FISCALIZACION DE LAS ENCOMIENDAS DE GESTION DE LAS FUNDACIONES UNIVERSITARIAS

GRUPO

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FISCALIZACION

FISCALIZACIÓN

DEL

SECTOR

PÚBLICO

AUTONÓMICO

Y

UNIVERSIDADES PÚBLICAS

La incorporación a nuestro derecho interno de los criterios jurisprudenciales de la doctrina “in house” supuso el establecimiento de un mínimo marco regulador de este tipo de operaciones en la normativa contractual, en estos momentos en el actual Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de Contratos del Estado. Todavía pendiente de adaptar las nuevas Directivas en materia de contratación, será el momento de matizar y concretar aspectos pendientes en relación al régimen de los encargos o encomiendas de gestión a los medios propios. En el ámbito universitario sería interesante analizar la situación procedimental desde el punto de vista presupuestario y jurídico en las relaciones establecidas entre las universidades y sus fundaciones, ya que tradicionalmente este tipo de relaciones se han venido estableciendo a través de figuras como los Convenios de Colaboración o Contratos Programas, que actualmente debieran ser objeto de revisión y acomodo al actual marco normativo. Este replanteamiento supone una revisión procedimental importante desde el punto de vista administrativo, jurídico y presupuestario, en aras a una mayor transparencia en la gestión a través de los entes instrumentales.

MIGUEL ANGEL AURRECOECHEA GUTIERREZ TECNICO DE AUDITORIA DE LA CAMARA DE COMPTOS DE NAVARRA [email protected]

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1.- MARCO JURIDICO DE LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN A LAS FUNDACIONES UNIVERSITARIAS

Las encomiendas de gestión se articulan en nuestra legislación con carácter general en el artículo 15 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y siguiendo a la jurisprudencia europea en los artículos 4.1.n) y 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico. La posible confusión entre ambas figuras ha sido superada entre otros pronunciamientos por la Circular 6/2009 de la Abogacía General del Estado, en el siguiente sentido: 1. La encomienda de la Ley 30/1992 ya no puede entenderse referido a las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual. 2. La figura de la encomienda de gestión a que se refiere el artículo 15 de la LRJPAC queda circunscrita, siendo éste su ámbito propio, a aquellas actividades o actuaciones que por su contenido sean ajenas a la legislación de la contratación pública y no guarden relación con ella. 3. Por su parte, la figura de la encomienda de gestión a que se refieren los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP queda limitada, siendo este su ámbito propio, a aquellas actuaciones que consistan en la realización de prestaciones propias de contratos de obras, suministro y servicios a cambio de una contraprestación económica. En el mismo sentido se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación de las Islas Baleares en su informe Informe 1/2010 de 1 de julio. En esta última figura de encomienda debe por lo tanto centrarse el régimen de encomiendas o encargos de las universidades públicas a las fundaciones universitarias. No obstante, antes de continuar hay que señalar varios aspectos importantes en relación a las fundaciones. Las fundaciones con independencia del sector en que puedan integrarse, son entes privados y como tales, están sometidas al derecho privado. Por lo tanto es necesario diferenciar entre fundaciones del sector público y aquéllas que no pertenecen al mismo. El punto de partida es la Ley reguladora de las fundaciones, la Ley 50/2002 que tras ofrecer una regulación general de todas las fundaciones, como entes de naturaleza privada, contempla dentro del fenómeno fundacional a las fundaciones del sector público estatal, quedando por lo tanto fuera de su ámbito las fundaciones del sector autonómico o local.

