Facultad Libre de Derecho de Monterrey México, 2012

Facultad Libre de Derecho de Monterrey Directorio Derecho en Libertad

Año 4, No. 8, enero–junio 2012. Derecho en Libertad es una publicación semestral editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, Ave. Morones Prieto 1000 Pte., Santa Catarina, Nuevo León, México, C.P. 66354. Número de reserva al título en Derechos de Autor: 04 – 2008– 063020553200 – 102 Primera edición, 2012 Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicación no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey se solidarice con su contenido. DR © 2009. Facultad Libre de Derecho de Monterrey Impreso en Graphiserv, Aldama 220 Sur, Zona Centro, San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México, c.p. 66400. Tiraje: 500 ejemplares Correo electrónico: [email protected] Correo electrónico del Centro de Investigaciones Jurídicas: [email protected] http://cijfldm.blogspot.com/

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Índice La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación en los Nuevos Procedimientos Penales Acusatorios en México Reneé Christian Licona Vázquez Los Frutos del Árbol Envenenado Las implicaciones del Principio de Exclusión de la Prueba obtenida ilícitamente, contemplado en la fracción IX, Apartado A del Artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Janet Eunice Prieto González Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial Paola de la Rosa Rodriguez La Violación al Derecho de Audiencia en el Recurso de Inconformidad ante el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León Francisco Javier Caballero García

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Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal. Desafíos y riesgos César Moya Tapia

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¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? Ernesto López Saure

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La Deficiente Regulación de la Prueba de Refutación en los Nuevos Procedimientos Penales Acusatorios en México Reneé Christian LICONA VÁZQUEZ1

Resumen El presente análisis pretende demostrar la deficiente y en un caso, inexistente regulación que de la prueba de refutación se ha hecho en los códigos procesales en materia penal que han adoptado procedimientos acusatorios. En primer lugar justificamos la necesidad de la existencia de la prueba de refutación en los principios que rigen los procedimientos penales acusatorios. En particular, en virtud de que el principio de contradicción otorga a las partes el derecho de presentar sus respectivos casos en igualdad de circunstancias, pudiendo controvertir en esa misma igualdad de circunstancias los medios de prueba contrarios. Posteriormente hablamos de la naturaleza incierta del desahogo de las pruebas testimoniales en los procedimientos acusatorios. Lo anterior en virtud de la incertidumbre que genera el desahogo oral y en tiempo real del testimonio de testigos. Ante esa incertidumbre, es un hecho que en los procedimientos penales acusatorios los testigos tienen la oportunidad de introducir al juicio, de manera “sorpresiva” hechos que no habían revelado anteriormente. Ante esa circunstancia la parte contraria debe tener absoluto derecho de controvertir con prueba directa el dicho de aquel testigo siempre y cuando la credibilidad del testigo merezca ser controvertida y siempre y cuando los hechos revelados sean noveles y relevantes. La manera de hacer ello es a través de una prueba de refutación. 1

Profesor de Juicios Orales de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.

Sin embargo, la forma en que se ha regulado el ofrecimiento de pruebas en los procedimientos acusatorios, hace imposible el debido desahogo de una prueba de refutación. El ofrecimiento de pruebas ha sido regulado de manera comparable a los procedimientos existentes previos a las reformas constitucionales y procesales. El procedimiento asume que para la Etapa Intermedia las partes tendrán absoluto conocimiento de lo que deberán probar y controvertir en la Audiencia del Juicio Oral. De manera similar a como anteriormente en la Etapa de la Averiguación Previa las partes se hacían del todo sabedoras del contenido probatorio de las pruebas contrarias. Continuamos demostrando como la figura de la prueba de refutación implica romper la anterior presunción y obliga otorgar a las partes la oportunidad de ofrecer pruebas durante la Audiencia del Juicio Oral que les permita controvertir de manera directa testimonio nóveles y relevante debiendo el Tribunal del Juicio Oral hacer un balance y ponderación de esos requisitos de procedencia así como de la naturaleza del testigo a controvertir y su credibilidad. Empero los códigos reformados han mal regulado la prueba de refutación, caracterizándola en algunos casos como una prueba superveniente, y en otros como una prueba nueva que busca controvertir la identidad, autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba. Sin embargo la anterior es del todo deficiente, pues la prueba no es superveniente, ni tampoco es la única que busca controvertir la identidad, autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba. Por ello la legislación debe regular esa figura jurídica a fin de otorgar al Tribunal del Juicio Oral criterios de procedencia, de admisión y de desahogo claros que respete los principios rectores de los procedimientos, sobretodo el de contradicción y permita al Ministerio Público cumplir su obligación de levantar una debida acusación y el derecho de la defensa a defenderse debidamente, en ambos casos en igualdad de circunstancias.

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Sumario: I. Introducción. II. Principio de contradicción. III. Ofrecimiento de Pruebas. IV. Desahogo de la Prueba Testimonial. V. Prueba de refutación. VI. Conclusión.

I. Introducción La reforma constitucional de junio de dos mi ocho restableció en nuestro país un sistema penal acusatorio. Según el reformado artículo 20 constitucional, el sistema penal acusatorio deberá regirse por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Así pues, la reintroducción en México de un sistema penal acusatorio busca transformar la manera en que se administra justicia en nuestro país. La transformación del sistema penal no solamente implica la adopción de nuevos principios que rigen el sistema, tales como los contenidos en la primera parte del artículo 20 constitucional mencionado, sino que implica una transformación procesal profunda en la manera en que los operadores del sistema penal buscan 1) esclarecer los hechos, 2) proteger al inocente, 3) procurar que el culpable no quede impune y 4) que los daños causados por el delito se reparen2. La adopción e implementación de un nuevo sistema penal y sus correspondientes principios impone grandes retos en todos los niveles. A nivel estatal impone al legislador secundario la tarea, entre otras, de diseñar e implementar procedimientos penales que cumplan con todos y cada uno de los estándares constitucionales. Es decir, el legislador local debe diseñar e implementar procedimientos penales que cumplan tanto con los abstractos principios constitucionales, como con los objetivos eminentemente prácticos de cualquier sistema de administración de justicia. Es decir, de nada sirve consagrar la afirmación constitucional de que el sistema penal se rige por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, sin reformar en consecuencia la totalidad de los procedimientos penales en las normas 2 Fracción I de la Sección A del Artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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procesales secundarias. Así pues, y en consecuencia por ejemplo, la Audiencia del Juicio Oral como las ya adoptadas en algunas legislaciones estatales, no es más que un nuevo proceso a través del cual los principios constitucionales rectores del procedimiento penal acusatorio se materializan, debidamente encausados a la obtención fáctica de los objetivos constitucionales del procedimiento. De manera contraria, de nada sirve que el constituyente permanente introduzca los mencionados principios constitucionales si se mantienen las mismas normas adjetivas secundarias. Lo anterior en virtud de que dichos principios ya citados no son compatibles con los procesos penales desarrollados al amparo de un sistema penal no acusatorio. En consecuencia, el legislador secundario debe diseñar nuevos procedimientos que cumplan con la doble tarea de salvaguardar los principios constitucionales del sistema penal acusatorio, al mismo tiempo de alcanzar los objetivos materiales del procedimiento. En este breve artículo analizaremos de manera general el ofrecimiento de pruebas en el procedimiento penal acusatorio y la manera negativa en que impacta al principio de contradicción del sistema penal acusatorio ante la deficiente regulación procesal que de la prueba de refutación existe actualmente en los códigos adjetivos que han adoptado nuevos procedimientos penales acusatorios.

II. Principio de contradicción Como lo hemos dicho, la implementación procesal del sistema penal acusatorio implica romper paradigmas procesales, y dada la naturaleza eminentemente oral y espontanea del proceso, implica enfrentar durante el procedimiento penal acusatorio situaciones fácticas que en un sistema no acusatorio podrían pasar desapercibidas o ni siquiera actualizarse. Sin embargo, en un verdadero procedimiento penal acusatorio, esas mismas situaciones fácticas deben y tienen que ser atendidas. En este sentido, los principios de contradicción, concentración e inmediación del sistema penal acusatorio buscan hacer de la Audiencia del Juicio Oral un ejercicio extremadamente rápido, dinámico y debatido. En virtud de los principios anteriores, la Etapa del Juicio Oral debe ser dinámica, espontánea, estar cronológicamente concentrada y girar alrededor del debate entre las partes. Así pues, la Etapa del Juicio Oral

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invita al descubrimiento de hechos por parte del Tribunal del Juico Oral en tiempo real a través, entre otros, de la examinación espontánea de testigos por parte de sus oferentes. De manera general, en el sistema penal acusatorio las partes, en igualdad de circunstancias –principio de contradicción–, se enfrentan en una sola audiencia –principio de concentración–, con el fin de probar su respectiva teoría del caso, teniendo cada parte la oportunidad, precisamente, de controvertir y debatir diligentemente –principio de contradicción– en esa igualdad de circunstancias, las actuaciones de su contraparte. Para León Parada, el principio de contradicción permite a la defensa “sostener, rebatir, oponer y contradecir las pruebas y argumentaciones que proponga y sostenga el ente acusador”3. Sin embargo, y pese a la distinción que el autor propone, lo cierto es que el principio es recíproco; y de la misma manera debe entenderse respecto de la parte acusadora, quien sostendrá su acusación rebatiendo, oponiendo y contradiciendo las pruebas y argumentaciones que proponga la defensa. Así pues, el principio de contradicción establece desde un punto de vista teórico la obligación y derecho que tienen las partes en el procedimiento penal acusatorio de enarbolar una debida acusación y por otro lado una debida defensa frente a la oposición de su correspondiente contraparte. En consecuencia, el legislador secundario, a la luz del principio de contradicción que rige el sistema penal acusatorio debe otorgar a las partes las herramientas procesales a través de las cuales podrán efectivamente sostener una debida acusación y una debida defensa frente a la oposición de su contraparte. Luego entonces, de manera general, y como mero ejemplo, el principio de contradicción se materializa en la Etapa Intermedia del procedimiento, con el derecho que tienen las partes de oponerse a la admisión de pruebas ilegales. En la Audiencia del Juicio Oral por ejemplo, con el derecho que tienen las partes a examinar a sus propios testigos y contraexaminar a los de su contraparte. Es decir, el principio de contradicción justifica y hace imperativo el que los ordenamientos procesales consagren figuras procesales cuyo eficaz ejercicio por las partes se traduzca en un una debida acusación y en una debida defensa respectivamente.

Sin embargo el principio de contradicción no debe justificar la pérdida de enfoque del procedimiento penal. Es decir, el derecho contradictorio de las partes no debe ser sinónimo de oposición y contradicción irrestricta y arbitraria. Las partes no deben oponerse y contradecir todo lo que la contraparte haga por la simple razón de que su contraparte lo ha hecho. Por el contrario, la debida acusación y la debida defensa invitan a que las partes, en ejercicio de una pericia y estrategia procesal suficiente, a que controviertan con sustento lo que sea necesario y guarden silencio cuando lo amerite, o cuando carezcan del sustento suficiente como para controvertir a su contraparte. Es decir, el derecho de controvertir y objetar la conducta procesal de la contraparte no significa oponerse a todo lo que la contraparte haga por el simple hecho de provenir de la contraparte. Más bien y para evitar lo anterior, el principio de contradicción debe otorgar a las partes oportunidades procesales suficientes para controvertir y objetar la conducta de la contraparte cuando sea necesario y relevante. La ley debe dar a las partes la oportunidad de que estás utilicen las herramientas procesales que consideren pertinentes para levantar una debida acusación o defensa. Por ejemplo, el artículo 189 del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León4, permite a ambas partes producir pruebas suficientes en la Audiencia de Control de Detención para sustentar o no la imposición de una medida cautelar. Así pues, y conforme a lo que hemos expuesto, ambas partes, en igualdad de circunstancias, podrán argumentar frente al órgano jurisdiccional la necesidad o no, de imponer una medida cautelar, pudiendo cada parte controvertir a la otra al momento de discutir la procedencia y extensión de la misma. Así púes, en el ejemplo anterior, desde el punto de vista fáctico, la materialización del principio de contradicción es evidente. Cada parte podrá, en audiencia, argumentar a su favor y controvertir a la contraria respecto a la necesidad de imponer una medida cautelar y respecto a su procedencia y extensión. Otro ejemplo por demás claro de la materialización fáctica del principio de contradicción del sistema penal acusatorio lo encontramos en el ofrecimiento de pruebas durante la etapa intermedia del procedimiento

3 León Parada, Víctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El juicio oral, Colombia, Ecoe, 2005, p. 52.

4 Artículo 189. Prueba en la medida cautelar. Las partes podrán producir prueba con el fin de sustentar la imposición, revisión, sustitución, modificación o cese de una medida cautelar personal…”

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penal. En el caso de Nuevo León, por ejemplo, el artículo 317 fracción VII del Código Procesal Penal establece que en el escrito de acusación del Ministerio Público se deberán contener los medios de prueba “de los que piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral”5. Posteriormente se dará vista con el escrito de acusación al imputado a fin de que controvierta la misma. Así pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del mismo ordenamiento6, después de conocer la acusación y su contenido, el imputado podrá ofrecer los medios de prueba que le permitan sostener una debida defensa y controvertir debidamente la acusación. Empero, respecto al momento procesal de ofrecimiento de medios de prueba, la gran mayoría de las legislaciones procesales estatales que han adoptado procedimientos penales acusatorios han cometido el error de trasladar al procedimiento penal acusatorio cierto paradigma procesal del procedimiento penal inquisitivo mixto. El traslado de ese paradigma procesal al procedimiento penal acusatorio influye negativamente en la debida materialización del principio de contradicción y coarta la igualdad y oportunidad procesal de las partes de levantar una debida acusación y una debida defensa. El paradigma procesal trasladado a los nuevos procedimientos acusatorios, nace en que ante el pleno descubrimiento del contenido de las pruebas de la contraparte durante la Averiguación Previa y la preinstrucción, las partes no descubrirán durante el juicio, hechos nóveles que tendrán necesidad de controvertir durante el desahogo de pruebas en el juicio. Ese paradigma procesal de antaño ha sido indebidamente trasladado a los nuevos procedimientos penales, acarreando como consecuencia una deficiente o nula regulación de la figura de la prueba de refutación. El incorrecto traslado de ese paradigma procesal al procedimiento penal acusatorio se ha materializado en la manera en que el legislador ha regulado el ofrecimiento y admisión de pruebas en el procedimiento penal acusatorio, haciendo imposible la debida materialización del principio de contradicción del que hemos hablado. Con ello, el legislador 5 . Artículo 317. Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en forma clara y precisa:… VII. Los medios de prueba de los que piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral;…” 6 . Artículo 328. Facultades del imputado y tercero demandado. Dentro de los diez días siguientes de notificada la acusación coadyuvante y la acción civil para la reparación de daños y perjuicios si las hubiere, o dentro de los quince días siguientes al en que se les hubiere notificado la acusación del Ministerio Público, el imputado y su defensor tendrán la facultad de presentar por escrito lo siguiente:…”

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ha roto con la igualdad procesal de las partes y dejado injustamente desprotegido a una parte del dicho novel de uno o varios de los testigos contrarios, sin que aquella tenga oportunidad de controvertir de manera directa el dicho de aquellos. Sin embargo y previo a ahondar en ese conflicto procesal, veamos su origen y la manera en que ha sido trasladado a los nuevos procedimientos penales acusatorios.

III. Ofrecimiento de Pruebas En virtud de que las legislaciones secundarias que han implementado el sistema penal acusatorio han malamente replicado de manera general las reglas del ofrecimiento de pruebas contenidas en sus procedimientos antecesores, es importante exponer brevemente aquellas reglas, para fin de comprender su incompatibilidad con el procedimiento penal acusatorio dada la incertidumbre característica del desahogo de pruebas en este tipo de procedimientos. De manera amplia podemos decir que la etapa de ofrecimiento de pruebas como era concebida por los códigos procesales en nuestro país antes de implementar procedimientos penales acusatorios, procede una vez abierta la Instrucción. Es decir, en la mayoría de los casos, una vez dictado el Auto de Formal Prisión o Sujeción a Proceso, el Tribunal abrirá la etapa de Instrucción poniendo en ese mismo momento los autos a la vista de las partes a fin de que procedan a ofrecer las pruebas que estimen pertinentes. Por ejemplo, el artículo 150 del Código Federal de Procedimientos Penales7 claramente ordena que una vez que el Tribunal de Primera Ins7 . Artículo 150.– Transcurridos los plazos que señala el artículo 147 de este Código o cuando el tribunal considere agotada la instrucción lo determinará así mediante resolución que se notificará personalmente a las partes, y mandará poner el proceso a la vista de éstas por diez días comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y que puedan practicarse dentro de los quince días siguientes al en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba. Según las circunstancias que aprecie el juez en la instancia podrá de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta por diez días más. Al día siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este artículo, el tribunal, de oficio y previa la certificación que haga el secretario, dictará auto en el que se determinen los cómputos de dichos plazos. Se declarará cerrada la instrucción cuando, habiéndose resuelto que tal procedimiento quedó agotado, conforme a lo previsto en el párrafo anterior, hubiesen transcurrido los plazos que se citan en este artículo o las partes hubieran renunciado a ellos.

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tancia abra la Etapa de Instrucción, mandará poner el proceso a la vista de las partes por el término de diez días comunes, para que ofrezcan las pruebas que estimen pertinentes. Pese a que desde el punto de vista formal la Instrucción y su respectiva fase probatoria sigue a la de la Averiguación Previa, la realidad de las cosas es que el ofrecimiento y desahogo de pruebas durante la Instrucción, no hace más que replicar y repetir el trabajo probatorio realizado por las partes durante la Etapa de la Averiguación Previa, sin que en la práctica y en la realidad, las partes adicionen más probanzas a la causa durante la Instrucción. Es decir, en la práctica, en la mayoría de los casos, las pruebas que ofrecerá el Ministerio Público en la Etapa e Instrucción serán, salvo algunas ampliaciones, exactamente las mismas pruebas previamente ofrecidas en el Pliego de Consignación sin que la defensa tenga oportunidad, ni razón, de ofrecer mayores elementos probatorios para justificar su defensa. En la mayoría de los casos, el Ministerio Público replicará sus pruebas obtenidas durante la etapa de la Averiguación Previa, pues las mismas pruebas sustentarán primeramente el Pliego de Consignación y posteriormente la Acusación Ministerial. La razón del Ministerio Público para hacer lo anterior es evidente. Por mucho tiempo, los Tribunales han seguido el criterio de conceder eficacia probatoria plena a las actuaciones llevadas a cabo durante la Etapa de la Averiguación Previa a cargo del Ministerio Público. La razón detrás de esa ventaja procesal descansa en el viejo argumento de que el Ministerio Público es una institución de buena fe dotada de fe pública. Así pues, sistemáticamente los Tribunales han otorgado igual eficacia probatoria a las actuaciones practicadas en el proceso propiamente dicho, así como a las actuaciones practicadas en etapas procedimentales previas, como las de la Averiguación Previa. De manera similar la defensa, en la mayoría de los casos, replicará sus pruebas de la Averiguación Previa, pues serán precisamente las mismas pruebas que refutarán las pruebas igualmente replicadas del Ministerio Público. Es decir, el hecho de que el Ministerio Público tenga una ventaja procesal respecto de las pruebas obtenidas por aquella parte durante la Averiguación Previa crea un círculo vicioso que influye en el actuar procesal de la defensa, círculo vicioso que en nada enriquece la Etapa Probatoria ante el órgano jurisdiccional. Así pues, y en virtud de que el contenido de las pruebas obtenidas en la Averiguación Previa ya es del todo conocido por las partes llegada

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la Instrucción, y en virtud de que las pruebas a ofrecer y desahogar ante la autoridad jurisdiccional serán, en la mayoría de los casos, las mismas de la Averiguación Previa, la necesidad de contar en el juicio con la oportunidad posterior de controvertir el contenido de las pruebas no es evidente. En un procedimiento acusatorio esa necesidad existe ante la incertidumbre característica del desahogo de pruebas. Ante la inexistencia de una realidad que lo demande y ante el desconocimiento de los retos casuísticos que implica un procedimiento penal acusatorio, los códigos procesales reformados han malamente replicado el momento procesal oportuno de ofrecimiento de pruebas de los procedimientos antecesores. Veamos la manera en que los códigos procesales reformados regulan la etapa de ofrecimientos de pruebas tomando como ejemplo el caso del Estado de Nuevo León. Al igual que sus correlativos en otros Estados, el Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, dispone que concluida la Etapa de Investigación, el Ministerio Público deberá presentar ante el Juez de Control su escrito de acusación el cual deberá incluir entre otras, los medios de prueba de los que piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral. Si bien durante la Etapa de Investigación las partes habrán desahogado pruebas, las mismas de conformidad con el artículo 307 del Código Procesal Penal para el Estado8, y de conformidad con el principio de inmediación que rige en el sistema penal acusatorio, carecerán de valor probatorio alguno en la Audiencia del Juicio Oral. Así pues, en su acusación, el Ministerio Público deberá entre otros, incluir una lista de testigos donde los identificará por su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, señalando además, los hechos sobre los que versará su declaración en el Juicio Oral9. 8 Artículo 307. Valor de las actuaciones. Los antecedentes de la investigación y elementos de convicción desahogados en la audiencia de vinculación a proceso que sirvan como base para el dictado del auto de vinculación a proceso y de las medidas cautelares, carecen de valor probatorio para motivar la sentencia, salvo las excepciones expresamente previstas por la Ley.” 9 Artículo 319. Ofrecimiento de testimonios. Si de conformidad con lo establecido en las fracciones VII, VIII y IX del Artículo 317 de este Código, el Ministerio Público ofrece prueba de testigos, deberá presentar una lista, identificándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, señalando además, los hechos sobre los que versará su declaración en el juicio oral. En caso de que el Ministerio Público no cumpla con este requisito, el Juez o Tribunal de Control deberá prevenirlo para que lo haga y si persiste en su negativa, desechará dicha prueba testimonial.”

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Igualmente, y dentro de los quince días siguientes a la notificación de la acusación, la defensa podrá, con las mismas formalidades que el Ministerio Público, ofrecer medios de prueba a desahogar en la Audiencia de Juicio Oral para fin de controvertir la acusación. Previa celebración de la Audiencia de Control, el Juez de Control dictará Auto de Apertura del Juicio de Oral que entre otros deberá contener las pruebas a recibir en el Juicio Oral10. Luego entonces, y de conformidad con los principios rectores del sistema penal acusatorio, las pruebas ofrecidas y admitidas a las partes deberán desahogarse precisamente de forma oral ante el Tribunal del Juicio Oral.

IV. Desahogo de la Prueba Testimonial Ofrecida y admitida la prueba testimonial en la Etapa Intermedia, la prueba será desahogada en la Audiencia del Juicio Oral, de manera similar a como en los procedimientos anteriores se ofrecía de nueva cuenta en la Instrucción a fin de ser replicada en el juicio. Ahora bien, la circunstancia que da origen al presente análisis radica en el deber de las partes, en los procedimientos acusatorios, de desahogar la prueba testimonial ofrecida en la Etapa Intermedia, mediante interrogatorio personal y oral, sin dar lectura a declaraciones anteriores y sujetándose siempre al interrogatorio directo y contrainterrogatorio de las partes11. Como lo hemos mencionado, es por demás evidente que el desahogo de los medios de prueba de manera oral durante la Audiencia del Juicio Oral impone a los medios de prueba cierto grado de incertidumbre y cierto factor sorpresa que evidentemente las partes no pueden prever. Cosa distinta sucede en los procedimientos anteriores en los que ante la réplica de la prueba, el contenido probatorio es ampliamente conocido por las partes ex ante. 10 Artículo 341. Resolución de apertura de juicio oral. Una vez agotado el debate entre las partes, el Juez decretará el cierre de la audiencia intermedia y dictará el auto de apertura del juicio oral, el cual deberá contener lo siguiente:…IV. Las pruebas que deberán producirse en el juicio oral…” 11 Ver Artículo 381 del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León.

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De manera similar y al hablar de esta incertidumbre respecto del sistema penal acusatorio en Colombia, Alejandro Decastro González, afirma que “…el juicio oral no es un escenario rígido, tal y como sucede en el mundo real, donde actúen seres humanos, a pesar de las previsiones que se tomen, los testigos pueden terminar aportando información que no era razonablemente previsible cuando se solicitaron las pruebas antes del juicio”12. El desahogo de la prueba testimonial sucederá durante la Audiencia del Juicio Oral, donde los testigos tendrán la oportunidad de dirigirse por primera vez al Tribunal del Juicio Oral, mientras la parte examinadora dirige sutilmente pero con firmeza el camino que deberá seguir el testimonio espontaneo del testigo. Aunque la parte examinadora e incluso su contraparte conozcan ex ante el contenido general del testimonio, es un hecho que dada la naturaleza espontanea de la examinación y de la declaración, existe la posibilidad de que el testigo revele información absolutamente desconocida por las partes litigantes. En el calor de la examinación y consecuente declaración en tiempo real del testigo, este puede revelar información que ninguna de las partes tenían prevista. En ese caso, la parte oferente deberá resentir las consecuencias, buenas o malas de haber ofrecido y de haber examinado a un testigo al cual no entrevistó diligente y suficientemente antes de ofrecerlo en la Etapa Intermedia. Sin embargo –¿qué hay de la contraparte?– quien recién se ha hecho sabedora, sin haber mediado deficiencia ni negligencia de su parte, de hechos nóveles que controvierten su teoría del caso. Evidentemente y en virtud del principio de contradicción la contraparte tendrá derecho a contraexaminar al testigo y controvertir la credibilidad y veracidad de los hechos nóveles que el testigo recién introdujo al juicio. Empero, en el anterior caso, el derecho a contraexaminar no es siempre suficiente para tenerle por respetado el principio de contradicción rector del procedimiento penal acusatorio. Para infortunio de la parte que ve temblar su teoría del caso mientras un testigo contrario aporta hechos nóveles durante su examinación directa, para entonces y de conformidad con todas las normas procesales que han sido adoptadas en cumplimiento a la reforma constitucional de junio de dos mil ocho, la etapa de ofrecimiento y admisión de 12

González Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutación.

