr. Federico Mayor Zaragoza, el 30 de julio de 1996, en Antigua, Guatemala. En esa oportunidad, se acordaron las siguientes acciones, reflexiones y objetivos: 1. La construcción y fortalecimiento de la cultura de paz implica el conocimiento, respeto, protección y desarrollo de los derechos humanos: tanto los civiles y políticos, como los derechos económicos, sociales y 6

Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, La Ley, 1996, tomo D, pág. 1712 y ss. Buenos Aires, 1996. 7 Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, Ob. Cit., Pág. 1712.

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culturales y los de tercera generación, sin distinción alguna. Asimismo, es necesario promover mediante la educación en derechos humanos una actitud permanente y natural de respeto a los valores y principios de los derechos humanos. 2. La construcción de una cultura de paz requiere una acción continua y positiva de los Estados y de los pueblos, dirigida a la prevención de conflictos, la eliminación de amenazas varias a la paz, el respeto por el principio de la renuncia al uso de la fuerza, la solución de conflictos, la tolerancia, el desarme y el desarrollo económico duradero. 3. El ejercicio de la libertad de opinión, de expresión y de información, como parte integrante de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, constituye un factor esencial para el fortalecimiento de la cultura de paz. En sus tareas cotidianas, los medios de comunicación de masas deben hacer todos los esfuerzos para contribuir eficazmente a reforzar la idea de paz, la promoción de los derechos humanos, el establecimiento de un orden económico justo y equitativo, el respeto por la diversidad de culturas y evitar la incitación a la guerra. 4. La plena participación y el fortalecimiento de las mujeres son esenciales para el desarrollo de una cultura de paz. La historia social, la exclusión, la marginación y la discriminación han impuesto a las mujeres una serie de desafíos y desventajas. La superación intelectual y cultural de tantos obstáculos sitúa a la mujer como copartícipe fundamental para la construcción de una cultura de paz basada en el respeto y valoración de sus derechos humanos. 5. Observamos con beneplácito el esfuerzo de la UNESCO en una nueva concepción intelectual de la paz, que asumida como cultura de paz potencia los valores universales fundamentales de: respeto a la vida, la libertad, la justicia social, la solidaridad, la tolerancia y la equidad; así como la igualdad entre mujeres y hombres, el respeto a los derechos de los niños y niñas, los de 8

Maiorano, Jorge Luis. La UNESCO y el Defensor del Pueblo, Ob. cit., pág. 1712.

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las personas pertenecientes a las minorías y los de las poblaciones indígenas y poblaciones desarraigadas. 6. Para darle permanencia a una cultura de paz, es necesario que los Estados y los pueblos adopten medidas concretas para eliminar el hambre y la mala nutrición y para lograr que las necesidades humanas básicas sean satisfechas. Asimismo, es necesario terminar cuanto antes con el analfabetismo existente. 7. La Cultura de Paz y los Derechos Humanos solo serán posibles en el marco de la aplicación de los principios democráticos de justicia, equidad, libertad y solidaridad como lo establece el preámbulo de la Constitución de la UNESCO, y no en la aplicación o imposición de modelos ajenos al contexto cultural e histórico de los pueblos. 8. La inversión de recursos humanos o materiales para la construcción de una cultura de paz debe ser por lo menos tan grande como el de la guerra, a fin de eliminar la ventaja comparativa de esta ultima, en tal sentido, para lograr construir una cultura de paz, es necesario apoyar iniciativas destinadas a lograr el control del comercio de armas, a reducir los presupuestos militares y a utilizar dichos recursos en educación, salud y en beneficio del desarrollo de otros derechos económicos, sociales y culturales. Nunca ha sido tan urgente la necesidad de limitar, y a la larga, poner término, a la producción de armamentos. 9. Cultivar valores que favorezcan la paz, los derechos humanos y la democracia representa un desafío esencial para la educación. La educación debe desarrollar la capacidad de resolver conflictos con métodos no violentos. Por consiguiente, debe promover el desarrollo de la paz interior en la mente de los estudiantes para que puedan asentar con mayor firmeza las dotes de tolerancia, solidaridad, voluntad de compartir y atención hacia los demás. La educación debe enseñar a los ciudadanos a respetar el patrimonio cultural, a proteger el medio ambiente y a adoptar métodos de producción y pautas de consumo que conduzcan al desarrollo social. También es necesario que

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promueva el equilibrio y la armonía entre los valores individuales y los colectivos. 10. La cultura de paz es un proceso humano que se desarrolla en la práctica colectiva y la vivencia de los Derechos Humanos. Los Ombudsman de Iberoamérica apreciando los conceptos filosóficos que orientan el programa de Cultura de Paz de la UNESCO, consideran en su doble misión de promotores y defensores de los derechos humanos, la conveniencia de integrar un movimiento internacional que, por medio del intercambio y contribución mutuo de experiencias, facilite el cambio cultural de actitudes de violencia y exclusión como solución de divergencias, en actitudes de diálogo, tolerancia, consenso y participación. Para el efecto acordamos la creación de la Red Iberoamericana de Ombudsman para la Cultura de Paz, cuyos objetivos sean aprobados en la próxima reunión de la Federación Iberoamericana de Ombudsman - F.I.O.-. 11. Los Ombudsman de Iberoamérica valoramos la cooperación técnica de la UNESCO para poder incorporar en las estrategias de educación, formación y promoción de los derechos humanos los objetivos del Plan de Acción a favor del Programa. 12. Consideran que, como parte de la formación de una cultura de paz, debe tenerse siempre presente que el papel de las fuerzas armadas debe estar circunscrito a la preservación de la seguridad democrática. Asimismo, que la función de seguridad publica y persecución de los delitos corresponden a las corporaciones policíacas civiles. En todos los casos los ejércitos deben estar supeditados a la autoridad civil que emana de las leyes fundamentales de los Estados nacionales de la región...”9.

4. EL DEFENSOR DEL PUEBLO LATINOAMERICANO Y LA CULTURA DE PAZ.

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¿Está preparado el Ombudsman latinoamericano para contribuir a forjar una cultura de paz? ¿No será éste un objetivo pretencioso para instituciones todavía jóvenes que actúan en sociedades donde se advierten profundas y crecientes situaciones de marginación, resabios de autoritarismo y donde las políticas sociales aparecen postergadas frente a las políticas económicas? Estos interrogantes, que no dejan de reflejar lo que, a mi juicio, conforman un panorama cada vez más inquietante, no debe hacernos caer en el facilismo de sostener que el Ombudsman no está preparado para aquel objetivo. Con total convicción, sostengo que los Defensores del Pueblo, Procuradores o Comisionados de los Derechos Humanos latinoamericanos se erigen en instancias absolutamente necesarias para forjar esa cultura ¿Cómo puede contribuir el Ombudsman latinoamericano a forjar una cultura de paz? A mi juicio, el Defensor del Pueblo de nuestros países se encuentra en la privilegiada posición de asumir, desde el Estado, el rol de mediador entre las necesidades del pueblo y las autoridades que rigen sus destinos. Desde esta función se puede advertir cuán profundo es el divorcio que existe entre las insatisfacciones cotidianas de la población y las preocupaciones de su clase dirigente. Y lo que lo legitima aún más es que, actuando con plena independencia, esa cruda radiografía la efectúa desde el propio Estado, permitiéndole a éste recrear su relación con la sociedad. La paz no es sólo la ausencia de conflictos sino, además, la superación de antinomias. Y es sobre esas antinomias (público- privado; autoridad-libertad; capital-trabajo;

interés

público-interés

privado,

macroeconomía-

microeconomía; tolerancia-discriminación, etcétera) sobre las que opera la institución

del

Ombudsman.

Así,

por

ejemplo,

actúa

contra

las

discriminaciones fundadas en sexo, religión, idioma, origen racial, capacidad económica, etc.; contra los actos abusivos e irrazonables del poder público y

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Cultura de Paz y Derechos Humanos, 4-96 Colección Cuadernos de Derechos Humanos, pag. 49 y sigtes, Guatemala, 1996.

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también ante las injusticias que agravian la situación de usuarios y consumidores de servicios monopólicos. Cierto es que el Ombudsman o Defensor del Pueblo poco podrá hacer frente a un conflicto armado tradicional; en este caso, el ansiado objetivo de la paz le será remoto. Pero donde sí puede contribuir activamente es frente al creciente clamor del latinoamericano que ya no se conforma con el derecho a la vida; quiere más y eso implica mejor calidad de vida, mejor educación, mejor salud, mayor protección de los valores comunes, etcétera. No debemos olvidar que una de las decisiones fundamentales de los países de América Latina ha sido la permanente búsqueda de la institucionalidad, es decir, la elección por el Estado de Derecho. Aunque ha sido difícil, hemos persistido en su cumplimiento. Sin embargo, el constitucionalismo americano, precursor de los derechos sociales, hoy ambiciona algo más que la protección de los derechos viejos que consagraron nuestras constituciones durante el siglo XIX. Hoy, junto a los derechos individuales -que todavía son expresiones de deseos en algunas regiones- nuestras sociedades ansían, en primer lugar, la vigencia plena de los derechos sociales y, en segundo término, de los derechos de incidencia colectiva o de la tercera generación. El Defensor del Pueblo u Ombudsman latinoamericano enfrenta difíciles desafíos. Entre ellos, alcanzar el prestigio que la figura tiene en otros países del orbe; oponerse a los clásicos abusos del poder público y enfrentar las violaciones a los elementales derechos humanos que nacen, en muchas ocasiones, desde su propio seno; crear los antígenos que eviten la beligerancia social e incentivar, al mismo tiempo, nuevas formas de conciliación y mediación de intereses.

5. UNA OBRA INCONCLUSA

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En los 25 años que han transcurrido desde la primera incorporación a una Constitución latinoamericana, el Defensor del Pueblo ciertamente se ha generalizado y ha alcanzado el reconocimiento internacional como lo acabo de puntualizar. No obstante ello, nuevos peligros se ciernen amenazadoramente sobre el futuro de esta Institución: proyectos de eliminación, de recorte de sus facultades,

cercenamientos

presupuestarios,

hostigamientos

varios,

apetencias políticas que amenazan su independencia y, en suma, el serio riesgo de que la figura se vaya mimetizando con el poder político y de esa forma, se puede ir diluyendo en los países del área... Dos son las razones que explican, a mi juicio, las circunstancias antes anotadas: 1) la apetencia partidaria de convertir a la Institución en un botín político de tal forma que a ella acceden quienes desconocen la figura y solo muestran una militancia política partidaria; 2) la circunstancia de que todo Defensor que cumple cabalmente su función y que comienza siendo una figura simpática para las autoridades, termina convirtiéndose en una pesadilla para los Gobiernos que optan por bajarle el perfil sustituyendo a sus titulares. Para comprender plenamente las razones que acabo de exponer, vale recordar que: a) en un comienzo, la incorporación de la figura encontró un obstáculo casi excluyente: su desconocimiento por la dirigencia política que creía ver en el Ombudsman un injerto de otras culturas y motivado por razones ajenas; hoy, en cambio, el principal obstáculo es precisamente el inverso: los políticos conocen demasiado a la figura y saben cuánto puede molestar una institución que actúa alejada de intereses partidarios, con independencia de finalidades mezquinas y que soluciona las insatisfacciones de los ciudadanos; b)

las

primeras aplicaciones de la Institución la presentaron en una firme defensa de los derechos humanos contra las violaciones producidas desde el propio Estado en forma de acciones; hoy, en cambio, al compás del relegamiento de la presencia del Estado y del fortalecimiento de las concentraciones empresarias, las principales violaciones se visualizan en la inacción del

