Flexibilidad interna: movilidad funcional del personal de las Administraciones Públicas.

Flexibilidad interna: movilidad funcional del personal de las Administraciones Públicas. BIB 1996\95 José Manuel López Gómez. Publicación: Aranzadi Social vol. II (Estudio). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 1996. - I.- Introducción - II.- Flexibilidad interna; Gestión Pública versus gestión privada - III.- Flexibilidad interna: discrecionalidad versus objetividad - IV.- Sistema de clasificación profesional y relaciones de puestos de trabajo - V.- Clasificación profesional y prestación debida del personal de las AA PP - VI.- Movilidad funcional del personal de las AA PP

I- Introducción

El objeto de esta comunicación es analizar de forma unitaria y comparativa las facultades que se reconoce por el ordenamiento jurídico al empleador público en orden a dirigir y organizar el trabajo, en especial en lo que se refiere a los instrumentos que le permiten ordenar unilateralmente la realización de funciones distintas a las inicialmente debidas, en virtud del contrato de trabajo o nombramiento, en su caso. Como es sabido, la prestación voluntaria de servicios profesionales retribuidos por cuenta y 1 dentro del ámbito organizativo y directivo de las Administraciones Públicas puede ser 2 regulada por el Derecho Administrativo o por el Derecho del Trabajo . En nuestro país, tras algunas oscilaciones normativas, siguiendo las pautas señaladas por ella STC 99/1987, de 11 junio (RTC 1987, 99), se ha optado por un régimen jurídico de personal de carácter dual, en el que la regla general es que los puestos de trabajo de las AA PP serán desempeñados por funcionarios públicos aunque permite, excepcionalmente pero con bastante amplitud, el desempeño de puestos con personal en régimen de Derecho Laboral, según se dispone en el art. 15.1, c) de la Ley 30/1984, de 2 agosto ( RCL 1984, 2000, 2317, 2427 y ApNDL 6595) , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, tras las modificaciones introducidas por las Leyes 23/1988, de 28 junio ( RCL 1988, 1643) y 42/1994, de 30 diciembre ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) . 1 En adelante AA PP. 1 En adelante AA PP. 2 Sobre el particular, más extensamente, V. mi obra, LOPEZ GOMEZ, J. M.: «El régimen jurídico del personal laboral de las Administraciones Públicas», Madrid, 1995, pgs. 143 y ss. Desde otro punto de vista muy distinto, DEL SAZ, S., «Contrato laboral y Función Pública: Del contrato laboral para trabajos manuales al contrato blindado de alta dirección», Madrid, 1995, pgs. 12 y ss.

Nuestro análisis se centra en las particularidades que puedan observarse respecto de la

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movilidad funcional del personal de las AA PP que se rige por el Derecho del Trabajo, contrastándolas con la regulación jurídico-pública de esa institución. Con ello se pretende analizar, por una parte, los posibles obstáculos que se presentan para la aplicación automática del Derecho Laboral al sector público y, por otra, las similitudes y diferencias con la alternativa de la regulación pública de la movilidad forzosa por razones organizativas, mediante un análisis comparativo en línea con la regulación unitaria que se observa cada vez más frecuentemente en las relaciones de servicios en el sector público. 3

Como han resaltado algunos autores , el Derecho del Trabajo otorga al empleador amplias facultades discrecionales, aunque con algunos límites, considerablemente disminuidos tras la reforma del ET ( RCL 1980, 607 y ApNDL 3006) introducida por las Leyes 11/1994 ( RCL 1994, 1422 y 1651) , en orden a la organización y dirección del trabajo, que le permiten ordenar la realización de funciones distintas a las pactadas, amén de que ya desde la constitución de la relación laboral se concede a las partes libertad casi ilimitada para establecer el contenido de la prestación objeto del contrato. En efecto, la Ley 11/1994, de Reforma del ET, según su Exposición de Motivos, «facilita una definición flexible del contenido de la prestación laboral pactada, que intenta superar los rígidos esquemas de la clasificación subjetiva de los trabajadores, y una mayor facilidad para adaptar dicha prestación a la variación de las necesidades» y otorga una amplitud de poderes al empleador al objeto de facilitar la adaptación de la organización del trabajo y de las correspondientes prestaciones profesionales de forma permanente y constante a las posibles vicisitudes por las que pueda atravesar la empresa. En ese sentido la citada Exposición de Motivos insiste en que la reforma «busca fundamentalmente incidir en los aspectos relacionados con una gestión más flexible de los recursos humanos en la empresa ... por considerar que una actuación en estos términos puede ser en muchos casos un mecanismo preventivo frente al riesgo de pérdida de empleo», introduciendo mecanismos de adaptabilidad de la relación laboral que permitan mejorar la competitividad de las empresas, para afrontar el reto de la progresiva internacionalización de la economía, la convergencia económica en el contexto europeo, la aceleración del proceso de innovación tecnológica o los efectos de las fases bajas del ciclo económico. 3 ALVAREZ SACRISTAN, I., «La clasificación profesional y la movilidad funcional», AL XXVI/1995, pgs. 433 y ss.; CRUZ VILLALON, J., «Las modificaciones de la prestación de trabajo», Madrid, 1993, pgs. 19 y ss. GARCIA FERNANDEZ, M., «Movilidad Funcional» en AA VV. «Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso García», Madrid, 1995, pgs. 217 y ss.; MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección de la actividad laboral», en AA VV. «El Estatuto de los Trabajadores», Dir. BORRAJO DE CRUZ, Madrid, 1985 y «La nueva configuración del poder de dirección del empresario» en AA VV «Reforma de la legislación laboral ...», cit., pgs. 189 y ss.; ROMAN DE LA TORRE, M., «Clasificación profesional y movilidad funcional» en AA VV. «La Reforma del Mercado Laboral», Dir. VALDES DAL-RE, Madrid, 1994, pgs. 181 y ss.; SALA FRANCO, «La movilidad funcional», en RL 16/17 de 1994, pgs. 67 y ss.; SOTO DE RIOJA, S., «El contenido de la prestación laboral», RL 15/16 de 1995, pgs. 14 y ss. entre otros muchos. 3 ALVAREZ SACRISTAN, I., «La clasificación profesional y la movilidad funcional», AL XXVI/1995, pgs. 433 y ss.; CRUZ VILLALON, J., «Las modificaciones de la prestación de trabajo», Madrid, 1993, pgs. 19 y ss. GARCIA FERNANDEZ, M., «Movilidad Funcional» en AA VV. «Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al prof. Manuel Alonso García», Madrid, 1995, pgs. 217 y ss.; MONTOYA MELGAR, «El poder de dirección de la actividad laboral», en AA VV. «El Estatuto de los Trabajadores», Dir. BORRAJO DE CRUZ, Madrid, 1985 y «La nueva configuración del poder de dirección del empresario» en AA VV «Reforma de la legislación laboral ...», cit., pgs. 189 y ss.; ROMAN DE LA TORRE, M., «Clasificación profesional y movilidad funcional» en AA VV. «La Reforma del Mercado Laboral», Dir. VALDES DAL-RE, Madrid, 1994, pgs. 181 y ss.; SALA FRANCO, «La movilidad funcional», en RL 16/17 de 1994, pgs. 67 y ss.; SOTO DE RIOJA, S., «El contenido de la prestación laboral», RL 15/16 de 1995, pgs. 14 y ss. entre otros muchos.

Ambas instituciones, clasificación profesional y movilidad funcional son concebidas como unos instrumentos que permiten obtener la máxima eficacia o rentabilidad del trabajador, al que pueden imponerse la realización de diferentes funciones de acuerdo con las necesidades organizativas de la producción, eliminando o reduciendo los «tiempos muertos», pero también es un instrumento para facilitar el ejercicio de un derecho básico del trabajador «el derecho a la ocupación efectiva» que le reconoce el art. 4.2, a) ET, como elemento fundamental de su dignidad, art. 4.2, e), y un medio que permite la subsistencia de la relación laboral ante las posibles variaciones de las circunstancias que sirvieron de base al contrato.