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pruebas hubo concluido mucho tiempo antes en la Etapa Intermedia, sin que exista posibilidad real y suficiente de ninguna parte de ofrecer nuevos medios de prueba tendientes a controvertir lo recién revelado por el testigo. Así pues, con la anterior deficiencia procesal en materia de ofrecimiento de pruebas, el principio de contradicción del sistema penal acusatorio se hace nugatorio, pues ante la imposibilidad de prever lo imprevisible, cualquier testigo puede introducir al juicio, de manera espontánea, hechos materialmente relevantes, los cuales su contraparte no podrá controvertir en el fondo y de manera directa, sin la oportunidad real y suficiente de ofrecer ex post facto, un medio de prueba directo que tenga como único fin controvertir los hechos relevantes y nóveles aportados por el testigo. Para efectos de claridad hablemos nuevamente de un caso específico, el del Estado de Nuevo León. Aunque el Ministerio Público, tenga la obligación de ofrecer sus pruebas testimoniales haciendo una relación de hechos sobre los que versará la declaración del testigo en la Audiencia del Juicio Oral, es evidente que esa relación de hechos no está escrita en piedra. Por el otro lado, aunque la defensa conocerá esa relación de hechos, la defensa puede y debe asumir que esa relación de hechos no es inmutable. En otras palabras, absolutamente nada evita que al momento del desahogo espontaneo y oral de la prueba ante el Tribunal del Juicio Oral y de manera por demás sorpresiva, tanto para su oferente como para la contraparte, el testigo declare y ponga sobre la mesa algún hecho total y absolutamente desconocido para las partes. Durante el desahogo oral de la prueba, el testigo, de manera sorpresiva puede poner sobre la mesa hechos que no había mencionado antes; ni durante la Etapa de Investigación, ni durante las entrevistas que haya tenido con la Policía Ministerial o con el Ministerio Público. En ese caso la defensa tiene un reto evidente; desacreditar el dicho novel de testigo. El hipotético anterior se basa en el desahogo de una prueba testimonial a cargo del Ministerio Público. Sin embargo, lo mismo puede pasarle a la defensa, por lo que el Ministerio Público no se encuentra a salvo del anterior problema. Durante el desahogo de una prueba ofrecida por la defensa, como bien podría ser la declaración del imputado, el testigo puede poner sobre la mesa hechos total y absolutamente desconocidos para el Ministerio Público. La posibilidad de que lo anterior acontezca es aún mayor en los

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casos en lo que el imputado decide declarar a su favor. En teoría, si el imputado decide declarar a su favor en la Audiencia del Juicio Oral, esta podría ser la primera ocasión en la que el Ministerio Público escuche su testimonio, si es que en todas las etapas previas el imputado decidió guardar silencio. Así pues, cualquier testigo de la defensa, y con mucha mayor razón y oportunidad, el imputado, podrá durante el desahogo oral de su testimonio, traer a la luz y poner sobre la mesa hechos total y absolutamente desconocidos por el Ministerio Público. En ese caso el Ministerio Público tiene el mismo reto que ya hemos descrito; desacreditar el dicho novel de testigo. Sin embargo, y decimos que es un reto para cualquiera de las partes desacreditar el dicho novel del testigo ofrecido y desahogado por su contraparte pues ¿cómo puede una parte desacreditar el dicho novel de un testigo contrario con pruebas previamente ofrecidas bajo la premisa del desconocimiento esos hechos apenas revelados en la Audiencia del Juicio Oral? Es decir, los procesos actuales de ofrecimiento y admisión de prueba que han sido generalmente adoptados en nuestro país para fin de implementar el sistema penal acusatorio, imponen a las partes la carga procesal de desacreditar testimonios nóveles y desconocidos con base en pruebas previamente ofrecidas para desacreditar otros hechos ya anteriormente conocidos. Si bien de conformidad con el principio de contradicción que impera en el sistema penal acusatorio, las partes tienen el derecho de contrainterrogar en el momento a los testigos contrarios, ese derecho no siempre es suficiente para afrontar la carga procesal de controvertir testimonios nóveles. La oportunidad de una parte de contrainterrogar al testigo que recién ha revelado hechos nóveles en la Audiencia del Juicio Oral no es suficiente para tenerle por respetado su derecho a controvertir al testigo, pues el testigo no puede ser realmente controvertido sin pruebas directas que controviertan el contenido novel de su testimonio. En consecuencia y por lo mismo que esas revelaciones son nóveles, la contraparte no habrá ofrecido previamente y en la Etapa Intermedia prueba suficiente para controvertir los hechos desconocidos en ese entonces. Nótese que no estamos hablando del hecho que acontece cuando el testigo cae en una contradicción con una declaración previa. En ese

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caso, la contraparte podrá controvertir el dicho del testigo precisamente con prueba directa que tiene a su disposición; la declaración previa. Pero como lo hemos descrito, ¿qué sucede cuando no hay declaración previa? –o– ¿cuándo en la declaración previa el testigo absolutamente nada dijo respecto de los hechos revelados en la Audiencia del Juicio Oral? En esos casos, la contraparte carece de prueba directa para controvertir el contenido novel del testimonio. Pese a la dificultad planteada, la imposibilidad de controvertir con prueba directa el contenido novel de la declaración del testigo no es fatal. Un operador experto en el sistema penal acusatorio sin duda podrá en contraexaminación controvertir la credibilidad del testigo, cuestionando y evidenciando su silencio previo y sorpresiva revelación en la Audiencia del Juicio Oral. Sin embargo una contraparte, igualmente experta en el sistema penal acusatorio podrá en la misma medida y extensión otorgarle al testigo durante su examinación directa y previo a ser contraexaminado por la contraparte, la oportunidad de explicar la razón de su silencio previo, y explicar y justificar la revelación de hechos nóveles en la Audiencia de Juicio Oral. Así pues, la parte oferente del testigo, sea la parte que sea, al escuchar a su testigo revelar hechos nóveles, podrá pregunta siguiente, pedirle al testigo que justifique y explique su silencio previo y nuevas revelaciones. En ese caso, la parte oferente habrá inmunizado la credibilidad de su testigo, inmunización la cual será libremente valorada por el Tribunal del Juicio Oral. Acto seguido la contraparte podrá en contraexaminación, como lo hemos dicho, controvertir el testimonio del testigo incluyendo el contenido novel, confrontándolo incluso con la ausencia de esos hechos nóveles en declaraciones previas. Sin embargo y más aún ya inmunizado por la parte oferente, la ausencia de los hechos nóveles en una declaración previa no es más que una prueba circunstancial que no controvierte de manera directa la credibilidad del testigo ni de los hechos nóveles recién revelados. La prueba directa a través de la cual las partes en la Audiencia de Juicio Oral pueden ejercer de manera eficaz y suficiente su derecho a controvertir el contenido novel y relevante de testimonios opuestos, es mediante una prueba de refutación.

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V. Prueba de refutación Dentro de un sistema penal acusatorio la prueba de refutación es aquella que tiene como objetivo controvertir o refutar de manera directa la integridad de información novel y relevante, aportada por distinto medio de prueba de la contraparte durante la Audiencia del Juicio Oral. De manera similar aunque breve, el legislador del Estado de Morelos definió la prueba de refutación como aquella que se ofrece “para refutar la veracidad, autenticidad o integridad de un medio de prueba”13. Aunque la prueba de refutación puede ofrecerse respecto de documentos, testigos y peritos, en este breve análisis continuaremos enfocándonos a la prueba testimonial. Evidentemente podemos decir que en la mayoría de los casos, todas las pruebas de una parte sirven para controvertir o refutar las pruebas de su contraparte y viceversa. Así pues, todos los testigos ofrecidos y desahogados por una parte tendrán de manera general, como propósito, refutar los testimonios ofrecidos y desahogados por la contraparte. Sin embargo en sentido estricto y tal como la hemos definido, la prueba de refutación debe entenderse como una prueba especial cuya necesidad de ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral depende de la actualización previa de un supuesto muy específico; la revelación de 1) hechos nóveles y 2) relevantes durante la declaración de un testigo contrario. La prueba de refutación no es ni debe confundirse con la prueba superveniente, pues la prueba de refutación no es una prueba cuya existencia se desconocía sino hasta la Audiencia del Juicio Oral. Tampoco es una prueba cuya existencia se reveló durante la declaración de un testigo contrario. En el mejor de los casos es una prueba cuya necesidad de ser desahogada se reveló de manera subsecuente a la Etapa Intermedia durante la Audiencia del Juicio Oral. Sin embargo, y para fin de distinguirla perfectamente de la prueba superveniente, debemos apuntar que la prueba de refutación es aquella prueba cuya imperante necesidad de ser desahogada en la Audiencia de Juicio Oral se hace evidente hasta el momento del desahogo de las pruebas de la contraparte. 13 Considerando F. Derechos de Defensa, inciso g., del Dictamen con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos.

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Para efectos de claridad en esta exposición y en virtud de la naturaleza eminentemente casuística del procedimiento penal acusatorio, plantearemos el sencillo caso hipotético de un robo simple el cual el imputado es acusado de haber cometido en las afueras de un colegio. Durante la Etapa Intermedia, la defensa ofrece y se le admite como prueba el testimonio de su defendido, quien muy probablemente testificará a su favor. Para entonces el Ministerio Público ya habrá ofrecido sus pruebas, sin tener idea precisa de lo que el imputado eventualmente declarará en la Audiencia del Juicio Oral. Tal y como lo expusimos anteriormente en este análisis, al ser ofrecida, debatida y admitida en la Etapa Intermedia, llegada la Audiencia del Juicio Oral el Ministerio Público tendrá una idea general de lo que contendrá el testimonio del imputado. Sin embargo el contenido exacto y relevante del testimonio es del todo desconocido por el Ministerio Público. En la presentación del caso de la defensa, el imputado toma el estrado y testifica a su favor. Si por alguna razón la defensa considera que es importante para su teoría del caso justificar la presencia del imputado en el lugar de los hechos, seguramente en la examinación directa el abogado examinador enfocará sus preguntas directas en ese sentido. Ahora bien, supongamos que durante su testimonio el imputado justifica su presencia en el lugar de los hechos bajo el argumento de que se encontraba en las afueras del colegio pues ahí fue donde estudió y donde conserva amistades a las que frecuenta, expandiendo su testimonio sobre esa línea. La relevancia de los anteriores hechos para la defensa, será directamente proporcional al interés del Ministerio Público de controvertir los mismos. Así pues, y en contraexamen, el Ministerio Público enfocará sus repreguntas en desacreditar el dicho del testigo de que “frecuenta el lugar de los hechos pues ahí fue donde estudió y donde conserva amistades”. Sobre todo ante la sospecha fundada o infundada de que el testigo miente o al menos tergiversa la verdad. Sin embargo, y tal y como ya lo hemos planteado, el Ministerio Público seguramente carecerá de pruebas para controvertir de manera directa los hechos recién revelados por el testigo. Por muy diestro que sea el Ministerio Público, difícilmente obtendrá testimonio del mismo testigo que controvierta su propio dicho, y con mucha más dificultad logrará hacer que el testigo se retracte.

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De la misma manera muy difícilmente el Ministerio Público habrá ofrecido en la Etapa Intermedia prueba testimonial tendiente a demostrar que el imputado no estudió en el colegio ubicado en el lugar de los hechos, ni testimonial tendiente a demostrar que el imputado no tiene ni conserva amistades en ese lugar. Lo anterior pues en la Etapa Intermedia, el Ministerio Público desconocía lo que el imputado iba a declarar y con mucha más razón desconocía que este justificaría su presencia en el lugar de los hechos en la manera en que lo hemos descrito. Por lo anterior, obligarle al Ministerio Público a ofrecer prueba en la Etapa Intermedia con base en una premisa desconocida es equivalente a obligarlo a ofrecer prueba en el presente para controvertir en el futuro lo desconocido en ese entonces. Sin embargo esa es precisamente la carga procesal que de una u otra manera todas las legislaciones procesales que han adoptado un sistema penal acusatorio imponen a las partes; ofrecer prueba en la Etapa Intermedia para controvertir en la Audiencia del Juicio Oral lo conocido y lo desconocido en la Etapa Intermedia. Esa carga procesal proviene del paradigma procesal de los procedimientos no acusatorios en los cuales el contenido de las pruebas se revela durante la Etapa de la Averiguación Previa. Así pues y volviendo al hipotético, el Ministerio Público carecerá de la oportunidad de controvertir de manera directa el dicho del testigo mediante el desahogo, por ejemplo, del testimonio de algún directivo del colegio, quien bien podría controvertir el dicho del testigo declarando de ser el caso que el imputado nunca estudió en ese colegio, y/o que carece de amistades en el mismo. Incluso, suponiendo que para la acusación del Ministerio Público no sea del todo relevante la existencia o inexistencia de alguna relación del imputado con el colegio, con mucha mayor razón el Ministerio Público no habrá ofrecido en la Etapa Intermedia medio de prueba que se relacione con ese hecho. Sin embargo, aunque ese hecho no sea relevante para sostener una debida acusación del Ministerio Público, lo que sí le es muy relevante es la credibilidad o falta de credibilidad del testigo contrario. Luego entonces, si al escuchar el testimonio del imputado, el Ministerio Público tiene sospecha, fundada o infundada de que el testigo miente o tergiversa la verdad, el Ministerio Público tiene absoluto derecho de controvertir la credibilidad del testigo, debiendo tener oportunidad procesal suficiente y real de demostrar con prueba directa que el

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testigo miente o tergiversa hechos. Esa prueba directa, cuya necesidad de ser desahogada se reveló de manera contemporánea a la declaración del testigo es precisamente la prueba de refutación. Expuesto el hipotético anterior y demostrada de manera muy general la necesidad de la existencia de la figura de la prueba de refutación resulta que prácticamente todos los códigos procesales que en nuestro país han adoptado un procedimiento penal acusatorio regulan deficientemente y con confusión esa figura probatoria. De todos los códigos procesales reformados, solamente el Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, no regula, ni malamente, la prueba de refutación. Lo que la mayoría de los códigos procesales reformados han hecho es seguir una fórmula prácticamente idéntica que busca caracterizar la prueba de refutación como una prueba superveniente. La fórmula adoptada es la siguiente14: Prueba superveniente. El Tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas sobre hechos supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su existencia. Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el Tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad. En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se cierre el debate y el Juez deberá salvaguardar la oportunidad de

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la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar los contrainterrogatorios de testigos o peritos, según sea el caso, y para ofrecer la práctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente. Mención particular se merece el Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos, el cual siguiendo la fórmula anterior, al menos distingue, y dice regular la prueba superveniente por un lado y la prueba de refutación por el otro15. El Código Procesal Penal para el Estado de Yucatán utiliza la misma fórmula pero llama a la prueba de refutación como “nuevos medios de prueba”16. Y finalmente, el Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca la llama como “nuevas pruebas” aunque sigue una fórmula que se acerca más al concepto de prueba superveniente que de prueba de refutación17. Vista la manera en que los códigos procesales han pretendido regular la figura de la prueba de refutación resulta que la misma no es suficiente para tener por respetado el principio de contradicción del sistema penal acusatorio. Lo anterior es así pues la falta de regulación legal deja a las partes contendientes en un estado de incertidumbre jurídica que incide directamente en la obligación del Ministerio Público de presentar una debida acusación y en el derecho de su contraparte de levantar una debida defensa. No es posible presentar una debida acusación ni levantar una debida defensa si las partes carecen del medio procesal idóneo, perfectamente regulado en la ley, que les permita, cuando sea necesario, controvertir con prueba directa, el testimonio de un testigo contrario siempre que se cumplan los requisitos de procedencia perfectamente regulados en la ley. La ausencia de regulación pormenorizada de la prueba de refutación puede conducir a las partes a la muy indebida conclusión de que aquel testigo contrario ofrecido en la Etapa Intermedia que tenga la última palabra en la Audiencia del Juicio Oral es infalible. 15

14

Ver Artículo 406 del Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Artículo 428 del Código de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Artículo 378 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, Artículo 390 del Código Procesal Penal del Estado de Durango, Artículo 368 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, Artículo 368 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, Artículo 364 del Código Procesal Penal para el Estado de Yucatán, Artículo 381 del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, Artículo 356 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza,

Artículo 368. Prueba superveniente y de refutación… Nuevo medios de pruebas Artículo 364. El tribunal podrá ordenar, a solicitud de alguno de los intervinientes la recepción de nuevos medios de prueba… 17 Artículo 381. Nuevas Pruebas. El tribunal podrá ordenar, a solicitud de alguna de las partes, la recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultan indispensable o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad, siempre que la parte que la solicite justifique no haber sabido de su existencia con anterioridad o no hubiera sido posible prever su necesidad. 16

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En primer lugar, y regresando a los códigos procesales citados debemos apuntar tajantemente que tal y como ya lo hemos dicho, la prueba de refutación no es una prueba superveniente; por lo que salvo los mencionados códigos procesales, es del todo incorrecto caracterizarla de esa manera. Pero más allá del nombre con el que se le identifique, resulta que la prueba de refutación ha sido malamente regulada mediante lo que parece ser más una válvula de escape que un verdadero marco jurídico. Lo anterior es así, excepto en el Estado de Nuevo León, donde la prueba de refutación no se encuentra regulada de ninguna manera en el código procesal de la entidad. Evidentemente para cualquier parte en la Audiencia del Juicio Oral, siempre habrá controversia relacionada con la veracidad, autenticidad y/o integridad de las pruebas desahogadas por la contraparte. Precisamente ese es uno de los pilares sobre los cuales descansa el debate del Juicio Oral y la teoría del caso de cada parte. Durante los contrainterrogatorios de testigos, cada parte pondrá en tela de juicio la veracidad, autenticidad y/o integridad de las declaraciones de los testigos contrarios. Lo anterior con el fin único fin de cimbrar la teoría del caso de su contraparte e imprimir credibilidad a la teoría del caso propia. Así pues la prueba de refutación debe ser regulada con mucha más especialidad y claridad, de tal suerte que la misma no se vuelva letra muerta, pero tampoco se convierta en instrumento que permita a las partes construir una cadena sin fin en que la credibilidad de todo testimonio sea refutada con otro testigo, quien a su vez podrá ser controvertido por la contraparte y así alternada y sucesivamente. De la misma manera, al regular la prueba de refutación pareciera que los legisladores olvidan precisamente que gracias al principio de contradicción que rige el sistema penal acusatorio, las partes llegarán a la Audiencia del Juicio Oral en igualdad de circunstancias con pleno conocimiento de sus medios de prueba previamente debatidos en la Etapa Intermedia. En consecuencia, al ser debatido el contenido de los medios de prueba en la Etapa Intermedia, puede ser que las partes tuvieran obligación de ofrecer pruebas de refutación en ese mismo momento. Es decir; puede darse el caso de que las partes durante el desarrollo de la Etapa Audiencia deban en diligencia, percatarse de la necesidad de ofrecer en ese mismo momento una prueba de refutación para fin de controvertir cierta prueba contraria materia del debate. Así pues, le negligencia

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de una parte de ofrecer prueba de refutación en ese oportuno momento procesal no debe ser subsanada de manera posterior al solicitar en la Audiencia del Juicio Oral la admisión de una prueba de refutación. Tal y como ya lo hemos dicho, las partes siempre debatirán respecto a la veracidad, autenticidad y/o integridad de los medios de prueba de su contraria. Ello es precisamente lo que nutre del debate del Juicio Oral. Por ello, es incorrecto supeditar la procedencia de la prueba de refutación a que la parte oferente simplemente controvierta la veracidad, autenticidad y/o integridad de un medio de prueba contrario, pues respecto de los testigos eso es precisamente el trabajo que las partes deben hacer en sus contraexamenes; cuestionar y poner en tela de juicio la veracidad, autenticidad e integridad de los testimonios contrarios. De lo anterior la importancia de regular pormenorizadamente la figura de la prueba de refutación y cerrar su alcance. Por ello, ya anteriormente propusimos que la prueba de refutación debe abocarse únicamente a controvertir hechos 1) nóveles y 2) relevantes. Los hechos a controvertir vía prueba de refutación serán ser nóveles en cuanto hayan sido hechos del conocimiento de la contraparte precisamente durante el desahogo de una prueba contraria en la Audiencia del Juicio Oral y nunca antes. Sin embargo, ello no significa que la prueba de refutación deba suplir deficiencias de investigación, preparación y técnica de la parte sorprendida. Es decir, el hecho a controvertir debe ser novel por sí mismo y no por el solo hecho de que la parte sorprendida hizo una investigación deficiente o se entrevistó de manera deficiente con los testigos. Así pues, la prueba de refutación no debe servir a ninguna de las partes para suplir una deficiente preparación de la Audiencia del Juicio Oral en las etapas previas. Por otro lado los hechos a controvertir deben ser relevantes, pues de lo contrario, las partes podrían verse tentadas a caer en un absurdo infinito de desahogo de pruebas de refutación alternadas entre cada parte para refutar las de la contraria. Evidentemente la relevancia de la prueba es una cuestión relativa a definir caso por caso, y la cual deberá ser decidida en el momento por el Tribunal del Juicio Oral. Sin embargo, ese presupuesto de procedencia ni siquiera se contiene en las fórmulas procesales adoptadas por los códigos procesales reformados por lo que actualmente no sería ni siquiera analizado por el Tribunal del Juicio Oral.

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El hecho novel será relevante si el mismo se relaciona de manera directa con un elemento determinante de la teoría del caso, ya sea la del Ministerio Público o de la defensa. Ello implica de manera general, que respecto de testigos, la credibilidad de los mismos no siempre es relevante en lo que a pruebas de refutación se refiere. Por ello y para fin no caer en la tentación de hacer del desahogo de testigos un ejercicio interminable, en la mayoría de los casos, las respuestas obtenidas en un contraexamen deben considerarse finales. De ahí la importancia de realizar un contraexamen técnico y con destreza, y de ahí la importancia de que el Tribunal aperciba al testigo a conducirse con verdad. Empero las partes tienen expedito su derecho para defender la relevancia de los hechos nóveles aportados por el testigo y argumentar ante el Tribunal del Juicio Oral la necesidad de desahogar alguna prueba de refutación. Sin embargo, al imputado se le exceptúa de la anterior regla general, pues la credibilidad del imputado se torna del todo relevante al momento en que decide romper su absoluto derecho a guardar silencio y declarar a su favor. Al tomar el estrado de testigos el imputado pone todo sobre la mesa, incluyendo su credibilidad. Lo anterior es así pues la credibilidad del imputado siempre será relevante para las teorías del caso de ambas partes. Así pues, y en virtud del principio de contradicción, la parte oferente de una prueba de refutación en la Audiencia del Juicio Oral deberá argumentarle al Tribunal la necesidad de desahogar aquella prueba, necesidad que sería justificada previo examen de la 1) novedad y 2) relevancia de los hechos a controvertir. Para ello la parte oferente deberá argumentar las razones por las cuales la información a controvertir es absolutamente novel. La oferente deberá exponer las razones por las cuales aún y pese a haber realizado una debida investigación y preparación del Juicio Oral no descubrió los hechos recién narrados por el testigo contrario y los cuales desea refutar de manera directa. Igualmente la parte oferente deberá exponerle al Tribunal las razones por las cuales la información recién revelada por el testigo contrario es relevante para su propia teoría del caso, razón por la cual le es igualmente relevante refutar de manera directa el dicho del testigo para fin de salvaguardar su teoría del caso. Escuchada a la parte oferente, acto seguido el Tribunal del Juicio Oral dará la palabra a la contraparte. En su intervención la contraparte

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deberá argumentar las razones por las cuales lo recién narrado por su testigo no es del todo novel, y diluir la relevancia de lo narrado. Esta parte deberá alegar las razones por las cuales su contraparte, de haber sido diligente, se hubiera hecho sabedora de los hechos que ahora la sorprenden, y en consecuencia alegará que el momento para ofrecer la prueba de refutación que en ese momento se debate fue en la Etapa Intermedia, y no en la Audiencia del Juicio Oral. Igualmente deberá exponer razones que diluyan la relevancia del testimonio novel. Diluir la importancia del testimonio novel no es tarea sencilla; tampoco será factible en todos los casos. Tal y como lo dijimos anteriormente la relevancia de la prueba de refutación es directamente proporcional a la relevancia del testimonio a refutar. Luego entonces, si una parte ofrece prueba de refutación es porque previamente la contraria utilizó con éxito, el testimonio en comento para fortalecer su teoría del caso. Robustecida su teoría del caso, esta parte difícilmente tendrá argumentos suficientes para sostener que esos mismos hechos no son del todo relevantes. Por ello, en el peor de los casos, no podrá sino diluir la importancia de los mismos, y centrar sus esfuerzos en convencer al Tribunal sobre la falta de diligencia y preparación de su contraparte, por no haber sido capaz de ofrecer prueba de refutación en la Etapa Intermedia. Finalmente, y siempre y cuando no se trate del imputado, la contraparte deberá defender la fatalidad de las respuestas de su testigo pues al final del día será el Tribunal del Juicio Oral quien otorgara valorara libremente la credibilidad del testigo. Ofrecida, y debatida la prueba de refutación, el Tribunal del Juicio Oral deberá en ese mismo momento resolver sobre la admisión o no de la prueba de refutación. En caso de admisión, el Tribunal del Juicio Oral deberá otorgar a la parte oferente oportunidad procesal suficiente para preparar y desahogar la prueba de refutación, debiendo incluso informar la oferente a su contraparte el contenido del testimonio de refutación. Esa oportunidad procesal nuevamente es vagamente recogida en el último párrafo de la fórmula procesal que hemos citado. Si bien la fórmula busca consagrar la oportunidad procesal de preparar y desahogar una prueba “superveniente” o de refutación, lo cierto es que no regula de manera específica y determinada la manera en que se ha de hacer. Es decir, en virtud del principio de concentración que rige los procedimientos penales acusatorios, la Audiencia del Juicio Oral no se puede postergar indefinidamente en lo que la parte oferente prepara la prueba

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de refutación. Por el contrario y pese al silencio de la legislación, la parte oferente deberá recibir un plazo razonable para preparar y desahogar la prueba de refutación, so pena de perderla. Plazo que además deberá supeditarse a lo que los mismos códigos prevén respecto de la interrupción y consecuente nulidad de lo actuado en la Audiencia del Juicio Oral. Igualmente debemos apuntar que una debida regulación de la prueba de refutación debe prever la obligación de informar a la contraria de manera ex ante el contenido del testimonio de refutación. Es decir, de conformidad con el principio de contradicción la parte oferente deberá informar a su contraria, tal y como se hace en la Etapa Intermedia del procedimiento, el testimonio anticipado de la prueba de refutación. Lo anterior para el doble efecto de que ambas partes se encuentren en igualdad de circunstancias al momento del desahogo de la prueba y para fin de que la contraparte pueda preparar de manera previa el contraexamen del testigo de refutación. Así pues, la parte oferente de la prueba de refutación hará del conocimiento de su contraparte y del Tribunal el contenido anticipado del testimonio de refutación. Primero para fin de asegurar que el mismo se relacione directamente con el contenido novel y relevante del testigo contrario. Segundo para fin de que su contraparte pueda debatir la admisión de la prueba, y en caso de que se admita, preparar el contraexamen del testigo de refutación. Y tercero, para fin de que durante el desahogo de la prueba de refutación, la contraparte pueda, en caso de ser necesario y por la vía de objeciones, asegurarse que el testigo de refutación y su correspondiente examinación se aboquen única y exclusivamente a hechos que controviertan de manera directa el testimonio refutado. Con ello la contraparte evitará que la oferente se vea tentada a utilizar la prueba de refutación como una puerta trasera para introducir al juicio hechos que no se ajusten perfectamente al único propósito de la prueba de refutación; controvertir de manera directa y circunscrita el contenido novel y relevante de un testimonio contrario.