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El artículo 44 de la citada ley ofrece el siguiente concepto de fundaciones del sector público: a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal. b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades Las fundaciones del sector público son entidades privadas a las que se les aplica el régimen jurídico específicamente previsto en los artículos 45 y 46, y en lo demás el régimen general de cualquier fundación. El artículo 45 de la Ley de Fundaciones exige para su creación una memoria justificativa en la que se expresen suficientemente las razones o motivos por los que se considera que existirá una mejor consecución de los fines de interés general perseguidos a través de una fundación que mediante otras formas jurídicas, públicas o privadas, contempladas en la normativa vigente. Por otro lado, es el artículo 84 de la Ley Orgánica 6/2001 de Universidades de 21 de diciembre, donde se establece el marco en el ámbito universitario de las fundaciones con el siguiente contenido: Para la promoción y desarrollo de sus fines, las Universidades, por sí solas o en colaboración con otras entidades públicas o privadas, y con la aprobación del Consejo Social, podrán crear empresas, fundaciones u otras personas jurídicas de acuerdo con la legislación general aplicable. Será de aplicación lo dispuesto en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, así como en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. La dotación fundacional o la aportación al capital social y cualesquiera otras aportaciones a las entidades que prevé el párrafo anterior, que se realicen con cargo a los presupuestos de la Universidad, quedarán sometidas a la normativa vigente en esta materia. Las entidades en cuyo capital o fondo patrimonial equivalente tengan participación mayoritaria las Universidades quedan sometidas a la obligación de rendir cuentas en los mismos plazos y procedimiento que las propias Universidades

Este punto de partida significa que la universidad como Ente Público le encomienda unos fines y la posterior atribución de determinadas actividades y servicios por cuenta de la universidad, siempre en la búsqueda de una mayor eficacia y eficiencia en la gestión de determinadas áreas de gestión de la universidad. Este aspecto es objeto de críticas que obligarán a una revisión del recurso a entes instrumentales en cuanto a la consecución de

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estos objetivos. En este sentido pueden verse conclusiones muy interesantes en los siguientes informes:

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Informe 1.079 del Tribunal de Cuentas de fiscalización de las universidades públicas ejercicio 2012

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Informe Informe Nº 1.003 Tribunal de Cuentas de la utilización de la Encomienda de Gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Organismos Autónomos del Area Político-Administrativa del Estado. Ejercicios 2008-2012

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Informe Comisión Nacional de la Competencia sobre los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la competencia.

El marco de la contratación pública va a considerar a las fundaciones del sector público bajo varios aspectos:

1º.- Las fundaciones del sector público se incluyen como parte del sector público incluidas en su ámbito de aplicación en su artículo 3.1.f) 2º.- Se constituyen en poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, cuando se cumplan los requisitos del artículo 3.3 b) Real Decreto Legislativo 3/2011. Este precepto va a obligar al cumplimiento de la normativa de contratación en los contratos que formalice con terceros, si bien el Texto Refundido establece exigencias y requisitos de diferente intensidad según adjudique contratos que superen o no el umbral comunitario. La Instrucción 1/2008 de la Abogacía General del Estado desarrolla de forma pormenorizada la aplicación de los distintos principios y procedimientos. 3º.- Las fundaciones del sector público como medios propios de las Administraciones Públicas, cuando se cumplan los requisitos del artículo 24.6. El artículo 4.1.n del Real Decreto Legislativo 3/2011 excluye del ámbito objetivo de aplicación los denominados contratos “in house”. Para ello posteriormente el artículo 24.6 establece y

define los

requisitos necesarios, que serían los siguientes para las fundaciones:

1. Que la fundación realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador del cual sea medio propio. El actual marco normativo no ha definido qué se entiende por parte esencial. La nueva Directiva 2014/24/UE en materia de contratación pública lo establecen en un 80% de actividad. Es de esperar que este porcentaje se refleje en la futura modificación de nuestro texto contractual. 4

2. Que el poder adjudicador ejerza sobre la fundación pública un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios. El control análogo se configura en nuestro contexto normativo, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

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Conferir encomiendas de ejecución obligatoria

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Según instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante.