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Estado, la omisión de cumplir su rol de garante de los derechos y paralelamente, en los abusos cometidos por los monopolios privados. Cierto es que también advierto un factor que puede contribuir a la expansión de esta figura. En los años ’80, el Ombudsman fue instituido- para decirlo gráficamente- de “arriba” hacia “abajo”; es decir, fueron las autoridades las que incorporaron una figura que la sociedad no conocía, en algunos casos, incluso, para mostrar al mundo una patente de identidad democrática; hoy, en cambio, al amparo de la reformulación de los fines estatales que han devenido en una ausencia del Estado, la sociedad se ha quedado sin su natural defensor; se dan, pues, las condiciones para que la figura crezca o brote de “abajo” hacia “arriba”. Hoy es el pueblo, es decir los de “abajo”

quienes

piden, a veces a gritos, que alguien los defienda de los abusos privados o de las omisiones estatales. América Latina hoy está poblada de Defensores del Pueblo; esto evidencia un notable avance sobre la situación que se verificaba a comienzos de la década de los años 80; algunas de esas Instituciones ya pueden mostrar varias “generaciones” de Defensores; pero, a cambio, cabe recordar las vicisitudes han sufrido los titulares de esas Instituciones y las declaraciones que tuvo necesidad de formular la Federación Iberoamericana de Ombudsman para frenar aviesas intenciones de cercenar facultades o presionar a los Defensores. Por eso sostengo que el Defensor del Pueblo en América Latina no es, ni mucho menos, una obra acabada. Hoy las urgencias son otras: urge fortalecer a estas instituciones demostrando a los Gobiernos que los Defensores o Procuradores no son sus enemigos, no pretenden con sus críticas socavar al poder sino, en cambio, ilustrarlo y sensibilizarlo para que conozcan las insatisfacciones cotidianas del pueblo que van minando la confianza en sus instituciones; urge poner en evidencia que los ajustes presupuestarios nunca pueden justificar la eliminación o debilitamiento de una Institución benéfica para los pueblos y que sólo puede molestar al soberbio y al autoritario.

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(*) [email protected] www.jorgeluismaiorano.com

1

La legitimación del Defensor del Pueblo judicialmente las decisiones de la administración.

para

cuestionar

Dr. Jorge Luis Maiorano (*) 1. Algunas aclaraciones previas El título de este trabajo es sugestivo ya que me lleva a abordar la facultad que tiene el Defensor del Pueblo (de la Nacion) para cuestionar judicialmente las decisiones de la ¿administración o de la Administración? Formulo este interrogante tratando, precisamente, de esclarecer una cuestión que puede prestarse a confusión: no es lo mismo “administración” que “Administración”; la diferencia no es menor ya que si me refiero a “Administración” (con mayúscula) me estoy refiriendo a un sujeto (así como si me refiriera a Soledad, nombre femenino); no es lo mismo hacer referencia a “soledad” como un estado o situación que a Soledad como una persona; en el mismo sentido “administración” alude a una actividad mientras que “Administración” se refiere a un sujeto. Como primera conclusión preliminar entonces, será necesario tener presente cuál es el ámbito de alcance de las funciones y facultades del Defensor del Pueblo para controlar las decisiones de la “administración”, como actividad que es ejercida por los tres órganos de la triada de poder; es decir, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial; obviamente para el Poder Ejecutivo la actividad administrativa es la esencia de sus funciones, mientras que para los restantes Poderes (en realidad, órganos) constituye una actividad complementaria o adjetiva. Una segunda aclaración preliminar, que ya había adelantado en una publicación colectiva (1); el artículo 86 de la Constitución Nacional que contempla la figura del Defensor del Pueblo (de la Nacion) prevé la siguiente norma: “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal…”. ¿Es, en realidad, un órgano? ¿Cómo puede justificarse que un órgano tenga legitimación procesal que le permita estar en juicio como actor o demandado? Voy a poner el siguiente ejemplo para que se comprenda mi posición: si una mano del cuerpo de un sujeto comete un delito ¿quién será pasible de juzgamiento?, ¿la mano o el sujeto? Obviamente el sujeto, ya que la mano es solo un órgano de su cuerpo. Si aplicamos el mismo

2 razonamiento a la figura del Defensor del Pueblo llegamos a la conclusión que si fuera un órgano más del Estado (quien sí es sujeto de derecho) no podría ejercer la legitimación procesal en contra del propio Estado; en cambio, si se lo considera un ente, con personalidad jurídica propia y distinta a la del Estado, entonces sí esa legitimación procesal encuentra sustento jurídico y un sujeto hábil para accionar. 2. Mi relación con la Institución y su génesis normativa. Mi relación con la figura del Ombudsman se remonta al año 1980 cuando llegó a mis manos un folleto de la embajada de Dinamarca en la Argentina que difundía las bondades del “Ombudsman”; acicateado por mi especialización en derecho administrativo comenzó allí una vinculación que se ha mantenido durante 30 años y en los cuales puedo recordar los siguientes hitos: a) tuve la responsabilidad de redactar en 1984 el proyecto de ley que, luego de 9 años de un verdadero embarazo legislativo, se convirtió, en 1993, en la ley 24.284, orgánica del Defensor del Pueblo; b) por obra una singular conjunción de la Providencia y la Politica, el día 02 de diciembre de 1993 refrendé, como Ministro de Justicia, el Decreto 2.469 por el cual se promulgó como Ley, aquel proyecto antes mencionado; c) en 1986, defendí exitosamente mi tesis doctoral titulada “El Ombudsman: defensor del pueblo y de las instituciones republicanas”; d) en 1987 se publicó la primera edición de una obra que llevaba el mismo nombre de dicha tesis; e) en 1993, también como Ministro de Justicia propicié la creación, por Decreto 1598, del primer Ombudsman sectorial del pais, llamado Procurador Penitenciario (hoy previsto por la ley 25.875); f) durante todos esos años me fui especializando en materia de Ombudsman o Defensor del Pueblo, asistiendo a congresos nacionales e internacionales; g) obviamente desconocía que aquellos dos factores fundamentales: Providencia y Política, me iban permitir constituirme en el primer Defensor del Pueblo de la Nación y como tal fundador de la Institución en el orden nacional; ello se concretó el 17 de octubre de 1994 cuando asumí la honrosa misión de fundar una Institución que ya contaba, desde agosto del mismo año, con sustento constitucional; h) durante los años de mi mandato alcancé el honor de constituirme en el primer latinoamericano e hispano parlante que fue investido como Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman (IOI), institución de carácter internacional que agrupa a todos los Ombudsman del mundo; i) cumplido mi mandato no abandoné la pasión y compromiso por esta benéfica figura; continué difundiendo sus ventajas, perfiles, debilidades y posibilidades de extensión al ámbito privado ; j) así las cosas, en la actualidad, desde el año 2007 estoy ejerciendo el cargo de Defensor del Asegurado que se ha constituido en el primer Ombudsman sectorial privado del país…por lo visto mi compromiso y relación con el “Ombudsman” parecen no tener fin…(2) Aclarado entonces el primer punto del título de este apartado, voy a encarar el segundo que se refiere a su génesis normativa. Como señalaba en el párrafo precedente, mediante la ley 24.284 se creó la Defensoría del Pueblo como una institución independiente que, actuando en el ámbito del

3 Congreso de la Nación, tenía (tiene) como misión la protección de los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos. Al ser sancionada la reforma constitucional de 1994, se incorporó como artículo 86 una norma que prescribe “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”. Ante dos normas sucesivas que regulan la misma figura, aunque de distinto rango jurídico, una legal y otra constitucional, cabe formular algunas consideraciones. La primera: ¿cuáles son las diferencias entre una figura y la otra? La segunda: ¿pueden compatibilizarse ambas? En primer lugar quiero señalar que la institución es la misma; lo que diferencia a una reglamentación de la otra, además del rango jurídico antes apuntado, son las funciones y las facultades que tiene asignadas para el cumplimiento de las mismas. La primera reglamentación, prevista por la ley 24.284, luego modificada parcialmente por la ley 24.379, configuró al Defensor del Pueblo de acuerdo al modelo clásico europeo de origen nórdico donde la figura, tradicionalmente, no necesitó de otro recurso que la persuasión para cumplir su cometido; como su actividad estaba limitada a lo que se denomina “maladministration” o “disfuncionalidades administrativas”, ningún compromiso tenía con los derechos humanos; en cambio, la Constitución Nacional le ha asignado dos funciones diferentes, aunque complementarias: a) la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la misma Constitución Nacional, los tratados y las leyes; b) el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Defensa y control son, entonces, funciones diversas pero complementarias; el fundamento de esta afirmación reside en que en todas las actuaciones promovidas, invariablemente, comienza defendiendo y termina controlando o a la inversa, empieza controlando y termina defendiendo los derechos aludidos. La otra diferencia fundamental entre las dos normas antes señaladas y que le asigna un matiz peculiar a la conformación constitucional, consiste en la atribución de la facultad de actuar procesalmente mediante la legitimación procesal. El diseño que el constituyente le ha otorgado al Defensor del Pueblo de la Nación al conferirle “legitimación procesal”, lo ubica a la vanguardia de los modelos vigentes en el derecho comparado; es que,

4 además de la clásica atribución de “convencer antes que vencer”, de “persuadir antes que sancionar”,”incidir antes que decidir”, le atribuyó la posibilidad de acudir a los estrados de la Justicia (y de la propia Administración) para interponer acciones y recursos. La Institución del Defensor del Pueblo ha interesado desde su nacimiento a la doctrina; dentro de esa variedad destaco, sin embargo, por su enjundia y profundidad dos estudios muy valiosos; el de la Dra. Susana G. Cayuso titulado “El Defensor del Pueblo de la Nación. Consecuencias de su reconocimiento constitucional” (3) y el de la Dra. Maria del Carmen Jeanneret de Perez Cortes que lleva por título “La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia”. (4) Y han sido la legitimación del Defensor del Pueblo y la interpretación que la jurisprudencia le ha atribuido a su ejercicio a través del tiempo, los temas que han concitado la mayor atención por parte de la doctrina que se ocupó de la Institución. No es para menos dado que la Constitución Nacional le atribuyó a un ente estatal la facultad de promover, ante la Justicia, acciones y recursos para el cumplimiento de sus funciones y, en la mayor parte de los casos en que lo ha hecho, es el propio Estado el sujeto demandado. Toda una novedad. Sobre el alcance de sus competencias, es necesario precisar que la función de defensa y protección de los derechos humanos en general la ejercita ante los actos, hechos u omisiones de las Administración (en sentido orgánico), mientras que la función de “control del ejercicio de las funciones administrativas públicas” (en sentido material) tiene una extensión tal que le permite extender su ámbito de acción, tanto a las empresas privadas que prestan servicios públicos como a todos los órganos que las ejercen dentro de la estructura del Estado; esta posición ha sido acertadamente expresada argumentando que “…el Defensor puede, por la Constitución, tomar injerencia en el modo en que se administra el servicio de justicia; o en aquellas otras funciones administrativas que ejercen, por ejemplo, el Consejo de la Magistratura o aún el Poder Legislativo…” (5) Como el tratamiento del tema ofrece variadas aristas de enfoque, he decidido abordarlo desde las siguientes ópticas: 1.¿en qué consiste la legitimación que la Constitución Nacional le atribuye al Defensor del Pueblo de la Nación?; 2.¿qué son los derechos de incidencia colectiva?: 3. ¿cómo debe interpretarse el artículo 86 de la Constitución Nacional frente al artículo 43 de la misma norma?; 4. ¿qué tipo de acciones puede interponer el Defensor del Pueblo de la Nacion y cuáles son las que no puede interponer?; 5.¿puede presentarse como parte interesada en el procedimiento administrativo?; 6.¿qué interpretación le ha dado la jurisprudencia a esa legitimación procesal? 3. ¿Qué es la legitimación del Defensor del Pueblo? La legitimación, en palabras de Couture, es la posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho (6). Es pues, un medio valioso con que cuenta la institución del Ombudsman nacional para cumplir su misión de defensa y