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VI. Conclusión Sin duda alguna transformar el sistema de administración de justicia no es tarea sencilla. La reforma constitucional de junio de dos mil ocho estableció las bases para la transformación de los procedimientos penales adoptando un sistema penal acusatorio a implementar a lo largo y ancho de todo el país. Así pues, los legisladores de todos y cada uno de los Estados y el Distrito Federal, tienen la tarea de reformar sus códigos procesales a fin de adoptar procedimientos penales acusatorios. Uno de los muchos retos que los legisladores han tenido que enfrentar es la novedad de los procedimientos acusatorios dentro del sistema jurídico mexicano. Como lo hemos apuntado, la adopción de procedimientos penales acusatorios implica el romper viejos paradigmas procesales y adoptar figuras jurídicas no vistas con anterioridad en nuestro país. Sin embargo, romper con el pasado de manera abrupta, y dar un giro de ciento ochenta grados a la manera en que hacemos las cosas no es tarea sencilla. Aunado a lo anterior, los procedimientos penales acusatorios se encuentran revestidos, por su propia naturaleza, de un grado de incertidumbre y sorpresa no solo desconocida en el derecho mexicano, sino que además hace muy difícil prever todas las necesidades procesales que los operadores del sistema eventualmente tendrán. Los procedimientos penales acusatorios, al ser predominantemente orales y al descansar en el debate generado por las partes a propósito de los medios de prueba ofrecidos, son impredecibles por sí mismos. Ni toda la preparación del mundo le asegura a las partes que un testigo propio o contrario no va al momento de declarar, a introducir información novedosa y sorpresiva que jamás había exteriorizado y para lo cual las partes no estaban preparadas a recibir. Así pues la prueba de refutación no es más que un antídoto que permite a una parte que se siente razonablemente sorprendida el controvertir de manera directa al testigo contrario. Lo anterior con el único fin de servir de contrapeso a la declaración oral del testigo, y evitar en los casos que sea necesario que los testigos contrarios tengan la última palabra respecto a hechos relevantes. Sin embargo, la falta de una debida regulación de la prueba de refutación en los códigos procesales que han adoptado procedimientos penales acusatorios es un claro ejemplo de los retos que implica la adop-

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ción de procedimientos jurídicos radicalmente nuevos. Tal figura jurídica es absolutamente novedosa dentro de nuestro sistema jurídico, y posiblemente por ello, ha sido malamente encadenada con nuestro pasado procesal, en lugar de ser regulada de manera especial y novedosa para cumplir con su propósito de servir como contrapeso a la incertidumbre natural de los procedimientos penales acusatorios. Desafortunadamente la prueba de refutación ha sido encadenada a la bien conocida prueba superveniente. Debido a su ofrecimiento y desahogo “posterior” la mayoría de las legislaciones procesales la caracterizan como una prueba superveniente necesaria cuando se controvierta la veracidad, autenticidad y/o integridad de distinto medio de prueba. Empero, no es superveniente, pues la existencia de la prueba no se desconocía, y además, los legisladores olvidan la razón de ser del debate en el Juicio Oral; la controversia respecto de la veracidad de los medios de prueba desahogados por cada parte. Luego entonces, es absolutamente equivocado y además es un redundancia caracterizar a la prueba de refutación como una prueba superveniente ofrecida para controvertir la veracidad, autenticidad o integridad de otra prueba. Para fin de que tal y como lo hemos dicho, el testimonio sorpresivo no sea malamente concebido o utilizado como una prueba reina, durante la Audiencia del Juicio Oral la parte contraria debe tener a su disposición la posibilidad real y suficiente de ofrecer ex post facto prueba de refutación. La prueba de refutación debe estar perfectamente regulada en los códigos procesales. Estos deben especificar los presupuestos de procedencia y admisión de la prueba, novedad y relevancia y deben regular la manera en que el Tribunal interrumpirá la Audiencia del Juicio Oral para permitir a la parte oferente preparar el desahogo de la prueba. Igualmente la legislación y los Tribunales deben ser cuidadosos en la medida y extensión de la prueba de refutación, pues no deben dar oportunidad a la partes de mal utilizar esa prueba para controvertir absolutamente a todos los testigos contrarios, mucho menos para permitirles controvertir alternadamente sus respectivos medios de prueba; de ahí el requisito de relevancia. Así pues, regulada la prueba de refutación con criterios de procedencia, admisión y lineamientos para su desahogo, el Tribunal del Juicio Oral deberá de caso en caso, ponderar las circunstancias y necesidades de cada causa, debidamente balanceadas con los principios rectores del procedimiento acusatorio, para fin de determinar, previo debate, si

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efectivamente la credibilidad del testigo merece ser controvertida, si su testimonio es novel, si es relevante, y en caso de que lo sea, otorgar a la oferente el tiempo razonable necesario para desahogar la prueba sin que se caiga en el absurdo de interrumpir y nulificar el juicio. Sin embargo, la actual regulación de la prueba de refutación atenta contra el principio de contradicción rector de los procedimientos penales acusatorios. En los supuestos en que hemos planteado a lo largo de este análisis, la indebida regulación de la prueba de refutación coarta la obligación del Ministerio Público de entablar una debida acusación y a su vez coarta el derecho de la contraria de entablar una debida defensa. Lo anterior es así pues la deficiente regulación de la prueba de refutación hace materialmente incontrovertibles las declaraciones nóveles de testigos, lo que malamente se traduce en que un “testimonio sorpresa” se convierta en un medio de prueba casi infalible. Solamente con la debida regulación de los procedimientos penales acusatorios, y con mucha mayor razón con la debida regulación de las figuras procesales que aquellos han introducido a nuestro sistema jurídico, podrán consolidarse los procedimientos acusatorios. Insertar en los procedimientos acusatorios figuras procesales que no son propias de esos procedimientos destruye su naturaleza y características, volviéndolos además inútiles. De nada sirve la adopción de procedimientos penales acusatorios en los cuales los principios rectores del sistema no son salvaguardados a lo largo de todo el procedimiento mediante figuras procesales afines. Así pues, la falta o indebida regulación de figuras procesales específicamente diseñadas para hacer frente a necesidades reales de los procedimientos penales acusatorios al tiempo de atentar contra los principios rectores del sistema, en el mejor de los casos los vuelve procedimientos preponderantemente acusatorios y en el peor de los casos los vuelve una mera ilusión.

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VII. Bibliografía Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. León Parada, Víctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El juicio oral, Colombia, Ecoe, 2005. González Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutación. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León. Código Federal de Procedimientos Penales. Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos. Código Procesal Penal para el Estado de Zacatecas. Código de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Puebla. Código de Procedimientos Penales para el Estado de México. Código Procesal Penal del Estado de Durango. Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua. Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California. Código Procesal Penal para el Estado de Yucatán. Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca. Código de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza.

Los Frutos del Árbol Envenenado. Las implicaciones del Principio de Exclusión de la Prueba obtenida ilícitamente, contemplado en la fracción IX, Apartado A del Artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Sumario: I. Introducción II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los Derechos Humanos III. El Principio de Exclusión de la Prueba Ilícitamente Obtenida IV. Casos de Excepción y Límites al Principio de Exclusión de las Pruebas Ilícitamente Obtenidas V. Exclusión de la Prueba Obtenida ilícitamente en el Derecho Comparado VI. Conclusiones.

I. Planteamiento inicial

Janet Eunice PRIETO GONZÁLEZ 1 “Permitir una injusticia significa abrir el camino a todas las que siguen” Willy Brandt

Resumen Se realiza un acercamiento al Principio de Exclusión de la Prueba Obtenida ilícitamente, incorporado a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en la reforma en materia de justicia penal y seguridad pública del 18 de junio del 2008. Se analiza el contexto dentro del cual se incluyó este principio característico de los sistemas acusatorios, acudiendo al derecho comparado para ejemplificar las particularidades de este principio y sus excepciones, ampliamente reguladas en otros países. Finalmente se mencionan algunos retos que se presentan ahora que nuestra Carta Magna y algunos códigos adjetivos locales lo han incorporado.

1 Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Ciudad de México; Maestra en Derecho Internacional y Comparado, IIT Chicago–Kent College of Law; Abogada litigante en Torres Lindsey Abogados, S.C.

La Reforma en materia penal del 18 de junio del 2008 significó un gran avance en materia de Derechos Humanos para México, en donde por fin se incorporan a nuestro sistema jurídico nacional, o se refuerzan, principios y derechos que deben formar parte esencial del proceso, sin embargo, no fue sino hasta la Reforma en comento que cobraron renovada trascendencia. En efecto, nuestro sistema jurídico se encuentra en una etapa de transición en donde se está implementando de manera gradual el sistema acusatorio, en contraste con el sistema inquisitivo que había caracterizado el sistema de impartición de justicia en nuestro país. Con la adopción de este nuevo sistema se presentan grandes cambios y retos a los que deberemos de enfrentarnos todos, pues no sólo se trata de implementar los juicios orales en sustitución de los juicios que tradicionalmente se llevaban por escrito en voluminosos expedientes, o bien de modificar el desarrollo de los procedimientos penales, sino que tendremos que enfrentarnos a una transformación que afectará la esencia de nuestro sistema de justicia, la cual permitirá una protección real y efectiva de los derechos, tanto de los inculpados como de las víctimas. En este contexto, nos enfocaremos en el contenido del Artículo 20 Constitucional, Apartado A, fracción IX, que integra el Principio de Exclusión de la Prueba Ilícitamente Obtenida, también conocido como la “Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado”2 que nulifica o excluye de ser usados en juicio aquellos medios de prueba que hayan sido 2 La doctrina de los frutos del árbol envenenado deriva de la jurisprudencia norteamericana, en particular del caso Silversthorne Lumbre Co. vs. United States de 1920, y se profundiza en ella en la sentencia del caso Nardone vs. United States de 1939.

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obtenidos de forma ilegal, es decir, por medio de violaciones a los derechos humanos. Asimismo, se abordarán algunos casos de excepción que permiten utilizar las pruebas obtenidas de manera ilícita, para lo cual se recurrirá al derecho comparado, en particular a la jurisprudencia norteamericana, pero también acudiendo a otros países para examinar la forma en que han regulado esta importante cuestión con el propósito de garantizar el debido proceso legal. De manera que, en este trabajo se realiza una aproximación a las particularidades del principio de exclusión, al igual que algunos de los avances que se han hecho en nuestro país, relativos al desarrollo de éste. Finalmente, se señalan algunas cuestiones que aún no han sido objeto de estudio y regulación y que deben considerarse por parte del legislador y los órganos jurisdiccionales para delimitar los alcances y restricciones de la exclusión de las pruebas ilícitas.

II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los Derechos Humanos A casi cuatro años de que la Reforma Constitucional fuera publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio del año 2008, nos encontramos en una etapa experimental en el proceso de implementación de los juicios orales en nuestro país. Nadie cuestiona la necesidad de un cambio radical, siendo imposible continuar ignorando el clamor colectivo por una transformación de nuestro sistema jurídico, que no sólo era indispensable sino improrrogable, pues continuar por el camino de la impunidad y los tortuosos procesos penales era insostenible por más tiempo. El renombrado jurista Miguel Carbonell, nos proporciona un panorama bastante crudo de la situación en torno a la impartición de justicia en materia penal, con las siguientes estadísticas: 85% de las víctimas no acuden a denunciar los delitos; 98% de los delincuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree que se puede sobornar a los jueces; 80% de las órdenes de aprehensión no se cumplen; 40% de los presos no ha recibido una sentencia condenatoria que los declare culpables de haber cometido un delito; el 80% de los detenidos nunca habló con el juez que lo condenó.

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Los estudios más serios coinciden en señalar que se castigan en torno al 1% de los delitos cometidos3. Estas cifras reflejan altísimos niveles de impunidad y corrupción, demuestran las graves fallas de un sistema ineficiente y obsoleto, incapaz de satisfacer las necesidades de seguridad y justicia que demanda la sociedad. En este contexto es fácil entender la desconfianza de la gente en las instituciones y en los funcionarios encargados de mantener el orden y hacer prevalecer el Estado de Derecho. Encontramos entonces que era necesario modificar cuestiones esenciales en la forma de perseguir los delitos, en la forma de impartir justicia y en la forma de reparar el daño a las víctimas, poniendo especial énfasis en tratar de erradicar prácticas arbitrarias e ilegales, al tiempo de buscar favorecer la transparencia, inmediatez y el respeto al debido proceso, lo cual sólo era posible a través de un cambio radical, abandonando el tradicional sistema inquisitivo por un sistema acusatorio, con miras a proporcionar una mayor protección a los derechos fundamentales de los acusados y las víctimas. Ahora bien, el tema de los Derechos Humanos se ha encontrado presente en nuestro sistema jurídico desde hace tiempo, sin embargo, y a pesar de los Tratados4 asumidos por México, y del rango de “Ley Suprema de la Unión” que se les concede en términos del artículo 133 Constitucional, lo cierto es que, no se les había dotado de la suficiente fuerza legal que permitiera su protección de manera real y efectiva. De esta manera, la reforma de junio de 2008, de la cual fue objeto nuestra Carta Magna, tuvo que incorporar nuevos ideales y reforzar otros para poder ser compatible con un verdadero sistema acusatorio, cuyos pilares fueran los principios de contradicción, inmediación, publicidad, 3

Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en México, 4ª. ed., México, Porrúa, 2012, p. 20. Algunos de los Tratados suscritos por México en materia de Derechos Humanos son la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado y ratificado por México, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, firmado y ratificado por México, y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 1995. Asimismo, México ha suscrito la Declaración de los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, que incluye 17 principios fundamentales para la protección de las víctimas del delito y 4 para las víctimas de abuso de poder. 4

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concentración y continuidad, es decir, un sistema de justicia penal que garantizara la protección no sólo de las garantías individuales, sino de un catálogo más extenso de derechos inherentes a todo ser humano, nos referimos por supuesto a los derechos humanos o derechos fundamentales. Ahora bien, no se está afirmando de ninguna manera que un sistema inquisitivo como el que se mantuvo por tanto tiempo en vigor en nuestro país, y que de hecho aún se mantiene en algunos estados de la República, sea necesariamente violatorio de los derechos humanos, ni que el sistema acusatorio sea el único capaz de protegerlos, sino que más bien, por sus particularidades y sus principios distintivos, el sistema acusatorio tiene el potencial de ofrecer una mayor y más efectiva protección a estos derechos en el desarrollo del proceso penal. El Magistrado Miguel Ángel Aguilar López explica respecto de los juicios orales que: no hay proceso público si éste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que quienes concurren a la audiencia de debate, paralelamente a las partes, se enteren del desarrollo del proceso; no hay continuidad en las audiencias y concentración en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desarrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios ágiles que hagan posible la contradicción. La oralidad no es sólo una característica del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una metodología de audiencias5. El sistema acusatorio tiene como eje rector la presunción de inocencia del acusado, a quien se le debe demostrar su culpabilidad de forma indubitable o de lo contrario, se le debe dejar en libertad, para lo cual las partes podrán, en igualdad de circunstancias6, ofrecer los medios de convicción que apoyen su teoría del caso. Así las cosas, tendrá gran relevancia la forma y los medios de obtención de dichas probanzas, los cuales deberán ser conforme al espíritu proteccionista de la Constitución. 5 Aguilar López Miguel Ángel, “Presunción de Inocencia”, El Nuevo Sistema Penal Acusatorio en México desde la Perspectiva Constitucional, México, Consejo de la Judicatura Federal, 2011, p. 84. 6 El sistema acusatorio, en oposición al sistema inquisitivo, favorece la igualdad entre las partes sobre todo tratándose del ofrecimiento y valoración de pruebas, es decir, en términos procesales se debe otorgar las mismas oportunidades a la partes para demostrar su teoría del caso, sin otorgar necesariamente mayor valor probatorio a las pruebas ofrecidas por la autoridad.

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Tal como lo expone Imer B. Flores, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México: El principio del “respeto a los derechos humanos” está presente en el texto de la reforma. La moral es simple: no es posible investigar o perseguir los delitos y cometer delitos en el proceso de hacerlo; o bien, no es posible pretender defender o proteger los derechos humanos y violar los mismos. En ese sentido la reforma es garantista al reconocer más y mejores derechos, así como al dotar al ciudadano de garantías para hacerlos valer ante el Poder Judicial del Estado, al cual le corresponde imponer su respeto o restituir el estado de cosas al momento anterior a su violación7. El texto reformado de la Constitución Federal incorpora una serie de lineamientos que convergen hacia la obtención de un debido proceso para los acusados, sin olvidarse de los derechos y la reparación del daño para las víctimas, en el entendido de que no es posible impartir justicia, cometiendo injusticias para lograrlo. De esta forma, resulta inadmisible cualquier tipo de transgresión a la ley, arbitrariedad o abuso por parte de la autoridad incluso tratándose de perseguir y castigar delitos. No es un secreto que ante la falta de técnica investigativa, por la premura del tiempo para integrar una averiguación previa, por falta de sanción de estas conductas o por simple costumbre, la tortura ha sido un medio recurrente y efectivo para la obtención de pruebas en los procedimientos penales. Las pruebas llegan al juicio penal sin cuestionar su origen, es decir, sin dar mayor importancia al hecho de que repentinamente aparezcan confesiones, testigos, cómplices, ubicación de cadáveres enterrados, etcétera, sin que se haya realizado una investigación a fondo y pasando por alto maltratos y vejaciones cometidos en contra de los presuntos responsables. Tan recurrente y conocida era la práctica de tortura para la obtención de información o pruebas para los procedimientos penales que la Comisión Nacional de Derechos Humanos dedicó su “Recomendación General Número 10”, de fecha 17 de noviembre del 2005, a los Procuradores Generales de la República y de Justicia Militar, a los Titulares de los 7 Flores, Imer B., “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Política Jurídica: Cuestiones sobre la Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia en el Estado de Yucatán”, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 25, julio–diciembre de 2011, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/cl/cl14.pdf

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Organismos Autónomos, a los Gobernadores y al Jefe de Gobierno del Distrito Federal, a efecto de que cesaran dichas prácticas y se tomaran medias al respecto para impedir y sancionar estas prácticas: Con base en el análisis de las quejas recibidas, esta Comisión Nacional advierte que algunos servidores públicos encargados de la seguridad pública, tanto del ámbito de la prevención del delito y de la procuración de justicia como de la etapa de ejecución de penas, con el fin de obtener de un probable responsable de un delito una confesión, información, o para castigar, intimidar, o coaccionar a una persona, incurren en atentados a su integridad física o psicológica, configurando lo que algunos instrumentos internacionales describen como tortura física o psicológica, lo cual ha propiciado que el número de quejas por tortura no haya podido ser erradicado y persista como una práctica en la que el sufrimiento propiciado a las víctimas deriva de procedimientos que suelen no producir alteración perdurable o perceptible, toda vez que produciendo daños emocionales, tales como el terror o el miedo, mediante diferentes técnicas, se logra desorganizar la integridad del individuo y así someter su voluntad8. No obstante, la tortura no es la única forma de obtener información o pruebas de forma ilícita, pues también se encuentran todas aquellas conductas o prácticas mediante las cuales se violen derechos fundamentales de los probables responsables para obtener material probatorio. Existen prácticas que pueden parecer inofensivas y que, sin embargo, también resultan violatorias de derechos. Nos referimos a conductas como negar la asistencia legal durante interrogatorios, así como a efectuar arrestos, cateos o allanamientos de moradas sin orden de aprehensión o de cateo, o bien a la omisión de informar el delito de que se acusa a una persona, por dar algunos ejemplos. Y la única forma de desalentar y erradicar estas prácticas es excluyendo dichas pruebas ilícitas de poder ser ofrecidas y valoradas en juicio. A este respecto encontramos que el apartado A del reformado artículo 20 de la Constitución contempla los principios generales que regirán el proceso penal acusatorio y oral, dedicando su apartado B a los derechos de los imputados, y el apartado C a los derechos de las víctimas. Es precisamente dentro del primer apartado en comento, en la fracción 8 Comisión Nacional de Derechos Humanos, “Recomendación General Número 10 Sobre la Práctica de la Tortura”, México, 2005, http://www.cndh.org.mx

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IX, que se encuentra contenido el “Principio de Exclusión de las Pruebas ilícitamente obtenidas” al establecer que “cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”9. Con esta medida se busca que se modifiquen y gradualmente se erradiquen las conductas violatorias de derechos humanos, por parte de las autoridades encargadas de investigar y perseguir los delitos, ante la posibilidad de que se niegue la admisión o se niegue valor probatorio a las pruebas ilícitamente obtenidas. Sin embargo, podrá juzgarse en cada caso la gravedad de la violación cometida, su trascendencia al fondo del proceso y si existe alguna atenuante o caso de excepción que justifique el uso de estas pruebas o aquellas subsecuentes que hayan sido obtenidas a partir de éstas, a pesar de haberse configurado una transgresión a los derechos fundamentales.

III. El Principio de Exclusión de la Prueba Obtenida Ilícitamente Si pensamos en un árbol de manzanas que se encuentre envenenado, contaminado, o invadido por plagas, es lógico pensar que los frutos que provengan de ese árbol se encuentren envenenados de igual forma. De igual manera, cuando se comete una violación a los derechos fundamentales del presunto responsable, y como resultado de dicha violación se obtienen medios de convicción o información acerca del delito, los sujetos involucrados o las circunstancias del hecho, se puede afirmar que estas pruebas obtenidas de forma ilícita se encontrarán “envenenadas”, o en otras palabras, se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y por lo tanto no podrán ser utilizadas en juicio. En palabras de Miguel Carbonell, “de la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida deriva la teoría del “fruto del árbol envenenado”10, según la cual es nulo también todo lo que derive de una prueba 9

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2012. Este Principio de “Fruits of the Poisonous Tree” se ejemplifica en el caso Wong Sun vs. United States resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos de América, en 1963, en donde la policía realizó el arresto de una persona a la que se halló en posesión de cierta cantidad de heroína y cuyo testimonio condujo a varios subsecuentes arrestos, a la entrada ilegal al domicilio de otro sospechoso y a la obtención de declaraciones incriminatorias por parte de diversos traficantes, siendo el último de la cadena el señor Wong Sun. En este caso la Corte determinó que la nulidad afectaba no sólo a las pruebas obtenidas directamente, sino a todas aquellas que fueron obtenidas como consecuencia de esa violación a los derechos fundamentales. 10

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obtenida ilícitamente, siempre que entre la violación inicial y las pruebas adicionales haya una conexión lógica”11. Esto quiere decir que, cualquier información o medio de prueba que haya sido obtenido violando los derechos fundamentales protegidos por la Constitución, será nulo y por lo tanto no se podrá admitir ni valorar en juicio, siempre que haya una relación evidente entre la violación cometida y la prueba obtenida de forma subsecuente. Es cierto que este principio no se hallaba expresamente plasmado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero también lo es que, anteriormente12 a la reforma en materia penal de 2008, este principio se encontraba implícito13 en nuestro sistema jurídico, tal como es reconocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: En efecto, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba, cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa. Como ya se ha dicho, la exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícita en nuestro orden constitucional. Esta regla exige que todo lo que haya sido obtenido al margen del orden jurídico debe ser excluido del proceso a partir del cual se pretende el descubrimiento de la verdad. Aún ante la inexistencia de una regla expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables14. 11

Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 142. Para mayor referencia se puede consultar la Jurisprudencia de rubro “Actos viciados, frutos de”, con número de Registro 252103, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Informe de 1975, p. 280. 13 El artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida, lo cual deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables. 14 Esta transcripción forma parte del texto de la resolución de fecha 30 de junio de 2010, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro del Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad de Atracción 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el poblado de San Salvador Atenco, Estado de México. 12

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Nuestro máximo tribunal también ha desarrollado criterios respecto a este principio, explorando las implicaciones y repercusiones negativas que traen consigo las pruebas ilícitamente obtenidas, sancionando las prácticas violatorias de los derechos amparados en la ley o en la Constitución, así como invalidando y excluyendo dichas pruebas del proceso, puesto que contravienen los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a una defensa adecuada: Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos15. Otro ejemplo de actividad jurisdiccional entorno a este tema se puede observar en el renombrado caso de la periodista Lydia Cacho, del cual conoció la Suprema Corte de Justicia de la Nación en ejercicio de su facultad de atracción, y en el cual cobró singular relevancia la ilicitud de las pruebas con las que se contaban, en este caso grabaciones entre el Gobernador del Estado de Puebla, Mario Marín y el empresario Kamel Nacif: En síntesis, la mayoría de los ministros destacaron que de la investigación realizada por la Comisión Investigadora no era posible concluir que se habían violado de manera grave las garantías de la periodista, ya que la única prueba que podía ser contundente sobre la posible gravedad era la grabación misma entre el gobernador y el empresario, sin embargo consi-

15 Para mayor referencia se puede consultar la tesis de rubro “Pruebas ilícitas. El Derecho a un Debido Proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales”. Tesis 1a. CLXXXVI/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T. III, noviembre de 2009, p. 413.

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deraban que no la podían tomar en cuenta pues se trataba de una prueba ilícita de imposible admisión y valoración16. Por otra parte, no se debe confundir las pruebas prohibidas por la ley y las pruebas ilícitas, pues las primera son aquellas respecto de las cuales existe un mandato expreso que impide que puedan ofrecerse en el proceso penal, mientras que las segundas, es decir, las pruebas ilícitas, son aquellas que de origen son lícitas o idóneas para ofrecerse en juicio pero se vuelven ilícitas toda vez que para su obtención u ofrecimiento se viola algún derecho constitucional o legal del imputado. Puede llegar a pensarse que con este principio, nos encontramos ante una aparente disyuntiva, de permitir que se aporten pruebas ilícitas al proceso en aras de castigar a los delincuentes y mantener el Estado de Derecho, o bien excluir dichas pruebas ilícitas, favoreciendo la protección y el respeto a los derechos fundamentales, sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación deja claro que no se trata de nociones excluyentes, sino complementarias, veamos: Cuando un servidor público comete un hecho ilícito o inconstitucional (como lo sería la obtención de una prueba ilícita por parte del órgano acusador), un órgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber: convalidar la actuación bajo el argumento de que hay un interés social en que las conductas punibles se sancionen; o bien, dejar de tomar en cuenta la prueba contraria al orden jurídico (bajo el argumento de que el respeto por los derechos individuales no puede ceder ante una pretensión o interés colectivo). … Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantías individuales (del procesado) y el interés de la colectividad por los valores de seguridad, orden y no impunidad. Ambos fines se logran con la aplicación de la regla de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas17. 16 Ibarra Palafox, Francisco, “Contra la Impunidad: Consideraciones sobre la Prueba Ilícita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Año 2009, Número 21, Julio–Diciembre de 2009, p. 441. 17 Este texto también forma parte de la resolución de fecha 30 de junio de 2010, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro del Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad de Atracción 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el poblado de San Salvador Atenco, Estado de México.

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De esta forma, resulta claro que el Principio de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas no implica sacrificar la impartición de justicia al preferir la protección de los derechos fundamentales, sino que precisamente al aplicar este principio, se favorece la aplicación estricta de la ley, desalentando conductas violatorias de derechos, y librando al proceso de pruebas ilícitas que afectan y restan legitimidad al proceso penal. Por otra parte, cabe destacar que siguiendo el texto literal del artículo 20 constitucional, se establece que las pruebas obtenidas de forma ilícita serán “nulas”, sin embargo, falta precisar los alcances de dicha nulidad, es decir, si se negará su admisión al momento de ofrecerlas en el juicio, o si se admitirán pero no se les otorgará valor probatorio, o si se les podría conceder el carácter de indicios. En resumen, los efectos procesales que producirá la violación a los derechos fundamentales para la obtención de pruebas, pues es un hecho que contravendría de sobremanera los principios rectores del debido proceso, al convalidar medios de convicción que son el fruto de arbitrariedades o abusos por parte de la autoridad. Lo anterior toda vez que, estas violaciones provocarían incertidumbre respecto a las condenas impuestas con base en dichas probanzas. Asimismo, habrá que esperar a ver si este principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente se circunscribe únicamente a la materia penal o si podrá hacerse extensiva a otras áreas del Derecho. Corresponderá al legislador y a los órganos jurisdiccionales ir regulando y delimitando todas estas importantes cuestiones. Resulta oportuno mencionar que, si bien el Principio de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida ya se encuentra plasmado expresamente en el Artículo 20 de nuestra Carta Magna, lo cierto es que el Decreto de Reforma Constitucional de junio del 2008, establece en su disposición transitoria segunda18, que el nuevo sistema procesal acusatorio entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria19 correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años contado a partir de 18 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 18 de junio del 2008 en el D.O.F. http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD–07–08.pdf 19 Esta legislación secundaria a la que se hace referencia es el Código Federal de Procedimientos Penales, el cual hasta la fecha no ha sido reformado para incluir el Principio de Nulidad de la Prueba ilícita.