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La retribución esté basada en tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

3. Que la norma de creación o los estatutos de la fundación reconozcan de forma expresa esta condición de medio propio del poder adjudicador

A estos requisitos se le une la obligatoriedad de que el capital social en las sociedades públicas sea 100% de titularidad pública. En el caso de las fundaciones este aspecto no es pacífico en cuanto a la aportación y su patrimonio deban ser de titularidad pública compartida con entidades privadas, lo que no impediría la encomienda de actividades. En este sentido se pronuncia la Abogacía del Estado en su criterio 7/07 siempre que la Administración ejerza el control análogo y realice la parte esencial de su actividad. Habrá que ver cómo se traslada a nuestro marco normativo la exigencia a nivel de la Directiva 2014/24/UE de la titularidad pública 100% y por tanto la actual limitación a las sociedades mercantiles se amplía o no la figura de las fundaciones. Si esto fuera así, el cambio de escenario podría ser sustancial. Cuando se cumplan los requisitos citados, las relaciones entre la universidad y la fundación, se realizarían mediante un acto jurídico denominado Encomienda de Gestión. En cuanto a la denominación Encomienda de Gestión, varios apuntes: -Las nuevas Directivas las denominas contratos entre poderes adjudicadores. -El Tribunal de Cuentas en su informe 1.003 recomienda su cambio por el concepto encargo. - La Ley Foral 6/2006 de Contratos Públicos de Navarra, ha pasado a denominar este tipo de relaciones encargos, tras la modificación por la Ley Foral 14/2014, de 18 junio. Lo importante es que este tipo de relación, no se haya sujeta a las normas de contratación públicas, lo que permite el encargo directo a la fundación, Esto nos lleva a una consecuencia de gran trascendencia y es que aquéllas fundaciones que no puedan ser consideradas como medios propios de las universidades de las que dependen no 5

podrán recibir encomiendas o “adjudicaciones directas” de la prestación, sino que habrá de realizarse desde la Universidad una licitación pública en la que la Fundación debe presentarse como un licitador más. Este ha sido el pronunciamiento del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana en su Dictamen 659/2014. Además tampoco puede ser de aplicación la celebración de un convenio entre la Universidad y la Fundación ya que el artículo 4.1.d) del Real Decreto Legislativo 3/2011 considera excluidos del ámbito de aplicación : d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. La doctrina considera que la encomienda a un medio propio es un acto administrativo unilateral de encomienda por lo que la utilización de la figura de los convenios administrativos entre la Administración encomendante y la fundación pública encomendada es incorrecta. Postura doctrinal ratificada en el Dictamen 659/2014 señalado anteriormente. 2.- REGIMEN ADMINISTRATIVO DE UN EXPEDIENTE DE ENCOMIENDAS DE GESTION 2.1.- APROBACIÓN DE LA ENCOMIENDA Para analizar el procedimiento a seguir en la tramitación de los expedientes administrativos necesarios para la ejecución de las encomiendas de gestión, ha de tenerse en cuenta que cuando la Administración utiliza sus propios medios para la obtención de las prestaciones que constituyen el objeto de los contratos públicos, y si bien dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento de la Administración, no se puede obviar pero en todo caso dicha actuación tendrá incidencia en los presupuestos de la entidad encomendante y por tanto el expediente estará sujeto además de a la normativa administrativa propia, a la legalidad presupuestaria, regulada en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y/o las normativas presupuestarias que sean de aplicación en las distintas Administraciones Públicas, y en el caso que nos ocupa en lo previsto en el Título XI Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Universidades.

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De acuerdo a lo anterior, nos vamos a encontrar con la siguiente distinción de fases: Una primera fase de aprobación de la encomienda: que comprendería todos los actos administrativos necesarios para aprobar la encomienda de gestión y notificar el encargo al medio propio que debe ejecutarla y que coincidirá en el ámbito financiero con la fase de aprobación de gasto y de aprobación del compromiso de gasto. Una segunda Fase de ejecución de la encomienda: que contendrá todos los actos necesarios para ejecutar la encomienda, comprobar su correcta ejecución, y satisfacer las retribuciones derivadas de la misma, y que coincidirá en el ámbito presupuestario con la fase de reconocimiento de la obligación En los expedientes que contienen las actuaciones preparatorias del encargo de la correspondiente encomienda, pueden distinguirse como en los expedientes de contratación tres vertientes:

1. Técnica. Elaboración por la unidad responsable de la memoria técnica del encargo. 2. Jurídica-administrativa. Supervisión jurídica del acuerdo o documento en que se instrumenta la encomienda. 3. Financiera. Determinación del efecto presupuestario que va a tener en los presupuestos de la universidad, delimitando el importe máximo de las obligaciones a adquirir y el compromiso de gasto derivado de la encomienda. Importante establecer que por la naturaleza de la encomienda las partidas presupuestarias a las que se deberían imputar sería la correspondiente al capítulo 2 de gastos corrientes. Ya veremos posteriormente que la justificación de la encomienda debe estar soportada en la factura correspondiente por la prestación de los servicios a la universidad, no siendo coherente en consecuencia las partidas presupuestarias de transferencias corrientes.

En el ámbito universitario podrían existir dos posibilidades:

Primero.- Aprobación de encomiendas individuales y separadas por Vicerrectorados. Esta opción podría dar lugar a ineficiencias y posibles incoherencias financieras. Segundo.- Aprobación de una encomienda general por el Rector con Anexos por Areas de actuación, correspondientes a cada uno de los Vicerrectorados. La encomienda general definiría los parámetros básicos de la relación entre las partes y la concreción de las áreas en cada uno de los anexos. Esta última opción considero más eficaz y eficiente, en la medida que las actuaciones independientes de los Vicerrectores deben ajustarse al marco genérico dando 7

coherencia y seguridad a las relaciones. Por otro lado, facilitaría la fiscalización ya que el marco de referencia sería único. En esta “encomienda marco” debería delimitarse como mínimo el siguiente contenido: 1.- Marco Jurídico TRLCSP 2.- Objeto de la Encomienda -

Gestión Areas………

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Tipo labores……..

-

Alcance material actividades (no ejercicio funciones públicas……)

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Medios humanos y materiales

-

Personal fundación (no vinculación laboral Universidad)

-

Disposición medios fundación (supuesto régimen de los bienes cedidos, consecuencias en la valoración económica…..)

3.- Régimen de contratación con terceros. 4.- Financiación de la Encomienda -

Régimen/sistema tarifas

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Forma de abonos y liquidación

5.- Régimen de seguimiento y control de la Encomienda -

Unidad de seguimiento

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Alcance controles (gestión + control interno)

6.- Régimen de modificación 7.- Vigencia La encomienda como marco aprobado por el Rector no supondría aprobación de gasto, serían las encomiendas posteriores de los Vicerrectorados las que aprobasen individualmente el gasto correspondiente, en la medida que cada encargo se ajustaría a un presupuesto estimado en función de las tarifas establecidas previamente con carácter inicial y general en la encomienda genérica autorizada por el Rector. En cuanto al régimen de tarifas a establecer y en la medida que la contratación pública se desarrolla en base a la búsqueda de la eficacia y eficiencia del gasto público, el régimen de encargos o encomiendas debería aplicarse y entenderse la siguiente secuencia lógica en relación al precio de las mismas: 1. La ejecución del gasto debe responder a criterios de eficiencia y economía. 2. En la fijación del precio el valor de mercado se configura como límite. 3. La adjudicación siempre recae en la oferta más ventajosa. 8