5 protección de los derechos humanos y de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. En todo caso, agrega al clásico matiz persuasorio de la figura del Ombudsman, la moderna facultad impugnatoria. Téngase presente que esta no es una atribución de los Ombudsman clásicos y sí una manifestación de una nueva generación de estas Instituciones. El fundamento de la atribución de legitimación procesal al Defensor del Pueblo radica, prioritariamente, en la necesidad de asignarle a esta figura un instrumento más efectivo y contundente que el mero poder moral. No olvidemos que nuestras sociedades no tienen, en este aspecto, el desarrollo que otras de países más avanzados; en estos, por ejemplo, los del Norte de Europa, la sola inclusión del nombre de un funcionario cuestionado en los Informes Anuales que el Ombudsman presenta ante el Parlamento, implica una descalificación de tal importancia que lo obliga moralmente a renunciar a su cargo. Esa mayor conciencia ciudadana y mayor respeto a la ley convierten en innecesaria esta facultad que, sin embargo, en nuestro caso, es un arma fundamental para las funciones que tiene asignada la Institución. 4. ¿Qué son los derechos de incidencia colectiva? Una de las modificaciones de mayor significación jurídica que ofrece la Constitución Nacional, según su reforma de 1994, es el reconocimiento de la categoría de los “derechos de incidencia colectiva” que supera a la que se conocía doctrinariamente, hasta su sanción, como “intereses difusos, supraindividuales, meta jurídicos o meta individuales”. Obviamente escasa trascendencia hubiera tenido ese reconocimiento si no se hubiera atribuido a un sujeto la defensa de los mismos. Y es aquí donde se conjugan la institución del Defensor del Pueblo de la Nación y estos modernos derechos. En realidad, el ensanchamiento de la base de la legitimación procesal es una de las facetas naturales de la modernización del derecho, que ya no solo admite la mera demanda individual del portador de un derecho subjetivo, sino, además, la de otras personas menos aforadas pero que no obstante alcanzan a exhibir un grado de interés suficientemente protegido como para pasar el umbral de los tribunales. El reconocimiento o no de la existencia de derechos colectivos a favor de determinados grupos o colectividades, ha devenido en una de las cuestiones jurídico–políticas más interesantes del momento. Hay numerosos derechos (derecho a la vida, a la libertad personal, a la dignidad, a la libertad de pensamiento) que son perfectamente ejercitables y aplicables en forma individual. Junto a ellos existen, sin embargo, otros derechos de carácter social o político (huelga, asociación, reunión) cuya puesta en práctica sólo tiene sentido si se ejercita en forma colectiva. No parece caber duda alguna, por lo tanto, en lo referente a la posibilidad de un ejercicio colectivo de los derechos humanos. Un tanto más polémica resulta la posibilidad del reconocimiento de una titularidad colectiva de los derechos humanos. Esta es una cuestión sobre la

6 que han corrido ríos de tinta – y de sangre – desde los inicios de este siglo. Ya en los tratados posteriores a la I Guerra Mundial se le otorgó, por ejemplo, una atención especial a la protección de las minorías étnicas. Sin embargo, fueron las Naciones Unidas quienes a través del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, otorgaron carácter oficial al reconocimiento y garantía de ciertos derechos colectivos, tales como el derecho a practicar la religión en comunidad con otros, el derecho a la protección de la familia por parte del Estado. Particularmente explícito resulta el articulo 27 del citado Pacto, el cual prescribe que “...en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negara a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio idioma”. Lo cierto es que “los hombres del mundo” convocados por el preámbulo constitucional argentino, son tratados luego como “habitantes”, “nacionales y extranjeros”, “ciudadanos”, “esclavos”, “personas”, “autor e inventor”, “propietario”, “reos detenidos”; “hombres” en la redacción de 1853/1860, sumándose luego otros conceptos como “trabajadores” y “familia”, en 1957 y ahora, por virtud de la reforma constitucional “varones y mujeres”, “indígenas”, “usuarios y consumidores”. Como sostiene Gurutz Jáuregui “...el grado de reconocimiento de estos derechos ha alcanzado una notable intensidad. Así lo demuestra la configuración de una categoría de derechos colectivos a los que la doctrina anglosajona ha denominado derechos de la tercera generación, para diferenciarlos de los derechos individuales y político – sociales clásicos”. (7) El sentido auténtico que dio lugar al nacimiento de los derechos colectivos fue la necesidad de complementar y perfeccionar los derechos individuales en su contexto social. Los derechos colectivos permitieron pasar a la defensa del ser humano genérico o abstracto, al ser humano en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad, de pertenecer a una sociedad (como niño, usuario, viejo, trabajador, jubilado, aborigen, enfermo). El liberalismo tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a proclamar y promover la autonomía de las personas otorgándoles, a través de la ciudadanía, la titularidad y el ejercicio de derechos subjetivos. Pero ello resultaba insuficiente. Las personas no eran ni son átomos aislados, sino que deben individualizarse por vía de la socialización. De ahí la necesidad de estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de derechos colectivos. Primero fueron los derechos sociales y económicos gracias a la presión de la clase trabajadora; posteriormente, los derechos culturales; más recientemente los llamados derechos de la tercera generación (derecho al desarrollo, a un medio ambiente equilibrado, a la protección de sus derechos como usuarios y consumidores, etcétera). Gran parte de la historia del mundo en los dos últimos siglos se explica por la presencia y acción de numerosos colectivos (movimiento obrero, feminista, pacifismo, ecología, anticolonialismo, derechos de los inmigrantes, de los pueblos indígenas, etcétera).

7 En todo caso hay que considerar a los derechos colectivos –en nuestra Constitución Nacional llamados de incidencia colectiva –, como un elemento indispensable para un eficaz y más adecuado desarrollo de todos y cada uno de los individuos en si mismo considerados. Se trata de lograr que los seres humanos logren, uno a uno considerados, un mejor desarrollo individual, una dignidad y libertad más acordes con las circunstancias concretas en las que les ha tocado vivir en sociedad. La “incidencia colectiva” no convierte al colectivo en una mera suma de daños singulares, quebrando la unidad sustancial del colectivo. La incidencia colectiva es una manera elegida por el constituyente para denominar a la tutela de los derechos colectivos de la sociedad, en su conjunto o de cada sector social. El colectivo, como centro de imputación de normas ha quedado consolidado por la legitimación que el constituyente le ha otorgado al Defensor del Pueblo de la Nación quien actúa en defensa de todo el pueblo o de cada sector afectado. El Defensor del Pueblo se constituye en un legitimado extraordinario, con características específicas. El ordenamiento jurídico contempla, sin embargo, casos de legitimación anómala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquel se controvierte. En estos casos se produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial. El Defensor del Pueblo no defiende un derecho propio sino un derecho colectivo; él tiene la misión de representar a ese colectivo y de defenderlo a través de la legitimación. (8) Tal como en su momento lo hizo con el amparo en los casos Siri (9) y Kot recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha renovado su activismo judicial al dictar un pronunciamiento que matiza el alcance de los derechos de incidencia colectiva, es decir, que va más allá del precepto previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional; al resolver el caso Halabi (11) efectúa la siguiente clasificación de los derechos: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o comunes y c) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (12). En el primer caso, la regla general de legitimación consiste en que los derechos sobre bienes jurídicos individuales deben ser ejercidos por su titular; en este caso, es evidente que el Defensor del Pueblo de la Nación no debe ejercitar su legitimación en defensa de derechos subjetivos individuales que tienen el carácter singular de su exclusividad o “egoísmo”; en el segundo caso, se trata de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto “bienes colectivos” siendo los legitimados para defenderlos el particular afectado, el Defensor del Pueblo y asociaciones que concentran el interés colectivo. Los bienes que se protegen por esta acción que deriva del artículo 43 de la Constitución Nacional, no pueden ser objeto de apropiación individual en cuanto, por pertenecer a toda la comunidad, son indivisibles. La tercera categoría de derechos tutelados por la acción de amparo del artículo 43, segundo párrafo, es la de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos como es “el caso de los

(10),

8 derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”. (13) Aquí no hay un bien colectivo sino derechos individuales enteramente divisibles. Se abre, pues, una alternativa para que el Defensor del Pueblo actúe en defensa de esos derechos de incidencia creados por la iniciativa judicial, más allá de que ellos tengan la condición de intereses individuales. Lo que le permite al Defensor del Pueblo actuar en este tipo de procesos no es el interés individual sino la condición primaria de “derechos de incidencia colectiva”. 5. ¿Cómo se armonizan los artículos 86 y 43 de la Constitución Nacional? El problema acerca de cómo debe interpretarse el artículo 86 de la Constitución Nacional surge porque existe otro precepto, artículo 43, que regula la intervención del Defensor del Pueblo en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Ese artículo 43 prescribe en la parte pertinente “…Podrán interponer esta acción (de amparo) contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”. Acertadamente sostiene Cayuso que “…desde la reforma constitucional el accionar del Defensor del Pueblo se ha visto fuertemente condicionado por el alcance que a las normas constitucionales e infraconstitucionales le han asignado principalmente algunos sectores de la doctrina y del Poder Judicial…” (14); más adelante me dedicaré a analizar las etapas y las razones que ha esgrimido la Jurisprudencia para condicionar el ejercicio de esa facultad; ahora, cabe resolver la aparente confrontación entre la norma específica del artículo 43, que solo habilita al Defensor del Pueblo para accionar por la vía del amparo, y el articulo 86 que, sin ambages, expresa con claridad “…Tiene legitimación procesal…”; digo “aparente confrontación” porque una interpretación armónica e integradora no debe terminar limitando o condicionado la voluntad del constituyente; lo que quiso la Convención Constituyente fue incorporar una nueva institución de defensa de los derechos fundamentales y de control de la actividad administrativa atribuyéndole puntualmente una facultad que la ley 24.284, vigente al momento de ser sancionada la reforma constitucional, no le habia atribuido en su diseño legal (15); y esta facultad o atribución, que es la legitimación, no puede ser menguada por una interpretación mezquina; así entonces, como lo ha sostenido la doctrina más relevante (16), el principio general radica en el artículo 86 mientras que el artículo 43 es solo una muestra puntual del ejercicio de esa legitimación; no en vano dicha norma está prevista cuando el convencional reguló la figura del amparo colectivo; por ello, los supuestos del artículo 43 (protección contra la discriminación, protección de los derechos ambientales; de la competencia; de los usuarios