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la publicación del referido decreto. De forma que, a la fecha aún hay entidades federativas que se encuentran en vías de implementar éste y otros principios propios de los sistemas acusatorios y habrá que tener cuidado con la forma en que serán incorporados y regulados. Asimismo, el Código Federal de Procedimientos Penales no ha sido modificado para incluir el Principio de nulidad o exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas, y son pocas las entidades federativas que han incorporado expresamente este principio a sus leyes penales adjetivas o en su Constitución local, especificando su alcance y consecuencias, como por ejemplo el Estado de México, Nuevo León, Chihuahua20 y Jalisco. En el artículo 21, contenido en el Título Primero, Capítulo I (titulado “Legalidad de la Prueba”) del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, se encuentra presente el Principio de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida al establecer que: Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso del modo que autoriza este Código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir de información originada en un procedimiento o medio ilícito. Por su parte el Artículo 311 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León al hablar de la Prueba Confesional, refiere en su fracción IV que la confesión sólo tendrá valor probatorio pleno, cuando concurran diversos requisitos, entre ellos que la confesión se hubiere rendido sin el empleo de incomunicación, intimidación, tortura o cualquier otro medio de coacción o de violencia física y moral. También cabe mencionar el caso del estado de Jalisco, cuya Constitución se caracteriza por tener un enfoque proteccionista de los derechos humanos pues en su artículo 4º reconoce expresamente todos los derechos amparados por la Constitución Federal, además de aquellos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos así 20 El artículo 19 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua establece que no tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violación de derechos fundamentales de las personas.

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como en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el gobierno federal haya suscrito, o de los que forme parte. Con lo cual, no sólo regula el principio de exclusión de pruebas obtenidas ilícitamente, sino todos los demás principios rectores del debido proceso legal. De los anteriores ejemplos es posible advertir que empieza a haber divergencias en la manera en que se está adoptando el Principio de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida en las legislaciones locales, algunas veces limitándolo a la prueba confesional, sin embargo, como se mencionó anteriormente, debe aspirarse a otorgarle una cobertura más amplia, que abarque todos los diferentes medios de convicción pues, es claro que no sólo se pueden violentar derechos fundamentales para forzar una confesión, sino que las conductas coactivas e ilegales pueden encontrarse presentes para la obtención de cualquier tipo de prueba o incluso de información que conduzca al descubrimiento de pruebas subsecuentes. Cabe llamar la atención a otra cuestión interesante, pues con la reforma en materia de justicia penal y seguridad pública del año 2008, se contempla la posibilidad del ejercicio directo de la acción penal por parte de los particulares, tal como se desprende del artículo 21 constitucional, sin embargo, aún no se encuentra regulado a detalle aquellos delitos en los que los particulares puedan convertirse en actores de un proceso penal. Lo que sí queda claro es que también en estos casos deberá de prestarse especial atención a los medios y las prácticas utilizadas para conseguir pruebas para ser ofrecidas en juicio, pues no podrá exceptuarse a nadie, sea el Ministerio Público o sean particulares, de respetar los derechos fundamentales. Asimismo, habrá que seguir de cerca la evolución y el impacto que tenga la exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente, pues no basta con que este principio se haya elevado al rango constitucional pues se requieren aún muchas acciones complementarias. Es decir, habrá que implementar acciones que lo doten de eficacia, pues en primer lugar, se tiene que capacitar a los policías y a los agentes del Ministerio Público al respecto, pues si ignoran que las pruebas que recaben de forma ilícita no se podrán admitir en juicio, es muy probable que los abusos y atropellos continúen. Así las cosas, sólo hasta después de esta etapa de capacitación y difusión, es cuando se podrá advertir un verdadero progreso, siempre que en la práctica sea suficiente la exclusión de las pruebas en juicio para desalentar conductas ilícitas para lograr su obtención.

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De manera que, aún queda trabajo por hacer para lograr un frente común a nivel local y federal, que desaliente todo tipo de actos u omisiones tendientes a recabar y ofrecer en juicio, pruebas obtenidas utilizando medios que contravengan la ley y la Constitución, lo cual sólo se logrará requiriendo al Ministerio Público que explique el procedimiento seguido y las técnicas utilizadas para la obtención de todos los medios probatorios que ofrezca, disuadiéndolo así de incurrir en conductas ilícitas para tal efecto.

IV. Casos de Excepción y Límites al Principio de Exclusión de las Pruebas Ilícitamente Obtenidas El Principio de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas no es un concepto del todo novedoso, ya que como lo sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se encontraba implícito en la Constitución y en el algunos preceptos de las leyes adjetivas, sin embargo, a pesar de que ahora se encuentra expresamente contenido en el artículo 20 constitucional, lo cierto es que dicho Principio no ha sido analizado a profundidad, pues poco o nada se sabe del potencial de esta figura legal, así como de las implicaciones que puede tener o de los casos de excepción que se pueden llegar a presentar. De manera que ante una laguna legal al respecto, conviene acudir al Derecho comparado para obtener un poco de luz en el asunto, y es que en otros países, el Principio de Exclusión ha sido motivo de un gran cúmulo de actividad doctrinal, jurisdiccional y legislativa para regular su aplicación. A este respecto, Estados Unidos es uno de los pioneros en incorporar a su sistema jurídico el Principio de exclusión de pruebas ilícitas, tema que fue desarrollado de forma casuística por la Corte Suprema de Justicia. En dicho país existen las denominadas Exclusionary Rules, que son precisamente las reglas por las cuales los medios de prueba obtenidos ilícitamente pueden ser excluidos del juicio, con motivo de violaciones al debido proceso legal, a las Enmiendas a la Constitución21, o bien a los Derechos Humanos de los acusados. 21 En particular resulta relevante el texto de la Cuarta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos de América que establece el derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones

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Ahora bien, en el sistema legal americano encontramos que una de las principales fuentes del Derecho es la jurisprudencia, entendida como el cúmulo de resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales al resolver casos particulares, y que pueden servir como precedentes para futuros casos con controversias similares. Y es en esta jurisprudencia que se ha desarrollado ampliamente el Principio de exclusión de las pruebas ilícitamente obtenidas, abarcando incluso casos de excepción o limitantes a este principio. Cabe mencionar que en un principio las Exclusionary Rules eran absolutas, es decir que, no se admitía en juicio ningún tipo de prueba o información (evidence) obtenida de forma ilícita, tal como se desprende del caso Boyd vs. United States de 1886, sin embargo, a través de decisiones judiciales este principio de exclusión fue evolucionando y admitiendo casos de excepción: Una vez establecida la doctrina de los frutos del árbol envenenado, la regla de la exclusión de las pruebas ilícitas permaneció sin excepciones durante casi 80 años en los Estados Unidos, hasta que en la época de la presidencia de Nixon comienzan a surgir algunas excepciones que van a flexibilizar la rigidez con que inicialmente había sido formulada la regla de la exclusión22. Uno de los principales casos en la jurisprudencia de Estados Unidos, que versa sobre las Reglas de Exclusión de las Pruebas obtenidas de forma ilícita, es el de Weeks vs. United States23 en el cual el acusado alegaba que no podían ser usadas en juicio una serie de cartas incriminatorias y billetes de lotería que fueron confiscados ilegalmente en su casa, sin orden de cateo. En este caso la Corte determinó que la policía actuó fuera de los márgenes de la ley y llevó a cabo la confiscación de documentos privados en directa violación a la prohibición constitucional de dichos actos. Se afirmó lo anterior en virtud de que, permitir los referidos procedimientos implicaría convalidar mediante una resolución judicial, una decisión tomada con manifiesto desapego, sino es que abierto desafío, arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamiento que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas. 22 Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 454. 23 Rudstein, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas Publishing, United States of America, 2008, p. 627.

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a las garantías constitucionales, cuya intención es la protección de las personas contra dichas acciones ilegales24. Ahora bien, respecto a los casos de excepción para el Principio de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, Miguel Carbonell menciona que “en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos estándares que permiten aceptar que, bajo determinadas circunstancias no hay conexión lógica entre una primera violación de derechos y otros elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio”25. 1. Teoría de Fuente Independiente Esta teoría establece que “serán aceptables en juicio las pruebas que deriven de una fuente que no haya sido “contaminada” por una actuación policiaca violatoria de derechos fundamentales”26. Es decir, que la prueba podrá usarse siempre y cuando exista una fuente distinta de aquella que violó los derechos del imputado. Esta excepción fue objeto de estudio en el caso conocido como Murray vs. United States27 de 1988 en el cual dos agentes de policía entraron sin orden de cateo a una bodega en donde se encontraba el vehículo del acusado, y en donde hallaron marihuana, posteriormente regresaron a la bodega con la orden de cateo y confiscaron la marihuana. En este caso, la entrada inicial resultó ilegal, por lo que la droga encontrada no pudo haber sido utilizada en juicio como prueba, sin embargo, como los agentes regresaron a la bodega ya con la orden de cateo, la droga se obtuvo de forma independiente y legal (al haber sido confiscada ya con la orden de cateo), de manera que, la Corte resolvió que es aplicable la “Doctrina de la Fuente Independiente” cuando alguna prueba inicialmente descubierta, durante o como consecuencia de una pesquisa ilegal, es obtenida de forma posterior mediante otras acciones independientes que no fueron contaminadas por la ilegalidad inicial. 2. Principio de la Conexión Atenuada Este principio se refiere a que, “no es aplicable la regla de la exclusión cuando la distancia entre la prueba viciada y un segundo elemento 24 25 26 27

Ibidem, p. 629. Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143. Ídem. Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 678.

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de prueba no permita considerar que la primera afecta al segundo, de forma que la mancha original ha sido borrada”28. En otras palabras, es posible utilizar una prueba derivada o subsecuente, que tenga un nexo causal (que guarde alguna relación) con una prueba inicial que haya sido obtenida de forma ilícita, siempre y cuando este nexo causal se encuentre tan aminorado o atenuado que permita que la prueba derivada pueda ser utilizada en juicio. Miguel Carbonell menciona algunos elementos que permiten identificar cuando el nexo causal se encuentra atenuado, es decir, cuando la “mancha” que contaminó la prueba inicial obtenida ilícitamente, ha sido eliminada o deja de afectar a las pruebas derivadas de ésta, permitiendo su admisión en juicio: a)

el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtención de las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen más probabilidades de que un tribunal admita la prueba derivada); b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la obtención de pruebas derivadas (si la cadena lógica es muy extensa, es más probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta, dada la inmediatez de la obtención de la prueba derivada, la inadmisión es más que probable); c) la gravedad de la violación originaria, dentro de la que se aplica la máxima según la cual si el árbol está más envenenado, será más difícil que sus frutos estén sanos; d) la naturaleza de la prueba derivada29. De esta manera, si se actualiza cualquiera de las circunstancias anteriores, entonces la ilegalidad se atenuará y las pruebas obtenidas de forma ilícita podrán admitirse en juicio. 3. Teoría del Descubrimiento Inevitable Esta teoría proviene del caso Nix vs. Williams30 de 1984, en el cual el acusado fue detenido por el asesinato de una niña de 10 años cuyo cuerpo fue enterrado en un lugar desconocido, para lo cual se organi28 29 30

Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143. Idem. Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 685.

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zaron brigadas de búsqueda. Mientras se realizaban dichas búsquedas, de camino a la estación de policía, los agentes comenzaron a tratar de persuadir al señor Williams de que les dijera en donde enterró el cuerpo para que la niña pudiera ser sepultada apropiadamente, quien finalmente se los informó, sin tener un abogado presente. Durante el juicio se excluyó la confesión del señor Williams relativa a la ubicación del cuerpo por haber sido obtenida ilícitamente. Sin embargo, la Corte determinó admitir el cadáver como prueba, puesto que el campo en donde fue enterrada la niña se encontraba en el área delimitada de las brigadas de búsqueda, de manera que tarde o temprano “inevitablemente” iban a encontrar el cuerpo. De manera que esta excepción “permite admitir una prueba a juicio, aunque haya derivado de otra obtenida ilícitamente, siempre que el descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de forma inevitable”31.

Ahora bien esta excepción tiene ciertos límites, de manera que no se puede invocar cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

4. Excepción de Buena Fe La referida excepción ocurre cuando la autoridad obtiene algún medio de prueba estando bajo la creencia de que se encuentra actuando legalmente, pero que inintencionadamente comete alguna conducta ilícita. Es decir, “se configura cuando un agente de policía actúa de buena fe, pero viola un derecho fundamental”32. Esta excepción se encuentra presente en el caso de United States vs. Leon33 de 1984 en el cual se acudió ante un juez para solicitar una orden de cateo para el domicilio del acusado, en donde se localizaron grandes cantidades de droga. Sin embargo, el acusado, el señor Leon, alegó que la orden de cateo era ilegal, por carecer de los requisitos legales, y que por lo tanto no se debía admitir la droga encontrada como prueba en el juicio. La Corte determinó que los oficiales que realizaron el cateo actuaron de buena fe, confiando en la legalidad de la orden judicial emitida por un juez neutral, de manera que la droga encontrada no fue excluida del juicio.

5. Regla de la legitimación procesal35 Esta excepción se refiere a que una prueba obtenida de forma ilícita no puede ser usada en juicio en contra de persona a quien se le violaron sus derechos fundamentales, sin embargo, si se trata de una prueba que se haya obtenido violando los derechos de un tercero, una persona distinta al imputado, entonces la prueba será válida, pues la misma se ha “legitimado” y entonces podrá ser admitida en juicio. Encontramos entonces que, la jurisprudencia del derecho norteamericano nos brinda una perspectiva de la complejidad del Principio de Exclusión de la Prueba obtenida ilícitamente, que bien puede servir de base o de guía para regular este tema en nuestra legislación. Lo anterior en virtud de que, si bien su inclusión en la Constitución o en los Códigos adjetivos locales, es un avance, no es suficiente puesto que hace falta precisar sus alcances, consecuencias y restricciones.

31

Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143. Idem. 33 Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 728. 32

a)

Cuando la autorización judicial derivó de una declaración jurada falsa del propio agente o de uno de sus superiores. b) Cuando el juez en cuestión carece de neutralidad respecto al caso. c) Cuando faltan indicios suficientes en la declaración jurada. d) Cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de la delimitación del ámbito de la autorización a la policía, lo cual acontece cuando se da una orden genérica de cateo, sin señalar lo que se debe buscar o el lugar preciso en el que se debe realizar la búsqueda. e) Cuando existen defectos en la ejecución de la orden judicial que autoriza un registro34.

34

Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 143. Fuentes Rodríguez, Armando, “El Sistema Acusatorio y las Pruebas Ilícitas”, II Congreso Panameño de Derecho Procesal, Panamá, Enero–Diciembre 2005, http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/IICPDP__El_SA_las_PI.pdf 35

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V. Exclusión de la Prueba ilícitamente obtenida en el Derecho Comparado El Principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente no sólo se encuentra en Estados Unidos de América y recientemente en nuestro país, sino que también lo podemos encontrar en otros países como España, Brasil, Alemania y Japón. Tradicionalmente, muchos países Europeos contaban con un sistema continental similar al de México, pues formaban parte de la tradición del Derecho Civil o Civil Law, teniendo como antecedente el Derecho Romano, y asociado a éste, un sistema inquisitivo, en oposición al otro gran sistema de Derecho Común o Common Law característicos del Derecho Anglosajón y su sistema acusatorio o adversarial, preponderantemente oral. Sin embargo, en las últimas décadas se ha visto no sólo en Europa y América Latina, sino incluso en Asia, una tendencia para transformar los sistemas jurídicos en sistemas de índole acusatoria, tomando como modelo, o simplemente adoptando algunas características del Derecho Inglés o bien el Norteamericano. En el caso de España, el Principio de exclusión de la prueba ilícita no se encuentra propiamente contenido a nivel constitucional, sin embargo: La jurisprudencia española aceptó desde un principio la regla de exclusión de las pruebas ilícitas y la teoría del árbol envenenado. Inclusive, el derecho español consagró la regla de exclusión en su legislación secundaria, pues la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11 estableció una prohibición absoluta para recibir estas pruebas. Así las cosas, desde un principio los tribunales españoles y de manera especial el Tribunal Constitucional español, consideraron que las pruebas ilícitas chocaban frontalmente con el sistema de protección de derechos básicos36. Asimismo, Francisco Ibarra explica que la jurisprudencia española reconoce que es posible “subsanar” la ilicitud de las pruebas o información obtenida en violación a derechos fundamentales, por medio de casos de excepción, valorando la magnitud de la violación, aceptando las confesiones espontáneas y considerando el bien jurídico protegido, es decir, privilegiando derechos fundamentales como la vida o la libertad 36

Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 458.

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que puedan verse afectados al excluir las pruebas obtenidas de forma ilícita. Alemania es otro país que cuenta con interesantes criterios respecto a la exclusión de la prueba ilícita. En efecto, los tribunales alemanes han desarrollado el “Principio de Proporcionalidad”37 o Verhaltnismassigkeitsprinzip, en el cual se afirma que los derechos fundamentales si bien se encuentran protegidos por la Constitución y son las normas supremas de todo el ordenamiento positivo de un Estado, no son absolutos, toda vez que pueden existir conflictos entre dos normas constitucionales, los cuales podrían resolverse subordinando intereses individuales ante los intereses de la colectividad. Es decir, se pueden admitir pruebas ilícitas, de forma excepcional, considerando la gravedad de la violación de derechos fundamentales, y buscando un equilibrio entre intereses contrapuestos. Otra aportación alemana importante es la denominada “Teoría de las Tres Esferas”. Tal como lo explica Francisco Ibarra Palafox 38, esta teoría se desprende de una resolución judicial de 1973 en donde el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana reconoció que existen dos zonas de protección constitucional, una de las cuales se subdivide en dos a su vez. La primera esfera se denomina “esfera íntima del individuo”, a la cual la Constitución Alemana le ha otorgado un papel protagónico para el desarrollo del ciudadano, ya que se le reconoce como “una configuración privada e intocable de la vida, que se encuentra protegida de la influencia del poder público”, y ni siquiera los más altos intereses del público general pueden justificar su intervención; la segunda esfera se refiere al ámbito de la vida privada, y se divide a su vez en dos zonas, una que sí es posible regular y otra que no es susceptible de regulación, pues no todo ámbito de la vida privada es objeto de protección de la ley fundamental, de manera que, deberá de ponderarse el derecho a la privacidad y el interés público. Por su parte, el sistema jurídico japonés39 es una combinación de los sistemas Europeos y Angloamericanos, con énfasis en el modelo 37

Fuentes Rodríguez Armando, op. cit., nota 35. Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 462. 39 Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la Prevención del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan, Ed. 2011, http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm 38

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acusatorio. De acuerdo con precedentes de la Suprema Corte de Japón, violaciones graves a las reglas del debido proceso pueden resultar en la ilegalidad de los medios probatorios obtenidos y por lo tanto su exclusión en juicio. Sin embargo, la aplicación del Principio de exclusión de las pruebas que hayan sido obtenidas de forma violatoria de derechos fundamentales dependerá de las circunstancias de cada caso, tomando en cuenta algunos factores como: la situación en la que ocurrió la ilegalidad, la gravedad de la violación de la ley, la intención de los oficiales investigadores y la necesidad de prevenir futuras ilegalidades. En el caso de Brasil, se consideran inadmisibles las pruebas obtenidas por medios ilícitos en términos del Artículo 5, fracción LVI de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, y otros países40 que cuentan con el principio de exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente elevado al nivel Constitucional son: Ecuador en el artículo 24.1, Guatemala en el artículo 24, Honduras en el artículo 88 y Paraguay en el artículo 17.9.

VI. Conclusiones No es posible aplicar la ley, incumpliendo la ley. Lamentablemente el proceso penal en México, se ha caracterizado por ser tardado, lleno de arbitrariedades y muchas veces la autoridad viola más derechos que el delincuente mismo. Esto ha sido en gran medida la consecuencia de la falta de capacitación de la policía y el Ministerio Público, sin embargo, ello no excusa las conductas lesivas y degradantes, que pueden llegar a ser tan graves que llegan al grado de tortura para la obtención de pruebas, confesiones, declaraciones o cualquier otra información que se pretenda ofrecer en juicio. La Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, y con ella la adopción del sistema oral acusatorio, significa la oportunidad de transformar nuestro sistema jurídico en un aparato proteccionista de los derechos fundamentales, no sólo en materia penal sino en todos los procedimientos jurisdiccionales. Es así que resulta importante analizar los principios rectores del sistema acusatorio, entre ellos, el Principio de exclusión de la prueba 40 González García Jesús María, “El Proceso Penal Español y la Prueba ilícita”, Revista de Derecho, España, Volumen XVIII, Número 2, Diciembre 2005, p. 200.

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obtenida ilícitamente, que se plasmó en el Artículo 20, Apartado A, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y que tiene como objetivo garantizar que los medios de convicción que se ofrezcan en juicio hayan sido obtenidos con estricto apego a la ley, pues todo fruto de un árbol envenenado, está también envenenado. Este Principio requerirá una mayor y más específica regulación por parte del legislador pues, tiene muchas facetas en las cuales bien vale la pena profundizar. Asimismo, ante la laguna legal que hay en el tema, el derecho comparado puede resultar una herramienta útil para delimitar esta figura jurídica, adecuándola a las circunstancias de nuestro país, tal como ocurre con la jurisprudencia norteamericana en el tema, toda vez que no puede dejarse de regular los alcances, excepciones y efectos que tendrá la exclusión de las pruebas obtenidas de forma ilícita tanto a nivel local como federal. Finalmente, a modo de reflexión cabe mencionar que no debemos desviarnos del camino, la Reforma de junio de 2008 fue un paso importante, sin embargo, el sistema acusatorio sigue sin ser aplicado en muchas entidades federativas. Se debe implementar lo antes posible en toda la República, aprovechando la experiencia de aquellos estados en donde ya se encuentra plenamente funcional, uniformando criterios en vistas a proteger de forma efectiva los derechos de los imputados y las víctimas. La reforma no sólo debe significar un cambio en el texto de las leyes, sino una verdadera transformación de la sociedad, de las autoridades y de las instituciones encargadas de impartir Justicia.

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VII. Bibliografía Aguilar López Miguel Ángel, “Presunción de Inocencia”, El Nuevo Sistema Penal Acusatorio en México desde la Perspectiva Constitucional, México, Consejo de la Judicatura Federal, 2011. Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en México, 4ª. ed., México, Porrúa, 2012. Centro de Documentación, Información y Análisis de la Secretaría de Servicios Parlamentarios, Cuaderno de Apoyo de la Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, Junio 2011, http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD–07–08.pdf Comisión Nacional de Derechos Humanos, “Recomendación General Número 10 Sobre la Práctica de la Tortura”, México, 2005, http:// www.cndh.org.mx Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2012. Flores, Imer B., “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Política Jurídica: Cuestiones sobre la Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia en el Estado de Yucatán”, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 25, julio–diciembre de 2011, http:// biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/ cl/cl14.pdf Fuentes Rodríguez Armando, “El Sistema Acusatorio y las Pruebas Ilícitas”, II Congreso Panameño de Derecho Procesal, Panamá, Enero–Diciembre 2005, http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/IICPDP__ El_SA_las_PI.pdf González García Jesús María, “El Proceso Penal Español y la Prueba ilícita”, Revista de Derecho, Chile, Volumen XVIII, Número 2, Diciembre 2005. http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718– 09502005000200009&script=sci_arttext Ibarra Palafox Francisco, “Contra la Impunidad: Consideraciones sobre la Prueba Ilícita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, Año 2009, Número 21, Julio–Diciembre de 2009 Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la Prevención del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan, enero–diciembre 2011, http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm

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Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial Paola DE LA ROSA RODRÍGUEZ1

Resumen El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de búsqueda de la verdad en el que los hechos son presentados al juez únicamente a través de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser válidas, estas pruebas deberán haber sido obtenidas e incorporadas legalmente además de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. Aún en el evento de que el órgano jurisdiccional llegue a tener información sobre los hechos por cualquier otra fuente, su decisión se basará únicamente en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por acreditados los hechos, en consecuencia, la decisión judicial se basará en la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del procedimiento penal, resulta relevante definir en este trabajo cuáles son los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y desahogo de las pruebas, así como los sistemas de valoración de pruebas existentes. El proceso de búsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa ni a cualquier precio. El fin no justifica los medios en el sentido de que para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos métodos de la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artículo si la actividad del Estado está limitada en su búsqueda de la verdad o si existe un margen en su actuación que no le permite ejercer la función jurisdiccional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos fundamentales del ser humano de quien prevalece su presunción de inocencia y por lo tanto se prohíben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de forma ilícita. Finalmente, se analizará si el juez puede aportar prueba o solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que utiliza para valorar. 1 Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí.

Sumario: I. Introducción II. Sistemas de valoración de la prueba III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio V. La prueba anticipada VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la producción de la prueba IX. Prueba ilícita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria XII. El indicio y las máximas de la experiencia XIII. Conclusiones.

I. Introducción En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas están constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como una obligación y un derecho. Es una obligación para el órgano acusador quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justificar su acusación y desvirtuar la presunción de inocencia de un individuo. Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de solicitar al órgano jurisdiccional la presentación de material probatorio para revertir la acusación hecha en su contra. En el sistema acusatorio adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, están facultadas para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que desvanezcan la pretensión del acusador siendo que éste último no puede ser la única parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis2 La forma de probar la existencia de un ilícito ha pasado por diversas etapas. En la etapa de las ordalías, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superación o sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor. Más tarde, durante el período de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en sus manos el valor que le daba al material probatorio, la práctica general de los sistemas adversariales es darle al juez total discreción en la valoración de la prueba sin sujeción a tasas, pautas o reglas más que la lógica, el sentido común y las máximas de la experiencia.

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tema además, garantiza que la culpabilidad de un individuo deberá de determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio ni de explicaciones que no sean suficiente. Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el legislador ha previsto que éste debe de realizarse en condiciones de legalidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en México se ha establecido que solamente será admitido y valorado el material probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales será nula 3. Además, el órgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en la investigación realizada no solamente elementos incriminatorios, sino también aquellos que beneficien al presunto responsable. De acuerdo al principio de igualdad, es obligación del Ministerio Público permitir en todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de investigación de tal forma que éste, a través de su representante legal, pueda allegarse a elementos de descargo basándose en aquello sustentado y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas por el Ministerio Público y la Policía Judicial ya no tendrán valor probatorio pleno, es decir, no serán prueba legal positiva de las cuales se originen, en la mayoría de los casos, consecuentes condenas por parte del juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de convicción que pueden producirse en el proceso, sino que el órgano jurisdiccional valorará libremente la prueba y basándose en las máximas de la experiencia, la lógica y la ciencia, determinará su fallo considerando quien probó sus proposiciones fácticas. De ello responden los principios de contradicción, igualdad procesal e imparcialidad del juez. Por el principio de contradicción se entiende el acto por el cual el Ministerio Público y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas. Pudiendo así las partes oponerse a las que consideren ilícitas, irrelevantes, superabundantes o que comprueben un hecho público, por citar algunos ejemplos. Con este efecto, se dará vista a la contraparte del escrito de pruebas que se presente ante el juez. 3 Artículo 20 apartado A fracción IX de la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.