4. El valor de mercado no es un concepto equivalente a coste. la consecuencia sería la siguiente: 1. El coste de la encomienda puede ser inferior a mercado pero no superior. 2. Si lo supera consecuencia de una gestión ineficiente el recurso al ente instrumental no estaría justificado. El Tribunal de Cuentas ha sido crítico en este aspecto y en este sentido son interesantes las conclusiones del Informe Nº 1.003 sobre la fiscalización de la utilización de la Encomienda de Gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Organismos Autónomos del Area Político-Administrativa del Estado. Ejercicios 2008-2012. Las tarifas que soportarán la ejecución de la encomienda, deben establecerse por lo tanto en función de los costes reales de realización de la prestación objeto de encomienda, y su aplicación a las unidades producidas serviría de justificante de los servicios realizados. En la encomienda que aprobase con carácter general el Rector, puede establecerse el siguiente modelo de determinación de tarifas: a) Un cuadro de precios que recogerá la relación de prestaciones tipo a realizar por la entidad instrumental, junto con la unidad de medida y el importe unitario representativo del coste que para la entidad supone su realización. Estas prestaciones tipo podrán consistir en recursos de personal de la entidad _lo que se traduciría en precio/hora por trabajador comprensivo de coste directos e indirectos_ equivale por lo tanto en servicios prestados, y deberán ser susceptibles de ser comprobados como indicativos de la ejecución de la prestación encomendada. b) Un modelo de imputación de costes a las prestaciones tipo contenidas en el cuadro de precios, que comprenderá una enumeración de los conceptos de coste que integran los precios, así como los criterios utilizados para imputar los costes a las prestaciones. Este modelo deberá reflejar la vinculación de los importes unitarios con elementos de coste para la entidad. Los elementos de coste sobre los que se basen los importes unitarios deberán ser comprobables en la contabilidad de la entidad y su reparto establecerse en base a criterios objetivos . Si parte de costes generales soportados por la fundación son satisfechos por la universidad debería hacerse los ajustes correspondientes, así como depuración de aquellos gastos de la fundación que son autofinanciables. Por otro lado deben establecerse criterios objetivos y comprobables de imputación de los costes indirectos a los precios unitarios de las prestaciones tipo. 9

La imputación de gastos generales podrá establecerse sobre la base de un porcentaje de recargo sobre los costes directos, siempre que se señale el origen o la estimación de este porcentaje. En el siguiente cuadro se refleja el esquema del régimen económico:

Fuente: Elaboración propia

El establecimiento de un sistema de tarifas es compatible con el ordenamiento jurídico en materia de contratación, como forma de determinar y justificar la retribución que percibirá una entidad, que conforme a lo señalado en el artículo 24.6 del TRLCSP, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de la Administración, por la ejecución de las prestaciones que ésta le encomiende cuando ejecute todo o parte de la obra, el servicio o el suministro con sus propios medio, debiéndose ajustar las tarifas, en cualquier caso al coste efectivo de realización de las unidades a ejecutar con recursos propios. Este modelo de tarifas es el que se ha llevado a cabo en el ámbito de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y las conclusiones al mismo fueron objeto de fiscalización por la Cámara de Comptos de Navarra en su informe Encomiendas a Sociedades Públicas 2011. La aprobación de la encomienda considerada marco por parte del Rector aunque no conlleve aprobación de gasto inicial, porque éste sería objeto de aprobación por cada uno de los Vicerrectores, sería recomendable que fuese objeto de fiscalización previa en las 10

universidades donde esté establecido este tipo de control interno. En el supuesto de que el control se llevase a cabo mediante controles de auditoría, la unidad de control interno tendría los parámetros suficientes y el ajuste a las estructuras de la fundación para analizar la razonabilidad de los cálculos de las tarifas y la aplicación de las mismas en las encomiendas que hiciesen posteriormente cada uno de los Vicerrectores. La fiscalización y/o control de auditoria debiera verificar los siguientes extremos: a) En relación con el cuadro de precios: - Que las prestaciones tipo vienen definidas como componentes de las prestaciones a encomendar. - Que para cada prestación tipo se señala su unidad de medida, susceptible de comprobación como indicativo de la ejecución de la prestación encomendada. - Que para cada prestación tipo se recoge el importe unitario a percibir por la ejecución de la unidad de medida definida. b) En relación con el modelo de imputación de costes: - Que se enumeran los conceptos de coste para el ente instrumental que configuran los importes unitarios de las prestaciones tipo recogidas en el cuadro de precios. Esta enumeración deberá establecerse con el suficiente grado de detalle para permitir su localización en la contabilidad de la entidad. El

siguiente

esquema

refleja

el

sistema

diseñado:

Fuente: Elaboración propia 11

2.2.- EJECUCIÓN DE LA ENCOMIENDA De acuerdo a la encomienda general aprobada por el Rector, cada uno de los Vicerrectores debería ir aprobando simultáneamente cada una de las encomiendas específicas que formalizasen con la fundación en el respectivo ámbito de sus competencias y es en este momento cuando se aprobaría el gasto de cada una de las encomiendas. El presupuesto de cada una de ellas debe ajustarse a las tarifas aprobadas en la encomienda general y deberían contemplar el siguiente contenido: - Deberá estar compuesto de prestaciones tipo reflejadas en el marco de la Encomienda aprobada por el Rector. - Las prestaciones tipo que compongan la encomienda deberán estar valoradas de acuerdo con los importes que figuren en el cuadro de precios aplicable. - Las prestaciones a contratar por la entidad instrumental deberán valorarse de forma separada e individualizada. Si la tarifa se ha determinado como precio/hora trabajador de la fundación, el presupuesto posterior que soporta cada encomienda, no deja de ser una estimación de las horas concretas que el personal dedica a ese encargo por su tarifa hora, teniendo claro que la tarifa hora es una unidad que agrupa coste directo e indirecto, es decir el reparto de gastos generales del total de actividad de la fundación entre cada una de las áreas. En cuanto a la fiscalización de las mismas, será aplicable en aquellas universidades públicas que estén sujetas al régimen de función interventora. El régimen de fiscalización de los acuerdos de la encomienda de gestión se regula en el artículo 152 de la Ley General Presupuestaria que determina en su apartado primero que, para ciertos tipos de gasto que determina el Gobierno a propuesta de la IGAE, el régimen de fiscalización e intervención previa será el de requisitos básicos. Habrá de acudirse, por tanto, al vigente Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos, publicado por Resolución de 2 de junio de 2008, de la Intervención General de la Administración del Estado. En concreto en el apartado decimoquinto segundo, establece los requisitos mínimos para un expediente de encomienda de gestión de los previstos en el artículo 24.6 LCSP. El contenido de los términos establecidos en la encomienda del Rector servirían para ampliar los preceptos del régimen de fiscalización limitada previa señalada para la Administración del Estado.

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El último acto, con el que se cierra la tramitación jurídico-administrativa de esta fase de aprobación del expediente de la encomienda, será la notificación del encargo a la entidad encomendataria, junto con la memoria técnica y demás documentos a las que haya de ajustarse la encomienda. La notificación o comunicación del encargo al ente instrumental que deba gestionarlo o ejecutarlo determina el momento en que dicho encargo despliega sus efectos, de acuerdo, evidentemente, con el contenido de la declaración de encargo sin que, en consecuencia, se precise la formalización de ningún otro documento, a juicio de la Junta Consultiva de Contratación de Baleares donde en su Informe 1/2010, de 21 de julio, si bien, debe estar perfectamente delimitado todo el contenido en el acuerdo en el que se instrumenta la encomienda. Una vez aprobada la encomienda y notificada la correspondiente aprobación al órgano que es medio propio del ente encomendante, responsable de la ejecución de la misma, se iniciará en el plazo que figure en el texto de la misma la ejecución de las actuaciones correspondientes, en los términos establecidos en la encomienda y la documentación complementaria en la que se determina su objeto. No obstante lo anterior, durante la ejecución de la encomienda puede producirse circunstancias que aconsejen al órgano encomendante modificar el encargo inicial, bien por iniciativa propia o a petición del medio propio al que se le ha efectuado el encargo. En caso de que por la entidad encomendante se considere necesaria una modificación de la encomienda

inicialmente

aprobada,

deberá

iniciar

el

correspondiente

expediente

administrativo, que requerirá los mismos actos que el expediente inicial en cuanto a la aprobación de la modificación de la encomienda, tanto en la vertiente técnica y jurídicoadministrativa como en la financiera, en caso de que la modificación tenga incidencia presupuestaria. En este sentido, podemos traer a colación lo previsto por la Junta de Andalucía en el artículo 106.7 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en relación al régimen donde se regula precisamente esta posibilidad, que podría sernos de utilidad. Una vez ejecutada la encomienda en la forma y plazo establecido al efecto, el siguiente acto que debe de ejecutar el encomendante será el de proceder a comprobar la correcta ejecución de la encomienda por la entidad encomendataria para posteriormente proceder a su abono en base al “principio del servicio hecho”, previsto en el articulo 21.2 de la Ley 47/2003, de 28 de noviembre, General Presupuestaria. De este modo, y sin perjuicio de que puedan realizarse pagos a cuenta durante la ejecución de la encomienda, al término de la misma deberá tener 13

lugar una comprobación final de las tareas encomendadas por parte del encomendante para que pueda entenderse cumplida la obligación del encomendado y previa presentación de la factura correspondiente proceder al reconocimiento de la obligación y posterior abono, previa fiscalización en las universidades que tengan establecido el régimen de fiscalización previa. En cuanto a la posibilidad de que se tramiten pagos a cuenta a la fundación y la posible exigencia de garantía en similitud a lo previsto en materia de contratos, a juicio de J. Pascual García, podría estar justificada la posibilidad de que el ente encomendante le proveyera con carácter anticipado de cierta financiación dentro de la encomienda en supuestos justificados, por lo que esta posibilidad debiera estar contemplada en el régimen de la encomienda. En este sentido, es interesante acudir a lo previsto en el régimen de encomiendas de la Junta de Andalucía en el artículo 106 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía que establece dicha posibilidad con ciertos límites. En cuanto al régimen presupuestario de ejecución de la encomienda es necesario advertir de una situación. Habitualmente los encargos se basan en áreas de gestión tales como Investigación, Títulos Propios, etc., es decir actividades cuyos ingresos forman parte del presupuesto de ingresos de la universidad según el artículo 81 LOU. En la medida que estos ingresos deben figurar en el presupuesto de ingresos de la universidad, supondría que el circuito administrativo sería el siguiente: 1º.- Gestión de cobro por la fundación en cuentas de la fundación. 2º.- Traspaso fondos a cuentas de la universidad. 3º.- Reconocimiento de derechos en el presupuesto de ingresos de la universidad. 4º.- Modificación presupuestaria de generación de créditos en las partidas de gasto corriente a las que imputar el gasto de la encomienda/encargo a la fundación. 5º.- Reflejo presupuestario de las fases de autorización y compromiso del crédito. 6º.- Reconocimientos sucesivos de obligaciones presupuestarias según los términos de la encomienda.

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El circuito planteado, se visualiza en el siguiente esquema:

Fuente: Elaboración propia

Una vez realizadas las prestaciones objeto de encargo en los términos del mismo, la fundación presentará la factura correspondiente. Debe tenerse en cuenta que la Ley 28/2014 modifica la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido y la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico y Fiscal de Canarias. En la modificación fiscal se declaran operaciones no sujetas a los citados impuestos las que deriven precisamente del régimen de encomiendas de los artículos 4.1.n) y 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Para finalizar dos últimos apuntes:

1º.- La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en el artículo 8 obliga a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación a hacer públicas las encomiendas de gestión que se firmen , con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma.

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2º.- En Navarra, la Ley Foral 6/2006 en su artículo 8 por un lado obliga a publicar en el Portal de Contratación de Navarra todos los encargos cuyo valor estimado supere el umbral comunitario y por otro se establece la posibilidad de que los encargos sean objeto de reclamación en materia de contratación conforme a lo previsto en el artículo 210 por cualquier empresario o profesional que acrediten un interés en la adjudicación objeto del encargo.

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