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Entrando ya en el análisis de la aplicación de esos instrumentos a las relaciones laborales en el sector público, el punto de partida es el que no existe impedimento legal alguno para la aplicación en las AA PP de tales mecanismos de clasificación profesional y movilidad 4 funcional, pues reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado la doctrina de que las AA PP, cuando actúan como empresarios, mediante la celebración de contratos de trabajo, habrán de regirse en el nacimiento de la relación laboral y durante su desarrollo ajustándose a la normativa laboral que les sea aplicable, de forma que, como empleadores que son, se les aplican los derechos y obligaciones que se contemplan en el Estatuto de los Trabajadores. 4 SSTS 11 febrero 1991 ( RJ 1991, 882) , 18 marzo 1991 ( RJ 1991, 1895) , 27 enero 1992 ( RJ 1992, 75) , 26 septiembre 1993 y 12 julio 1994 ( RJ 1994, 7156) y otras muchas. La STC 205/1987, de 21 diciembre (RTC 1987, 205), por su parte, consideraba que «en cuanto parte de las relaciones laborales la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que los demás empleadores, pues en eso consiste el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el art. 103.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) ». 4 SSTS 11 febrero 1991 ( RJ 1991, 882) , 18 marzo 1991 ( RJ 1991, 1895) , 27 enero 1992 ( RJ 1992, 75) , 26 septiembre 1993 y 12 julio 1994 ( RJ 1994, 7156) y otras muchas. La STC 205/1987, de 21 diciembre (RTC 1987, 205), por su parte, consideraba que «en cuanto parte de las relaciones laborales la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que los demás empleadores, pues en eso consiste el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el art. 103.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) ».

No obstante, esa afirmación sólo cabe ser entendida con carácter general, pues la regla general de la aplicación «in totum» o integral del Derecho del Trabajo a las AA PP, en sus 5 relaciones laborales admite excepciones, que han podido observarse , bien por derivarse de los mandatos constitucionales, bien por haber sido establecidos legalmente. Por lo que debe analizarse si nos encontramos ante una de esas excepciones. 5 V. LOPEZ GOMEZ, J. M., «El régimen jurídico del personal laboral ...», cit., pgs. 179 y ss. y SALA FRANCO, T., «Incidencia de la legislación laboral en el marco de la Función Pública», Madrid, 1988, pgs. 23 y ss. 5 V. LOPEZ GOMEZ, J. M., «El régimen jurídico del personal laboral ...», cit., pgs. 179 y ss. y SALA FRANCO, T., «Incidencia de la legislación laboral en el marco de la Función Pública», Madrid, 1988, pgs. 23 y ss.

II- Flexibilidad interna; Gestión Pública versus gestión privada 6

Las diferencias entre las AA PP y las empresas privadas son obvias , aunque no resultan tantas si tenemos en consideración, no tanto la empresa de capital, como el empleador que 7 contempla el Derecho del Trabajo –que es un concepto neutro , aplicable a las diferentes personas físicas o jurídicas, con ánimo de lucro o benéficas, públicas o privadas, por cuya cuenta se prestan servicios retribuidos– y las AA PP, no tanto respecto de las zonas de ejercicio de autoridad, decisorias y directivas, como las de prestación de servicios, operativas 8 o simplemente ejecutivas o de apoyo material a las decisiones , donde se ubican la mayoría 9 de los empleados del sector público . 6 V. ARENILLA SAEZ, M., «Estructura de la Administración Pública: Análisis, evaluación y propuestas», en AA VV «Los Recursos Humanos en las Administraciones Públicas», Madrid, 1995, pgs. 71 y ss. 6 V. ARENILLA SAEZ, M., «Estructura de la Administración Pública: Análisis, evaluación y propuestas», en AA VV «Los Recursos Humanos en las Administraciones Públicas», Madrid, 1995, pgs. 71 y ss. 7 RUSCIANO, M. «Rapporto di lavoro pubblico e privato: verso regole comuni», en «Diritto e Lavoro», a. II, 1989, pg. 375, lo que configura al Derecho del Trabajo como el ordenamiento jurídico común de las relaciones jurídicas de prestación de servicios por cuenta ajena, como observa ALARCON CARACUEL, M. R. «La nueva configuración legal de la relación de empleo público: funcionarios y contratados laborales», Sevilla, 1985, pg. 26. 8 La diferencia en ARENILLA SAEZ, «La estructura ...», cit., pg. 83. 9 Como ya pusiera de manifiesto GIANNINI, M. S., «Informe remitido a las Cámaras italianas en noviembre de 1979», DA núm. 166/1980, pg. 238.

Entre esas diferencias puede observarse que la finalidad que inspira la regulación jurídico laboral del poder de dirección y la movilidad funcional del empleador, especialmente tras la

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Reforma de 1994, es la mejora de la competitividad de las empresas, frente al riesgo de la pérdida de empleo, finalidad que es difícil reconocer a las AA PP, ya que como regla general no se ven afectadas por la competencia, pues normalmente prestan servicios en situación de monopolio. Sin embargo, no puede dejar de observarse que la creciente privatización del sector público hace aparecer cada vez más frecuentemente fenómenos de competencia entre gestión pública y gestión privada de los servicios que se prestan, la sanidad, el transporte, las comunicaciones, la información, la enseñanza y la previsión social, pueden ser los botones de muestra más significativos, aunque no los únicos, pues también es progresiva la privatización parcial de los servicios, a través de la gestión indirecta, a semejanza de los fenómenos de descentralización productiva en el sector privado. En esa creciente competencia entre lo público y lo privado, no parece oportuno negar a la gestión pública lo que se concede a la privada, pues si los instrumentos que se otorgan a la gestión privada se niegan a la pública, la Administración se verá fuertemente impulsada por la presión social de los ciudadanos a acudir a las fórmulas de la gestión privada, mientras que con paridad de armas, el resultado quizás pudiera ser otro. En efecto, si dichos instrumentos –poder de dirección e «ius variandi»– están concebidos para mejorar la competitividad de las empresas y para aumentar la productividad del factor trabajo, en las que aparece el fin de lucro, las AA PP, que sirven con objetividad a los intereses generales, según establece el art. 103.1 CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) , prestan servicios a la comunidad que deben ser de calidad, y para ello se exige eficacia y economicidad, eficiencia. La rentabilidad de los servicios, posiblemente no esté en primera plana, ni sea el primer objetivo a perseguir desde la gestión pública, pero, sin lugar a dudas, es un elemento que debe estar siempre presente, especialmente en situaciones, al parecer crónicas, de «déficit público», de la misma forma que se puede observar la necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos de la gestión de personal al impacto que ha producido en las organizaciones públicas la progresiva incorporación de nuevas tecnologías especialmente en el campo de la informática y la telemática. Dichos objetivos se encuentran puestos de manifiesto en las sucesivas reformas de la Función Pública, que bajo la bandera de la modernización de las Administraciones Públicas, se han realizado en paralelo a la reforma laboral. Así en la Exposición de Motivos de la Ley 22/1993, de 29 diciembre ( RCL 1993, 3600) , de medidas fiscales, de reforma de la Función Pública y de la protección por desempleo, se declara que «en el marco de la función pública resulta necesario articular medidas que, a partir de la racionalización y ajuste de la estructura de las organizaciones administrativas, mejoren el rendimiento de los recursos humanos de la Administración Pública sometiendo su planificación y gestión a procesos dotados de mayor agilidad y eficacia, optimizando los costes de personal ..., que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las necesidades reales de la propia Administración con el fin de incrementar la eficiencia de las mismas ... medidas que flexibilizan el marco jurídico de la función pública española», aunque «acordes con el tradicional principio de estabilidad en el empleo de la función pública». Son fines que parecen compartidos por las organizaciones sindicales más representativas, según los Acuerdos Administración-Sindicatos sobre la Modernización de la Administración Pública de 1991 y sobre condiciones de trabajo en la 10 Función Pública para el período 1994-1997 , ambos de aplicación tanto a los funcionarios como al personal laboral, en los que se pueden encontrar reiteradas referencias a que las organizaciones públicas tratan de satisfacer las necesidades que la sociedad reclama de «manera ágil, eficaz y eficiente», persiguiendo la «consecución de servicios públicos de calidad», con «rentabilidad», mediante una «gestión eficaz de los recursos humanos», «de menores costes», en la que pueden incluirse «reestructuraciones administrativas y orgánicas, introducción de nuevos sistemas y técnicas de gestión ...», bajo la premisa de que «la organización del trabajo es facultad de la Administración y su personal directivo», a la que se le reconoce «capacidad autoorganizativa». En ese sentido se propone la negociación del «nuevo Estatuto de la Función Pública», que «ha de ajustarse a una Administración que debe atender demandas económicas y sociales cada vez más complejas y diferenciadas, a la que debe dar respuesta ágil en términos de calidad y eficiencia ...» y «ha de ser compatible con