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La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la justicia debe ser simétrica para ambas partes, y tanto el órgano acusador como el imputado tienen derecho a ser oídos con la misma oportunidad, sin existir un órgano cuyas pruebas tengan fe pública y sin la posibilidad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor beneficio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho de controlar la calidad de información que se produce en juicio. Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demuestra que no tiene interés en el resultado del juicio, que es independiente de las partes y que no está movido a favorecer a una en detrimento de la otra por algún prejuicio. En sintonía con este principio, el órgano decisor debe de hacer a un lado la opinión pública, los medios de comunicación y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes a las pretensiones del órgano de acusación. Bajo estas premisas, el órgano jurisdiccional aplicará una pena a un individuo solamente si posee la firme convicción de que éste cometió un delito o participó en él, y siempre que dicha convicción esté derivada de pruebas de cargo que sean legalmente obtenidas y suficientes para destruir la presunción de inocencia. Por ello es indispensable que el material probatorio confirme y sea concordante con la acusación y que éste no haya podido ser desvirtuado por pruebas de descargo. Más aún, para que el procedimiento se ajuste a su condición de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el órgano jurisdiccional le manifieste si el hecho incriminatorio se comprobó o no, y en caso afirmativo a que se le explique cómo se probó el hecho, si la prueba fue supuesta o el juez aplicó las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desvía del razonamiento adecuado. Si no ocurriera así, se estaría violando el derecho del procesado. Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el sistema de valoración de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso decisorio. ¿Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, ¿existe una libre valoración de la prueba?, ¿tiene el juez iniciativa probatoria?, ¿se justifica la iniciativa probatoria del juez?, ¿vulnera su imparcialidad?

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II. Sistemas de valoración de la prueba 1. Tarifa Legal En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las condiciones o requisitos para su apreciación se encuentran preestablecidos en la norma jurídica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse al contenido dispuesto en la ley, quedando así su decisión limitada por el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su lógica y razonamiento pueda llegar a una conclusión contraria, puesto que se encuentra vinculado por la norma. Según la prueba tasada el legislador da un valor al material probatorio, resultando entonces que documentos públicos, la inspección judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Ministerio Público tienen fe pública y el juzgador no tendrá que hacer ningún razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este método presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a que la defensa no podrá presentar elementos que contravengan lo manifestado por el órgano acusador. 2. Íntima convicción Surge en la época de la Revolución Francesa cuando las leyes de este país, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinión según su íntima convicción y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code d´Instruction Criminelle permite la aplicación del sistema de intima convicción, originando la aplicación de dicho sistema a la mayoría de los sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo se esparce una vez que la institución del jurado popular fue instaurada –a finales del siglo XVIII y a principios del XIX– puesto que la prueba legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su veredicto, el jurado sólo da a conocer su conclusión de culpable o inocente sin necesidad de fundamentar su respuesta. 4 Galindo Sifuentes Ernesto, La valoración de la prueba en los juicios orales, Flores Editor y Distribuidor 2010. p. 32. 5 Cortés Carlos, Alcance de la libre apreciación de la prueba como sistema de valoración probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Católica Andrés bello. Dirección general de los estudios de postgrado. Área de Derecho. Especialidad en ciencias Penales y Criminológicas. 2008. p. 12.

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Para este método, será suficiente la convicción mental o intelectual del órgano decisor respecto de una versión de los hechos. Es decir, se trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explicación de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento. Los Estados Unidos de Norteamérica han adoptado este sistema, correspondiendo a los jurados la decisión sobre la culpabilidad o inocencia de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razonaron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de que no se verifican los motivos ni el análisis que se hizo para tomar una determinada decisión, y se ha considerado que la apreciación hecha por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios, suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la decisión6. 3. Libre valoración Se ha señalado que la Ley de Enjuiciamiento española de 1855 consagraba este modelo, sin embargo ya se establecía desde 1849 en el Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es señalado en los códigos procesales europeos y latinoamericanos desde hace más de un siglo. Se trata de la libertad que tiene el órgano jurisdiccional para apreciar la prueba, la cual seguirá los lineamentos y reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, el conocimiento científico y el sentido común. En otras palabras, la lógica, la ciencia y la experiencia serán las pautas que tendrá el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros métodos de control para la valoración de éstas. Este modelo no basa la apreciación de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el órgano juzgador queda sujeto a una “sana crítica racional” acotado por la lógica, el sentido común y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la obligación de explicar las razones de su apreciación de la prueba, lo que comprobó y cómo lo hizo, es decir con que medios. También es importante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio, 6 7 8

Galindo op. cit., p. 33. Cortés op. cit. p.14. Idem.

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este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, legalidad y utilidad de los medios de prueba utilizados. Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no establece específicamente cuál de estos sistemas de valoración de la prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artículo 20 constitucional en su apartado A, fracción segunda acoge precisamente este último sistema al disponer que: “Toda la audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;” La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia a que las pruebas serán valoradas según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligación del Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes. Para este método será de mucha utilidad proveer a los jueces de directrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las máximas de la experiencia, la lógica y el conocimiento científico que como se ha mencionado en párrafos anteriores, serán las pautas que tomará en cuenta el órgano jurisdiccional al valorar la prueba. Ernesto Galindo cita la definición de Eduardo J. Couture, la cual establece que las máximas de la experiencia son un conjunto de conclusiones empíricas fundadas sobre la observación de lo que ocurre comúnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar las pruebas producidas en un proceso9. Al apreciar las pruebas utilizando las máximas de la experiencia, el juez arribará a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano, considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un país o en una localidad en determinada época. El contenido de estas máximas es general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en 9

Idem.

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la mayoría de los casos. De la misma manera como el conocimiento empírico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones se modifica, así dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la experiencia humana no tiene un sentido estático, sino que se va transformando y puede calificar hoy como buenos o malos, probables o improbables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos que antes no se consideraban así10. Lo relevante es que el común de la gente acepte o califique este comportamiento de una forma determinada. Para obtener conclusiones aplicando las máximas de la experiencia, es necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o de causa–efecto y es justo precisar que el órgano jurisdiccional aplicará estas máximas de acuerdo a su propio raciocinio, aún sin haber sido solicitado así por las partes. Ahora bien, según las reglas de la lógica se puede apreciar que las versiones de un testigo que se contradice no son creíbles, que las respuestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden ser parciales al favorecer sólo a una de las partes. Es por ello que al valorar las declaraciones de los testigos el juez deberá atender las razones detrás de sus deposiciones, y de igual forma tendrá que ir entretejiendo las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cuál exposición, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por último, al valorar las declaraciones, el órgano jurisdiccional tendrá que tener presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos. Conjuntamente, al referirse a los conocimientos científicos no únicamente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino también a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deberá de explicar las reglas y principios científicos que utilizó como antecedentes en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinación. En el caso de los peritos, el Tribunal tendrá que estimar si el experto se basó en métodos científicos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad científica nacional o internacional, y considerando si el perito señala el nivel de error en la aplicación del método, si el mismo ya fue aplicado previamente a casos similares y si se encuentra aún vigente. 10

Idem. Entendiéndose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al parecer, hacia el «conocimiento del hombre», o bien, hacia el conocimiento de «lo humano del Hombre» como a sociología, economía, psicología entre otras. http://www.fgbueno. es/bas/pdf/bas10202.pdf 11

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Es relevante hacer notar que el órgano jurisdiccional en su resolución, además de expresar el razonamiento que llevó a cabo para valorar los medios de prueba, es decir por qué le dio validez a una prueba y a otra no, tendrá que motivar los hechos. En otras palabras, deberá explicar cómo con la ayuda de la lógica, la experiencia o el conocimiento científico justifica el hecho afirmado o negado en su determinación judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos del caso. La resolución del juez no se reduce a una simple narración, sino que tiene que incluir las razones en que descansa su convicción y el análisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que no puede tomar una decisión que no pueda justificar de manera racional y motivada, puesto que esto significaría proceder con arbitrariedad. O como cita Gascón Abellán: “el juez tendrá que explicar, con la forma de una argumentación justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base, fundamenta la elección a favor de la hipótesis sobre el hecho de que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirmación lógica más elevado”12. Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las razones en que se basó el juez y disminuye abusos de autoridad. Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar pruebas en el procedimiento que se ventila ante él.

III. Iniciativa probatoria del juez El juez debe de ser una figura apenas interesada en juzgar objetivamente el caso, no pudiendo intervenir oficiosamente en incluir pruebas que no sean las aportadas por el órgano acusador o defensor. En contravención con la premisa anterior, la práctica en algunos países con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa probatoria del juez penal. Por ejemplo, en países europeos como Alema12 Gascón Abellán, Marina, y García Figueroa, Alfonso. La argumentación del derecho, algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436.

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nia se establece que el Tribunal ampliará de oficio, con el fin de indagar la verdad, la práctica de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolución. El código procesal italiano dispone que el juez podrá disponer de oficio la práctica de nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario. Por su parte, la ley procesal penal portuguesa señala que es obligación del tribunal ordenar la práctica de todos los medios de prueba que crea necesarios para el descubrimiento de la verdad y añade que podrá presentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con el sólo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y haciéndolo constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite que el juez sea protagonista y haga la mayoría de las preguntas pudiendo incluso ordenar pruebas de oficio. La ley española es clara al establecer que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera necesarias algunas pruebas para la comprobación de los hechos éste podrá practicarlas13. A diferencia de la modalidad europea, Latinoamérica limita y prohíbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez intervenir sólo en caso de la llamada “prueba sobre prueba”, la cual consiste en autorizar la presentación de nuevo material probatorio que esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofrecidas. Nicaragua por su parte, prohíbe al juez de procurar prueba, al no autorizarle la realización de interrogatorios a testigos o peritos. El código procesal penal colombiano dispone que en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio, dejando la iniciativa probatoria a las partes. Entre los países que permiten que el juez aporte prueba está Perú, que en su código penal establece que el juez penal, de oficio o a petición de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción y podrá disponer de las medidas necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez culminada la recepción de las pruebas, el juez penal podrá de oficio o a petición de parte, decretar la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles 13

Joan Picó I Junoy. El juez y la prueba. J. M. Bosch editor. Barcelona, 2007 pp.131–157.

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para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia alegada por las partes. Venezuela establece que el juez podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba si durante la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser aclarados. Respecto de los países en donde se practica el Common Law, el juez es considerado solamente como un árbitro o moderador del litigio, no pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al escuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque los jueces anglosajones y más específicamente, los estadounidenses son quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en cierto sentido que el juez de la unión americana permanezca ajeno a la actividad probatoria14. Conviene en este análisis cuestionarse si esta intervención probatoria del órgano jurisdiccional atenta contra el principio de la imparcialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba está vulnerando su imparcialidad y que como atenta contra una garantía del acusado la prueba aportada por el juez estaría teñida de ilicitud. Asimismo, quien debe generar pruebas es el órgano encargado de sostener la acusación y quien además tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas pruebas, la culpabilidad del indiciado. El órgano que dicta sentencia tiene precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligación de aportar prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulnerando los principios del sistema acusatorio. Por otra parte, se puede examinar la actividad del órgano jurisdiccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos discutidos en el proceso, a personas ya identificadas en el proceso y 14

Idem.

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no tenga otro propósito sino ahondar y clarificar sobre información ya establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no se tratará de una actividad violatoria de garantías, puesto que en ningún momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarrolla con el fin de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisión objetivamente. Más específicamente, no será admitida toda actividad probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del proceso que se encuentra bajo su análisis y únicamente cuando se apegue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo tanto, no se transgrede ningún principio sobre los que se fundamenta este modelo de enjuiciamiento, sino que más bien busca poder otorgar una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Además, para que el Tribunal actúe justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha seguridad del órgano jurisdiccional constituye una condición necesaria en su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportación de elementos probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita estar convencido al tomar su decisión, le es necesario valorar material probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha sido el caso de México, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar la validez de este ejercicio por parte del juez. Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el órgano jurisdiccional de aportar prueba en los países en que se practica el sistema acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la prueba no solamente será aquella producida en juicio, sino que hay algunas particularidades en cuanto a su recepción contempladas en la ley.

IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece dicho material al juez, quien admitirá y/o rechazará estos elementos con la finalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa serán desahogadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del juicio oral. Además, se contempla que sólo tiene el carácter de prueba

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las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los principios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad. Sin embargo, se observa en la práctica que existen excepciones específicas a esta normativa, permitiéndose en algunos casos el desahogo de la prueba mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba previo a la audiencia de juicio oral e incluso también se puede observar que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su decisión condenatoria.

V. La prueba anticipada Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resultado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben desahogar las pruebas. Es un caso de excepción al principio según el cual el juez debe fundar su decisión solamente en las pruebas producidas en la audiencia del juicio oral, pero se permite a fin de evitar que los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su convicción y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la práctica, las pruebas pueden sufrir modificaciones o incluso desaparecer por el transcurso del tiempo y ello impedirá que sean incorporadas al debate y por consecuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la realización de la prueba, que por excepción, se autoriza llevar a cabo diligencias probatorias previas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal de España contempla la prueba anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo éstas que se debe de practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pública y observando los principios de oralidad, inmediación y contradicción. La intervención de las partes será la misma que les correspondería en la práctica ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral. A su vez, el artículo 293 del Código de Enjuiciamiento Civil español establece la prueba anticipada y señala que ésta se dirigirá al tribunal que esté conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal estima fundada la petición, las actuaciones se realizarán previamente a 15 Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor y Distribuidor. México 2010. p.147.

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la audiencia de juicio. El código especifica además que si esta diligencia puede realizarse nuevamente en el momento de proposición de la prueba y así lo solicitare alguna de las partes, podrá realizarse nuevamente, en este caso el tribunal valorará tanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad. Por su parte, el artículo 293 del Código de Procedimientos Penales de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de su conocimiento. Sin embargo también contempla el riesgo de que esta vía se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difíciles. En la legislación mexicana, se trata del caso en el que el oferente de la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir a la audiencia del juicio oral a rendir su declaración, sea porque tenga que ausentarse al extranjero o vivir en él, porque tenga una condición de salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapacidad física o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testigo puedan solicitar al órgano jurisdiccional que se reciba su deposición en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizará ante el juez de control o garantía puesto que todavía no se habrá dado apertura a la audiencia del juicio oral y se practicará de manera oral siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se prevé asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral y dado el caso de que el testigo cuya condición se anticipaba imposible para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la posibilidad de comparecer al juicio, estará obligado a asistir a la audiencia a que se le practique nuevamente la diligencia. Como se puede observar, será conveniente que esta prueba tenga un carácter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una práctica común que adultere el principio de que las pruebas se deben de desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba, de manera que tenga una mejor comprensión de las circunstancias del hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.

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VI. Desahogo de prueba mediante lectura Derivado del caso anterior, en donde se prevé la imposibilidad del testigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate, se podrá transcribir o videograbar dicha deposición. En estas circunstancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del testigo y el litigante adversario, aún cuando por las condiciones expuestas, no se haya verificado el requisito de la oralidad.

VII. La prueba en el procedimiento abreviado El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplificado, accesible y oral en el que el imputado, libre e "informadamente", acepta su participación en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando así a presentar pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sanción menos gravosa. En el procedimiento abreviado, la decisión judicial no se basa en el desahogo de las declaraciones de testigos y peritos, se funda más bien en el hecho de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y en la aceptación que el juez hace de manifiesta “confesión”. En este caso claramente se puede observar que la sentencia no está basada en material probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado hace de ciertos hechos. En una primera observación a esta regla se puede argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los principios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el órgano jurisdiccional está dando por probados algunos hechos sin haberse producido en la audiencia. Se advierte además que la “confesión” del acusado resulta ser el único fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad. En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantías –como la producción de pruebas– deben ser respetados durante todo el proceso y no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.

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Pese a estas concepciones, y aún cuando pueda considerarse como una práctica violatoria de garantías, resulta benéfica para el acusado quien recibirá una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido. Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado esté basado solamente en las diligencias documentadas en la carpeta de investigación, permite que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones generarían en la mente del juzgador una mayor impresión sobre la gravedad de los hechos, lo cual se vería reflejado en una sanción más severa.

VIII. El criterio de oportunidad y la producción de la prueba El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular de la acción penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas condiciones y aun habiéndose acreditándose la existencia de un hecho punible contra un autor determinado17. En ciertos Estados de la Unión Americana existe el “plea bargaining”, utilizado para evitar que delincuentes jóvenes aprendan nuevas formas de delinquir estando en prisión. En este caso, el fiscal puede negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el acusado se declarará culpable –sin acceder a un período probatorio– y se evitará el juicio a cambio de una reducción en los cargos. En Italia existe el “pateggiamento” mediante el cual el Ministerio Público o el imputado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicación de una pena sustitutiva a la prisión como la libertad controlada o semi–detención, penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en un tercio. En un principio fue aplicado sólo a ciertos delitos, extendiéndose más tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos flagrantes y cuando existe confesión del imputable. Es una forma en que la persona sujeta a un procedimiento penal puede obtener una reducción de la condena a través de una negociación. Se trata de recibir una condena anticipada, sin haberse sometido al período probatorio que trae aparejados los siguientes beneficios: celeridad del proceso, reparación del daño, disminución de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte del Estado. 17

16

Artículo 20 apartado B fracción IV. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Publicado en DOF 18/junio/2008.

p. 56.

Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,

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El nuevo modelo de justicia penal en México contempla el criterio de oportunidad de acuerdo al cual, tratándose de delitos de poca trascendencia social, el Ministerio Público estará facultado para negociar con el autor del hecho ilícito una pena menor a la señalada en la ley, una vez que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepción al principio de oficialidad y legalidad de la investigación y persecución penal, según la cual se prohíbe la renuncia al ejercicio de la acción penal o el desistimiento de la acción penal intentada. De acuerdo a ello, se elude la carga de la prueba del órgano acusador y se logra imponer una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende, sin haber podido probar la acusación, violando así el principio de nulla accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por el artículo 21 constitucional fracción VII, el cual dispone que: “El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley” y está llamado a descongestionar la abundante carga de las procuradurías y los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el párrafo segundo del artículo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.” Este criterio contempla que aún en el caso de reunirse los elementos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no se administre justicia al ofendido, beneficiando al presunto autor del ilícito. Las legislaciones secundarias de nuestro país estipulan algunas particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mínima culpabilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya habido desproporción entre la pena y el daño causado por la comisión del hecho ilícito, o cuando el imputado sea mayor de setenta años. En casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la búsqueda de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justificaciones de este criterio es la gran congestión que existe en las procuradurías y los

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juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar los trámites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si será suficiente justificación para aplicar este criterio, el hecho de carecer de recursos humanos, económicos y materiales necesarios para procesar todos los casos penales. Una crítica al criterio de oportunidad es que se ha observado que al aplicarlo el procesado acepta los hechos, aún sin someterse a un procedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados manifiestan no haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben fijarse pues firmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus principales fines la integración social del indiciado y restablecimiento del tejido social.

IX. Prueba ilícita Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema acusatorio adversarial en México es su nulidad, en caso de haber sido obtenida con violación a los derechos fundamentales y sin observancia de las garantías previstas en la Ley Suprema de la Unión y en los supuestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvirtuar la presunción de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan obtenido con todas las garantías del debido proceso. Esto da pauta a que las autoridades que están facultadas para ingresar a un domicilio o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y respetando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean presuntos responsables de haber cometido un ilícito o participado en él. Siendo más específicos, aunque para descubrir la verdad material en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material probatorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibiciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra sí mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia o intimidación. Este principio rige no solamente para las deposiciones del acusado, sino también para aquellas de los testigos. La prohibición

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probatoria señala que no se debe violar el derecho del detenido de permanecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engaño para forzarlo a declarar, como es el caso de policías disfrazados que lo hagan con la finalidad de obtener información incriminatoria. En este contexto “la investigación de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto, sino que se halla limitada por valores éticos y jurídicos del estado de derecho18.” Un país pionero en excluir la prueba recabada ilícitamente son los Estados Unidos de Norteamérica que ha marcado una fuerte influencia en el mundo occidental, generando que varios países adopten esta institución. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo XIX la Suprema Corte Federal de este país decide no utilizar como material probatorio libros y documentos privados entregados por un inculpado bajo coerción de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohíbe en forma absoluta la utilización de la prueba obtenida de forma ilícita, la cual desarrollaría más ampliamente la doctrina del árbol envenenado que extiende la prohibición de la valoración no solamente a las pruebas obtenidas ilícitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones telefónicas policiales hechas sin autorización del juez y que servirían de base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca la exclusión de la prueba ilícita es que no quede impune la violación a los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nación y su efecto es disuadir a los policías de seguir empleando procedimientos contrarios a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograría evitar que se siguieran utilizando métodos de allanamiento de moradas y registro de personas sin ningún tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el fundamento de la exclusión de la prueba ilícita es disuadir y desalentar a los policías y agentes encargados de la investigación de caer en estas prácticas. La concepción estadounidense en este respecto ha señalado 18 De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29. 19 Cárdenas, Raúl F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilícita. En la reforma constitucional de 2008. Editorial Porrúa, México 2010, p.94. 20 Idem. 21 Idem.

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que el procedimiento penal debe de respetar los valores éticos y que en todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos fundamentales. En este país la regla de exclusión como mecanismo para hacer valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los funcionarios del orden público para que no violen la protección constitucional; 2) que los tribunales no sean cómplices de la desobediencia a la constitución al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra manera el pueblo pierde confianza en el gobierno. La regla de exclusión de la prueba ilícita ha inspirado a varios países a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su búsqueda por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detención y durante el procedimiento. Son emblemáticos los casos en los cuales, en aras de proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llegado a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida vulnerando estos bienes jurídicos. El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la protección que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como no incriminarse a sí mismo, señalado en la quinta enmienda, así como el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta enmienda. Los individuos bajo custodia de la policía están facultados a que les sean leídos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que los policías o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus derechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por la policía estatal por el supuesto secuestro y violación de una joven de 18 años. Después de su detención, dos oficiales lo interrogaron por dos horas, viéndose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron obtener una confesión del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los derechos que le asistían por lo que su abogado alegó que la confesión no 22 El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra incautaciones arbitrarias será inviolable y no se expedirán al efecto órdenes judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaración jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas.

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tenía valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por lo que en apelación, el abogado insiste en que la confesión no había sido totalmente voluntaria y que no debería haber sido admita en el proceso el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma confesión del acusado de haber cometido el ilícito no puede ser tomada en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habérsele comunicado los derechos a los que se ha hecho referencia. El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadounidense, sin embargo, ha presentado cierta transformación ya que mientras la exclusión de la prueba ilícita fue aceptada fuertemente23 por los tribunales, llegándose a reponer procedimientos basados en elementos probatorios contrarios a derecho. Más tarde el criterio de los Tribunales se dirigió a aceptar material probatorio contrario a derecho a través de lo que es conocido como reglas de exclusión. Las excepciones a la teoría del árbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepción de buena fe se refiere al caso en que no serán excluidos los frutos obtenidos de un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno. Si el propósito de la regla de exclusión es disuadir a los funcionarios de aplicar métodos violatorios de garantías, el hecho de tener lo que se piensa es una orden válida, no excluye los frutos de los registros practicados. La excepción por descubrimiento inevitable admite la evidencia obtenida ilegalmente en el caso de que los policías, en su actividad investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que se está investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten al juicio. La admisión de la prueba ilícita por virtud del nexo atenuado ocurre cuando existe una relación muy tenue entre la prueba primaria viciada y la prueba derivada. En este respecto conviene señalar que la regla de exclusión de la prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violación a la 23

Encontrando su punto de aceptación más elevada a mediados del siglo XIX.

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regla denominada “golpear y anunciarse” según la cual la policía debe de tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente otorgándole el suficiente tiempo para no atentar contra su privacidad con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la policía obtiene una orden en la que se autoriza la búsqueda de drogas y armas de fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bolsillo de Hudson y un arma cargada entre un cojín y la silla que ocupaba, él fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendió que se suprimiera la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la policía violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida, la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra. Si bien la regla de exclusión de la prueba obtenida ilícitamente fue aplicada en su forma más amplia, en la actualidad podemos apreciar una regresión de la misma. La razón es que se vio la necesidad de lograr un equilibrio entre el interés que tiene el ciudadano de que le sean protegidos sus derechos fundamentales y el interés del Estado porque los delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusión de la prueba en todas las circunstancias, pues ello estimularía el hecho de dejar libres a individuos culpables de ilícitos y personas que ponen en peligro a la sociedad lo cual a su vez, generaría costos sociales importantes. En este mismo contexto, aún cuando la unión americana ha sido contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilícita, el 11 de septiembre del 2001 transformó dicha ideología pues en aras de propiciar una sociedad más segura han surgido posturas que propugnan por aceptar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act, el cual fue promulgado ese mismo año y permite que las fuerzas de la policía puedan realizar interceptaciones telefónicas o registrar el interior de habitaciones privadas u oficinas sin que sea necesario notificarlo a sus propietarios, posibilita además a los órganos del ejecutivo retener, en ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmigración o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional. De acuerdo a esta ley, el FBI tendrá atribuciones para realizar cateos y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una orden judicial. Esta situación ha provocado a los activistas, tales como

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el comité de Defensa de la Carta de Derechos y la Unión Americana de Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen que viola el espíritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinión pública ha aceptado estos cambios porque la ciudadanía quiere seguridad. Cuando la población tiene temor, los jueces se ven en la necesidad de admitir pruebas que en un estado normal no se valorarían por ser ilícitas. En otras palabras, la opinión pública coacciona al órgano jurisdiccional para que tenga flexibilidad frente a pruebas que normalmente tendrían que excluirse del proceso. A diferencia de Estados Unidos, la razón de que los países de la Europa continental adoptan la regla de la exclusión de la prueba ilícita es para proteger los derechos y garantías protegidos por la ley, más que disuadir a la policía de seguir realizando ciertas prácticas24. En España la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a través del Tribunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese año establece que el tema presenta una “encrucijada de intereses” entre la procuración de la verdad en el proceso y las situaciones jurídicas de los ciudadanos. Añade sin embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia prioritaria será relegar a un segundo término los intereses públicos de la fase probatoria del proceso. Un año posterior a la sentencia, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispuso que: “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales” En 2001 el Tribunal Supremo decretó la prohibición de la prueba en un caso en que el testigo no fue avisado de que tenía la dispensa de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la “legalidad ordinaria.” Aunque no se violó un derecho fundamental del acusado, si se afectó su presunción de inocencia y por lo tanto se concluyó que una prueba obtenida ilícitamente, sea que viole un derecho fundamental o no, representa una violación al debido proceso. En otro ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detectó que la mayoría de las transacciones se daban en los sanitarios públicos, por lo que se planeó poner videocámaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidió anular las pruebas por falta de autorización judicial y señaló que el derecho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Además especificó que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in24

Cárdenas, Raúl. Op. cit., 99.