9 y consumidores y de incidencia colectiva) son casos enunciativos que permiten la aplicación del principio general. En otros términos, la legitimación del artículo 86 no se agota con la enumeración del artículo 43. Debe advertirse que el artículo 43 citado distingue, en la procedencia del amparo, tres categorías diversas de sujetos que pueden reclamar ante el acto ilegítimo, la agresión discriminatoria, la protección del consumidor, la defensa al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado o los de incidencia colectiva en general: a) el afectado; b) el Defensor del Pueblo (de la Nación) y c) las asociaciones registradas. Quiroga Lavié ha sostenido que “…La legitimación del Defensor del Pueblo (de la Nación) para interponer amparos judiciales en representación del pueblo pone de manifiesto, ahora de una manera inequívoca, que el derecho protegido no es un derecho individual de incidencia colectiva, sino que es grupal. A qué viene lo de la incidencia colectiva resulta válido preguntarse. Tiene el sentido de definir el efecto de la legitimación de órganos que no actúan en nombre propio, sino a nombre del sector o clase grupal, cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La incidencia cumple la función de personificar el ente colectivo (sociedad o grupo social de pertenencia), a partir de la legitimación procesal que no es la acción popular. En el caso del Defensor del Pueblo (de la Nación), no podría actuar si no hubiera un pueblo a quien él representa o defiende, por imperio de la Constitución. Se corrobora esta función del Defensor con la competencia que a dicho órgano del Estado le reconoce el art. 86 de la Constitución Nacional cuando en su segundo parágrafo sostiene que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal…” (17). Es que el amparo es una vía procesal de excepción, con lo cual el constituyente razonablemente pudo entender la necesidad de corroborar la legitimación genérica con la posibilidad de utilizar esta acción especial para que no existan dudas a ese respecto. El mismo autor, Quiroga Lavié ha señalado que “…con la legitimación asignada por el artículo 43 de la Constitución Nacional se corrobora la competencia que a dicho órgano le reconoce el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando en su segundo párrafo sostiene que el defensor del pueblo tiene legitimación procesal”. En coincidencia con esa posición, Gozaini afirma: “...En Argentina, la legitimación procesal que se otorga al Defensor del Pueblo es representativa. Tiene legitimación procesal, dice la Constitución, de forma que no se analiza ni piensa en el vínculo obligacional que debe portar quien deduce un reclamo ante la justicia, sino, antes que nada, en la importancia de los valores que defiende”. (18) En virtud del artículo 86 antes citado, el Defensor del Pueblo de la Nación siempre legitimación procesal. Ello implica que los jueces no pueden, bajo ningún aspecto, denegar esa legitimación. Esa sola posibilidad atentaría contra las funciones que la Constitución le ha atribuido. Por ello ha sostenido el maestro Bidart Campos que “la legitimación procesal es una herramienta de primer orden en la apertura de las rutas procesales que poco o nada valen las garantías y las vías idóneas si el acceso a la justicia se bloquea en perjuicio de quien pretende su uso y le deniegan la legitimación…”. (19)

10 Con relación al tema de los derechos de incidencia colectiva y, indirectamente al ejercicio de la legitimación del Defensor del Pueblo, se plantea una cuestión harto interesante: los derechos previstos en el artículo 43 ¿constituyen una limitación a la posibilidad de otros no previstos? o, por el contrario, ¿son parte de una nómina puramente enunciativa? La cuestión reviste singular importancia porque de plantearse la segunda alternativa podrían abrirse otros campos de acción del Defensor del Pueblo. Yo sostengo que esa nómina es solamente enunciativa; es decir, contempló los derechos que los convencionales constituyentes consideraron prioritarios en ese momento - año 1994 - pero no impiden la inclusión de otros valores, derechos o demandas que tiene la sociedad hoy y que pueden resultar prioritarias con respecto a alguna de las que fueron previstas hace ya 16 años; asi, por ejemplo, ¿quién puede negar que la inseguridad es hoy más que una sensación?, es un verdadero flagelo que a todos nos afecta en acto o en potencia; si ella es una demanda de la sociedad de nuestros días, que no fue prevista puntualmente en 1994, constituye entonces un derecho y quienes están obligados a proveerla, son los gobernantes, representantes del Estado. Antes de la reforma constitucional de 1994, los derechos considerados "implícitos" sólo surgían del artículo 33 de nuestra Ley Suprema, el cual establece que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Este artículo 33 no fue previsto en la Constitución de 1853 y fue incorporado en la reforma de 1860 propuesta por Buenos Aires y tiene como fuente a la enmienda IX de la Constitución Norteamericana. Dicho artículo 33 tiene por fin evitar que "la autoridad pública, los particulares o grupos que éstos forman, puedan desconocer derechos y garantías esenciales del hombre, del sistema republicano y de la soberanía del pueblo, por el solo hecho de no estar enumerados formalmente, sea por enumeración imperfecta, por omisión involuntaria o porque no pudieron ser previstos cuando se sancionó la Constitución" (20). La existencia de normas de esta índole resulta necesaria para hacer efectiva la protección constitucional de los nuevos derechos y garantías que vayan apareciendo como consecuencia de las nuevas necesidades de los habitantes de un determinado Estado. (21) En la actualidad, ese artículo 33 de la Constitución Nacional, luego de que la reforma constitucional de 1994 incorporara con rango constitucional diversos tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la C.N.), debe interpretarse en el sentido de que los derechos enumerados en los instrumentos internacionales "constitucionalizados" han pasado a enriquecer la enumeración efectuada en nuestra Carta Fundamental. (22) Si bien los derechos de la tercera generación surgen expresamente de los arts. 41 y 42, referidos al derecho a un medio ambiente sano y a la tutela de los usuarios y consumidores, respectivamente, cabe destacar la generosa y amplia fórmula que se desprende del art. 43 de nuestra Ley Suprema.

11 Dicha norma, al referirse a la acción de amparo establece en su segunda parte que "...Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general...". De esta forma, el constituyente de 1994 nos ha señalado que "los arts. 41 y 42 configuran una especie de los denominados 'derechos de incidencia colectiva' y se ofrece amparo, no sólo a fin de la protección de los explícitamente incorporados al texto, sino también respecto a los restantes derechos de incidencia colectiva, en general". A lo precedentemente indicado, cabe agregar lo normado en el artículo 29, inciso c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en tanto establece que "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c)..."excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno...". Por todo ello, el Defensor del Pueblo está facultado para promover las acciones judiciales necesarias a fin de que las autoridades responsables brinden la seguridad que la sociedad reclama. En idéntico sentido, también la sociedad en general resulta titular de otro derecho de incidencia colectiva que se ha ido perfilando paulatinamente como tal al amparo de las normas nacionales e internacionales sancionadas recientemente: el derecho a la transparencia en la gestión pública (por ejemplo, las cifras del INDEC o el financiamiento de las campañas políticas); no olvidemos que si la “polución” agravia al medio ambiente y afecta la calidad de vida de la sociedad, la “corrupción” (secuela de la falta de transparencia) agravia la calidad de las instituciones de una sociedad. Y el Defensor del Pueblo de la Nación tanto por la vía del control del ejercicio de las funciones administrativas públicas como por la protección de los derechos humanos, está habilitado para interponer acciones judiciales tendientes a la defensa de la transparencia como un nuevo derecho de incidencia colectiva (23)

6. ¿Qué tipo de acciones puede interponer el Defensor del Pueblo de la Nacion y cuáles no puede interponer? Cabe precisar ahora qué tipo de acciones puede interponer el Defensor del Pueblo y ante qué instancias; sobre este particular ya he sostenido, y así coincide autorizada doctrina, que el Defensor del Pueblo puede interponer demandas ordinarias, promover querellas criminales, presentarse como tercero interesado o incluso ser invitado intervenir tal como ha sucedido y lo ha admitido la jurisprudencia (24); Gordillo, por ejemplo, sostiene que esa legitimación “…lo habilita para impugnar ante la administración (reclamos, recursos, denuncias) y la justicia en cualquier competencia dentro de la jurisdicción nacional (o sea ante la justicia procesal administrativa, civil, comercial penal) tanto como parte actora civil o contencioso administrativa, o como parte querellante en sede penal, en la justicia supranacional,

12 iniciando el proceso ante la CIDH. En ese múltiple carácter puede demandar, querellar, recurrir, reclamar, denunciar, los actos hechos u omisiones lesivos a los derechos y garantías mencionados…”. (25) Como lo expondré posteriormente, existen antecedentes jurisprudenciales en los cuales se admitió la legitimación del Defensor del Pueblo ante tribunales provinciales en defensa de derechos humanos. Íntimamente vinculada al tema que abordara en los párrafos anteriores, se encuentra otra de no menor importancia: ¿en qué casos no puede ejercer esa legitimación el Defensor del Pueblo de a Nación? A mi juicio aquí la cuestión no ofrece dudas: el Defensor del Pueblo de la Nación que tiene atribuida la legitimación procesal para el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución Nacional, no puede utilizarla como si fuera un abogado particular; es decir, en otros términos, su presentación ante la Justicia debe estar comprometida con la defensa de derechos colectivos, no subjetivos. (26) El Defensor del Pueblo de la Nación no es abogado de parte, es abogado del pueblo, de la sociedad y, en este sentido, la acción judicial esta reservada para la defensa de los derechos de incidencia colectiva o derechos colectivos, no individuales; si fuera abogado en causas individuales ello implicaría una arbitraria invasión en las funciones propias de todo profesional del Derecho. Vale, en ese sentido, efectuar una aclaración en orden a la congruencia de la ley 24.284 y el artículo 86 de la Constitución Nacional. La ley 24.284, que actúa como orgánica de la Institución, fue sancionada antes que la Constitución Nacional y solo prevé la actuación del Defensor del Pueblo ante la Administración; nada estableció sobre su actuación ante la Justicia; por ello guardó silencio sobre su legitimación procesal; fue la Constitución Nacional la que le asignó esa facultad; por ello, ante la Administración sí puede actuar ante la vulneración tanto de derechos individuales como de derechos colectivos; en cambio, según la Constitución Nacional, la legitimación está vinculado solo a valores colectivos, valores de los cuales es titular la sociedad o un grupo de la misma. Antes de ahora expresé que “…estamos ante un verdadero abogado de la sociedad, que actúa por la sociedad cuando sus derechos son vulnerados. Y son los derechos de incidencia colectiva, no los individuales, los que motivan su actuación; no es abogado de “parte” sino abogado de la sociedad porque ella, a diferencia de lo que aconteció hasta 1994, es titular de derechos; por ejemplo, derecho a un medio ambiente sano, a la protección de su patrimonio histórico, cultural, entre otros. No es un Defensor oficial sino, precisamente, como su denominación lo indica, un Defensor del Pueblo y de los derechos de los cuales ese Pueblo resulta titular. (27) ¿Puede presentarse como parte interesada en el procedimiento administrativo? El tema que abordo a continuación gira en derredor de analizar la posibilidad de que el Defensor del Pueblo de la Nación utilice la

13 “legitimación procesal” en sede administrativa. En el ámbito nacional, la norma procedimental por excelencia es la ley 19.549, vigente pacíficamente desde 1972; su decreto reglamentario original - 1759/2 - que luego fuera modificado parcialmente por el decreto 1883/91, aprobó el reglamento de procedimientos administrativos; el articulo 3º prevé “Iniciación del trámite. Parte interesada. El trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o juridica, publica o privada, que invoque un derecho subjetivo o interés legítimo…”; estas clásicas facultades jurídicas que habilitan el acceso al procedimiento administrativo y al proceso judicial en algunas jurisdicciones, se han visto superadas, en realidad, enriquecidas con el ensanchamiento de esa base de legitimación con la aparición de los derechos de incidencia colectiva. Si el Defensor del Pueblo de la Nación, por la vía del artículo 86 de la Constitución Nacional cuenta con esa valiosa alternativa de utilizar la “legitimación procesal” para accionar judicialmente, tal como ejemplifica el artículo 43 por la vía del amparo colectivo, obviamente también podrá presentarse en sede administrativa; quien puede lo más, es decir, acudir a Justicia, puede lo menos, que es la instancia administrativa, previa a la judicial. Por ello no cabe duda alguna que el Defensor del Pueblo está habilitado para interponer denuncias, reclamos y recursos en sede administrativa, obviamente siempre para el mejor cumplimiento de las funciones atribuidas. (28)

8. ¿Cuál ha sido la interpretación que la jurisprudencia le ha asignado a la legitimación? Llega ahora la ocasión de analizar cuál ha sido la interpretación que la jurisprudencia le ha otorgado a esa singular facultad que tiene el Defensor del Pueblo de la Nacion por el precepto constitucional. A fin de simplificar este abordaje no analizaré puntualmente todos los casos en que ha intervenido la Institución sino solamente aquellos que revisten singular importancia y que han ido marcando las grandes líneas jurisprudenciales y sobre todo, su evolución a través de los 16 años de funcionamiento de la Institución. Sobre este particular, debo hacer una distinción entre dos periodos claramente diferenciados: el que va desde 1995 hasta el 2005 y desde entonces hasta la fecha. En términos generales, en la primera etapa, la Corte Suprema de Justicia, si bien no negó abiertamente la legitimación del Defensor del Pueblo, la condicionó y subordinó con argumentos irrazonables y carentes de todo sustento jurídico. Distinto fue el criterio de tribunales inferiores y aún de tribunales locales como se verá más adelante. A esos efectos, además del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete último de los preceptos constitucionales, analizaré algunos casos singulares que también contribuyen a tener una visión más amplia sobre el alcance de esa legitimación, tales como, por ejemplo, decisiones de tribunales locales que se inscriben en una perfecta sintonía con las normas constitucionales, de segundo grado que han restringido la legitimación del Defensor del Pueblo y, otra, que ha devenido firme por la

14 cual se le ha asignado una misión especifica que no deja de ser original, como se verá a continuación. 1. El primer caso en el que se ejercitó esa legitimación fue a través de una acción de amparo interpuesta contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional –Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto) con el objeto de que adoptara las medidas necesarias para impedir el tránsito por aguas territoriales argentinas y el ingreso a los puertos de nuestro país, del buque británico Pacific Pintail, que transportaba plutonio desde un puerto de Francia hacia Japón. Invocó la defensa de los derechos que protegen al medio ambiente, vinculado ello con la prohibición de ingreso al territorio nacional de residuos radioactivos, establecida en el último párrafo del artículo 41 de la C.N. La legitimación fue aceptada por el Tribunal interviniente, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 11 y por el demandado quien no formuló reparos sobre el particular. Una vez producido el informe previsto por el artículo 8° de la ley n° 16986, la causa devino abstracta ya que al momento de dictar sentencia, ya se habían dictado las disposiciones administrativas pertinentes prohibiendo el ingreso del citado buque a las aguas territoriales argentinas. (29) 2. Un pronunciamiento singular, que reviste indudable importancia y que se ha convertido en un caso testigo para el futuro de la Institución, fue la sentencia dictada por la Cámara 3ª del Crimen de General Roca en los autos “Defensor del Pueblo de la Nación Dr. Jorge Luis Maiorano”. La causa se originó en una actuación de oficio promovida por la Institución y en la cual se investigaba la violación a los derechos humanos en la Cárcel de Encausados de aquella ciudad de Río Negro. Tras la denuncia formulada, funcionarios de la Institución se trasladaron a Gral. Roca y visitaron la Alcaldía, comprobando que los detenidos en esa dependencia estaban sometidos a un tratamiento que implicaba una clara violación al sistema constitucional nacional e internacional. Ante tan manifiesta situación violatoria de los derechos humanos, el Defensor del Pueblo decidió promover una acción judicial de amparo contra el Gobierno de la Provincia. Se trataba de la primera oportunidad en que la Institución del Ombudsman nacional empleaba la facultad de la legitimación procesal ante autoridades provinciales. Debo reconocer que, en alguna medida, intuía que la Justicia local podía denegar la acción basada en una interpretación aislada de las normas. Adviértase que no se trataba de un establecimiento penitenciario federal (el cual queda directamente alcanzado por la competencia de la Ley orgánica del Defensor del Pueblo); era un instituto provincial, bajo la responsabilidad de autoridades locales. La acción fue fundamentada en la violación de los artículos 18 y 23 de la Constitución Provincial; 18, 31 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 5°, incisos 2°, 4°, 5° y 6° del Pacto de San José de Costa Rica; los arts. 7° y 10° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313) y art. 16.1 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (ley 23.338). El Tribunal acogió favorablemente la acción incoada y condenó al Poder Ejecutivo provincial a subsanar las

15 diversas falencias comprobadas en plazos que iban de treinta días a un año, bajo el apercibimiento de disponer la libertad de cada uno de los detenidos o su prisión domiciliaria. Sobre este importante precedente jurisprudencial, sostuvo Quiroga Lavié que el Defensor del Pueblo de la Nación “…no puede declinar su competencia cuando un derecho humano, tutelado por la Constitución Nacional, se encontrare afectado por cualquier autoridad. La interpretación tiene lógica, porque si la doctrina y el propio legislador nacional han entendido que es competencia del Congreso de la Nación legislar sobre las garantías procesales que permiten hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, no obstante que la materia procesal sea materia legislativa reservada a favor de las provincias (por eso hay leyes federales de amparo y hábeas corpus), pues es también lógico que el Defensor del Pueblo no pueda inhibirse de realizar su intervención tutelar ante la violación a un derecho de la Constitución, sea quien fuere el agente de la violación. Estamos frente a una mutación praeter legem, es decir ampliativa de la competencia federal de cara a la tutela de los derechos fundamentales de todos los habitantes de la Nación…” (30) 3. Tal vez uno de los casos más resonantes fue el caratulado “Frías Molina Nelida N. c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles y Frías Molina Nelida N. c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos” en los cuales, inicialmente, el Defensor del Pueblo exhortó al Alto Tribunal a resolver más de 65.000 causas previsionales en trámite que llevaban varios años de demora; posteriormente, solicitó ser tenido por parte y un pronto despacho, siendo rechazada, en ambos expedientes la legitimación invocada por considerar: a) que el artículo 16 de la ley 24284 dispone que el Poder Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo; b) que, a la luz de ese precepto, el Defensor del Pueblo no está legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad concreta del Poder Judicial; c) que, menos aún, estaría legalmente autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto a actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el ámbito de dicho poder. (31) Vale aquí recordar que, dando curso a las numerosas presentaciones que recibió por parte de los afectados quienes peticionaban su intervención, el Defensor del Pueblo sostuvo que la injustificada demora en resolver las causas aludidas implicaba una manifiesta violación al precepto previsto por el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el cual establece que toda persona tiene derecho a ser oída con las garantías y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal de justicia. En dichas causas no solicitó un pronunciamiento favorable en las causas pendientes; sólo pidió ser tenido como parte y, una vez aceptada tal petición, urgía un pronto despacho en aquellas miles de actuaciones pendientes de resolución. No pidió ser tenido como parte en defensa de un derecho exclusivo o excluyente sino en defensa de un derecho constitucional que afectaba a una “colmena de perjudicados” es decir, “una dimensión social que solidariamente abraza intereses ajenos pero similares: son los de la

16 categoría o grupo amenazados por igual con la violación de eso que hemos rotulado genéricamente como derecho a la dignidad de la vida”. Dicho pronunciamiento fue severamente criticado por la doctrina especializada teniendo en cuenta que: 1) la petición del Defensor del Pueblo no se formuló en los términos del artículo 16 citado, sino con fundamento en el artículo 86 y concordantes de la Constitución Nacional; 2) que el Defensor del Pueblo no pretendía investigar a la Corte Suprema de Justicia sino solo pedía, una vez tenido como parte, un pronto despacho para los miles de jubilados cuyos tiempos biológicos no coinciden con los tiempos procesales de la Corte Suprema. (32) En cualquier caso, su presentación logró el efecto deseado, aun a costa del rechazo de su legitimación, dado que habiendo planteado una demanda contra el Estado Nacional ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 06 de octubre de 1996, el máximo Tribunal de Justicia resolvió, dos meses y dieciocho días después, el caso Chocobar poniendo fin a aquella situación de denegación de justicia que el Defensor del Pueblo habia denunciado. 4. Un fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, en la causa “Consumidores Libres Cooperativa Limitada c/ Estado Nacional” (33) pretendió avanzar en una interpretación cercenante de la legitimación procesal atribuida por la Constitución Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación por mayoría confirmó el pronunciamiento. Para ello, si bien reconoció que el artículo 43 otorga "… legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa", tal ampliación constitucional no importa la automática aptitud para demandar. Sobre el Defensor del Pueblo reiteró la limitación que surge de la ley reglamentaria de la figura, conforme lo venia sosteniendo. Vale recordar, no obstante, que el voto de la minoría acogió la queja planteada por el Defensor del Pueblo, declarando procedente el recurso extraordinario y dejando sin efecto la sentencia apelada. Para ello, entendió que el a quo omitió el análisis normativo cuya ilegalidad y arbitrariedad manifiesta se había alegado a los efectos de la procedencia de la acción. En el considerando 9° del voto se manifiesta que: "…las razones antedichas son suficientes para admitir los cuestionamientos del señor Defensor del Pueblo de la Nación en su presentación directa…". La importancia de este pronunciamiento reside en que un sector de la doctrina se apoyó en ese recaudo para arrimar agua al molino de la interpretación estrecha de aquella legitimación. (34). En esa oportunidad, la citada Sala sostuvo que: “...la legitimación procesal que indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo el párrafo 2 del artículo 86 de la Constitución Nacional, no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sustente su intervención judicial en defensa de la pura legalidad…”. (35) La impugnación cuestionaba el decreto 702/95 abiertamente violario del orden jurídico; el Defensor del Pueblo invocó su función de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

17 La doctrina ya había denunciado la “...poca afición que existe en el plano jurisdiccional para recibir pretensiones que encaminen a un proceso donde las partes no sean aquellas que válidamente estén en condiciones de demandar y resistir...la vía judicial es reacia a soportar sujetos impersonales, por cuanto se categoriza en posición de privilegio la atención sobre los derechos subjetivos, sin permitir que los demás intereses tengan recepción ni cabida...”. (36) Es que, según se ha expresado, algunos jueces prefieren cerrar las puertas de la legitimación para así garantizar un presunto marco de seguridad jurídica que se pretende con ello preservar. (37)