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una Administración desarrollada en la que la necesidad de alcanzar una mayor productividad precisa de reglas de funcionamiento más flexibles ...». 10 V. LOPEZ GOMEZ, J. M., «El acuerdo Administración-Sindicatos, sobre condiciones de trabajo en la Función Pública para 1994-1997: Reflexiones sobre la negociación colectiva unitaria de personal funcionario y laboral», en Asociación Española de Derecho del Trabajo, «El arbitraje laboral. Los Acuerdos de empresa», Madrid, 1996, pgs. 285 y ss. 10 V. LOPEZ GOMEZ, J. M., «El acuerdo Administración-Sindicatos, sobre condiciones de trabajo en la Función Pública para 1994-1997: Reflexiones sobre la negociación colectiva unitaria de personal funcionario y laboral», en Asociación Española de Derecho del Trabajo, «El arbitraje laboral. Los Acuerdos de empresa», Madrid, 1996, pgs. 285 y ss.

Debe resaltarse que nos estamos refiriendo a las facultades del empleador en orden a la dirección y organización del trabajo, de las que si en Derecho de Trabajo generalmente se afirma que la dirección y organización del trabajo es facultad exclusiva del empleador, con 11 fundamento constitucional en el art. 38 CE, que reconoce la libertad de empresa , lo mismo se puede sostener respecto de las AA PP, si cabe aún con mayor contundencia, aunque con 12 distinto apoyo constitucional en el art. 103.1 [principio de jerarquía, principio de eficacia ]. Principio que, en la realidad política y sociológica, no tiende sino equiparar la organización de 13 los servicios públicos a la de las empresas privadas . De esa forma se puede deducir que las facultades del empleador público, respecto a la dirección y organización del trabajo, se presentan indelegables e insustituibles, aunque las potestades de organización en este caso no se basan en la propiedad de los medios de producción, sino que descansan y están 14 funcionalizadas a la satisfacción de los intereses públicos . Por consiguiente, al igual que el resto de los empleadores, el público dispone de un poder organizativo, por el que se le reconocen facultades para organizar y reestructurar sus servicios, poder discrecional, aunque limitado, para introducir las modificaciones necesarias en sus servicios, incluido el «ius variandi». Se trata de un poder inherente a la propia naturaleza de la Administración, sin el 15 cual difícilmente podría satisfacer los intereses públicos , que implica que la relación de servicios, ya laboral, ya pública, se configure como de subordinación de la posición del 16 trabajador frente a la situación de supremacía del empleador , aunque, como hemos visto, con distinto fundamento. 11 MARTIN VALVERDE, A. «El ordenamiento laboral en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional», RPS núm. 237/1983, pg. 142; MONTOYA MELGAR, «La nueva configuración del poder de dirección ...», cit., pg. 198. 11 MARTIN VALVERDE, A. «El ordenamiento laboral en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional», RPS núm. 237/1983, pg. 142; MONTOYA MELGAR, «La nueva configuración del poder de dirección ...», cit., pg. 198. 12 Que constituye uno de los fundamentos de la potestad organizativa de las Administraciones Públicas, así BARRACHINA, «La Función Pública. Su ordenamiento jurídico», T. II, Barcelona, 1991, pg. 160, ROMERO RODENAS, M.ª J., «Relaciones laborales en el empleo público», Madrid, 1995, pg. 19. Así las SSTC 293/1993, de 18 octubre (RTC 1993, 293) y 9/1995, de 16 enero (RTC 1995, 9), entre otras, que reconocen a las AA PP un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar su estructura y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio. 13 SANCHEZ MORON, M., «Notas sobre la función administrativa en la Constitución», en AA VV, «La Constitución Española de 1978», Madrid, 1980, ORTEGA, «La Función Pública ...», en «Manual de Derecho Administrativo», Barcelona, 1994, pg. 531. 14 ORTEGA, «La Función Pública ...», cit., pg. 529 y SANCHEZ MORON, «Derecho de la Función Pública», Madrid, 1996, pg. 91. 15 BARRACHINA, «La Función Pública», cit., pg. 159; SANCHEZ MORON, M., «Derecho de la Función Pública», cit., Madrid, 1996, pg. 91. 16 ORTEGA, «La Función Pública ...», cit., pg. 529. OJEDA AVILES, «Los límites del paradigma laboral en la Función Pública», en RL 1991-1, pg. 13; RUSCIANO, «Rapporto di lavoro pubblico: verso regole comuni», en Diritto e Laboro a. III, 1989, pg. 375.

III- Flexibilidad interna: discrecionalidad versus objetividad

Un límite para el ejercicio del poder directivo y organizativo del trabajo puede venir 26 de enero de 2012

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impuesto por el distinto tratamiento constitucional de la actividad empresarial y la actividad administrativa, pues mientras que el art. 38 reconoce la libertad de empresa, la Administración se encuentra regida por los principios establecidos en el art. 103.1 CE. En especial, a los efectos de este análisis, cabe destacar el principio de objetividad que preside toda actuación de la Administración Pública, y, por consiguiente, dificulta o, al menos, reduce en este ámbito considerablemente la utilización de técnicas discrecionales y en especial quedan descartadas las arbitradas, pues el art. 9.3 CE garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de forma que el ejercicio de la movilidad funcional deberá realizarse mediante actos objetivamente justificados y motivados en razón de la eficacia de la organización y en función de los intereses generales que les son encomendados. Ello implica que la AA PP pueden disponer de dichos instrumentos, discrecional pero justificadamente, justificación que, sin embargo, no se exige por el art. 39 ET al empleador común respecto de la movilidad funcional horizontal dentro del grupo 17 profesional o entre categorías profesionales equivalentes . 17 Aunque tampoco parece posible sostener que se trata de una facultad arbitraria, que pueda ejercitarse en perjuicio de la formación profesional y la dignidad del trabajador, como mantiene el art. 39.3 ET, de sus derechos fundamentales y libertades públicas, o de forma discriminatoria, sino limitada por el principio de buena fe, que exige que tenga una mínima justificación conectada con las necesidades organizativas de la empresa. En ese sentido, GARCIA FERNANDEZ, «Movilidad funcional», cit., pg. 221. 17 Aunque tampoco parece posible sostener que se trata de una facultad arbitraria, que pueda ejercitarse en perjuicio de la formación profesional y la dignidad del trabajador, como mantiene el art. 39.3 ET, de sus derechos fundamentales y libertades públicas, o de forma discriminatoria, sino limitada por el principio de buena fe, que exige que tenga una mínima justificación conectada con las necesidades organizativas de la empresa. En ese sentido, GARCIA FERNANDEZ, «Movilidad funcional», cit., pg. 221.

La objetividad de la Administración conecta con las garantías de imparcialidad en el ejercicio de las funciones que el Estatuto de los funcionarios ha de asegurar a éstos, por mandato del art. 103.3 CE, lo que para algunos autores, supone la inamovilidad funcional de aquéllos en el ejercicio del cargo, que les garantiza su inmunidad frente a las presiones políticas a fin de que no resulten perjudicados ante los vaivenes políticos por su actuación neutral. Tal argumentación no puede ser compartida, y no porque el art. 103.3 no pueda extenderse a las relaciones laborales del sector público, pues no parece que la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones no sea aplicable al personal laboral, dado que también su actuación debe ser neutral, sin que puedan resultar perjudicados por motivos políticos, pues una actuación de ese tipo se encuentra prohibida por el art. 14 CE, máxime a los poderes públicos, a los que es exigible un trato igual en la Ley y en la aplicación de la Ley, lo que impediría absolutamente el uso de la potestad organizativa como arma de discriminación por motivos políticos e ideológicos. No es compartida, decíamos, porque la inamovilidad funcional ni supone una única garantía para preservar la imparcialidad frente a la discriminación por motivos políticos, existiendo suficientes mecanismos de tutela antidiscriminatoria en nuestro ordenamiento constitucional, según ha dado cuenta sobradamente el Tribunal Constitucional, ni parece que la inamovilidad funcional del personal se deba poner por encima de la eficacia y economicidad de la Administración que protege expresamente la Constitución.