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cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporción entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles casos de narcomenudeo. Así como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclusión de la prueba ilícita, en España también se fueron aplicando algunas restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregularidad saneada y la buena fe. Resulta interesante generar una toma panorámica a un país latinoamericano que adoptó la prohibición de la prueba ilícita del país norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez solamente tendrá como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. En cuanto a la cláusula de exclusión de la prueba ilícita se establece en su ley fundamental: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” De conformidad con esta disposición la sentencia C–591/05 concluyó que: “si se encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitimará la actuación de aquellas y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba ni mucho menos valorados como tal.” Sin embargo también se encuentra la decisión de la Corte Constitucional en Sentencia SU–159/02 la cual estableció que: “el derecho penal en un Estado Social de Derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino además en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante sanción de quienes violen el Código Penal”

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La prueba ilícita en México antes del 2008 era tratada por los Tribunales Federales. Fue hasta este año (2012) que la Constitución Federal de México establece que: “cualquier prueba obtenida con violación a derechos fundamentales será nula.” Permeando así la regulación de la prueba ilícita de una manera implícita a una forma explícita. Si bien es cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las estadísticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unión la nulidad de la prueba obtenida ilícitamente. Esta regla de exclusión se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violación a derechos fundamentales sino también procesales, ya sea por violentar la adecuada defensa, la presunción de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar que no existen en forma específica restricciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita, materia que necesitará ser discutida en un futuro próximo. A lo largo de estos años se ha visto una mutación en el tratamiento de la prueba, ya que en un principio se concedía mayor relevancia a los intereses del poder público y su obligación por encontrar la verdad material por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad humana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en el afán de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas deben de ser muy cautas en establecer cláusulas de exclusión de prueba obtenida ilícitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no se querrá tampoco estimular que los delincuentes cometan ilícitos beneficiándose de esta supresión sin sufrir daño alguno, y dejando a estas personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos que esto conlleva. El Estado querrá también beneficiar a la comunidad y tutelar a sus ciudadanos brindándoles un sentido de seguridad. Es por ello que deberán de existir excepciones a la regla de tal manera que ésta no se traduzca en un beneficio indebido. Finalmente, se abordará de manera breve el valor que se ha dado a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisión de culpabilidad.

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X. Prueba indiciaria Quien comete un ilícito lo documenta dejando huellas que permiten descubrir el acto oculto o la no realización de un deber. Todo comportamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros generados en la comisión del delito, los cuales permiten descubrir y muchas veces identificar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos proveerá circunstancias y expresiones que revelarán cómo se perpetró el hecho. El delito siempre estará acompañado de circunstancias o testigos mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto. Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al Tribunal los indicios en los que se basa su versión de los hechos. Los indicios son una prueba crítica, lógica e indirecta. Para García Ramírez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y conocidas de los que se desprende, mediante elaboración lógica, la existencia de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25. También se ha denominado prueba circunstancial porque proviene de “circus” que significa estar alrededor del hecho, pues no es el hecho que interesa acreditar, sino lo que está alrededor del hecho que se pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesión, testimonio, o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar silogísticamente los hechos aislados, que se enlazan entre sí y permiten llegar a una conclusión. La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba de indicios, ni el juez observa el hecho ni éste está representado, lo que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar el hecho a probar. Según Framarino “la gran mayoría de los acontecimientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por percepción directa de nuestros propios ojos26.” 25 García Ramírez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edición, Mexico. Editorial Porrúa, S.A., 1974, p. 326. 26 Framarino dei Malatesta, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogotá. Temis. 1973, p.218.

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La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A través de los indicios se infiere la existencia de otro hecho que es el que se busca probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, más bien ofrece al juez una orientación o una indicación de la verdad de los hechos, por ello es considerado “objeto” de prueba puesto que son los hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.

XI. Mecanismo de la prueba indiciaria Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se infiera la existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal. Para reconstruir la verdad histórica, el juez toma el hecho que conoce directamente –llamado también testigo mudo– y que le sirve de sustento o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le permite adquirir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesado respecto a un ilícito mediante la inferencia lógica, lo cual permite al juez hacer una conexión entre el hecho conocido y aquel cuya existencia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa, puesto que se deberá de concluir que la existencia del delito que se extrae del hecho conocido, sea lógicamente confirmada. Así por ejemplo, los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que constituyen un hecho conocido, le permiten al órgano jurisdiccional realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando contra la propiedad, hecho final que se pretende probar. En este caso específico el juzgador transitó de lo conocido a lo desconocido a través de la inducción o de la deducción. Como se puede observar, los hechos probados –la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona– no representan el hecho a probar, sino que el juez infiere este hecho materia de la contienda que está en litis. En México más que una prueba por si, constituye una vía de demostración indirecta y parte de la base de que no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prueba indiciaria presupone que los indicios estén acreditados, que concurra una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los 27

Idem.

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indicios, que guarden relación con el hecho que se trata de demostrar y que exista concordancia entre ellos28.

XII. El indicio y las máximas de la experiencia Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razón de cómo se construyó el indicio. En este sentido, es preciso mencionar que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho. Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para que lo transporte de un país a otro y B lo esconde en su camioneta, es porque B conoce que está transportando un paquete cuyo contenido no quiere que sea descubierto en la revisión que hagan al vehículo. Se puede inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conocía el contenido del paquete puesto que sabía que de tenerlo a la vista le produciría problemas. De esta manera se puede observar que la lógica y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisión respecto del hecho, el órgano decisor tendrá que mostrar a los sujetos procesales y a la sociedad de qué manera las reglas de la experiencia muestran la conducta ilícita materia del proceso. Si la sentencia es carente en el análisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se presume que se está especulando, puesto que no se hace público dicho razonamiento29. “El funcionario que no hace explicación de la regla de la experiencia que sí puede capturar la gente, para entender el indicio, prácticamente hace una justicia secreta” Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cómo fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de28 Según la interpretación del artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales con relación al artículo 261 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. 29 Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librería ediciones del profesional Ltda. Bogotá Colombia. Séptima edición, 2011. pp.15–27.

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mocracia, puesto que el juez debe de explicar cómo se construyó el indicio. Si no se explica al procesado o condenado cómo se llegó a probar su culpabilidad se le está violando la necesidad de información en este proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenzó este análisis. Si no se produce la información necesaria habrá insatisfacción por parte del condenado quien puede pensar que se trató de una prueba artificial creada en su contra.

XIII. Conclusiones La valoración de las pruebas constituye la columna vertebral de la decisión del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo afectado en su presunción de inocencia, la cual debe ser el presupuesto de toda consideración probatoria. El razonamiento del juez en el juicio de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del silencio del inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesión. Por ello, solamente se admitirán pruebas de cargo legalmente obtenidas que serán confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el órgano jurisdiccional la convicción firme de la comisión de un ilícito y que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios pertinentes, lícitos, concordantes con la acusación y que descarten una conclusión distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones, inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, está siendo superada ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusación. En este proceso de cambio, la prueba ilícita recibe un trato nulo, no pudiendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elementos de policía o de protección a derechos fundamentales, se ha decidido no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se da origen a un nuevo modelo de libre valoración de prueba en el cual todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirán por convencer la lógica y el sentido común del órgano jurisdiccional, ya que el juez resolverá conforme a la sana crítica, siendo de suma trascendencia las declaraciones de testigos y peritos quienes permitirán volver a vivir la

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realidad para encontrar la verdad histórica. Finalmente, es derecho de todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las pruebas, de lo que se probó o no se probó y de qué medios utilizó para formar su convicción. Dicha evolución en el planteamiento y tratamiento de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras de la plena dignidad de la persona humana.

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XIX. Bibliografía Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Editorial Flores. México 2010. Cárdenas Rioseco Raúl F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilícita. En la reforma constitucional de 2008. Editorial Porrúa, México 2010. Cortés Carlos. Alcance de la libre apreciación de la prueba como sistema de valoración probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Católica Andrés bello. Dirección general de los estudios de postgrado. Área de Derecho. Especialidad en ciencias Penales y Criminológicas. 2008. Urbano, Castrillo. E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000. Ferrer Beltrán, Jordi. La valoración racional de la prueba. Editorial Marcial Pons. Madrid 2007 Framarino dei Malatesta, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogotá. Temis. 1973. Galindo Sifuentes Ernesto. La valoración de la prueba en los juicios orales. Flores Editor y Distribuidor 2010. García Ramírez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edición, México. Editorial Porrúa, S.A., 1974 Gimeno Sendra, Moreno Catena y Cortés Domínguez. Derecho Procesal. Proceso penal. Editorial Tirant Lo Blach. Valencia, 1993. Joan Picó I Junoy. El juez y la prueba. J. M. Bosch editor. Barcelona, 2007 Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librería ediciones del profesional Ltda. Bogotá Colombia. Séptima edición, 2011. Taruffo Michele. Consideraciones sobre la prueba judicial. Editorial fontamara. Madrid–México 2011

La Violación al Derecho de Audiencia en el Recurso de Inconformidad ante el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León

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Sumario: I. Introducción. II. Averiguación Previa III. Derecho de audiencia. IV. Los recursos en la legislación procesal penal del Estado de Nuevo León. V. Análisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad. VI. Conclusión.

Francisco Javier CABALLERO GARCÍA2 I. Introducción Resumen El tema que nos ocupa surge de la reforma al Código de Procedimientos Penales de la entidad en fecha 28 de julio del 2004, con la publicación en el Periódico Oficial de las reformas y adiciones al artículo 4º de la dicha codificación adjetiva, añadiendo al efecto que: “La resolución de inejercicio dictada por el Agente del Ministerio Público admitirá el recurso de inconformidad (…)”. Del texto de la reforma en cita se advierte que no se hace señalamiento alguno en el sentido de que se debe efectuar una notificación formal a quien es señalado dentro de la averiguación previa como probable responsable de los hechos respecto de los cuales se dictó el no ejercicio de la acción penal, de la circunstancia de que la víctima o el ofendido ha interpuesto el recurso en comento en contra de dicha resolución, lo cual irroga un estado de indefensión del activo al no conocer los hechos sobre los que versa el recurso.

A través de las siguientes páginas se estudiarán las cuestiones relativas a la transgresión del derecho de audiencia del probable responsable durante la tramitación del medio de defensa denominando “Recurso de Inconformidad” previsto en el artículo 4º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León. En esa tesitura, el presente trabajo ha sido dividido en cuatro capítulos, en el punto de partida se abordan las cuestiones atinentes a la averiguación previa, en el segundo de los apartados se efectúa el estudio del derecho de audiencia contemplada en el artículo 14º, segundo párrafo de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el tercer capítulo se analizarán los recursos contemplados en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, establecidos en el Título Séptimo de dicho ordenamiento legal, y el recurso de inconformidad que se contempla fuera de este capítulo, por último, se efectuará un análisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad tramitado ante el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León, así como una propuesta de reforma del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León para eliminar el que se estima es un vicio de inconstitucionalidad.

II. Averiguación Previa 1

El presente artículo es una versión editada de la tesis que presentó el autor para la obtención de su título profesional. 2 Abogado penalista egresado de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.

Con relación a la averiguación previa resulta necesario abordar las cuestiones inherentes a la misma, como lo es: i) concepto de la misma; ii) quiénes son los sujetos procesales que intervienen en su tramitación; iii)

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los medios por los cuales se puede iniciar, y iv) las formas por las cuales puede culminarse la etapa de persecución de los delitos. 1. Sujetos procesales A. Ministerio Público Como representante social el Ministerio Público del Estado de Nuevo León, tiene como finalidad la investigación de los delitos del fuero común que se comentan dentro de su jurisdicción, brindar protección a las víctimas y perseguir a los posibles responsables de los mismos, así como ejercer ante los tribunales acción penal3. La aludida facultad de investigación encuentra sustento legal en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Promulgada feb. 5, 1917/ junio 7, 2008), que al efecto señala: “Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato.” Para la elaboración del presente estudio, resulta importante abordar la etapa de investigación de las conductas antisociales por parte del Ministerio Público, en virtud de que una vez culminada la indagatoria, éste se encuentra en aptitud de emitir, entre otras, la resolución de ejercicio o inejercicio de la acción penal, siendo ésta la que actualiza el derecho de la víctima u ofendido para promover el recurso de inconformidad ante el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León. Durante el desahogo de la averiguación previa ante el Agente del Ministerio Público Investigador, éste mantiene el carácter de Autoridad, es decir, existe una relación de suprasubordinación entre el representante social y el probable responsable del delito. En virtud del carácter de éste, se encuentra obligado a formular sus determinaciones por escrito y que en las mismas se exprese el fundamento legal y los motivos que lo llevaron a tomar dicha determinación, de conformidad a lo señalado por el artículo 16º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 3 Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Nuevo León (P.O.E. julio 30, 2004)/ marzo 29, 2010).

¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 101

En esa tesitura, el artículo 3º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León (P.O.E. marzo 28, 1990/ julio 05, 2011), establece las directrices legales a las que se debe de constreñir el Ministerio Público durante la etapa de averiguación previa. B. Víctima u ofendido En toda investigación criminal el Ministerio Público es quien defiende la postura de la víctima con la finalidad de investigar y posteriormente acusar ante un juez del orden penal, respecto de un acto delictivo cometido en perjuicio del primero. Con relación a la denominación de víctima, la Organización de las Naciones Unidas, efectúa la siguiente conceptualización: “Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder4.” Según la dogmática del derecho penal podría considerarse a la víctima o sujeto pasivo del ilícito como el titular del bien jurídico tutelado por la ley, el cual ha sido puesto en un estado de peligro o bien con la materialización del injusto, ha sufrido un menoscabo en sus derechos. Respecto al estudio que nos atañe es la víctima u ofendido, quien de conformidad al artículo 4º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, está legitimada para interponer el recurso de inconformidad ante el Agente del Ministerio Público Investigador una vez que éste emite dentro de la averiguación previa la resolución de inejercicio de la acción penal. La participación de la víctima dentro de la investigación se encuentra regulada por una serie de derechos que le asisten en su condición 4 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Disponible en línea: (consulta: abril 12, 2011).

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contemplados en artículo 8º del Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León. A partir de la incorporación del sistema acusatorio en materia penal mediante la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 18 de junio del 2008, se perfeccionaron tres tipos de derechos a favor de las víctimas de los delitos: i) procesal, que le permite incitar al órgano investigador para continuar con la investigación y mantener la acusación; ii) derecho a la reparación del daño a instancia del Ministerio Público, de oficio por el juez o constituyéndose en parte actora civil contra el imputado y el tercero civilmente responsable y, ii) el derecho a que se resuelva el conflicto planteado5. C. Probable responsable Doctrinalmente suele denominársele al sujeto activo del delito, bajo cualquiera de los títulos de autor o participante, para posteriormente pasar a ser dependiendo el momento procesal probable responsable o imputado, pues a él se avoca la averiguación previa y posteriormente el proceso6. Durante la tramitación de la averiguación previa, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que el probable responsable se encuentra protegido por una serie de prerrogativas frente a cualquier acto de autoridad que pretenda vulnerar sus derechos, tal y como se advierte del artículo 20º, apartado A de la Carta Magna (texto anterior a la reforma del 18 de junio del 2008). Derechos, los anteriores, que de conformidad a los Tratados Internacionales suscritos por México, deben entenderse pro homine a favor de éste, esto es, aplicando la norma más amplia o la interpretación más extensiva a favor del probable responsable. En el estudio que nos ocupa el probable responsable mantiene el carácter de pieza fundamental, ya que es sobre éste que recae lo que se estima es un vicio de inconstitucionalidad por parte del art 4º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, nu-

5 Hidalgo Murillo, José Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantías del Proceso Penal. 2ª ed, México, Porrúa, 2009/2010. (pp. 173). 6 Luviano González, Rafael. El Procedimientos y el Proceso Penal. México. (pp. 440). Disponible en línea: (consulta: abril 19, 2012).

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meral en el que se contempla el procedimiento a seguir en caso de que el Agente de Ministerio Público dicte el no ejercicio de la acción penal. 2. ¿Cómo inicia la averiguación previa? El tercer párrafo del artículo 16º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que existen dos formas de iniciar una investigación criminal, esto es, a través de la formulación de una denuncia de hechos o una querella. No obstante lo anterior, el artículo 125º del Código de Procedimientos Penales para el Estado, establece que tanto el Ministerio Público Investigador como los Agentes de la Policía Ministerial que se encuentren bajo su mando, se encuentran obligados a proceder de oficio a la investigación de los delitos de su competencia cuando tengan noticia de su probable comisión. Con relación a las formalidades que debe cumplir la “noticia criminal”, el numeral 128º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, refiere que las denuncias o querellas pueden formularse verbalmente (comparecencia), o por escrito; empero, en la actualidad el Gobierno del Estado ha puesto en funcionamiento los servicios denuncia a través de llamada telefónica y de correo electrónico con la finalidad de facilitar la comunicación con el órgano investigador, en los casos antes descritos tanto las personas físicas como las personas morales (a través de sus representantes), se encuentran en aptitud de formular la noticia criminal. A. Denuncia La legislación mexicana no ofrece el concepto de denuncia, empero, los tribunales jurisdiccionales del orden federal se han pronunciado al respecto, denominando la denuncia como “la noticia que tiene el Ministerio Público de la existencia de un hecho delictuoso, motivo por el que en tratándose de un delito perseguible de oficio es suficiente que el acusador público tenga esa noticia, para que esté en aptitud de ejercitar la correspondiente acción penal7.”

7 Se recomienda consultar la el criterio: Denuncia en Materia Penal. Su Connotación. Jurisprudencia. Penal. Tribunal Colegiado de Circuito. Clave VII.P.J/21 (SJF: 9ª época, V, Feb. 1997, pág. 620). Disponible en línea SCJN < http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp. asp?nIus=199405 Registro: 199405. (Consulta: Nov. 3, 2011).

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En los delitos de oficio, cualquier persona puede colaborar con el Estado en la persecución de los delitos, al no ser necesario que el denunciante cumpla con algún requisito o calidad específica para poner en conocimiento del órgano investigador, que probablemente se ha cometido un delito. Una vez que el Ministerio Público tiene conocimiento de la probable comisión de un delito considerado de oficio, se encuentra obligado a iniciar la investigación criminal en la que se deberá recabar las pruebas conducentes para el esclarecimientos de los hechos8. B. Querella En contraposición a los delitos de oficio se encuentran los delitos de querella necesaria o denominados a instancia de parte ofendida, para los cuales es necesario que se cumplan distintos requisitos para hacerlos del conocimiento de la autoridad ministerial de conformidad a lo estipulado por el Código de Procedimientos Penales para el Estado el que señala que: “sólo podrán perseguirse a petición de parte ofendida, los delitos que así determine el código penal o las leyes especiales.” Es esa tesitura, es la ley la que genera la facultad potestativa del ofendido de la conducta ilícita para excitar al órgano investigador con la finalidad de que se avoque a la investigación y persecución de los delitos perpetrados en su contra. La querella es más amplia que la denuncia, en el entendido de que cualquier querella puede aglutinar una denuncia, empero, no todas las denuncias pueden comprender una querella, toda vez que como se ha mencionado, es necesario que el sujeto que formula la querella sea el afectado del delito o su representante legal. Como corolario, podemos afirmar que la querella se distingue de la denuncia por el hecho de que: i) únicamente puede querellarse el ofendido o a quien éste designe como su legítimo representante; en cambio, las denuncias pueden ser presentadas por cualquier persona; ii) es procedente la formulación de la querella solamente para los delitos perseguibles a instancia del ofendido, a diferencia de la denuncia que se 8 Se recomienda consultar: Denuncia de delitos perseguibles de oficio. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la Federación: Séptima época, 45 Segunda Parte Página: 26). Disponible en línea: Registro: 236403 (Fecha de consulta abril 25, 2012).

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emplea para los delitos que se persiguen de oficio, y iii) usualmente se formulan en contra de persona o personas determinadas9. 3. Determinaciones del Ministerio Público en la averiguación previa El Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, contempla las siguientes determinaciones: i) acuerdo de no inicio de la averiguación previa; ii) acuerdo de suspensión; iii) acuerdo de reserva; iv) acuerdo de archivo provisional; v) ejercicio de la acción penal, y vi) no ejercicio de la acción penal, a saber: A. Acuerdo de no inicio de la averiguación previa Una vez que el Agente del Ministerio Público en el ejercicio de sus facultades de investigación y persecución de los delitos tiene conocimiento de la formulación de una denuncia o querella, elaborada de conformidad al derecho de petición consagrado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se encuentra obligado efectuar un análisis de la misma. En caso de que del estudio antes señalado se advierta que: i) los hechos denunciados o materia de la querella no constituyen delitos de conformidad a lo estipulado por el Código Penal vigente en el Estado de Nuevo León, o ii) que existe extemporaneidad o prescripción de las mismas, el órgano investigador debe dictar un acuerdo en el que exponga de manera fundada y motivada los razonamientos lógico jurídicos por los cuales considera que no debe iniciarse la preparación de la acción penal, el acuerdo de referencia deberá notificarse a las partes, sin embargo, el Agente del Ministerio Público Investigador no podrá dictar dicha determinación acuerdo en caso de que de los hechos denunciados o materia de la querella se advierta que pudiera tratarse de delitos considerados como graves por el Código Penal del Estado10.

9 Se recomienda consultar: Querella como condición de procedibilidad. Su diferencia con respecto a la denuncia. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la Federación: Quinta época, CXXX Página: 477). Disponible en línea: SCJN Registro: 293019. (Fecha de consulta abril 25, 2012). 10 Artículo 3 y 128 tercer párrafo del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León (P.O.E. marzo 28, 1990/ oct. 28, 2011).

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B. Acuerdo de suspensión Se encuentra contemplado en el numeral 3º, fracción X de la ley adjetiva penal del Estado, misma que hace alusión a que es obligación del Agente de Ministerio Público dentro de la averiguación previa dictar determinaciones de suspensión de la investigación, no obstante el mencionado mandato legal, es poco probable que se actualice dicho supuesto de dicha resolución, ya que para que la autoridad ministerial esté en aptitud de dictarlo, debe tratarse de delitos que estén sancionados con pena alternativa o con sanción corporal y pecuniaria cuando la de prisión no sea mayor de dos años, circunstancias las anteriores, que cada vez son más improbables, en virtud de que los legisladores del Estado de Nuevo León, han establecido como política legislativa en aras de una supuesta respuesta a los altos índices de criminalidad que se viven en la entidad, el aumento desproporcionado de las penas y la eliminación de todo beneficio a favor del delincuente, como lo es la pena alternativa. De igual manera, la determinación de la autoridad ministerial no es procedente en caso de que el probable responsable sea investigado por varios delitos, y en uno o varios de estos delitos por lo que se le indaga no tenga prevista pena alternativa o sanción corporal mayor de dos años, o en caso de que el inculpado solicite la continuación de la indagatoria, el órgano investigador se encuentra obligado acatar dicha pretensión. Ahora bien, una vez dictada la determinación de suspensión de la investigación por parte del Agente del Ministerio Público Investigador, y transcurrido un año de su emisión sin que se incumpla con lo estipulado en la misma, deberá decretarse el inejercicio de la acción penal dentro de la indagatoria en que se actúa. C. Acuerdo de reserva El legislador local estableció de manera imperativa en artículo 3º, fracción VII del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, que la autoridad investigadora deberá “Procurar la conciliación o mediación entre las partes en los delitos culposos, en los de instancia de parte y en los que persiguiéndose de oficio, no sean de los considerados como graves y su sanción no exceda de seis años como pena máxima”. En esa tesitura, en caso de que las partes lleguen a un acuerdo conciliatorio la autoridad investigadora dictará auto de reserva de la acción penal para efecto de que la indagatoria quede suspendida hasta

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en tanto el inculpado cumpla con el acuerdo derivado de la conciliación o mediación. Por otra parte, en el mismo numeral, pero en su fracción XVI, se establece la obligación por parte del investigador de “Dictar reserva de la preparación de la acción penal en los delitos de querella necesaria, cuando se advierta que la personalidad o la legitimación del querellante se encuentra subjúdice”. Asimismo, existe otro supuesto mediante el cual el Ministerio Público se encuentra facultado para emitir la determinación de reserva de la acción penal contemplado en el artículo 192º Bis, de la legislación procesal antes mencionada, que establece “El Ministerio Público emitirá determinación de reserva de la preparación de la acción penal cuando considere que de lo actuado no resultan elementos bastantes para el ejercicio de la acción penal. Empero, la determinación de reserva no reviste un carácter definitivo, ya que la misma puede revocarse en caso de que con posterioridad sea posible allegarse de diversos medios de convicción que hagan necesaria la reactivación de la indagatoria. D. Acuerdo de archivo provisional El acuerdo en estudio se encuentra establecido en el artículo 3º fracción XV del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, y tiene por efecto el suspender la tramitación de la indagatoria hasta en tanto aparezcan elementos de convicción para proseguir con la investigación, toda vez que al momento en que se dicta el acuerdo de archivo provisional no existen elementos probatorios bastantes para efectuar la consignación; no obstante, durante la vigencia de la determinación en comento la víctima u ofendido, así como el inculpado pueden allegar el material probatorio que consideren adecuado para continuar con la investigación. Respecto de la naturaleza de la determinación en estudio, la misma no se trata de una resolución definitiva, sino transitoria originada por la insuficiencia de pruebas. E. Ejercicio de la acción penal Respecto de la preparación del ejercicio de la acción penal, el artículo 3º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León establece los límites de la autoridad ministerial relacionada con la facultad de investigación de los delitos, encontrándose obligada a respetar durante el desarrollo de dicha facultad, lo cual implica que esté

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sometida a formalidades solemnes en el desarrollo de su actividad de investigación dentro de la indagatoria, es decir, durante la tramitación de ésta no se sujeta a un orden procesal preestablecido que pudiera interferir con la recopilación de las pruebas. Ahora bien, una vez que el Agente del Ministerio Público Investigador determina que se encuentran reunidos los requisitos del artículo 16º constitucional11 consistentes en tener por acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, debe actuar según lo establecido por el numeral 193º de la legislación procesal penal del Estado de Nuevo León, esto es, que deberá precisar de una manera breve el hecho por el cual ejercita acción penal, expresando el delito que se le imputa al inculpado, así como el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, esto es, promover la acción penal.

penal, concluido con sentencia ejecutoria; vi) cuando en virtud de la mediación o la conciliación se obtenga la solución de la controversia; vii) cuando la querella sea presentada fuera de término. En estos casos el Ministerio Público no está obligado a desahogar ninguna prueba; viii) cuando habiendo determinado el delito o delitos que se desprenden de los hechos puestos a su consideración, resuelva que la acción penal persecutoria se encuentra extinguida por la prescripción, y ix) cuando el inculpado cumpla con las condiciones impuestas en los casos que establece la fracción X del artículo 3º del Código de Procedimientos Penales para e Estado.

F. Inejercicio de la acción penal La determinación que nos ocupa es la más importante para el análisis que nos ocupa, en virtud de que cuando es dictada se actualiza el derecho de impugnación de la víctima u ofendido para interponer el recurso de inconformidad.

La prerrogativa en estudio tiene por objeto salvaguardar la seguridad jurídica de los gobernados al imponer como obligación a las autoridades que previo a un acto que pudiera devenir en una privación de derechos, hagan sabedores a los particulares la existencia y consecuencias de dicho proceder.