Con el mismo objetivo cercenante se ha pretendido condicionar el ejercicio de la legitimación a la efectiva existencia de un perjuicio. En ese sentido, ya manifesté, con anterioridad, mi disidencia con Barra cuando sostiene “... para impugnar un acto discrecional (de la Administración) tiene que demostrarse, y muy severamente, el daño singularizado". (38) Ello podrá ser válido en la circunstancia del amparo individual donde el actor defiende su derecho subjetivo que ha sido desconocido, pero no puede exigírsele el mismo recaudo al Defensor del Pueblo de la Nación quien no actúa como un particular sino como institución del Estado que tiene como una de sus misiones, el control de la actividad administrativa. No actúa preservando un patrimonio individual ni alegando por un perjuicio cuantificable crematísticamente; obra como Autoridad de la Nación encargada de la supervisión de la actividad estatal y privada tutelando el principio de legalidad, uno de los pilares del Estado de Derecho. 5. Un pronunciamiento singular donde fue reconocida la legitimación procesal del Defensor del Pueblo fue el dictado en los autos “Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo”, que fueran promovidos para obtener una condena contra el Poder Ejecutivo Nacional los efectos de que el mismo ordene ejecutar la totalidad de las medidas necesarias para completar la unidad de producción de la vacuna Candid 1 contra la F.H.A. en el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas ‘Dr. Julio I. Maiztegui’ asegurando su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por el virus Junín. En este proceso, la Institución fue citada como tercero, adhiriendo expresamente a las pretensiones deducidas por la amparista. La Sala IV Contenciosa Administrativa Federal, resolvió el 2 de junio de 1998, en fallo que quedó firme, “…Hacer lugar a la acción de amparo impetrada y en consecuencia ordenar: … c) Encomendar al Sr. Defensor del Pueblo de la Nación el seguimiento y control del cumplimiento del referido cronograma (de producir la vacuna para combatir la fiebre hemorrágica argentina) sin que obste a ello el derecho que le asiste a la actora en tal sentido…”. (39) Adviértase que se le asigna al Defensor del Pueblo, como institución distinta del Estado Nacional, demandado en esos autos, el control del cumplimiento de la sentencia; es decir, no solo se le reconoció la legitimación procesal, aun como tercero interesado, sino que se puntualizó su funcion de control del ejercicio de las funciones administrativas. 6. Ratificando el criterio restrictivo que mantuvo hasta 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Poder Ejecutivo Nacional” (40) y donde demandaba la declaración

18 de inconstitucionalidad del decreto 1517/98 mediante el cual fue elevada la alícuota del IVA que tributaban las prestadoras de medicina prepaga, rechazó la legitimación procesal del Defensor del Pueblo, revocando la sentencia de grado. El Alto Tribunal sostuvo que el artículo 86 de la Constitución Nacional no impedía que los jueces pudieran examinar, en cada caso, "si corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la relación jurídica sustancial…".Reiteró una vez más el argumento de la ley reglamentaria 24.284, agregando que no resultaba atendible la invocación de derechos de incidencia colectiva puesto que las personas y empresas afectados ya habían promovido las respectivas acciones judiciales. 7, Posteriormente, se fueron sucediendo varios pronunciamientos en diversas causas donde se examinó tanto la legitimación como el alcance de la ley reglamentaria 24.284. En ese sentido se inscriben los autos “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/ amparo” en los cuales la Procuradora Fiscal analizó la legitimación procesal del Defensor del Pueblo a los fines de precisar si existía caso o controversia; sostuvo que no se daba dicho supuesto "cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes" pues está ausente "la determinación del derecho entre partes adversas"; esa afirmación fue acompañada con la ratificación del alcance de la ley reglamentaria del Defensor del Pueblo en cuanto excluye del ámbito de competencia de la figura al Poder Judicial, reiterando que si "iniciada su actuación se interpusiese por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el defensor del pueblo debe suspender su intervención…".La mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acompañó ese dictamen;(41) en otra causa “Mondino Eduardo R. (Defensor del Pueblo de la Nación) la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó la presentación relativizando el alcance del artículo 86 de la Constitución Nacional toda vez que pareciera exigir que en cada caso se deberá comprobar "el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión…".;(42) similares pronunciamientos se dictaron en autos “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud s/amparo. (43) 8. En el año 2004 se vislumbró un cambio de criterio en la Corte Suprema de Justicia; anunciado en autos “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales” (44), se acentuó en autos “Defensor del Pueblo de la Nación c/ PEN – Mº E- decreto 1738/92 y otro s/ proceso de conocimiento”, (45) resueltos el 24 de mayo de 2005; en esa ocasión, el Defensor del Pueblo promovió una demanda ordinaria a fin de plantear la inconstitucionalidad de las normas que disponían el reajuste de las tarifas del gas. Si bien la Corte Suprema rechazó el recurso por no dirigirse contra una sentencia definitiva, no adoptó posición expresa respecto a los cuestionamientos y alcances de la legitimación del Defensor; en cambio, la minoría integrada por los Ministros Petracchi, Zaffaroni, Lorenzetti y Maqueda, por sus propios votos, si bien coinciden en que las impugnaciones no se refieren a una sentencia definitiva, afirman que, en el marco del artículo 86 de la Constitución Nacional, el Defensor del Pueblo está habilitado para iniciar cualquier tipo de acción judicial. Así, los Jueces Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti destacan que no puede prosperar el

19 reconocimiento del accionar del Defensor en representación de los derechos de usuarios y, al mismo tiempo, intentar justificar que sólo puede ejercer aquélla en el contexto de una acción de amparo. Fundamentan su posición tanto en la interpretación armónica de los artículos constitucionales como en los debates llevados a cabo en la Convención Constituyente reformadora de 1994. Avanzan aun más y rechazan la pretensión de vedar al Defensor cuestionar o fiscalizar la actividad formal o material del Congreso de la Nación, toda vez que la nulidad de las normas reglamentarias que se persigue se funda en la violación expresa de la ley de convertibilidad. Por su parte, el Ministro Maqueda sostiene que la voluntad final del constituyente fue no limitar ni restringir la legitimación procesal del Defensor del Pueblo; por ello concluye que el funcionario tiene facultad para promover todo tipo de acciones judiciales "en todo aquello que hace a su competencia, tanto en el ámbito nacional como ante órganos o tribunales internacionales" (46); determina el alcance preciso y correcto de la ley reglamentaria infraconstitucional y apoya la facultad del Defensor del Pueblo para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de normas en las que se funde el acto, hecho u omisión lesiva del derecho fundamental. Este pronunciamiento, aun con las afirmaciones de solo algunos de los miembros de la Corte Suprema de Justicia, adquiere un valor fundamental e implica un “antes” y un “después” en materia de legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación. Pone fin a una triste etapa en la cual el precepto constitucional, tan claro e inequívoco, fue malformado por una interpretación mezquina y parcial de las normas en vigencia. 9. Durante el año 2007, la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de pronunciarse favorablemente en diversas presentaciones que efectuó el Defensor del Pueblo de la Nación; así, por ejemplo, en la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento”, promovió demanda contra el Estado Nacional y la Provincia del Chaco a fin de que se los condene a adoptar las medidas que resulten necesarias para modificar la actual condición de vida de los habitantes de la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, en su gran mayoría pertenecientes a la etnia Toba, quienes se encuentran en una situación de emergencia extrema, con sus necesidades más básicas y elementales insatisfechas. En tanto tramita el proceso ordinario, la Corte Suprema de Justicia hizo lugar a una medida cautelar solicitada ordenando, al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco, el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, como así también de un medio de trasporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios. (47)

En otra causa caratulada “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ amparo”, resuelta el 24 de abril de 2007, la Corte Suprema hizo lugar a una acción de amparo interpuesta contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires a fin de que adopten las medidas necesarias a fin de garantizar a los habitantes

20 de la Provincia de Buenos Aires, que padecen enfermedades oncológicas, en particular linfoma de hodgkin o mal de hodkin, el suministro de los medicamentos para el tratamiento de esas patologías, tanto en sus cantidades necesarias como así también en los períodos que corresponden a su ingesta. La causa se originó con motivo de una presentación efectuada ante la Defensoría por la madre del paciente, Carmen Lobo, quien peticionó en nombre de su hijo, Federico Hoppe, quien padece dicha enfermedad. La Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la acción y ordenó a la Provincia de Buenos Aires el suministro al señor Hoppe de los medicamentos necesarios para continuar con su tratamiento oncológico, en el Hospital de Vicente López, en un plazo de cinco días. Este pronunciamiento guarda similitud con el caso comentado en el apartado 5 del presente titulo y adquiere singular relevancia a los efectos de resolver un tema que abordaré más adelante, cual es el efecto de las sentencias que resuelven amparos o acciones que interpone el Defensor del Pueblo; el tema, lo adelanto, radica en resolver si el efecto es ínter partes o, en cambio, se proyecta al colectivo y alcanza efecto “erga omnes”. (48) Un pronunciamiento del 26 de junio del 2007, si bien rechazó la acción de amparo promovida por el Defensor del Pueblo de la Nación contra el Estado Nacional- Poder Ejecutivo- con motivo de los decretos que establecieron el llamado “corralito bancario”, nros.1570/01 y 1606/01, contribuyó decididamente a marcar un límite a la legitimación del Defensor del Pueblo que coincide con lo que venía sosteniendo en el apartado……”. Sostiene la Corte Suprema que “…Queda exceptuada de la legitimación del Defensor del Pueblo contemplada en el art. 43, segundo párrafo, de la Carta Magna la protección de los derechos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados (doctrina que surge de las causas "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ acción de amparo" [Fallo en extenso elDial - AA1C24], y "Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia c/ AFIP s/ amparo…" agregando que "…En estos casos será cada individuo, titular del derecho lesionado quien podrá demandar su reparación. La reforma de 1994 de ningún modo ha querido conferir la legitimación al Defensor del Pueblo para reemplazar a los particulares en la defensa de sus derechos patrimoniales."(49) 10. Otro trascendental pronunciamiento se produjo con motivo del caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del río Matanza Riachuelo)” donde se admitió la participación del Defensor del Pueblo de la Nación, como tercero interesado en los términos de la ley 25.675 y de conformidad a lo previsto en el art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; en dichos autos se denunciaba la contaminación ambiental provocada por la cuenca Río Matanza-Riachuelo reclamándose los daños y perjuicios que provoca la contaminación de origen industrial y los basurales. En esta causa, además de reconocerse la legitimación del Defensor el Pueblo, se le asignó puntualmente la coordinación de la participación ciudadana mediante la conformación de un cuerpo colegiado en el que intervienen los representantes de las organizaciones no gubernamentales que actúan en dicha causa como terceros interesados.(50)

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9. Otras cuestiones vinculadas a la legitimación del Defensor del Pueblo Una de las cuestiones que más ha desvelado a la doctrina desde el plano puramente dogmático es el del efecto de las sentencias en las cuales interviene el Defensor del Pueblo; tal vez por la circunstancia de que quien escribe estas líneas ejerció el “oficio” de Defensor del Pueblo, la respuesta es sencilla. Voy a explicarlo con ejemplos reales que no surgen de la reflexión académica sino de la práctica cotidiana y de la necesidad de dar respuestas idóneas a esas exigencias diarias; en los párrafos anteriores cité dos casos, durante dos gestiones distintas, la mía y de quien me sucedió, donde queda evidenciado ese efecto expansivo. En el apartado 5 del título 8, cito el caso “Viceconte, Mariela Cecilia c/Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo” donde la amparista se presentó reclamando del Estado la provisión de los medicamentos necesarios para combatir su enfermedad – fiebre hemorrágica argentina o mal de Junín- ; el Defensor del Pueblo fue citado como tercero, adhirió a esa demanda y la sentencia hizo lugar a la misma condenado al Estado Nacional a la provisión de la vacuna Candid 1. ¿Quién puede negar que los efectos benéficos de la misma se extendieron potencialmente a los casi 3.000.000 de habitantes de la zona donde se radica esa enfermedad? Si bien la demanda fue individual, la intervención del Defensor del Pueblo le otorgó efectos “erga omnes” porque esa Institución defendía algo más que el derecho subjetivo a la salud de Mariela Viceconte. En otro pronunciamiento más reciente, que aparece citado como apartado 8, tercer párrafo del mismo título antes referido, hago mención a un pronunciamiento del año 2007 donde la Corte Suprema de Justicia expresó que “… 5º) Que frente a los extremos puestos de resalto, y la gravedad de la situación sucintamente descripta, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre la competencia para entender en estas actuaciones por la vía prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional, corresponde a esta Corte adoptar las medidas conducentes a fin de proveer de manera inmediata las drogas necesarias para afrontar el tratamiento que se le ha indicado, dado los serios riesgos que existen para la vida del peticionario…”; resulta evidente que la provisión del medicamento al amparista excede su legitimo derecho porque ante la ausencia de medicamentos de esa índole, todos los afectados por el mismo mal se vieron afectados; la provisión de aquellos medicamentos oncológicos solucionó el problema que afectaba al señor Hoppe y de los otros afectados por el mismo mal. La Corte Suprema, en el año 1996 ya se expidió sobre el particular al resolver el caso Monges, (51) y lo acaba de reafirmar, si bien lo hizo en el caso Halabi donde no intervino el Defensor del Pueblo, expresando que dicho efecto “resulta inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intenta proteger. Cuando se trata de un derecho que afecta a una “colmena de perjudicados”

22 lo que debe demostrar el Defensor del Pueblo es que defendiendo a una persona, defiende al resto. Es algo así como que presenta ese caso testigo como muestra del agravio colectivo. Permítaseme este ejemplo para demostrar este extremo: cuando se necesita conocer el estado de salud de una persona, no se le extrae toda la sangre de su cuerpo; es suficiente una pequeña muestra. El análisis de ella, hasta una pequeña gota, puede permitir el diagnóstico del resto del cuerpo. Un tema que tiene relación con el párrafo precedente es el que se vincula al alcance o dimensión de los derechos de incidencia colectiva. La pregunta es la siguiente: la afectación a esos derechos ¿debe ser unánime? o, ¿puede ser solo un parte de ella? Aclaro que resulta imposible que sea “toda” la comunidad; en cualquier tema, siempre habrá quienes no acompañen o no se sientan representados por una presentación del Defensor del Pueblo. Esa “colmena de perjudicados” no comprende o incluye a “todos” los integrantes de la comunidad; puede ser que sean los discriminados por razones ideológicas, sexuales, físicas; esos discriminados no deben necesariamente coincidir todos en la misma persona o grupo; en otros términos, hay grupos de perjudicados, grupos de discriminados, grupos de consumidores, grupos de usuarios; incluso en materia ambiental, si bien ya es antigua aquella máxima de que “lo que es de todos no interesa a nadie”, también es indudable que la afectación por la contaminación del Riachuelo tiene una relevancia distinta y distante a quienes habitan, por ejemplo, en el interior de la provincia de Buenos Aires o en la provincia de Tierra del Fuego. Esto implica que el Defensor del Pueblo debe ejercitar a legitimación con prudencia, pero sin detenerse a analizar la cuestión en términos puramente dogmáticos. Cabe plantear, además, si el Defensor del Pueblo puede plantear la declaración de inconstitucionalidad de una norma; a esos efectos debe tenerse que el artículo 43 de la Constitución Nacional contempla la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes o normas en las que se funda el acto u omisión lesiva de un derecho fundamental, estando habilitados para su cuestionamiento cualquier persona; este precepto es lo suficientemente amplio para impedir la exclusión del Defensor del Pueblo. A su vez, el segundo párrafo del Art. 43 determina supuestos especiales e individualiza a los sujetos habilitados para interponer la acción de amparo, dentro de los cuales se encuentra el Defensor del Pueblo. En consecuencia, sería contradictorio reconocer que mediante la acción de amparo, el Defensor del Pueblo está habilitado para solicitar la declaración de inconstitucionalidad y, al mismo tiempo, negarle la facultad cuando se trate de otro tipo de acción que, precisamente, por la diversa naturaleza respecto del amparo permite un examen exhaustivo de los hechos y normas cuestionados y que, precisamente, es la razón de la intervención del Defensor del Pueblo. Por otra parte, la facultad de solicitar la inconstitucionalidad de una norma violatoria de la Ley Fundamental, encuentra un argumento adicional en una de las funciones del Defensor del Pueblo cual es el “control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”. 10. Conclusiones

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Llega pues el momento de las conclusiones; y ellas son las siguientes: 1. El Defensor del Pueblo de la Nación es una entidad jurídica, tiene personalidad jurídica propia, por lo cual no es un órgano como lo califica la Constitución Nacional. 2. El Defensor del Pueblo de la Nación por la vía del artículo 86, como norma general, tiene una amplia legitimación procesal para ejercer las dos funciones que la Constitución Nacional le ha atribuido: la defensa y tutela de los derechos humanos y demas derechos y garantías, previstos en nuestro ordenamiento jurídico. 3. A esos efectos, puede presentarse tanto en sede administrativa como en sede judicial ejerciendo todo tipo de acciones o recursos. 4. También puede presentarse ante Tribunales Internacionales. 5. En sede administrativa, puede actuar en defensa de derechos subjetivos, intereses legítimos y derechos de incidencia colectiva. 6. En sede judicial solo puede presentarse en defensa de derechos de incidencia colectiva aunque sea un particular, integrante de una colmena de perjudicados, el que motive su intervención; 7. No puede defender derechos subjetivos individuales en sede judicial porque ello solo le corresponde a los afectados. 8. Las sentencias que se dicten en las acciones que promueva en defensa de esos derechos colectivos deben tener el mismo alcance, es decir, alcanzar al resto de los perjudicados o integrantes de esa colmena de afectados. 9. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha evolucionado de una interpretación restrictiva y condicionada de esa legitimación, basada en una errónea interpretación de la ley orgánica ante la Constitución Nacional, a una interpretación superadora que se ajusta a las normas constitucionales y a la voluntad del convencional constituyente. 10. Por la vía del artículo 86 de la Constitución Nacional cuando dispone que el Defensor del Pueblo puede “…controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas…”, se encuentra facultado para controlar la actividad administrativa del órgano Legislativo y del órgano Judicial no pudiendo, por evidentes razones de respeto a la división de poderes, inmiscuirse en el ejercicio de las funciones propias de cada uno de esos Poderes. 11. Por su función de “control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”, se encuentra habilitado para cuestionar judicialmente las decisiones que violen el ordenamiento jurídico en custodia del mismo; ello sin necesidad de que exista un interés particular involucrado. (*) Defensor del Pueblo de la Nación (mandato cumplido) Ex Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman Profesor Titular de Derecho Administrativo (UB, USAL) Profesor Titular de Posgrado (UB; USAL; UBA; UK) Defensor del Asegurado

24 www.jorgeluismaiorano.com [email protected] Notas: (1) Maiorano, Jorge Luis: “El Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la Nación”, en la obra colectiva “La Constitución Argentina de nuestro tiempo”, páginas 229/240, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. (2) Maiorano, Jorge Luis: “El Ombudsman: defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas”, primera edición, Ediciones Macchi. Un volumen de 448 Pág. Buenos Aires, 1987; El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas”, 2da. Edición, ampliada y actualizada, Ediciones Grupo Macchi, 4 tomos, 1764 páginas, Buenos Aires, 1999; www.defensorasegurado.org.ar; “El defensor del asegurado: hacia una superación de los conflictos entre las compañías de seguros y su asegurados” publicado en la Revista El Derecho, Derecho de Seguros, jueves 22 de abril de 2010; “El Defensor del Pueblo de la Nación. Una nueva institución de la República.”, en Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo- Perrot, 1998, pp. 387 y siguientes. (3) Cayuso, Susana: “El Defensor del Pueblo de la Nación. Consecuencias de su reconocimiento constitucional”, en obra colectiva “El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación”, páginas 831/852, publicado por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y la Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2008. (4) Jeanneret de Pérez Cortes, María: La legitimación del afectado, del defensor del pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la Jurisprudencia, La Ley, tomo 2003-B, sección doctrina, página 1333 y siguientes. (5) Punte, Roberto y Kaufer Barbe, Pablo: “El defensor del pueblo 10 años después. Necesidad del dictado de una ley reglamentaria que le permita desplegar sus facultades constitucionales. La situación en América Latina”, septiembre, 2004, El Dial DC48D; cfr. Marcelo Bazan Lascano “Potestades de Control y de Amparo Público del Defensor del Pueblo en la Constitución Nacional-ED 178-1037 y Alberto Spota en “El Defensor del Pueblo” en ED 170:986. (6) Couture. Estudios de Derecho Procesal, t. III, página 208. Buenos Aires, 1951. (7) Gurutz Jáuregui, ¿Derechos individuales o derechos colectivos? Diario El País, 12 de agosto de 1998, página 10. Madrid. (8) Piero Calamandrei, Instituciones del Derecho Procesal, Traducción de la 2° Edición Italiana, Tomo I, páginas 174 y siguientes; Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, segunda edición, Tomo I, 1956 páginas 388 y siguientes. (Doctrina citada por la Corte Suprema de Justicia in re “Defensor de Pueblo de la Nación – inciso Dto. 1316/02 c/ Estado Nacional – P. E .N. – decretos 1570/01 y 1606/01 s/amparo ley 16.986”, D. 2080. XXXVIII, D. 2113. XXXVIII, sentencia del 26.06.2007) (9) CSJN Fallos 239:450 (10) CSJN Fallos 241:291 (11) CSJN 24/02/2009, ElDial.com - AA4FEF (12) Considerando 12 (13) Conf. Boico, Roberto J. “La nueva etapa del amparo colectivo” LL. 2009-B, 189; García Pulles, Fernando”Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos subjetivos. LL 2009-B; Sola, Juan Vicente “El caso Halabi y la creación de las acciones colectivas”, LL 2009-B, 157; Cassagne, Juan Carlos “Derechos de incidencia colectiva. Los efectos erga omnes de la sentencia”, LL 2009-B, 649; Toricelli, Maximiliano “Un importante avance en materia de legitimación activa”, LL 2009-B. (14) Obra citada en nota 3, página 840. (15) Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, página 411 y siguientes. (16) Cayuso, Susana G. articulo citado en nota 3; Gozaini, Osvaldo Alfredo: “Legitimación procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)”, LL, 1994-E, página 1378; Spota, Alberto. “Sistemas de controles de la Administración pública en la Constitución Nacional y sus mecanismos operativos posibles. Pautas y sugerencias fundamentales”, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, página 83, Buenos Aires, 1996; Bidart Campos, German José: Manual de la Constitución reformada, tomo III, página 327, Buenos Aires, 1999; Quiroga Lavié, Humberto: “Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia, ED, año XXXIV, nº 9111; del mismo autor: “El Defensor del Pueblo ante los estrados de la justicia”, LL,1995-D, página 1058; (17) Quiroga Lavié, Humberto: “El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia. LL, Tomo LIX-1995, citado en nota anterior; del mismo autor: “Réquiem al amparo colectivo”. LL, Tomo 1998-C, página 1337 y siguientes. (18) Gozaini, Osvaldo: “Legitimación procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)”, LL. 1994-E, página 1378. (19) Bidart Campos, Germán Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo VI, La reforma constitucional de 1994, pagina 309.) (20) La Enmienda IX de la Constitución de los EEUU establece "La enumeración en esta Constitución de ciertos derechos no podrá alegarse para negar o menoscabar otros retenidos por el Pueblo". (21) Gros Espiell, Héctor, "Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y en el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, página 89.tomo XXXVII, 1998. (22) Gros Espiell, Héctor, obra citada, página 67. (23) Jiménez, Eduardo Pablo, "Los derechos implícitos de la tercera generación. Una nueva categoría expansiva en materia de derechos humanos", en ED, tomo 167, página 1060, 1996.

25 (24) Ver antecedentes en Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, página 533 y siguientes. (25) Gordillo, Agustín A. “Tratado de Derecho Administrativo”, Parte General, tomo 1, XII- 30, 10 ª edición, Buenos Aires, 2009. En idéntico sentido JIMENEZ, Eduardo Pablo y GIL DOMINGUEZ, Andrés “El defensor del Pueblo en Argentina y Perú: dos propuestas constitucionales latinoamericanas”. L.L. 1997-F-1431. (26) Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo 2; página 535 y siguientes; conf. Cayuso, Susana, obra citada en nota 3, página 851. (27) Hace algunos años, el titular de la Institución, con fundamento en los artículos 86 y 43 de la CN y en la ley 23098, se presentó judicialmente en defensa de la libertad del testigo Jorge Julio López, desaparecido en circunstancias no debidamente aclaradas. Nadie puede dudar en que la intención fue loable; no cuestiono la intención que puede haber tenido el Defensor del Pueblo, pero sí alerto a los Colegios Profesionales de Abogados, a los profesionales del Derecho y hasta a los estudiantes de Derecho que les puede estar apareciendo un competidor cualificado que hará más difícil aún el ejercicio cotidiano de la abogacía. Pensemos que esta acción de hábeas corpus la ha iniciado el Defensor sin que nadie se la solicite; en esta línea de pensamiento ¿cómo podría negarse el Defensor a promover otra acción judicial cuando un familiar de otra persona ausente se lo solicite? ¿Qué abogado puede competir con una institución estatal que tiene recursos humanos, materiales y jurídicos distantes y lejanos a cualquier profesional del Derecho? ¿Y si el día de mañana se presenta una persona alegando que su trámite de habilitación de un comercio sufre demoras Inexplicables y le solicita al Defensor del Pueblo que promueva una acción judicial en defensa de su derecho?, ¿con qué argumentos el Defensor se lo negará? Desde ya adelanto que si se lo niega, cometerá una inequidad flagrante; pero si accede al pedido estaría invadiendo, como lo ha hecho, el ámbito de las incumbencias profesionales de los abogados. Ver sobre el particular: Maiorano, Jorge Luis: “Peligroso ejercicio de la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación (o cuando a los abogados les surge un poderoso competidor), 2006, www.jorgeluismaiorano.com (28) Conf. Gordillo, Agustín A. obra citada en nota 19. (29) Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, página 545. (30) Quiroga Lavié, Humberto: LL, Tomo 1996–A, página 749; en el mismo sentido: Corti, Horacio Guillermo. Crítica y Defensa de la Supremacía de la Constitución. LL, tomo 1997-F, página. 1033 y siguientes. (31) CSJN, Fallos, 318:384 y Fallos, 319: 1828. (32) Quiroga Lavié, Humberto: obra citada en nota 12, con motivo de la infundada resolución de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Frías Molina”, sostuvo que: “...En efecto, la Corte Suprema no puede sostener, en forma dogmática y por vía de principio, que el Defensor del Pueblo ‘carece de competencia para formular exhortaciones al tribunal sobre las causas en trámite”, cuando el art.86 de la Constitución le confiere a dicho órgano ‘legitimación procesal’ y el art.43, párr. 2°, lo legitima para interponer amparos en tutela de los derechos de incidencia colectiva en general. Con el art. 86 alcanza y sobra, por supuesto, porque si cualquier ciudadano puede pedir a las autoridades, en relación con sus propios derechos, cómo no lo va a poder hacer el Defensor en relación con los ‘de incidencia colectiva’ cuando él dispone de personería constitucional para tutelarlos. – Que no se diga que el derecho del Defensor solamente está referido al trámite de la acción de amparo, primero porque la legitimación del art.86 es amplia y no restrictiva a una sola vía procesal. El derecho a pedir un pronto despacho no se vincula al derecho previsional de fondo, respecto del cual el Defensor no hizo manifestación alguna, en las causas que consideramos. – Que el Defensor no ha ejercido un derecho individual, a nombre de Frías Molina o Varona, está claro cuando exhorta a la Corte a eliminar o disminuir el atraso en el dictado de sus fallos en todas las causas referidas con ajuste de haberes previsionales. Los casos de marras eran casos testigos de la afectación del inequívoco derecho de incidencia colectiva que al respecto tienen todos los jubilados”; Gordillo, Agustín A. obra citada en nota 19; Maiorano, Jorge Luis:”La legitimación del Defensor del Pueblo. De la Constitución a la Corte Suprema”, LL, 1997-A, página 808 y siguientes. (33) LL, t. 1995-E, página 469 y siguientes. (34) CNFed. Contencioso Administrativo, Sala V, octubre 20–1995 "Consumidores Libres Coop. Ltda. C. Estado Nacional”. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley 6–12–1995, página 3, con nota de Cassagne, Juan Carlos: De nuevo sobre la legitimación para accionar en el amparo. (35) Cabe preguntarse inicialmente ¿los convencionales constituyentes dejaron algún margen para dilatar o restringir la legitimación, tal como sostuvo el tribunal? Cuando la Constitución Nacional expresa que el DPN “tiene legitimación procesal”, los jueces no pueden decir, ligeramente, “no tiene legitimación procesal”, sí pueden fallar negando la pretensión pero nunca restringiendo el acceso a la Justicia. Lo que el Constituyente ha previsto de modo imperativo no se convierte en facultativo por interpretación del juez. Distinta hubiera sido la situación, y por supuesto la solución, si el constituyente hubiera derivado a la ley reglamentaria las condiciones particulares de su ejercicio. Obviamente ello no quiere decir que el Defensor tenga necesariamente razón en el fondo de la cuestión sino tan solo la posibilidad de exponer sus argumentos en sede judicial. (36) Gozaini, Osvaldo A. obra citada en nota 13. (37) Jiménez, Eduardo Pablo: “Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la tercera generación”, ED, tomo 170-, página 1151 y siguientes, 1997. (38) Barra, Rodolfo. Amparo, jurisdicción y discrecionalidad administrativa. ED, tomo 178- página 628 y siguientes, 1998, (39) CNFed. Contenciosa Administrativa, Sala IV, junio 2 de 1998. La ley. Suplemento Constitucional. Buenos Aires, 5 de noviembre de 1998.

26 (40) CSJN, Fallos: 323: 4098 (41) CSJN, Fallos: 326: 3639 (42) CSJN, Fallos: 326: 4931 (43) CSJN, Fallos: 327: 1402 (44) CSJN, Fallos: 327: 2967 (45) Son muy contundentes algunos párrafos de los votos de los Ministros Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti; por ejemplo, uno de ellos “…Que toda vez que la primera regla que rige la interpretación de las normas jurídicas consiste en atenerse a las palabras utilizadas en su redacción, corresponde señalar que respetando la literalidad de la cláusula constitucional cuya inteligencia se cuestiona (Artículo 86 de la Constitución Nacional), puede observarse que dicha cláusula no limita ni restringe la legitimación procesal que le confiere al Defensor del Pueblo sino que -si se quiere, de un modo lacónico- se limita a expresar: “El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal”. Parece entonces, cuanto menos desatinado, suponer que pese a los términos omnímodos utilizados por el convencional en el Artículo 86 de la Constitucional Nacional (norma que específicamente crea el instituto del Defensor del Pueblo y le confiere “legitimación procesal”), lo que ha querido aquél es otorgarle solamente la legitimación procesal que le fue reconocida en el Artículo 43 de la Constitución Nacional para interponer el recurso de amparo. En efecto, se oponen a esta clase de razonamientos, al menos, los siguientes obstáculos: a) Cabría preguntarse ¿cuál sería el sentido de incorporar a la Constitución Nacional una expresa disposición en materia de legitimación procesal del Defensor del Pueblo al regular este instituto (Artículo 86 de la Constitución Nacional) si, en rigor de verdad, dicha legitimación ya estaba contemplada en otra disposición que en forma genérica regula el instituto del amparo (Artículo 43 Constitución Nacional)?, o bien, ¿si sólo se trataba de una reiteración, no es más sensato suponer que el convencional así lo habría expresado recurriendo, por ejemplo, a fórmulas tales como: el Defensor del Pueblo tiene legitimación en los términos del Artículo 43 de la Constitución Nacional?; b) por otra parte, una interpretación como la pretendida por los apelantes, implicaría lisa y llanamente ignorar la existencia del Artículo 86 de la Constitución Nacional, echando por tierra consolidados principios elaborados por el Tribunal en materia de interpretación legislativa que son aplicables a la interpretación de las normas constitucionales, según los cuales no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor (Fallos: 310:195; 312:1614 y 1849; 313:132 y 1149; 314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; 321:2453 y 324:1481, entre otros); c) finalmente, es claro el mezquino resultado al que se arribaría, si se repara en el hecho de que temas como los aquí discutidos encierran, por lo general, asuntos de suma complejidad cuyo discernimiento excede aquélla vía rápida y expedita (así lo ha declarado esta Corte, por ejemplo, en el precedente “Provincia de Entre Ríos”, -Fallos: 323:1825-), de manera tal que si la acción de amparo es la única tutela a la que puede acudir el Defensor del Pueblo pero ésta, a su vez, no es la vía apta para resolver el conflicto planteado, sería letra muerta la legitimación procesal consagrada por la Constitución Nacional…” ; por su parte, el Ministro Juan Carlos Maqueda dijo “…En tal sentido, una interpretación armónica con el texto constitucional indica que la ley reglamentaria argentina está regulando la actividad del Defensor del Pueblo en el ámbito puramente administrativo y con el objetivo de ordenar la tramitación de las posibles quejas presentadas ante él. En consecuencia, aquellas disposiciones que refieren a su competencia deben ser ponderadas en relación con sus facultades de investigación de acuerdo con el alcance dado al concepto de administración pública nacional que a tales efectos determina la primera parte del Artículo 14 de la ley. Por tal razón, el último párrafo de la norma indicada, al disponer que “Quedan exceptuados del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad”, no puede ser sino entendido como restricción de la capacidad de investigación administrativa en tales órganos. Restricción que no guarda relación alguna con la legitimación procesal para iniciar acciones judiciales…” (Apartado 12 de su voto) (46) CSJN 18/09/2007, ElDial AA40F6 (47) CSJN 24/04/2007, ElDial AA3CCA (48) (49) (50) (51)

CSJN 26/06/2007, ElDial AA3E6E CSJN – 08/07/2008 ElDial AA498D ver nota 42 Monges c/ UBA, LL. 1997-C, página 150. En esa ocasión manifestó”… que, sin perjuicio de la solución a la que aquí se arriba, dada la naturaleza de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deberá comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aún cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por éste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado Ciclo Básico Común de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podrá proseguir hasta su conclusión el régimen por el que hubiera optado con los efectos para cada uno previstos…” (considerando 34 del voto de la mayoría)

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