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18 MARTINEZ DE PISON APARICIO, I., «Régimen jurídico de la Función Pública y derecho al cargo», Madrid, 1995, pgs. 97-131. 18 MARTINEZ DE PISON APARICIO, I., «Régimen jurídico de la Función Pública y derecho al cargo», Madrid, 1995, pgs. 97-131.

El principio de objetividad conecta también con el derecho de acceso a las funciones públicas, tanto del personal funcionario, como del personal laboral, en condiciones de igualdad, según los principios de mérito y capacidad, ya por exigencia de los arts. 23.2, en 19 relación con el 103.3 CE, en mi opinión y según la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia 20 del Tribunal Supremo , aunque con algún pronunciamiento contrario del Tribunal 21 22 Constitucional , ya por imperativo . Los citados preceptos exigen que el acceso a la condición de personal de las AA PP se realice mediante un proceso previo de selección objetivo, en el que se hagan prevalecer los méritos y capacidades sobre cualquier otra

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consideración, garantizando la igualdad de los ciudadanos. Pero los referidos principios no agotan su aplicación en el estadio previo a la contratación, sino que van más allá, porque el derecho, que instituye el art. 23.2 CE, tiene un carácter general que comprende a los servicios públicos y actúa, en el acceso a la función pública, concebida en el sentido amplio que venimos defendiendo, y a lo largo de la relación profesional, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez incorporados a la Función 23 Pública , de tal forma que también los requisitos de mérito y capacidad deberán ser tenidos en cuenta en los procesos de promoción profesional, debiendo garantizar su objetividad

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19 V. nuestra obra «El régimen jurídico ...», cit., pgs. 98 y ss. y doctrina allí citada. Más recientemente SANCHEZ MORON, «Derecho de la función pública», cit., pg. 62. 19 V. nuestra obra «El régimen jurídico ...», cit., pgs. 98 y ss. y doctrina allí citada. Más recientemente SANCHEZ MORON, «Derecho de la función pública», cit., pg. 62. 20 SSTS 18 marzo 1991 ( RJ 1991, 1891) , 6 mayo 1992 ( RJ 1992, 3516) y 27 julio 1992 ( RJ 1992, 5663) , entre otras muchas. 21 En la STC 281/1993, de 27 septiembre (RTC 1993, 281), se mantiene que el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable a los supuestos de contratación de personal laboral, sin embargo, considera que al ser la Administración Pública un poder público se encuentra vinculada por el principio de igualdad que exige que el acceso a la condición de personal laboral debe realizarse conforme a reglas objetivas que garanticen la igualdad de los ciudadanos también en estos procesos de selección. 22 Artículo 19 de la Ley 30/1984 ( RCL 1984, 2000, 2317, 2427 y ApNDL 6595) y en general, todas las normas sobre la Función Pública autonómica y local. 23 SSTC 75/1983, de 3 agosto (RTC 1983, 75); 293/1993, de 18 octubre (RTC 1993, 293); 363/1993, de 13 diciembre (RTC 1993, 363); 73/1994, de 3 marzo (RTC 1994, 73) y otras. 24 En ese sentido, también en referencia a la relación funcionarial, SSTC 193/1987, de 9 diciembre, 18/1987, de 16 febrero (RTC 1987, 193 y 18), 67/1989, de 18 abril (RTC 1989, 67), 293/1993, de 18 octubre (RTC 1993, 293), 80/1994, de 14 marzo (RTC 1994, 80) y otras. Respecto al ámbito de las relaciones laborales, SSTS 2 junio 1988 ( RJ 1988, 5434) , 22 marzo 1990 ( RJ 1990, 2191) , 20 julio 1992 ( RJ 1992, 5635) y 27 diciembre 1991 y SSTSJ Andalucía de 9 febrero 1993 ( AC 1993, 1138) y Galicia de 24 enero 1992, entre otras.

Además, la Constitución no sólo garantiza el acceso igualitario a las funciones públicas, sino también que los que hayan accedido a las mismas se mantengan en ellas sin perturbaciones ilegítimas y las desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga, ya que, en otro caso, la norma constitucional perdería toda su eficacia si, respetando el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad, su ejercicio pudiera resultar 25 mediatizado e impedido sin remedio jurídico . Efectivamente en la doctrina del Tribunal Constitucional tal derecho comprende también el de permanecer en el ejercicio de las funciones con los requisitos que señalan las leyes, porque de otra forma el derecho 26 fundamental quedaría vacío de contenido , de manera que tal derecho implica el de no ser removidos de los cargos o funciones públicas a los que se accedió si no es por las causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos. Ese es el fundamento de la garantía de la estabilidad real o inamovilidad relacional del funcionario y del mismo se desprende que las facultades discrecionales que la legislación laboral concede al empleador privado en orden a la extinción del contrato, fundamentalmente en lo que se refiere al período de prueba y al despido declarado improcedente, no podrían ser trasladadas a la relación de empleo público y, en lo que se refiere al personal laboral deben verse, en virtud de esas consideraciones, debidamente matizadas, en el sentido de que no podrán hacerse valer en 27 perjuicio de los reiterados principios constitucionales . 25 SSTC 161/1988, de 20 noviembre (RTC 1988, 161); 32/1985, de 6 marzo (RTC 1985, 32); 287/1994, de 27 octubre (RTC 1994, 287) y 41/1995, de 13 febrero (RTC 1995, 41), entre otras. 25 SSTC 161/1988, de 20 noviembre (RTC 1988, 161); 32/1985, de 6 marzo (RTC 1985, 32); 287/1994, de 27 octubre (RTC 1994, 287) y 41/1995, de 13 febrero (RTC 1995, 41), entre otras. 26 SSTC 28/1984, de 28 febrero (RTC 1984, 28) y 10/1983, de 21 febrero (RTC 1983, 10) y las anteriormente citadas.

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27 En ese sentido, aunque sólo respecto de la extinción del contrato, V. mi obra, «El régimen jurídico ...», cit., pgs. 361 y ss., BLASCO PELLICER, C. y ALFONSO MELLADO, C. «Especialidades procesales en los juicios laborales entre la Administración y sus trabajadores», RL 1990-1, pg. 162, SALA FRANCO, «Incidencia ...», cit., pg. 45. Por su parte, ORTEGA ALVAREZ, L., «La Función Pública», cit., pg. 528, entiende que ello supone una protección del empleado público frente al despido «ad nutum», como garantía de la neutralidad de la Administración, frente al «spoil system». 28

Ese es también, según una parte de la doctrina administrativa , el fundamento constitucional del derecho al cargo, que ya reconocía al funcionario de carrera el aún vigente art. 63 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 ( RCL 1964, 348 y NDL 14563) y que es definido como el «instituido en favor del funcionario público de carrera por el que se mantiene indefinidamente el vínculo jurídico que le une a una Administración pública, sin poder ser libremente separado de ésta, y por el que se le protege en el ejercicio de las funciones inherentes al puesto de trabajo que ocupa, del que tampoco puede ser trasladado libremente por la Administración en tanto tal puesto subsista, todo ello en aras a garantizar 29 una actuación imparcial en beneficio del interés público» , y que comprendería, en esa opinión, tanto la inamovilidad relacional, o estabilidad real respecto de la relación de servicios, como la inamovilidad funcional, o en el desempeño de las funciones del puesto de trabajo, por lo que las potestades organizatorias deben entenderse restrictivamente pues no pueden desconocer el contenido esencial de ese derecho subjetivo constitucionalmente 30 predeterminado en ese sentido . Dicha posición no puede ser compartida, pues aun admitiendo que la Constitución consagre un derecho de estabilidad real en el empleo de los servidores públicos, no aparecen en el Texto Constitucional datos suficientes para entender que dentro del contenido esencial del derecho establecido en el art. 23.2 CE se encuentre un derecho de inamovilidad funcional en el puesto de trabajo, tratándose de un derecho de configuración legal, «con los requisitos que marquen las leyes», y relativo pues se encuentra limitado por otros bienes e intereses constitucionalmente protegidos, especialmente con la facultad de organización que ostenta la Administración y con la eficacia que la Constitución 31 32 exige de aquélla , entre los cuales la Ley deberá encontrar un equilibrio adecuado . Así pues, el derecho al cargo, en esta vertiente de derecho a la permanencia en un determinado puesto de trabajo no es consecuencia de un mandato constitucional sino fruto de la opción legislativa por un concreto sistema de organización del empleo público, el llamado sistema de puesto de trabajo, aunque, desde el punto de vista constitucional, bien podría haberse elegido otro. 28 MARTINEZ DE PISON, «Régimen jurídico ...», cit., pgs. 93 y ss. 28 MARTINEZ DE PISON, «Régimen jurídico ...», cit., pgs. 93 y ss. 29 Idem, pg. 69. 30 MARTINEZ DE PISON, «Régimen jurídico ...», cit., pgs. 364 y ss. Aunque para otra parte de la doctrina, la inamovilidad funcional es relativa y poco reconocida en nuestra legislación, así, BARRACHINA JUAN, «La Función Pública ...», cit., pg. 307; ENTRENA CUESTA, «Curso de Derecho Administrativo», vol. II, 2 «Organización Administrativa», Madrid, 1995, pg. 294; ORTEGA ALVAREZ, «La Función Pública», cit., pg. 529; PALOMAR OLMEDA, A., «Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos», Madrid, 1996, pgs. 113 y 143 y ss.; SANCHEZ MORON, «Derecho de la Función Pública», cit., pg. 188; PARADA VAZQUEZ, J. R., «Derecho Administrativo. Organización y empleo público», Madrid, 1988, pg. 347. Ya GARCIA-TREVIJANO FOS, en su «Tratado de Derecho Administrativo», tomo III, vol. 2, pgs. 630-633, ponía de manifiesto cómo en nuestro Derecho no existen diferencias entre inamovilidad y estabilidad, y que la inamovilidad de destino es muy relativa pues se encuentra supeditada a la potestad organizatoria de la Administración, que no supone desconocimiento de la inamovilidad sino atenuación plenamente justificada al enfrentar el principio de defensa del funcionario con el interés público que puede llegar a exigir en determinados casos hasta el sacrificio de determinadas unidades orgánicas. 31 SSTC 27/1991, de 14 febrero (RTC 1991, 27); 215/1991, de 14 noviembre (RTC 1991, 215); 363/1993, de 13 noviembre (RTC 1993, 363) y 293/1993, de 18 octubre (RTC 1993, 293), entre otras. 32 SANCHEZ MORON, «Derecho de la Función Pública», cit., pg. 188.

IV- Sistema de clasificación profesional y relaciones de puestos de trabajo

Aunque el art. 22 ET remite a la negociación colectiva o, en su caso, a los acuerdos de

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empresa el establecimiento del sistema de clasificación profesional, por medio de categorías o grupos profesionales, en el caso de las AA PP el modelo de sistema de clasificación se 33 encuentra condicionado por la propia Ley , dado que el legislador ha impuesto a éstas un concreto modelo de organización de carácter unitario, aplicable tanto a las relaciones de empleo público, como a las laborales en ese ámbito, que se articula a través de las 34 Relaciones de Puestos de Trabajo , por imperativo del art. 15 de la Ley 30/1984, respecto de la Administración del Estado, y el 16, relativo a las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales. 33 Lo que no implica que se sustraiga de la negociación colectiva, pues hasta la Ley 9/1987 ( RCL 1987, 1450) , tras las sucesivas reformas, contempla como materia objeto de negociación «la clasificación de puestos de trabajo» [art. 32, d)]. 33 Lo que no implica que se sustraiga de la negociación colectiva, pues hasta la Ley 9/1987 ( RCL 1987, 1450) , tras las sucesivas reformas, contempla como materia objeto de negociación «la clasificación de puestos de trabajo» [art. 32, d)]. 34 En adelante RPT.

Las RPT cumplen una doble función: la determinación de los puestos que se reservan a funcionarios y de los que pueden ser desempeñados por personal eventual de confianza o por personal laboral, según los criterios establecidos en el ap. c) del art. 15.1 de la Ley 30/1984, y el establecimiento de las características esenciales de los puestos, pues deben indicar la denominación y caracteres esenciales de los diferentes puestos de trabajo, así como, los requisitos para su desempeño. Si se trata de puestos a desempeñar por personal funcionario deberán además indicar el nivel del complemento de destino y la cuantía del complemento específico, mientras que si corresponden al personal laboral, deben especificar la categoría profesional exigible y el régimen jurídico aplicable. Aunque algunos autores hayan catalogado las RPT como verdaderas normas jurídicas posición que puede ser acertada cuando se refiere a las relaciones de empleo público, que se gestionan a través de actos administrativos, esa tesis parece inaceptable, al menos en lo que se refiere a la gestión de personal laboral, pues, las RPT tienen un carácter netamente instrumental –por algo se definen legalmente como el «instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios»–. Instrumento, por tanto, al servicio de la ordenación y racionalización de los efectivos de personal, que impide concebirlas como normas jurídicas que crean obligaciones para la Administración y derechos para sus trabajadores. Ni tan siquiera entiendo, que en el campo de las relaciones laborales, puedan ser concebidas como actos o resoluciones administrativas, cuya modificación exija el correspondiente procedimiento de revisión de los actos administrativos. De hecho, el propio art. 15, e) contempla la posible modificación de las mismas sin más trámites que la aprobación por el órgano competente, lo que impone su consideración como simples actos de gestión o planificación de los recursos humanos, carentes de valor jurídico. Por tanto, las RPT pueden ser calificadas como meros estudios de 36 organización o manifestaciones de voluntad de lo que, dentro de las disponibilidades presupuestarias los órganos competentes, se considera debe ser la organización del trabajo, que cumplen una función de carácter interno a la propia organización, pues su respeto es vinculante para los órganos inferiores, que en el ámbito de sus competencias, deberán sujetarse a las líneas directrices marcadas en las RPT. Lo contrario, implicaría un corsé demasiado rígido y estático, que imposibilitaría una dirección de la organización del trabajo eficaz, pues las cambiantes circunstancias que rodean las relaciones laborales resultan difíciles de predecir y encorsetar en un documento. En definitiva, las RPT deben contemplarse como un instrumento técnico, vivo, dinámico y flexible, que pueda adaptarse a las cambiantes circunstancias organizativas y de la producción de los servicios que tienen encomendados, desde la adaptación de la nueva estructuración territorial del Estado, a nuestra incorporación a la Unión Europea y, fundamentalmente, al progresivo incremento de la informática, nuevas tecnologías y nuevos métodos de trabajo.

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35 ARROYO YANES, «La carrera administrativa de los funcionarios públicos», Valencia, 1994, pg. 407, con apoyo

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en la STC 159/1994, de 23 marzo (RTC 1994, 159), para quien se trata de Reglamentos de organización y SANCHEZ MORON, «Derecho de la Función ...», cit., pg. 107, que las califica como disposiciones administrativas de carácter general. 35 ARROYO YANES, «La carrera administrativa de los funcionarios públicos», Valencia, 1994, pg. 407, con apoyo en la STC 159/1994, de 23 marzo (RTC 1994, 159), para quien se trata de Reglamentos de organización y SANCHEZ MORON, «Derecho de la Función ...», cit., pg. 107, que las califica como disposiciones administrativas de carácter general. 36 RUBIO GARCIA, J. C., «Las relaciones de puestos de trabajo en la gestión de personal», MAP, inédito, 1992, pgs. 1 y 24. A semejanza de los organigramas que utilizan muchas empresas privadas de considerable tamaño, con valor puramente interno e instrumental. De hecho las RPT no son desconocidas en el Derecho Laboral, así el art. 26.2, párr. 1.º, «in fine» de la Ley 31/1995, de 8 noviembre ( RCL 1995, 3053) , de Prevención de Riesgos Laborales, dispone que «El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos».

Con todo ello, y aun así, las RPT plantean problemas de gestión importantes. En primer lugar la Ley no facilita una definición de puesto de trabajo, concepto que también desconoce 37 el Derecho del Trabajo , y del que en principio se puede decir que se suele identificar con el de función, o funciones principales, que se realizan habitualmente y que resulta mucho más restrictivo que el de categoría profesional y por supuesto más limitado que el de grupo profesional, que es el parámetro que define la prestación debida en el ordenamiento laboral, con ello podría entenderse, aunque no compartirse, que la prestación debida y, por lo tanto, exigible al personal laboral se circunscribe a las funciones que correspondan al puesto en cuestión, debidamente reseñado en la RPT. Tampoco se determina legalmente, aunque pudiera sobreentenderse, que cada puesto consignado en la RPT corresponda a un trabajador a jornada completa, tratándose de una característica esencial, por lo que las excepciones a esa regla deben ser consignadas también en las RPT, ni se exige detallar las funciones que corresponden a cada puesto, seguramente para garantizar un uso más flexible de las disponibilidades de personal. Se trata de cuestiones que ponen en evidencia las dificultades que plantea una concepción rígida de las mismas, que impiden satisfacer 38 necesidades que en muchos momentos son coyunturales, de temporada, accidentales o cíclicas. 37 A pesar de que el ET se refiere al «puesto de trabajo» en numerosas ocasiones, aunque con diferentes significados, por lo que resulta difícil elaborar un concepto unitario, y en todo caso, y de forma intencionada, intenta no utilizarlo a efectos de la determinación de la prestación debida y de la movilidad funcional. V. al respecto, VALVERDE ASENCIO, A., «El concepto de puesto de trabajo en la normativa laboral. Su importancia en la determinación de la movilidad funcional», Comunicación al VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, inédito, pgs. 1 y ss. 37 A pesar de que el ET se refiere al «puesto de trabajo» en numerosas ocasiones, aunque con diferentes significados, por lo que resulta difícil elaborar un concepto unitario, y en todo caso, y de forma intencionada, intenta no utilizarlo a efectos de la determinación de la prestación debida y de la movilidad funcional. V. al respecto, VALVERDE ASENCIO, A., «El concepto de puesto de trabajo en la normativa laboral. Su importancia en la determinación de la movilidad funcional», Comunicación al VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, inédito, pgs. 1 y ss. 38 PALOMAR OLMEDA, «Derecho de la Función Pública», cit., pg. 402.

A pesar de estas disfuncionalidades, las RPT pueden cumplir un papel importante de planificación de los recursos y de control presupuestario y jerárquico que no puede obviarse, siempre que se utilicen como un instrumento flexible a servicio de la gestión de personal y no como un obstáculo al uso racional de los efectivos, concepción que pasa por desvincular al 39 empleado público de la rígida defensa del puesto , lo cual parece posible respecto del personal laboral, pues, como decíamos, el ordenamiento jurídico-laboral no reconoce ese derecho, mientras que no resulta factible en las relaciones de empleo público, salvo introduciendo modificaciones legislativas, que parece el camino seguido en las sucesivas Reformas de la Función Pública, pues la Ley 30/1984 ( RCL 1984, 2000, 2317, 2427 y ApNDL 6595) hace girar la determinación del trabajo debido más sobre el concepto de puesto de trabajo, que sobre el de categoría o grupo profesional o el de Cuerpo o Escala. 39 Idem.

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39 Idem.

V- Clasificación profesional y prestación debida del personal de las AA PP

Visto el marco general en el que se desenvuelve el poder organizativo respecto de las relaciones de empleo en las AA PP, debe analizarse la forma de determinación de la prestación por el trabajador o funcionario para posteriormente señalar las condiciones en las que puede exigirse prestaciones distintas. En el ordenamiento jurídico laboral, el contenido de la prestación de servicios debidos se determina mediante el contrato de trabajo, en el que deben concretarse, aunque de forma genérica normalmente, las funciones o cometidos que van a constituir la prestación laboral del trabajador. Tal determinación puede realizarse, según el art. 22.5 ET, a través de cualquiera de las siguientes fórmulas: a) Mediante la asignación al trabajador de una categoría profesional, cuyas funciones serán normalmente establecidas en convenio colectivo. b) A través del encuadramiento del trabajador en un grupo profesional, de forma que éste quedará obligado a la realización de las tareas que se le encomienden y puedan corresponder a cualquiera de las categorías profesionales encuadrables dentro de ese grupo profesional, que legalmente se define como «el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales». c) A través de la asignación de un nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa, que se corresponda con dicha prestación. d) Mediante el acuerdo de polivalencia funcional por el que el trabajador se obliga a la realización de funciones propias de dos o más categorías profesionales, grupos o niveles, en virtud del cual, se puede contratar a un trabajador para que realice trabajos variopintos, sin más límite que la mera voluntad de las partes. Independientemente de la crítica que nos pueda merecer tan amplia libertad que la Ley 40 concede a las partes y la realidad sólo al empleador, dada la posición de inferioridad real 41 en que se encuentra el trabajador en el mercado de trabajo , donde el empleo es un bien escaso, debemos partir de la premisa que señalábamos, en principio, las AA PP podrán utilizar cualquiera de estas fórmulas para la determinación de las prestaciones que se pretendan contratar. Sin embargo, en el sector público, el grado de autonomía de las partes es bastante más reducido, tanto por la parte del trabajador, que se limitará a participar en el correspondiente proceso de selección y a estampar su firma en el contrato, como regla general se tratará de un contrato estandarizado de adhesión, como en lo que respecta al empleador público, cuya autonomía se encontrará limitada, en primer lugar, por el correspondiente y obligatorio proceso de selección, pues entre la determinación de la prestación debida que figure en el contrato de trabajo y la oferta de empleo realizada en el procedimiento de selección debe existir una exacta correspondencia y, en segundo lugar, a su vez, éste se encontrará limitado por la categoría profesional, pues, como observábamos, en la RPT debe necesariamente figurar este dato y, a su vez, el art. 15.1, c) de la Ley 30/1984 dispone que la formalización de nuevos contratos de trabajo requerirán que los correspondientes puestos figuren detallados en las correspondientes relaciones, salvo que se traten de contratos de duración determinada. Por consiguiente, con esa salvedad en la que puede existir un mayor grado de discreccionalidad, la selección se debe realizar para una categoría profesional determinada, para asignar posteriormente, según disponga el Convenio Colectivo o la consiguiente Convocatoria, uno de los puestos de trabajo especificado en la RPT. Así pues, la Ley 30/1984 reduce la clasificación profesional al concepto de categoría, rehusando implícitamente la utilización de fórmulas polivalentes, al menos en la contratación de duración indefinida, constatándose una falta de adecuación de esta disposición legal a la Reforma del Estatuto de los Trabajadores. 40 Manteniendo SOTO DE RIOJA, en «El contenido de la prestación ...», cit., pg. 27, que ni tan siquiera la autonomía de las partes puede limitarse por el colectivo, al haberse suprimido en el ET la fórmula «con sumisión y en los términos establecidos en un convenio».

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40 Manteniendo SOTO DE RIOJA, en «El contenido de la prestación ...», cit., pg. 27, que ni tan siquiera la autonomía de las partes puede limitarse por el colectivo, al haberse suprimido en el ET la fórmula «con sumisión y en los términos establecidos en un convenio». 41 Idem y ROMAN DE LA TORRE, «Clasificación ...», cit., pg. 184.

Por el contrario, en el ordenamiento administrativo, la determinación de la prestación de servicios debida por el funcionario se concreta a través del concepto de puesto de trabajo, aunque el acceso a la condición de funcionario de carrera se realice a través de su participación un procedimiento de selección para ingreso en un Cuerpo o Escala, en las que se clasifican aquéllos y que se definen como agrupación de los diversos empleos públicos, en 42 razón de su homogeneidad, de forma sistemática . 42 ENTRENA, «Derecho Administrativo», cit., pg. 272. 42 ENTRENA, «Derecho Administrativo», cit., pg. 272.

El cuerpo o, en su caso la Escala, se configura así como el cauce para el ingreso en la Función Pública, como un instrumento que simplifica la selección de personal, sustituyendo la selección individualizada para cada puesto de trabajo por la selección por grupos de 43 formación homogénea . Sin embargo, el cuerpo o escala no sirve como punto de referencia para determinar las funciones o tareas exigibles, ni como límite del poder de dirección, pues la Ley 30/1984, inspirada en lo que la mayoría de la doctrina administrativa llama obsesión 44 anticorporativista , permite la adscripción indistinta de puestos de trabajo para todos los funcionarios, cualquiera que sea el Cuerpo a que pertenezcan, con la sola salvedad de algunos Cuerpos especiales, ya que sólo podrán adscribirse con carácter exclusivo puestos de trabajo a funcionarios de un determinado Cuerpo o Escala cuando tal adscripción se derive necesariamente de la naturaleza y de la función a desempeñar en ellos y en tal sentido lo determine el Gobierno –art. 15.2, Ley 30/1984–. 43 GUTIERREZ REÑON, «La carrera administrativa en España», DA 210-211/1987, pg. 60. 43 GUTIERREZ REÑON, «La carrera administrativa en España», DA 210-211/1987, pg. 60. 44 V. por todos, ENTRENA, en Idem y PARADA, «Derecho Administrativo ...», cit., pg. 311.

Una vez seleccionado para el Cuerpo al funcionario se le atribuye el puesto de trabajo a que opte según el orden de puntuación obtenida en aquel proceso –art. 26 del RD 364/1995, de 10 marzo ( RCL 1995, 1133) –, dentro del intervalo de niveles de puestos que corresponda, según el grupo –A, B, C, D o E– en que se encuentre clasificado, de conformidad con el art. 25 de la Ley 30/1984 y el 71 del citado Reglamento. Así pues el primer acercamiento a la prestación debida se hace a través de las funciones que se atribuyan al puesto de trabajo, o de los sucesivos que vaya obteniendo mediante su participación en los concursos de provisión de puestos de trabajo, según los arts. 39 y ss. del Reglamento de ingreso, provisión y promoción profesional. De ahí que nuestro derecho funcionarial, que curiosamente ha pasado de ser concebido como un sistema de cuerpos a uno de puesto de trabajo, consagre a favor del funcionario de carrera un derecho al puesto de trabajo, o derecho al cargo, que comprende la facultad de ejercer las funciones correspondientes al puesto y con ello su inamovilidad funcional, aunque de forma relativa, ya que si al puesto se accede mediante el sistema de concurso, no podrá ser removido si no es a través de los procedimientos legalmente establecidos, que posteriormente expondremos. Contrasta esto con la regulación jurídico laboral donde la prestación debida se define a través de la categoría profesional o, aún más ampliamente por la pertenencia al grupo profesional, ya que, sin más límites que los exigidos por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación y la pertenencia al grupo profesional, el empleador ostenta amplias facultades discrecionales de disponibilidad del personal mediante la movilidad de los trabajadores en el seno de la empresa, conforme al art. 39 ET, facultades

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que se consideran consustanciales al poder de dirección que ostenta el empleador, sin las cuales éste sería impracticable. No existe pues en nuestro ordenamiento jurídico laboral un derecho al puesto de trabajo, sino simplemente un derecho a ostentar determinada categoría profesional o de pertenencia a un grupo profesional y, por ello, el empleador puede exigir prestaciones profesionales distintas a las que comprenda la citada categoría, o grupo profesional en los términos que expondremos. De forma que, ni mucho menos el privilegio de la inamovilidad funcional del empleo público puede ser trasladado al personal laboral. VI- Movilidad funcional del personal de las AA PP

Como decíamos, en el ordenamiento jurídico laboral, aun convenida la clasificación profesional, el empleador dispone de amplias facultades discrecionales respecto a la movilidad de los trabajadores en el seno de la empresa, conforme al art. 39 ET. A modo de resumen, las fórmulas de encomienda de trabajos diferentes al pactado en el contrato de trabajo o de la categoría profesional asignada pueden resumirse en las siguientes: a) Encomienda de trabajos del mismo grupo profesional, cuyo ejercicio sólo precisa que las funciones encomendadas no requieran el detentar una determinada titulación académica o profesional. Incluso cuando las categorías profesionales no se encuentren sistematizadas en grupos profesionales en el convenio colectivo, la movilidad funcional puede realizarse entre categorías profesionales equivalentes, que según el art. 22.3 ET son aquellas en las que la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de una categoría permita desarrollar las funciones básicas de la otra, previa realización, si ello fuera necesario, de procesos simples de formación o adaptación; b) Ius variandi in melius o encomienda de trabajos de superior categoría profesional, cuando exista justificación o necesidad de los servicios, «razones técnicas u organizativas» y por «el tiempo imprescindible para la atención de tales necesidades»; c) Ius variandi in peius o encomienda de trabajos de inferior categoría en la que además de esos dos requisitos se exige que las necesidades sean perentorias e imprevisibles; y d) Movilidad extraordinaria, que implica cambio de funciones no incluidas en los apartados anteriores, por ejemplo, encomienda de trabajos de categoría profesional superior o inferior de carácter permanente, o movilidad funcional más allá del grupo profesional o de la equivalencia profesional, para los que se exige acuerdo entre las partes o, en su defecto, sometimiento a las reglas establecidas en el convenio colectivo o enart. 41 ET, es decir, probadas razones económicas, técnicas, organizativas o productivas y simple preaviso y consulta a los representantes de los trabajadores, caso de que se consideren de carácter colectivo. En el Derecho funcionarial la movilidad funcional, como regla general, es de carácter voluntario, mediante los mecanismos de provisión de puestos a través de la participación voluntaria del funcionario en los concursos de méritos o de libre designación, con carácter tendencialmente definitivo, o por Comisión de servicios, que se trata de una forma provisional de provisión de puestos de trabajo de carácter discrecional. Excepcionalmente, se prevén los siguientes mecanismos de movilidad forzosa u obligatoria: a) Comisión de servicios de carácter forzoso, art. 64.1, RD 364/1995, que procederá cuando, celebrado un concurso para la provisión de puestos de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio. b) Atribución temporal de funciones, art. 66, RD 364/1995, que se trata de la posibilidad de atribuir a un funcionario funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en la RPT, o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas esas tareas. c) Adscripción provisional por: remoción del puesto de trabajo obtenido en Concurso, que puede tener lugar por alteración de su contenido o supresión del mismo en la RPT, o por ineptitud sobrevenida, esto es, falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente, que no comporte inhibición y que impida realizar con eficacia las funciones atribuidas al puesto y se realiza a través del expediente contradictorio, con audiencia del interesado y de la Junta de Personal, regulado en art. 50, RD 364/1995, o por cese en el puesto provisto por el sistema de libre

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designación, que puede producirse con carácter discrecional, como discrecional fue el nombramiento para el mismo. En ambos casos, a los funcionarios removidos o cesados se les debe atribuir provisionalmente el desempeño de un puesto correspondiente a su Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtenga otro con carácter definitivo. d) Redistribución de efectivos, art. 59, RD 364/1995, que, a diferencia de los anteriores tiene carácter definitivo y se trata de supuestos de movilidad horizontal o menor, en cuanto que sólo se puede realizar entre puestos de carácter no singularizados –aquellos que no se individualizan o distinguen de los restantes puestos de trabajo en las correspondientes RPT– de la misma naturaleza y nivel retributivo –complemento de destino y específico– con la misma forma de provisión, sin que pueda implicar movilidad geográfica. e) Reasignación de efectivos, art. 60, RD 364/1994, que implica un supuesto de movilidad funcional de carácter forzoso y definitivo motivados por la supresión de puestos en un Plan de 45 Empleo , a puestos de similares características, funciones y retribuciones, en una primera fase en el mismo Departamento y en una segunda fase incluso a otro Ministerio u organismo público. f) Expectativa de destino, 60.3, RD 364/1995, que se trata de la situación en que se encuentra el funcionario que, suprimido su puesto de trabajo a través de los Planes de empleo, no ha obtenido otro mediante el anterior procedimiento, y al que puede atribuírsele el desempeño de puestos de similares características a los que tenía, por guardar similitud respecto de su forma de provisión y retribuciones, en otros Departamentos u organismos públicos. 45 Los planes de empleo, regulados en el art. 18 de la Ley 30/1984 ( RCL 1984, 2000, 2317, 2427 y ApNDL 6595) , tras la Ley 22/1993 ( RCL 1993, 3600) , y en el art. 2 del RD 364/1995 ( RCL 1995, 1133) , son instrumentos de planificación de los recursos humanos, que pueden contener medidas que supongan modificaciones de las estructuras organizativas y de puestos de trabajo, necesidades de crecimiento o disminución de plantilla, movilidad funcional o promoción interna ..., que pueden afectar también al personal laboral, aunque, las actuaciones previstas para éstos «se desarrollarán conforme a la normativa específica del ordenamiento jurídico laboral». 45 Los planes de empleo, regulados en el art. 18 de la Ley 30/1984 ( RCL 1984, 2000, 2317, 2427 y ApNDL 6595) , tras la Ley 22/1993 ( RCL 1993, 3600) , y en el art. 2 del RD 364/1995 ( RCL 1995, 1133) , son instrumentos de planificación de los recursos humanos, que pueden contener medidas que supongan modificaciones de las estructuras organizativas y de puestos de trabajo, necesidades de crecimiento o disminución de plantilla, movilidad funcional o promoción interna ..., que pueden afectar también al personal laboral, aunque, las actuaciones previstas para éstos «se desarrollarán conforme a la normativa específica del ordenamiento jurídico laboral».

Entre fórmulas de movilidad funcional propias del Derecho de Trabajo y las específicas de la Función Pública es posible encontrar numerosas similitudes y coincidencias, no tanto por el 46 llamado proceso de laboralización del empleo público , sino como fruto del proceso de ósmosis que entre un ordenamiento y otro que se desarrolla desde sus propios orígenes, como ha sido observado por numerosos autores, que en la actualidad obedece a la filosofía «flexibilizadora» del mismo legislador, lo cual no debe extrañar pues, al fin y al cabo, en ambas normativas se regulan prestaciones profesionales de servicios retribuidos por cuenta ajena que se realizan dentro del círculo directivo y organizativo del empleador, de forma, que bien ambas normativas podrían considerarse como círculos concéntricos, en los que la 47 regulación laboral común sería el mayor y la funcionarial el menor y más especial , aunque nuestra regulación más bien parece la de círculos en intersección. En efecto, en la regulación funcionarial pueden apreciarse supuestos de movilidad horizontal, como los de encomienda de funciones, redistribución y reasignación de efectivos, de «ius variandi in melius», como la comisión de servicios y algunos supuestos de encomienda de funciones, del «ius variandi in peius», como la remoción de puestos de trabajo o cese de puesto de libre designación y, por último, de movilidad extraordinaria, como la situación de expectativa de destino. En ambos ordenamientos, aunque con diferente terminología, existen supuestos de facultades discrecionales, movilidad horizontal y redistribución de efectivos, según los casos, y de supuestos que deben ser justificados, por razones técnicas o productivas, o de carácter perentorio, en el ET, o por razones coyunturales, necesidades de los servicios, supresión de 48 puestos ... en la Ley 30/1984. El tratamiento retributivo, obedece a la misma lógica , derecho a percibir las retribuciones de las funciones que se realicen, salvo «ius variandi in peius» en la que se mantiene las de origen, con excepción de los complementos de puesto de trabajo o, en su caso, el complemento específico, que en ninguno de los dos

Flexibilidad interna: movilidad funcional del personal de las Administraciones Públicas.

ordenamientos, como regla general, tiene carácter consolidable. No obstante, ese principio no aparece en la legislación funcionarial formulado con carácter general, sino que puede deducirse deregulación pormenorizada supuesto a supuesto y con alguna excepción que se aparta de esa lógica. 46 Muy criticado entre un amplio sector de la doctrina administrativa, así MARTINEZ DE PISON, «El ocaso de la función pública española: la reforma del régimen jurídico funcionarial de la Ley 22/1993, de 29 diciembre», Madrid, 1995, para el que la relación funcionarial ha pasado de ser conceptuada como «relación especial de sujeción» a «relación especial de resignación», en pg. 106; PARADA, «Derecho administrativo ...», cit., pgs. 233 y ss.; DEL SAZ, «Del contrato ...», cit., entre otros muchos. 46 Muy criticado entre un amplio sector de la doctrina administrativa, así MARTINEZ DE PISON, «El ocaso de la función pública española: la reforma del régimen jurídico funcionarial de la Ley 22/1993, de 29 diciembre», Madrid, 1995, para el que la relación funcionarial ha pasado de ser conceptuada como «relación especial de sujeción» a «relación especial de resignación», en pg. 106; PARADA, «Derecho administrativo ...», cit., pgs. 233 y ss.; DEL SAZ, «Del contrato ...», cit., entre otros muchos. 47 Como el ejemplo italiano, V. en MARINA JALVO, B., «Sobre las últimas reformas italianas del empleo público», en RAP núm. 137/1995, pgs. 485 y ss. 48 Aunque en la regulación pública el tratamiento es más heterogéneo, se prevén algunas excepciones a esa lógica de difícil justificación, como el caso de encomienda de funciones, y se establece un sistema de «garantía del nivel del puesto».

No obstante esas similitudes, también pueden apreciarse diferencias, de las que pueden resaltarse, en primer lugar, la movilidad funcional que como facultad unilateral del empleador público tiene en Derecho funcionarial carácter extraordinario, mientras que en las relaciones laborales se inscribe dentro de las facultades ordinarias del poder de dirección, de forma que mientras que en aquel ordenamiento jurídico se exige el requisito de la forma escrita, como a cualquier acto administrativo, y motivación, en cuanto se pueden considerar como limitativos de derechos o intereses legítimos, en este caso el derecho al cargo, según los arts. 54 y 55 de la Ley 30/1992, cuando no la apertura de expediente administrativo de remoción o modificación de la RPT, o incluso elaboración del Plan de empleo, aun tratándose de una modificación singular, por consiguiente el ejercicio de la movilidad funcional se encuentra más procedimentalizada que el ordenamiento laboral, para cuyo ejercicio no se exige procedimiento especial, bastando la mera comunicación, salvo en los supuestos de movilidad horizontal dentro del grupo profesional, justificación, y sólo en los supuestos de movilidad extraordinaria, preaviso y negociación, si la modificación tiene carácter colectivo. En segundo lugar, se puede observar que la movilidad ascendente, en el empleo público, con carácter general, se realiza a través de procedimientos objetivos de Concurso de méritos, salvo los supuestos de libre designación y los de carácter coyuntural, lo que garantiza la promoción profesional de los empleados públicos, mientras que en las relaciones laborales se deja un amplio margen a la autonomía individual y colectiva para el establecimiento de los procedimientos de ascenso, aunque respecto del personal laboral de las AA PP, los convenios colectivos, inspirados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, también 49 exigen procedimientos de promoción objetivos . Mientras que en Derecho del Trabajo, cabe el ascenso automático por el mero transcurso del tiempo, el Derecho Público lo impide, lo que asegura el derecho de carrera o de promoción profesional del funcionariado, garantizado por los principios constitucionales de objetividad, eficacia, igualdad, mérito y capacidad, aunque también este aspecto ha sido recepcionado en la negociación colectiva del personal laboral. En tercer lugar, respecto de la movilidad descendente, mientras que en el ordenamiento laboral es de carácter temporal, salvo casos de movilidad extraordinaria, en el público, se adoptan fórmulas de remoción definitiva y permanente y, por otra parte, se contempla la posibilidad de remoción por «ineptitud», que, sin embargo, sólo es causa de despido en el ET. Por último, la intervención de los representantes del personal en estos aspectos encuentra un mayor grado de actuación en el ámbito laboral, a los que se les reconoce derecho de información en los supuestos de movilidad vertical, aun ante la de carácter individual, de presentar informe en las reestructuraciones de plantilla y de consulta y negociación en los supuestos de movilidad extraordinaria de carácter colectivo, mientras que el Derecho funcionarial sólo prevé la negociación de los planes de empleo.

26 de enero de 2012

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49 V. mi obra, «El régimen jurídico ...», cit., pgs. 350 y ss. 49 V. mi obra, «El régimen jurídico ...», cit., pgs. 350 y ss.