Así pues, el artículo 4º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, el Agente del Ministerio Público encargado de la indagatoria deberá emitir la determinación de inejercicio de la acción penal en cualesquiera de los siguientes casos: i) cuando una vez iniciada la averiguación previa, la conducta o los hechos de que se conozca no sean constitutivos de delito conforme a la descripción típica contenida en la ley penal; ii) cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participación en la conducta o en los hechos punibles, y sólo por lo que respecta a aquél; iii) cuando la responsabilidad penal se haya extinguido legalmente, en los términos del Código Penal; iv) cuando de las diligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actuó en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal; v) cuando los hechos de que conozca hayan sido materia de diverso procedimiento

1. Fundamento legal El Constituyente de 1917 se ocupó de proteger a los gobernados del actuar arbitrario de las autoridades a través de la inclusión en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de diversos derechos, entre ellos el de audiencia, contemplada en el artículo 14º, que a la letra dice12:

11 Redacción del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación en fecha 18 de junio del 2008, que aun se encuentra vigente para los procesos del orden penal que se tramitan en el procedimiento mixto.

III. Derecho de audiencia

“Artículo 14. (…) Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” (…)

12 En fecha 9 de diciembre de 2005, el artículo en cita fue reformado para eliminar de su contenido la expresión “de la vida”.

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Del sentido de la presente disposición constitucional se advierten diversos derechos de seguridad jurídica, de entre los que destaca el de audiencia previa, cuya esencia se traduce en una prerrogativa para los gobernados que impone la ineludible obligación a cargo de las autoridades para que, de manera anticipada al dictado de un acto de privación, cumplan con una serie de formalidades de orden jurídico, necesarias para oír en defensa de los afectados. La audiencia previa constituye un elemento fundamental tendiente a garantizar que los afectados por un acto de autoridad, no sean agraviados por una determinación que se dicta de un modo arbitrario y anárquico. En esa tesitura, de la disposición constitucional en estudio se colige que la Audiencia se compone de cuatro derechos específicos de seguridad jurídica, que funcionan al unísono, a saber: i) juicio previo al acto de privación; ii) que dicho juicio sea seguido ante los tribunales previamente establecidos; iii) en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimientos, y iv) que la decisión de la autoridad se ajuste a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho13. A. Juicio previo al acto de privación El Constituyente al referirse a que los actos de privación no podrán ser llevados a cabo sino mediante un juicio previo, no hace alusión a que se tenga que materializar la realización de un verdadero juicio en el que intervenga el poder jurisdiccional a través de la figura de un juez. Atendiendo a lo anterior, el concepto juicio a que hace referencia la Ley Suprema se traduce en un procedimiento en el que se realice una función decisoria tendiente, a como el término lo indica, a la dicción del derecho en un positivo y real conflicto jurídico (resolución jurisdiccional, fallo o sentencia), en que se otorgue o haya otorgado ocasión para que tal conflicto surja o hubiere surgido14. En ese sentido, el juicio a que nos referimos no necesariamente tiene que ser llevado a cabo por autoridades pertenecientes al poder ju13 Se recomienda consultar la siguiente tesis: Audiencia, cómo se integra esta garantía. Jurisprudencia. Amparo en revisión. Tribunal Colegiado de Circuito. I.7o.A. J/41 (S.J.F. 9ª época, T XXVIII, Agosto., 2008, 799). Disponible en línea: SCJN Registro: 169143. (Consulta: Nov. 6, 2011). 14 Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantías Individuales. 38ª ed. México, Porrúa, 1944/2005. (pp 549).

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risdiccional, ya que se puede presentar al momento en que autoridades administrativas, o legislativas resuelven una controversia surgido de un conflicto jurídico. B. Tribunales previamente establecidos. El segundo derecho específico a que nos referimos, establece que los juicios se lleven a cabo en tribunales previamente establecidos, éste se encuentra relacionando con lo estipulado en el artículo 13º constitucional, en el sentido de que “nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales” En esa tesitura, la expresión tribunales no se circunscribe exclusivamente a los tribunales en sentido estricto, es decir, a los presididos por las autoridades judiciales, sino también a los que pudieran administrar las autoridades del poder ejecutivo, a quienes la ley ordinaria confiere competencia para actuar en dicho sentido, en consecuencia, ambos se encuentra obligados a respectar la previa audiencia, las formalidades esenciales del procedimiento, la irretroactividad de la ley, así como su exacta aplicación. Esta interpretación tradicional se debe a que por la complejidad de la vida moderna sería imposible que el Estado cumpliera sus funciones públicas con acierto, prontitud y eficacia, si tuviera siempre que acudir a los tribunales judiciales para hacer efectivas sanciones establecidas en las leyes15. C. Formalidades esenciales del procedimiento El constituyente mexicano al promulgar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos optó por denominar “las formalidades esenciales del procedimiento” al conjunto de requisitos que deben observarse en todo procedimiento con el objeto de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, sin embargo, en otros países a este mismo concepto se le conoce como “debido proceso legal”. 15 Se recomienda consultar el criterio jurisdiccional con el rubro: Tribunales administrativos. Competencia para privar de propiedades y posesiones a los particulares. Aparatos musicales. Tesis Aislada. Administrativa. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (Semanario Judicial de la Federación: Séptima época, 18 Primera parte, pagina 85). Disponible en línea: SCJN < http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=233793&cPalPrm=AP ARATOS,MUSICALES,&cFrPrm=> Registro: 233793. (Fecha de consulta abril 29, 2012).

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Al efecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC–18/03, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, ha señalado que el debido proceso legal se refiera al: “[…] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier […] acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal16” En ese mismo tenor, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha pronunciado en el sentido de que para tener por cumplidas las formalidades esenciales del procedimiento y evitar la indefensión de los gobernados, se deben colmar los siguientes requisitos: i) la notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; ii) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; iii) la oportunidad de alegar; y iv) el dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas17. D. Leyes expedidas con anterioridad al hecho El último derecho específico contenido en la audiencia es la atinente a que los actos de autoridad que pretendan privar a los particulares de sus propiedades, posesiones o derechos se deberán fundamentar en leyes expedidas con anterioridad al hecho. Así pues, la prerrogativa en análisis guarda una estrecha vinculación con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 14º de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, que dispone “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, ya que ambas disposiciones tienen por objeto el proteger al gobernado al regular que los procedimientos se ventilen observándose las normas sustantivas 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC–18/03, de fecha de 17 de septiembre del 2003, solicitada por Los Estados Unidos Mexicanos, párrafo 123, y http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 2012). 17 Se recomienda consultar el siguiente criterio: Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. Jurisprudencia. Amparo en revisión. Pleno de la SCJN. P./J. 47/95 (S.J.F. 9ª época, T II, Dic., 1995, p. 133). Disponible en línea: SCJN Registro: 200234. (Consulta: Nov. 6, 2011).

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expedidas con anterioridad al hecho que constituya la causa de los actos privativos, con el afán de evitar que se lesionen derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores18. 2. Acto de autoridad condicionado por el derecho de audiencia El segundo párrafo del artículo 14º constitucional delimita el universo aplicativo del derecho de audiencia al señalar en su texto que “nadie podrá ser privado…”, es decir, el ámbito de aplicación del derecho subjetivo público se circunscribe a los actos que generen una privación definitiva en el gobernado, y no una merma o menoscabo provisional en su esfera jurídica. Toda vez que el texto constitucional no determina el precepto en cuestión, se hace necesario acudir a los criterios jurisdiccionales dictados por los tribunales de la federación para conocer su sentido y alcance, los cuales han definido que los actos privativos son aquellos que producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, autorizados posterior al cumplimiento de determinados requisitos precisados en el artículo 14º de la Ley Suprema de nuestro país, como lo son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, en el que se cumplan con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En esa tesitura, para estar en aptitud de efectuar la distinción entre un acto privativo y uno de molestia, debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional19. 3. Titularidad del derecho de audiencia Por disposición del artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la protección de los derechos que ahí se 18 Se recomienda consultar: Legalidad, garantía de. Tesis Aislada. Común. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. (Semanario Judicial de la Federación: Séptima época, 60 Sexta parte, pagina 29). Disponible en línea: SCJN Registro: 255677. (Fecha de consulta abril 29, 2012).

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consagran se extienden a todo individuo, sin importar el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales o el estado civil del individuo, por lo que las autoridades están obligadas a respetar las prerrogativa mencionadas. En ese sentido, se infiere que el sujeto que goza del derecho de audiencia es cualquier individuo por el simple hecho de serlo, siendo éste el titular del derecho frente a los órganos del estado para su exigencia. En contraposición, las autoridades, es decir, cualquier institución del Estado que revestida de imperio imponga sus determinaciones y sea susceptible de afectar la esfera jurídica del gobernado de manera unilateral, imperativa y coercitiva, adquieren el papel de sujeto pasivo del derecho de audiencia. 4. Excepción al derecho de audiencia en materia penal Del derecho en estudio se desprende que por regla general todo gobernado frente a cualquier acto de autoridad que importe privación de alguno de los bienes jurídicos tutelados por el artículo 14º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, goza del derecho subjetivo público de que se le brinden las oportunidades de probar y ser oído en defensa, antes de que se realice en su perjuicio el acto privativo. No obstante lo anterior, el derecho de audiencia no es absoluto, ya que nuestra Carta Magna consigna algunas excepciones al mismo, por ejemplo, tratándose de órdenes judiciales de aprehensión existe la salvedad derivada del numeral 16º Constitucional, cuyo precepto, al establecer los requisitos que el libramiento de dichas órdenes de captura debe satisfacer, no exige que previamente al dictado se oiga al presunto responsable en defensa, pues, únicamente determina que dichas órdenes estén precedidas por alguna denuncia o querella respecto de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena priva-

19 Se recomienda consultar el criterio jurisdiccional con el rubro: Actos privativos y actos de molestia. Origen efectos de la distinción. Tesis Aislada. Común. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. P./J. 40/96. (Semanario Judicial de la Federación: Novena época, IV, Julio de 1996 Página: 5). Disponible en línea: SCJN Registro: 200080. (Fecha de consulta abril 27, 2012).

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tiva de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del probable responsable20.

IV. Los recursos en la legislación procesal penal del Estado de Nuevo León La vinculación del tema en estudio con los medios de impugnación, hace necesario que dentro del presente trabajo se efectúe un análisis del derecho de toda persona a recurrir las determinaciones emitidas por la autoridad al resolver un conflicto, esto es, el derecho a la impugnación, asimismo, se abordará el tema de los medios de defensa de mayor trascendencia contemplados en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, estipulados en el título séptimo denominado “Recursos”, para posteriormente abordar el de Inconformidad, que no se encuentra previsto en el título antes mencionado de la legislación procesal penal. A. Derecho a la Impugnación Las prerrogativas consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, relacionados con los derechos de seguridad jurídica otorgados a toda persona imputada, establecen, entre otras cosas, el derecho a ser juzgado en una audiencia pública por la Autoridad designada legalmente para tal efecto, de la que a la postre obtendrá una resolución fundada en Derecho. Pese a ello, en la Ley Suprema de nuestro país, no se encuentra previsto de manera expresa el derecho al recurso y en general el acceso a la impugnación, por tanto, el legislador, ya sea del orden federal o local, es libre para determinar la configuración, denominación, los supuestos en que procede, y los requisitos que deben colmarse para acceder a ellos.

20 Se recomienda consultar: Prisión preventiva. Es una excepción a las garantías de libertad y de audiencia previa, establecida constitucionalmente. Tesis Aislada, Amparo en revisión. Pleno de la SCJN. P. XVIII/98 (S.J.F. 9ª época, T VII, Marzo, 1998, p. 28). Disponible en línea: SCJN Registro: 196720. (Consulta: Nov. 6, 2011).

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El derecho a la tutela procedimental por parte del Estado, no se limita únicamente al acceso a un procedimiento imparcial, sino también comprende el derecho a interponer los recursos que se encuentren previstos para cada proceso en particular. Como se mencionó anteriormente, el legislador se encuentra facultado para disponer lo relativo a los recursos dentro de un proceso, sin embargo, dicha libertad legislativa se encuentra acotada por distintos instrumentos internacionales como lo es el artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos21, y el 8.2º y 25.1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)22. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el particular aduciendo que el medio impugnativo debe considerarse un verdadero derecho de reconsideración del caso y que la existencia de una vía recursiva no basta si no cumple con dicho objetivo, ya que a lo que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), obliga es a que los Estados signatarios de dicho instrumento le garanticen a sus gobernados la existencia de una vía a través de la cual se pueda revisar el pronunciamiento del juez o tribunal de primera instancia, y que permita que mediante ella se pueda reconsiderar verdaderamente el fallo. Sirve de sustento a lo anterior el párrafo 139.1, inciso a) del Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica23 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos24. 21 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ONU Asamblea General de las Naciones Unidas, 16 de diciembre de 1966. Disponible en línea: Senado de la Republica (Consulta: Abril 20, 2012). 22 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). ONU Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969. Disponible en línea: Senado de la Republica (Consulta: Abril 20, 2012). 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en línea: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 2012). 24 Sobre el tema en los tribunales de nuestro país se han pronunciado de la siguiente manera: Acceso a la justicia. La improcedencia de la vía elegida por el accionante, debido a la incompetencia del órgano jurisdiccional instado, no debe trascender en denegar una solución judicial efectiva. Tesis Aislada. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. I.4o.A.705 A. (Semanario Judicial de la Federación: Novena época, XXXI, Marzo de 2010 Página: 2853). Disponible en línea: SCJN Registro: 165121. (Fecha de consulta abril 28, 2012).

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2. Los Recursos Contemplados en el Título Séptimo del Código de Procedimientos Penales de Nuevo León Para nuestra investigación, resulta importante conocer las características, estructura, procedencia y tramitación de los medios de defensa de mayor trascendencia del Título Séptimo del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, denominado “Recursos”, a saber: i) revocación; ii) apelación; iii) denegada Apelación, y iv) queja, que a continuación se analizaran. A. Recurso de Revocación Se encuentra previsto en los numerales 378º al 380º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, de los que se desprende: Procedencia (artículo 378).– Son revocables: i) en primera instancia, únicamente los autos contra los cuales no se conceda por la ley procesal en cita, el recurso de apelación, y ii) en segunda instancia, los autos y decretos que se dicten en la tramitación de la misma. Quien resuelve (última parte del primer párrafo del artículo 378).– El Tribunal que los haya dictado. Plazo (artículo 379).– El recurso se interpondrá al momento de la notificación, o al día siguiente hábil. Tramitación (artículo 380).– El Tribunal ante quien se interponga el recurso de revocación, deberá pronunciarse sobre si lo admite o desecha, en caso de que opte por el desechamiento no será necesario oír a las partes. Respeto al derecho de audiencia (última parte del artículo 380).– En el caso de que admita el recurso, citara a las partes a una audiencia verbal que se deberá celebrar dentro de los 3 días siguientes, audiencia en la que el Tribunal pronunciará la resolución que ponga fin a la revocación, misma que no admite recurso alguno. B. Recurso de Apelación Es el medio de impugnación de mayor trascendencia contemplado en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León y por lo tanto, el más regulado, el cual se encuentra contemplado del artículo 381º al 400º, de los que se desprende:

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Objeto del recurso (artículo 381).– Examinar si en la resolución recurrida no se aplicó la ley correspondiente o se aplicó ésta inexactamente; si se violaron los principios reguladores de la valoración de la prueba o se alteraron los hechos. Plazo (artículo 383).– Podrá interponerse por escrito o verbalmente dentro de tres días de efectuada la notificación, si se tratare de auto, y de cinco si se tratare de sentencia definitiva. Legitimados para apelar (artículo 384).– i) el Ministerio Público; ii) el inculpado y su defensor; y iii) el ofendido o su legítimo representante, respecto a la acción reparadora, y sólo en lo relativo a ésta. Resoluciones apelables en el efecto devolutivo (artículo 385).– i) las sentencias definitivas que absuelven al acusado; ii) los autos en que se decrete el sobreseimiento, en los casos de las fracciones I a la VIII del artículo 369, y aquellos en que se niegue el sobreseimiento; iii) los autos en que se niegue o se conceda la suspensión del procedimiento judicial, los que concedan o nieguen la acumulación de autos, los que concedan o nieguen la recusación; iv) los autos que se dicten conforme a los artículos 212, 215 y 217 de este código; v) los autos en que se conceda o niegue la libertad provisional bajo caución, los que concedan o nieguen la disminución del monto de la caución fijada, los que concedan la libertad por desvanecimiento de datos, y los que resuelvan algún incidente no especificado; vi) los autos en que se niegue la orden de aprehensión, la de presentación o la comparecencia para preparatoria. Estos autos sólo son apelables por el Ministerio Público; vii) los autos que nieguen el cateo, las medidas precautorias de carácter patrimonial o el arraigo del indiciado y los que nieguen la admisión de una prueba; viii) los autos en que se niegue la incompetencia; y ix) las demás resoluciones que señale este código. Respecto al Derecho de Audiencia (último párrafo del artículo 394).– Aún y cuando las partes debidamente notificadas no concurrieren, se llevará adelante la audiencia. Resolución (artículo 395).– Declarado visto el asunto, quedará cerrado el debate y el tribunal de apelación pronunciará el fallo que corresponda, a más tardar dentro de ocho días, confirmando, revocando o modificando la resolución apelada.

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C. Recurso de Denegada Apelación El recurso de denegada apelación se encuentra previsto del artículo 401º al 408 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, numerales de los que se colige lo siguiente: Procedencia (artículo 401).– Procederá en caso de que se hubiere negado admitir el recurso de apelación en uno o en ambos efectos por parte del juez de primera instancia. Plazo (artículo 402).– Podrá interponerse verbalmente o por escrito, dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto en que el juez de primera instancia niegue la admisión del recurso de apelación. Substanciación (artículo 403 al 405).– El juez enviará al Tribunal Superior de Justicia, dentro de los tres días siguientes, las constancias en el que consten la naturaleza y estado del proceso penal de que se trata, el punto sobre el que recaiga el auto apelado, insertándose éste a la letra y el que le haya declarado inapelable, así como las actuaciones que se creyeren convenientes. Respeto al Derecho de Audiencia (artículos 406 y 407).– Una vez recibidas por la Sala las constancias certificadas del proceso, se pondrán a la vista de las partes por tres días, para que manifiesten si faltan o no actuaciones sobre las que tengan que alegar. En caso de que se determine que faltan constancias, la Sala librará oficio al Juez para que, dentro del plazo que prudentemente le fije, remita copia certificada de las actuaciones. Estando completo el expediente, las partes podrán formular por escrito sus alegatos y la sala citará para sentencia, la cual deberá pronunciar dentro de tres días después de hecha la última notificación. Por último, resulta evidente que los recursos a que se hace referencia dentro del presente apartado contemplan que las partes sean debidamente notificadas de la interposición del medio de defensa de que se trate, ello con la finalidad de respetar el derecho de audiencia de éstos, y que se encuentren en aptitud de contradecir lo argüido por su contraparte al momento interponer el mismo.

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3. Recurso de Inconformidad Ahora bien, conforme a lo expuesto en el apartado anterior, es de vital importancia para este trabajo estudiar otro medio de defensa que no se encuentra previsto en el capítulo de recursos de la legislación procesal penal del Estado. A. Análisis del Recurso El recurso en análisis se encuentra previsto en el artículo 4º del la codificación procesal penal del Estado. Del numeral de referencia se advierte que el medio de impugnación en comento solamente tiene aplicación durante la etapa de averiguación previa, una vez que el Ministerio Público dicta la determinación de inejercicio de la acción penal, por encontrarse reunidos cualquiera de los supuestos señalados en las nueve fracciones del artículo en comento. Supuestos los anteriores que sería ocioso estudiar, toda vez que no guardan relación directa con el tema de investigación que en el presente estudio se aborda. Por otro lado, una vez efectuada la relación de motivos por los cuales el Ministerio Público se encuentra facultado para dar por concluida la función persecutoria de los delitos, como se dijo con antelación, en fecha 28 de julio del 2004, el legislador adicionó nueve párrafos al multicitado artículo, en los que se reglamenta el recurso de inconformidad, enunciados de los que se desprende lo siguiente acerca del medio impugnativo en estudio: Procedencia.– En contra de la resolución de inejercicio dictada por el Agente del Ministerio Público Investigador. Quien resuelve.– El Procurador General de Justicia del Estado, oyendo la opinión de los Agentes del Ministerio Público Auxiliares a su cargo. Ante quien se presenta.– Ante el mismo Agente del Ministerio Público que conoció de la averiguación previa. Plazo de interposición.– Dentro de los tres días siguientes a que la víctima u ofendido queden legalmente notificados. Formalidades.– Deberá formularse por escrito en donde se expresen los agravios materia de la inconformidad, en caso de no expresarse, se tendrá por no interpuesto el recurso, con excepción de los delitos graves, en donde el Procurador General de

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Justicia del Estado estudiará de oficio la resolución de inejercicio. Tramitación.– Interpuesto el recurso, el Agente del Ministerio Público dictará dentro de los tres días siguientes un acuerdo donde admite o desecha el recurso, únicamente podrá desecharlo si se hubiere presentado fuera de tiempo (3 días). Posteriormente, deberá remitir el original de la averiguación previa y el escrito del recurso para su substanciación al Procurador General de Justicia del Estado, a más tardar a los tres días siguientes contados a partir de la interposición del recurso. El titular de la Procuraduría General de Justicia del Estado, deberá resolver en definitiva sobre la procedencia o no del recurso de inconformidad, en un plazo de hasta veinte días contados a partir de que reciba el mismo. Si la averiguación previa excediera de quinientas fojas, se duplicará dicho término. Estudio optativo.– El Procurador General de Justicia del Estado, tendrá la facultad de revocar cualquier inejercicio dictado por los Agentes del Ministerio Público a su mando, con independencia de si se interpone o no el recurso de inconformidad.

V. Análisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad. 1. Razonamiento Ahora bien, toda vez que han sido abordados los contenidos consistentes en averiguación previa, derecho de audiencia y recursos desde el enfoque de la legislación del Estado de Nuevo León, en virtud de que guardan una estrecha relación con el tema en estudio en la presente tesis, es menester abordar lo relativo al análisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad. En ese sentido, el recurso de inconformidad se encuentra previsto en el artículo 4º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, de dicho numeral se desprende el derecho que le asiste a la parte que se dice afectada dentro de la averiguación previa para interponer el recurso de inconformidad en contra del dictado de la determinación de inejercicio de la acción penal por parte del Agente del Ministerio Público encargado de la investigación. De igual manera, se advierte que una vez interpuesto el recurso en tiempo y forma por el pasivo, el órgano investigador deberá enviar el

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escrito del recurso y la totalidad de las constancias de la indagatoria al Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León, para que éste en un plazo no mayor a vente días (plazo que en la generalidad de los casos no se respeta), resuelva en definitiva lo relativo a la procedencia del recurso en cuestión, ya sea confirmando, revocando, o modificando la misma. De lo expuesto con antelación, se colige que el medio de defensa en estudio no cumple con los requisitos establecidos por el derecho de audiencia previsto en el artículo 14º, segundo párrafo de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Se llega a la anterior conclusión en base a que el numeral 4º del Código de la legislación procesal penal para el Estado de Nuevo León, que establece los lineamientos para la tramitación recurso de inconformidad, no señala en su contenido el imperativo de que el Agente del Ministerio Público deba notificar de manera formal a la persona o personas que mantengan el carácter de probables responsables dentro de la investigación criminal tramitada ante él, la circunstancia de que la víctima u ofendido han interpuesto el multicitado recurso. La omisión legislativa de referencia va en contra de nuestra Ley Suprema, ya que al no contemplar en su articulado la obligación de notificar al probable responsable el dictado del inejercicio de la acción penal dentro de la indagatoria, para que éste a su vez esté en aptitud de poder alegar en su favor, violenta las formalidades esenciales del procedimiento. Entendidas éstas como las acciones mínimas que debe respetar cualquier autoridad previo al dictado de cualquier acto que pudiera devenir en una privación de derechos, y que, de manera genérica los tribunales han señalado que se traducen en los siguientes requisitos: i) la notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; ii) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; iii) la oportunidad de alegar; y iv) el dictado de una resolución que dirima las cuestiones en debate. Lo cual nos permite inferir que no se respetan las formalidades esenciales del procedimiento, ya que en ningún momento se prevé la notificación al probable responsable de la interposición y posterior inicio de la tramitación del recurso de inconformidad y sus consecuencias; lo que genera que éste no se encuentre en aptitud de formular alegatos que desvirtúen lo dicho por la contra parte y que a su vez éstos sean estudiados de igual manera por el Procurador General de Justicia del Estado, lo cual posteriormente implica el desconocimiento total del dictado de la

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resolución dictada por éste, pues tampoco se contempla la notificación del sentido de dicha resolución. Por otro lado, como parte de la presente investigación me avoqué a realizar una investigación de campo en la que me entreviste con los Agentes del Ministerio Público con residencia en el Palacio de Justicia de la ciudad de Monterrey25 con la finalidad de preguntarles sobre las cuestiones relativas al medio de impugnación consistente en el recurso de inconformidad, autoridades las anteriores que por su labor tienen amplia experiencia en el tema en comento, siendo posible en dichos acercamientos disertar acerca del procedimiento que llevan a cabo cuando dictan la determinación de inejercicio de la acción penal, lo que me llevo a recibir respuestas en tres directrices, a saber: i) Que únicamente notificaban a la parte señalada como afectada de la determinación del Ministerio Público en la cual dictaba el inejercicio de la acción, y en caso de que ésta posteriormente interpusiera el recurso de inconformidad, procedían a enviar las constancias de la indagatoria con el Procurador General de Justicia, sin más trámite, es decir, sin efectuar la notificación del probable responsable, ya que el artículo 4º del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, no los obligaba a efectuar algún otro trámite o notificación al respecto. ii) Que en caso de que la parte señalada como afectada por el dictado de la resolución de inejercicio de la acción penal por el órgano investigador interpusiera el recurso de inconformidad, le notificaban al probable responsable del delito de dicha circunstancia, sin embargo, en la notificación de referencia sólo se asienta el hecho de que el afectado interpuso el medio de defensa en comento, sin que se otorgue las constancias del inejercicio o dato alguno. Refieren que en la cédula de notificación que se le hace llegar al probable responsable no se asienta el sentido de la resolución de inejercicio de la acción penal, en virtud de que según su opinión, no tiene caso hacerlo, ya que en el área de la Procuraduría General de Justicia, encargada del estudio y que se denomina “Auxiliares del Procu25

i) Cuatro correspondientes a las Agencias del Ministerio Público especializadas en Delitos Patrimoniales; ii) Cuatro de las Agencias del Ministerio Público especializadas en Delitos en General, y iii) Por último, dos de las Agencias del Ministerio Público especializadas en Despojos de Inmuebles.

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rador”, no toman en cuenta los escritos de alegatos donde el indiciado se “adhiere” al recurso de inconformidad, y iii) Que por el simple hecho de que los agentes del Ministerio Público pertenecen a la Procuraduría General de Justicia, y ésta a su vez es parte del Poder Ejecutivo, no se encentran obligados a respetar el derecho de audiencia de los probables responsables sujetos a una investigación, ya que éstos únicamente alcanzan tal protección constitucional cuando el procedimiento se ventila ante el Poder Jurisdiccional. Así pues, las tres posturas, consistentes en el hecho de no notificar de manera formal al probable responsable, como la circunstancia de hacerlo, pero, sin más formalidades que las de un simple aviso, y por último, no respetarlas por supuestamente no ser autoridad sujeta de dicha obligación, en la opinión del suscrito son conculcatorias de derechos. Ello, en virtud de que en primer término, aun cuando el artículo 4º del Código de Procedimientos Penales, no prevé en su contenido la obligación por parte del Agente del Ministerio Público de notificar al probable responsable de la interposición del recurso de inconformidad por parte de la víctima u ofendido, dicha autoridad se encuentra obligada a hacerle de su conocimiento esa circunstancia, ya que el artículo 14º de la Constitución Política de los Estados Mexicanos, obliga a todas las autoridades a respetar la audiencia de los gobernados, independientemente de que la codificación procesal aplicada no imponga la obligación de respetar a alguna de las partes la prerrogativa en comento, dada la supremacía de la Carta Magna26. En segundo término, el hecho de hacer del conocimiento del presunto responsable del delito mediante un “aviso” en el que únicamente se hace referencia de la circunstancia que la parte afectada ha interpuesto el recurso de informidad, empero, sin señalar más información al respecto, bajo la excusa de que no tiene caso, debido a que, aun cuando le notifiquen a éste de manera formal, explicándole las implicaciones 26

Audiencia, garantía de. Debe respetarse aunque la ley en que se funde la resolución reclamada no lo prevea. (Legislación del estado de san luís potosí). Tesis Aislada. Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. XXX Civil. IX.1o.4 C. (Semanario Judicial de la Federación, Novena época, Gaceta III, Febrero de 1996, Página: 389). Disponible en línea SCJN Registro: 203181. (Fecha de consulta abril 19, 2012).

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y consecuencias que conlleva la tramitación del medio de defensa en estudio, el área de Auxiliares del Procurador, encargada de resolver el recurso27, solamente aceptará los alegatos del probable responsable, pero no efectuará el estudio de los mismos, de igual manera transgrede los derechos del gobernado, ya que el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo León, al igual que cualquier autoridad, se encuentra obligada a respetar el derecho de audiencia del probable responsable, lo cual en la especie no sucede con la simple aceptación formal del escrito de alegatos formulado por éste último28. En tercer lugar, el argumento consistente en que las autoridades pertenecientes al poder administrativo como lo son los Agentes del Ministerio Público y el Procurador General de Justicia del Estado, no se encuentran obligadas a respetar el derecho de audiencia, el cual se encuentra inmerso en lo que se denomina “debido proceso legal”, en los casos en que los gobernados se encuentren sujetos a investigación criminal, es una falacia, ya que existen diversas posturas inclusive de tribunales internacionales que han determinado lo contrario. Al efecto la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el Opinión Consultiva OC–18/03, de fecha 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, se ha pronunciado sobre la obligatoriedad del debido proceso en los siguientes términos: Opinión Consultiva OC–18/03, de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos “123 (párrafo).– Tal como ya ha señalado este Tribunal, el debido proceso legal se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier […] acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los 27 Artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Nuevo León (P.O.E. julio 30, 2004/ marzo 29, 2010). 28 Se recomienda consultar el siguiente criterio jurisdiccional: Audiencia, garantía de. Para que se respete en los procedimientos privativos de derechos, la oportunidad de presentar pruebas y alegatos debe ser no sólo formal sino material. Tesis Aislada. Pleno de la SCJN. P. XXXV/98. (Semanario Judicial de la Federación: Novena época, VII, Abril de 1998, Página: 21). Disponible en línea: SCJN Registro: 196510. (Fecha de consulta abril 19, 2012).

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órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal29.” El criterio antes transcrito vincula 30 a los Estados Unidos Mexicanos y por tanto al Estado de Nuevo León en virtud de que nuestro país ha reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos31, aunado a que México fue el Estado que requirió a dicha Corte para que se pronunciara sobre el particular. Por otro lado, existe una corriente de pensamiento que se ha traducido en la conformación de criterios jurisdiccionales por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que la simple integración de la averiguación previa y el posterior dictado de la acción penal no le causan a quien mantiene el carácter de probable responsable dentro de la indagatoria, perjuicio alguno, pues según su opinión, éste se materializa hasta que la autoridad jurisdiccional (juez de primera instancia), que conozca de la causa penal determine si resulta procedente o no librar la correspondiente orden de aprehensión, según se advierte de la tesis asilada “ACCIÓN PENAL LA INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN SOBRE EL EJERCICIO DE AQUÉLLA, NO LE IRROGAN PERJUICIO ALGUNO AL QUEJOSO, POR LO QUE NO PROCEDE EN SU CONTRA  EL JUICIO  DE  AMPARO INDIRECTO32. En ese tenor, lo expuesto en la tesis de referencia tiene relación con nuestra investigación toda vez que pudiera llegarse a la absurda interpretación de que la simple integración de la averiguación previa y el 29 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC–18/03, de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, disponible en línea: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 20121). 30 “[…] las opiniones consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internacionales, por su propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la Convención; y si esto es así, menos razones existen para sacar argumentos de los eventuales efectos que pudieran tener frente a Estados que ni siquiera habrían participado en el procedimiento consultivo. […]” Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC–1/82, del 24 de septiembre de 1982 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf (Consulta: octubre 8, 2011). 31 El texto de la Declaración para el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue Publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 8 de diciembre del 1998; depositado ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos en fecha 16 diciembre de 1998, y publicado en el D.O.F. el 24 febrero de 1999, en los siguientes términos: “Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(…)“

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posterior dictado de la acción penal, no le causan perjuicio al probable responsable, pues entonces, la circunstancia de que no se le notifique de manera formal la interposición del recurso de inconformidad y sus consecuencias jurídicas, mucho menos le irroga una violación de derechos, ya que bajo su punto de vista, el probable responsable no tendría interés jurídico para acudir ante el Procurador General de Justicia del Estado a esgrimir alegatos en su favor tendientes a que subsista la determinación de inejercicio dictada en su beneficio. Lo cual no tiene sustento legal alguno, en virtud de que el probable responsable es parte material dentro de la averiguación previa de la que se deriva el recurso que se tacha de inconstitucional, asimismo, por mandato constitucional dentro de la indagatoria se le hizo saber mediante diligencia formal quién lo acusa y de que lo acusan, en su oportunidad tuvo el derecho a nombrar un defensor, aportar pruebas de su intención, a que le fueran facilitados los datos necesarios para formular su defensa, entre otras cosas, derechos que no desaparecen por la mera circunstancia del dictado de la resolución de inejercicio y con la posterior presentación del recurso de inconformidad. En ese sentido, llegar a la conclusión de que el probable responsable no tiene interés jurídico para formular alegatos en su beneficio en el recurso de inconformidad, en razón de que no le irroga perjuicio el hecho de que se continúe con la investigación ministerial porque el Procurador General de Justicia, revocó la determinación de no ejercicio de la acción penal, es de igual manera violatorio de derechos, ya que se le está impidiendo a una de las partes dentro de un procedimiento, en este caso el activo, de tener el acceso a la justicia 33. 32 Acción penal. La integración de la averiguación previa y la resolución sobre el ejercicio de aquélla, no le irrogan perjuicio alguno al quejoso, por lo que no procede en su contra el juicio de amparo indirecto. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. 1a. CXXXV/2004. (Semanario Judicial de la Federación: Novena época, XX, Diciembre de 2004, Página: 351). Disponible en línea: SCJN Registro: 180028. (Fecha de consulta abril 19, 2012). 33 Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artículo 17 de la constitución general de la república, para fijar los plazos y términos conforme a los cuales aquélla se administrará no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante un tribunal una resolución sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificación constitucional. Jurisprudencia. Constitucional. Pleno de la SCJN. P./J. 113/2001. (Semanario Judicial de la Federación: Novena época, XIV, Septiembre de 2001 Página: 5). Disponle en línea: SCJN Numero de Registro: 188804. (Fecha de consulta abril 21, 2012).

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2. Propuesta En la opinión del suscrito para que el recurso de inconformidad antes mencionado garantice el derecho de Audiencia del probable responsable, contemplado en el artículo 14º constitucional, debe de efectuarse una reforma en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León34, en el siguiente sentido: i) Contemplar en su tramitación un procedimiento imperativo en el que se prevea la notificación del probable responsable en los casos en que la víctima u ofendido interpongan el recurso de inconformidad en contra de la determinación de no ejercicio de la acción penal dictada por el Agente del Ministerio Público Investigador; ii) Otorgar a quien aparezca en la indagatoria con el carácter de probable responsable un plazo razonable o idéntico al otorgado a la parte ofendida, para que tenga el tiempo necesario para formular sus conceptos de agravios o argumentos tendientes a desvirtuar lo dicho por la parte que lo acusa al momento de interponer el recurso en comento; iii) Obligar al Procurador General de Justicia o al órgano encargado del estudio del recurso de inconformidad, a analizar, así como a pronunciarse de manera fundada y motivada sobre los argumentos planteados por el probable responsable, y no únicamente sobre los agravios de la parte afectada, y iv) Hacer del conocimiento del probable responsable por medio de una notificación formal el sentido del fallo que resuelva el recurso de inconformidad. De igual manera, se propone que las determinación de no ejercicio de la acción penal dictadas por el Agente del Ministerio Público Investigador no sean revisadas por del Procurador General de Justicia del Estado, sino por parte del Poder Judicial del Estado (Juez de Control), con la finalidad de garantizar la imparcialidad de la determinación que se emita. 34 Si bien es cierto ya fue aprobado en el Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León el cual respeta el Derecho de Audiencia del probable responsable en el tema en comento, el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, aún estará vigente hasta el año 2016.

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En esa tesitura, sirven de ejemplo en el tema de control judicial y de respeto al derecho de audiencia en los recursos encaminados de revisar las determinaciones de no ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, las posturas adoptadas por las legislaturas de las entidades federativas que han implementado el proceso acusatorio. Como corolario, de observarse las formalidades mínimas que mencioné líneas arriba, se asegura que el derecho de audiencia del probable responsable durante la tramitación del recurso que resuelva la controversia planteada en contra de la resolución de no ejercicio de la acción penal, queda intocado.

VI. Conclusión Por último, de lo expuesto con antelación quedó demostrado que el recurso de inconformidad tramitado ante el Procurador General de Justicia del Estado de Estado de Nuevo León, no cumple con los requisitos establecidos por el derecho de audiencia previsto en el segundo párrafo del artículo 14º de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que, el numeral 4º del Código de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo León, que establece las formalidades que se deben observarse durante la tramitación recurso en cita, no señala en su contenido el imperativo consistente en que el Agente del Ministerio Público, deba notificar de manera formal a la persona o personas que tengan dentro de la averiguación previa el carácter de probables responsables, del hecho o circunstancia de que la víctima u ofendido han interpuesto el recurso de inconformidad, omisión que genera que el probable responsable se encuentre en un estado de indefensión al no estar en aptitud de conocer los hechos materia del recurso con la finalidad de alegar para que subsista la resolución impugnada.

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¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?. 131

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Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artículo 17 de la constitución general de la república, para fijar los plazos y términos conforme a los cuales aquélla se administrará no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante un tribunal una resolución sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificación constitucional. Jurisprudencia. Constitucional. Pleno de la SCJN. P./J. 113/2001. (Semanario Judicial de la Federación: Novena época, XIV, Septiembre de 2001 Página: 5). Disponle en línea: SCJN Numero de Registro: 188804. (Fecha de consulta abril 21, 2011). Querella querella como condición de procedibilidad. Su diferencia con respecto a la denuncia. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la Federación: Quinta época, CXXX Página: 477). Disponible en línea: SCJN Registro: 293019. (Fecha de consulta abril 25, 2011). Legalidad, garantía de. Tesis Aislada. Común. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. (Semanario Judicial de la Federación: Séptima época, 60 Sexta parte, pagina 29). Disponible en línea: SCJN Registro: 255677. (Fecha de consulta abril 29, 2011). Prisión preventiva. Es una excepción a las garantías de libertad y de audiencia previa, establecida constitucionalmente. Tesis Aislada, Amparo en revisión. Pleno de la SCJN. P. XVIII/98 (S.J.F. 9ª época, T VII, Marzo, 1998, p. 28). Disponible en línea: SCJN Registro: 196720. (Consulta: Nov. 6, 2010). Tribunales administrativos. Competencia para privar de propiedades y posesiones a los particulares. Aparatos musicales. Tesis Aislada. Administrativa. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (Semanario Judicial de la Federación: Séptima época, 18 Primera parte, pagina 85). Disponible en línea: SCJN < http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp. asp?nIus=233793&cPalPrm=APARATOS,MUSICALES,&cFrPrm=> Registro: 233793. (Fecha de consulta abril 29, 2011).

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Importancia de la gestión en la Implementación de la Reforma Procesal Penal. Desafíos y riesgos César MOYA TAPIA1

Resumen La Administración de Tribunales, como una disciplina que se instala a partir de la implementación de las Reformas Procesales Penales en el mundo, no escapa al problema económico, que por excelencia es la escasez y surge ya que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas, mientras que los recursos económicos son limitados y, por tanto, también los bienes, dicho problema surge por la asimetría existente entre los deseos humanos y los medios que dispone para satisfacerlos. Realizando una observación comparada respecto a la gestión en los tribunales de la Reforma se desarrolla el presente trabajo buscando incidir en la nueva forma de administrar Justicia.

1 Ingeniero en Ejecución en Administración de Empresas, Ingeniero Civil Industrial, con habilidades en optimización de procesos internos de organizaciones, Control de Gestión, pesquisando y proponiendo mejoras a nivel organizacional con enfoque sistémico. Magister en Dirección de Empresas, Universidad del Bío–Bío, Concepción, Universidad de Dallas EE.UU., con especialidad en gestión Industrial y Servicios. Abogado, con especialidad en Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo.

Sumario: I. Introducción. II. Las características de la gestión. III. Ejemplos de estructuras organizacionales. IV. Los Beneficios del Corporativismo V. Conclusión.

I. Introducción La reforma procesal Penal que se ha implementado en varios países latinoamericanos, debió ser evaluada bajo una óptica amplia y entendiendo el principio de que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas, mientras que los recursos económicos son limitados, resultando ser producto de una factibilidad de inversión cuya resultante pudo prever un efecto social neto o externalidad positivas. Dicho análisis, inevitablemente, se realiza frente a un debate en el surgen preguntas, tales como: ¿Con los fondos invertidos cuántas escuelas, hospitales, mejoramiento de carreteras o aportes en seguridad ciudadana etc., dejaron de crearse?, es decir, el costo de oportunidad que involucra al optar por implementar una Reforma Procesal, en detrimento de otras actividades que pueden, de una u otra forma, beneficiar a las personas mayor impacto social. En necesario notar entonces, que el proceso de reformas al sistema de justicia criminal es la aplicación de reingeniería a un sistema que, por tradición, era altamente burocrático. Estos cambios tan profundos provocan una sustantiva diferencia, generando una justicia que sea más amistosa y fácil de percibir por la ciudadanía. Esta migración, de un estado inquisitivo (escrito) a uno acusatorio (oral) no solamente arrastra un elemento jurisdiccional eficiente, sino que un sistema administrativo capaz de soportar y articular los agentes involucrados. Las disciplinas que han venido a aportar eficiencia en la coordinación, especialmente del mundo de la administración e ingeniería, han sustituido las antiguas prácticas de los antiguos Tribunales, las cuales, muchas veces, han sido más bien aportes intuitivos más que técnicos.

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Sin embargo, a más de un decenio de iniciada las Reformas en materia penal en Latinoamérica, se aprecia una marcada diferencia entre los países que han optado por este cambio en la Justicia, siendo ésta, la conservación de estructuras que no sostienen un diseño. Veámoslo así, cualquier organización puede ser administrada, sin embargo no todas son gestionadas. Existe, por tanto, una relación género–especie, en que el género es la Administración y la especie es la Gestión, en efecto, todas las organizaciones son “administradas” pero no en todas se “gestionan”. Tal vez sea un simple problema semántico, sin embargo, la práctica señala fuertes diferencias entre organizaciones que tienen un mismo fin y con productos muy diferentes. La gestión como disciplina, comenzó a instalarse en el mundo privado desde la década de los setenta, y se considera hasta ahora, como un aporte fundamental para la obtención de los fines que cada empresa se haya impuesto, sean éstas de productos o servicios. La constante búsqueda de administrar eficientemente las empresas, ha generado la especialización en todas las esferas de su quehacer, materias como: Procesos internos y externos, calidad, administración de recursos humanos, indicadores de gestión, programación etc., no tardaron en instalarse en las empresas. Rápidamente un proceso de expansión de esta disciplina se comenzó a posicionar en las empresas públicas, con una mirada más bien de prueba, con las razonables dudas respecto a su aplicación, comenzaron a existir verdaderas “islas” de buen funcionamiento, más que un sistema de trabajo. En efecto, la migración de metodologías privadas hacia el mundo público, requiere tener conciencia si éstas, pueden ser aplicadas en forma directa, con adaptaciones creativas o simplemente desecharlas.

II. Las características de la gestión Al otorgar a las empresas la posibilidad de conocerse a sí mismas, detectar sus debilidades y fortalezas, conocer su entorno y lo más importante autoevaluarse para conocer cuáles son las áreas de mejoras, entre otras, las características de la gestión son: • Objetivos y metas, (el proyecto debe ser o hacerse viable, sustentable y medible, con talentos y recursos asignados, sin estrés y con buen clima laboral y contractual).

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• Calendario de actividades, (debe tener un programa detallado de actividades en función del tiempo –o plan de trabajo– cónsono con alcance, metas, talentos y recursos). • Complejidad manejable, (hace sencillo lo complejo, interrelacionando con visión de totalidad los múltiples elementos componentes y las interrelaciones entre ellos). • Administra recursos, (especifica y logra disponibilidad de talentos (conocimientos y competencias), capital y esfuerzo humano de diversas áreas de la organización, comunidad, entro otras). • Organización matricial, (define estructura, sistemas, valores, símbolos, personas y talentos, asigna responsabilidades y recursos: talentos y logros vs. compensaciones fijas y variables; ej. consultor, coach, facilitador, ejecutor, diseñador, gerente, patrocinador, cliente interno, etcétera). • Sistema de comunicación y control, (sistema manual o automatizado de registro y difusión de documentación e información sobre marcha del proyecto, precisando desviaciones y correctivos). De esta forma, la gestión se compone de un conjunto de acciones que afectan el sistema administrativo para generar eficiencia; es decir, es un producto, por lo que todas las organizaciones se gestionan, bien o mal. Sin embargo, la evaluación de su producto reflejara una buena o mala gestión. Dicho esto, el análisis de gestión a aplicar a los Juzgados de Garantías Penales y Tribunales que se incorporan a la Reforma, debe hacerse por los productos que éstos entregan, en materias que pueden ser depositadas en una administración profesional. Previamente debemos diferenciar, el análisis en materias de gestión vs los indicadores de gestión. ¿Por qué?, porque en general los Tribunales y Juzgados de América Latina, no cuentan con una normativa que permita “medir lo dispuesto”, es decir si se cumplen las funciones que ha creado la autoridad, en ausencia de ella el propio Juzgado o Tribunal. La información rescatada da cuenta que en general hay inexistencia de Políticas, Manuales de Procedimientos o instrucciones, etc., consagrados como principios de responsabilidad en cualquier sistema por quien imponga funciones diversas a los distintos actores internos de la organización. Por lo anterior, debemos hacer un análisis de gestión, prescindiendo de una normativa que enmarque el quehacer funcional con su correspondiente correlato de la función, ya sea en una etapa o todo un proceso.

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A falta de normativa interna, la gestión debería medirse entonces, como un producto de las exigencias que el propio Código de Procedimiento Penal vigente en cada país, le haya impuesto a los Juzgados y Tribunales, analizando principalmente: plazos, notificaciones, agenda y funciones dentro de un Juzgado o Tribunal, Estructura, sistema de gestión de turnos de jueces, ponderación de cargas de trabajo etc. Es suma, la Orgánica de la Función judicial, hace un frágil reconocimiento o no reconoce la Administración de los nuevos Tribunales, ni la estructura de ellos. Queda claro entonces, que la Reforma Procesal Penal no ha considerado en su diseño una nueva estructura, ni menos la introducción de elementos de gestión que ayudaran a la labor jurisdiccional, al cumplimiento de esta “nueva forma de hacer las cosas”. La Reforma Procesal Penal que se han implementado en América Latina, presentó un Código Procesal Penal reformado, transitando de un sistema inquisitivo a uno oral acusatorio, con sistemas de salidas tempranas, intermedias y Juicio Oral, sin percatarse que este tránsito obligaba a generar, paralelamente, una nueva estructura cuyos componentes se deben a la “Creación de cargos por perfiles”, cuya “cadena de producción” generada requiere poner en cada etapa de éstas, a personas con actitudes y aptitudes especialmente medidas y adaptadas para ello, de modo que la cadena ofrezca rapidez y eficiencia interna. Con todo, se requería que la introducción de profesionales de las diversas áreas, especialmente relacionados con la gestión administrativa para apoyar el trabajo de profesionales del derecho (Jueces) generando, de esta manera, la unión de dos especialidades como lo son el derecho con la ingeniería, combinación que debía dar respuesta a este desafío. Sin embargo, la estructura diseñada y puesta en funcionamiento por más de 10 años no se basta a sí misma para responder a los problemas que se han evidenciado y conocidos por todos. En efecto, hemos determinado que la estructura es muy necesaria para soportar este nuevo modelo de Juzgados o Tribunales. Sin embargo, hasta ahora, los “nuevos” Tribunales que se comportan como estructuras "ritualizadas", bajo la convicción que el sistema puede ser replicado, sin considerar las nuevas variables y el avance tecnológico. No está de más, analizar estructuras organizacionales tradicionales y actualmente vigentes. Unas y otras, se adaptan a las diferentes empresas, asimismo unas y otras, presentan ventajas y desventajas. Es así, como las distintas organizaciones creadas para la Reforma en materia

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penal, han optado distintos modelos. Pasando desde las más simples, como las denominadas “Unitarias” hasta las llamadas “Corporativas”. Para saber las diferencias debemos efectuar un análisis comparado. Este nos entrega algunas conclusiones, para que cualquier lector aprecie las diferencias, ventajas y desventajas. Al definir la estructura organizacional, encontramos que es el marco en el que se desenvuelve la organización, de acuerdo con el cual las tareas son divididas, agrupadas, coordinadas y controladas, para el logro de objetivos. Desde un punto de vista mas amplio, comprende tanto la estructura formal (que incluye todo lo que está previsto en la organización), como la estructura informal (que surge de la interacción entre los miembros de la organización y con el medio externo a ella) dando lugar a la estructura real de la organización. Kast y Rosenzweig, consideran a la estructura como el patrón establecido de relaciones entre los componentes o partes de la organización. Sin embargo, la estructura de un sistema social no es visible de la misma manera que en un sistema biológico o mecánico. No puede ser vista pero se infiere de las operaciones reales y el comportamiento de la organización. De esta forma, la Estructura Organizacional que debe ser creada para estas nuevas organizaciones, debe hacerse cargo del logro de los objetivos y del funcionamiento de relaciones internas. Difícil trabajo si consideramos que es necesario pasar de una estructura “A” a la “C”, siendo los juzgados unitarios, la primera, y los juzgados corporativos, la última. Las estructuras clásicas de las organizaciones han sido adaptadas para cumplir eficientemente sus objetivos. Así las cosas, las organizaciones, principalmente privadas, han transitado por modelos que les permitan optimizar los recursos; haciendo pensar que pueden ser adoptados por organizaciones públicas, ya sea con adaptaciones creativas, o implementación directa.

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Algunos modelos clásicos de estructuras organizacionales se muestran a continuación: ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL

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III. Ejemplos de estructuras organizacionales Para graficar el tipo de estructuras, tomemos como ejemplo las estructuras organizacionales adoptadas por Ecuador, Chile y México (Morelos), con el solo propósito de ilustrar las diferencias y, eventualmente, extraer ventajas y desventajas.

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B. Sistema utilizado por Chile ESTRUCTURA ORGÁNICA TRIBUNALES DE JUSTICIA

A. Sistema utilizado por Ecuador Organigrama Tribunal Penal

ORG. JUZGADOS GARANTÍA TAMAÑO MENOR(UN JUEZ) Organigrama Juzgado de Garantías Penales

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C. Sistema utilizado por México (Morelos) ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL ADMINISTRATIVA DE LOS TRIBUNALES PENALES DISTRITO DE MORELOS–MORELOS

Podemos observar que en Ecuador, por ejemplo, en la estructura de los juzgados y tribunales implementados, se optó por una estructura unitaria. Es decir conservando a un juez, para el caso de los juzgados o tres jueces para el caso de los tribunales, con un equipo de apoyo.

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Descartando la posibilidad de crear juzgados o tribunales corporativos, como lo es caso de los Juzgados de Chile y México, lo que permitiría dar una adecuada respuesta a este profundo cambio de sistema. En esta materia, es necesario mencionar que la Reforma Procesal Penal conlleva la necesaria creación de estructuras capaces de soportar procesamientos de gran volumen de información, en plazos que, ahora son fatales también para el Juzgado. Así las cosas, cualquier apuesta por cambiar una organización con raigambres tan poderosas en su cultura, deben ser diseñadas a la luz de un “modelo de gestión” que incidirá necesariamente en su estructura. Respecto a los países con estados federados, existe una diversidad de modelos, los que están dados por las propias iniciativas que emanan de los equipos de trabajo internos. Sin embargo, el sistema de tribunales corporativos, conlleva problemas que es necesario hacerles frente, debido principalmente a que la nueva estructura organizacional, es totalmente atípica. En efecto, a diferencia de las clásicas estructuras, la creada para satisfacer las demandas internas y externas de un Tribunal, se requiere una estructura denominada “Reloj de Arena”, pocas veces vista en las organizaciones. Esta estructura da cuenta de un número de jueces (de 1 a 27, en el caso de Chile) de una administración reducido (de 1 a 4 personas) y de un número de funcionarios (de 7 a 40):

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Es decir, la existencia de un nivel directivo con muchos integrantes, sin que exista gran diferencia, respecto del mando, de cada uno de ellos. Una administración reducida, con muchas responsabilidades, ya sean funcionales, relaciones humanas, clima organizacional etc., y un gran grupo de funcionarios. Analicemos uno de los ejemplos, el caso del Poder Judicial de Ecuador, que como se mencionó, optó por la creación de una estructura, al parecer, sin considerar diseño, lo que privó a esta organización emergente, dar sus inicios con el soporte necesario para enfrentar el desafío de una administración de justicia moderna. La opción tomada se ve reflejada en dos tipologías, denominadas:

trastando fuertemente por los beneficios generados por los juzgados y tribunales corporativos, está dado por las economías a escala que genera el corporativismo, entendiendo por tal, una organización compuesta por dos o más jueces, con un estamento encargado de la gestión administrativa y un pool de funcionarios encargados de todo el quehacer que demande el Juzgado o Tribunal, cuya conformación se muestra a continuación: Tribunales Orales, bajo el esquema de Tribunales corporativos:

• Juzgados de Garantías Penales, Definidos como unidades unipersonales encargadas de llevar adelante las etapas previas al juicio. • Tribunales Penales, definidos como unidades colegiadas encargadas de realizar juicios orales. La estructura de cada uno de ellos se grafica a continuación, ya sea para los Juzgados de Garantía Penales como para los Tribunales2

TRIBUNALES PENALES

TRIBUNALES PENALES

1 Presidente de Tribunal

1 Presidente de Tribunal

2 Vocales

2 Vocales

1 Secretario

1 Secretario

1 Ayudante Judicial

1 Ayudante Judicial

1 Amanuense

1 Amanuense

1 Auxiliar de Servicios

1 Auxiliar de Servicios

Un simple ejemplo que grafica las deficiencias que muestra optar por el sistema de estructura de juzgados y tribunales unitarios, con2 Cfr. Centro de Estudios de Justicia de las Américas. para Evaluación de la Reforma Procesal Penal en Ecuador. CEJA. Chile. Disponible en línea: