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“Ambas ponencias abordan de manera complementaria el estudio de la última reforma de nuestra Ley de Extranjería, profundizando en las razones técnicas y políticas que la impulsaron. Así, analizan el intento del legislador por definir el concepto de integración, la introducción de mayores restricciones al régimen de reagrupación familiar de los ascendientes, el acceso de los menores y de los cónyuges reagrupados al mercado laboral, la admisión de la reagrupación familiar de las parejas de hecho, la ampliación del internamiento a 60 días, el regreso voluntario, o la regulación del régimen de cooperación y coordinación administrativa, entre otras muchas.”
DAVID MOYA Profesor Lector de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona
PASCUAL AGUELO NAVARRO Abogado del ReICAZ Presidente de la Subcomisión de Extranjería del CGAE
M.a DEL CAMINO VIDAL FUEYO Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Burgos
CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES
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LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
2/2/11
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
DAVID MOYA PASCUAL AGUELO NAVARRO Presentación y coordinación M.a DEL CAMINO VIDAL FUEYO
22 FORO INMIGRACIÓN Y CIUDADANÍA
FORO
M.a del Camino Vidal Fueyo
10,00 €
FORO 22
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22 FORO INMIGRACIÓN Y CIUDADANÍA
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES CONSEJO EDITORIAL
Luis Aguiar de Luque José Álvarez Junco Paloma Biglino Campos Bartolomé Clavero Luis E. Delgado del Rincón Elías Díaz Santos Juliá Francisco J. Laporta Clara Mapelli Marchena Francisco Rubio Llorente Joan Subirats Humet Joaquín Varela Suanzes-Carpegna
David Moya Pascual Aguelo Navarro Miguelnga Sánchez
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA Presentación y coordinación
M.ª
DEL
CAMINO VIDAL FUEYO
CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES Madrid, 2011
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Plaza de la Marina Española, 9 28071 Madrid http://www.cepc.es
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De esta edición, 2011: © DAVID MOYA MALAPEIRA © PASCUAL AGUELO NAVARRO © M.ª DEL CAMINO VIDAL FUEYO © CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES NIPO: 005-10-051-2 ISBN: 978-84-259-1497-3 Depósito legal: M. 4.649 - 2011 Diseño de cubierta: Área Gráfica Roberto Turégano Fotocomposición e impresión: IMPRENTA TARAVILLA, S.L. Mesón de Paños, 6 - 28013 Madrid
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PAPEL RECICLADO LIBRE DE CLORO
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Presentación de M.ª
DEL
CAMINO VIDAL FUEYO ..........................
La reforma de la legislación de extranjería por la LO 2/2009 por Dr. DAVID MOYA ........................................................ 1. Introducción ........................................................... 2. Políticas migratorias e integración ............................... 2.1. Las políticas migratorias y sus principios de actuación .. 2.2. La integración social de la inmigración ..................... 2.3. La concreción individual de la integración: la exigencia generalizada de la prueba del arraigo como novedad legislativa ...............................................................
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Derechos ............................................................... Reagrupación familiar y menores ............................... Entrada y residencia ................................................ Modificaciones en las autorizaciones de trabajo ............ Sanciones: expulsión e internamiento ......................... Distribución competencial y organización administrativa . Valoración general de la reforma ...............................
La reforma de la Ley de Extranjería. Una visión general de la reforma por PASCUAL AGUELO NAVARRO ............................................. VIII. Introducción ........................................................ IVII. Causas y objetivos de la reforma ............................. La incorporación de la doctrina constitucional ............. La transposición de las Directivas europeas ................. La nueva realidad migratoria ..................................... El marco de derechos y libertades de los extranjeros .... La canalización legal y ordenada de los flujos migratorios . El control de la inmigración irregular, la lucha contra la inmigración ilegal .................................................... G) Favorecer la integración de los inmigrantes ................. H) La adaptación a las nuevas competencias autonómicas en materia de permisos ............................................ A) B) C) D) E) F)
11 15 15 18 18 25 29 33 39 52 54 56 61 64
71 71 72 72 73 75 75 76 77 77 79 9
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VIII. Modificaciones más importantes .................................
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Estructura .............................................................. Cuadro de modificaciones ......................................... El Título Preliminar: disposiciones generales .................. El Título I: derechos y libertades de los extranjeros ....... El Título II: régimen jurídico de los extranjeros .............. El Título III: régimen sancionador ................................... El Título IV ..................................................................... Disposiciones Adicionales de la LO 4/2000 reformadas, y adicionales y finales de la reforma .................................
79 80 82 85 87 89 94
A) B) C) D) E) F) G) H)
IIIV. Hablemos de los Derechos Humanos de los inmigrantes ..... IIIV. ¿Era necesaria una reforma de la LOEX? .................... IIVI. ¿Era necesaria esta reforma de la LOEX? No, porque atenta contra derechos humanos de los inmigrantes ... IVII. Un Derecho Migratorio Europeo y un Derecho Español de Extranjería cada vez más represivos ....................... VIII. Lo que debiera haber sido y no ha sido .................... IIIX. Tres interrogantes de fondo .......................................
Debate, relatado por M.ª
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DEL
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95 97 100 101 107 111 112 115
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
PRESENTACIÓN Desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978 fueron varios los intentos legislativos tendentes a elaborar una norma que, con pretensión de generalidad, regulara la situación jurídica del extranjero en nuestro país. Sin embargo, tuvimos que esperar al 1 de julio de 1985 para que la primera Ley de Extranjería viese la luz, alumbramiento que no cumplió las expectativas creadas sino que, muy al contrario, tuvo como resultado una norma envuelta en la polémica desde el primer momento, declarada inconstitucional en algunos puntos y sospechosa de serlo en muchos otros. Su sucesora, la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, supuso un importante avance. Así, de una primera Ley Orgánica 7/85, centrada básicamente en el control policial y en las medidas sancionadoras, que desarrollaba un reducido número de derechos y sólo a favor de los extranjeros en situación regular, que no hacía la más mínima referencia a la asistencia sanitaria o al acceso a los servicios sociales, y que no contemplaba la posibilidad de reagrupación familiar; se llega a una norma que, pese a sus deficiencias, tiene como uno de sus objetivos la integración social de los inmigrantes y como una de sus principales virtudes el reconocimiento de un importante elenco de derechos a todos los extranjeros empadronados, independientemente de su situación legal o administrativa. A lo largo de los últimos diez años, la LO 4/2000 ha experimentado cuatro importantes reformas (de entre ellas la operada por la LO 8/2000, tras un cambio de mayoría parlamentaria, supuso una 11
PRESENTACIÓN
M.ª DEL CAMINO VIDAL FUEYO
radical transformación de la norma inicial) y, en lo que a la regulación de derechos de los extranjeros se refiere, podría afirmarse que el íter jurídico que ha sufrido la legislación de extranjería hasta la actualidad ha estado marcado por una permanente tensión entre Constitución y Ley, originada por los problemas de interpretación que se derivan del art. 13 de la Constitución. Problemas que se han materializado en la interposición de diversos recursos de inconstitucionalidad, impulsores de una jurisprudencia constitucional que, si bien no cierra una construcción dogmática del régimen jurídico constitucional de los extranjeros en España, ha propiciado una progresiva adecuación de la Ley al texto constitucional, con el consiguiente reconocimiento, a todos los extranjeros, de los derechos de reunión, asociación, sindicación, huelga, educación, asistencia jurídica gratuita, etc. Paralelamente, muchas de las recientes reformas de los Estatutos de autonomía reflejan de forma expresa la competencia autonómica sobre integración social económica y cultural de los inmigrantes, reconociendo formalmente unas facultades que de hecho se venían ejerciendo desde hace tiempo, toda vez que diversos títulos competenciales autonómicos, exclusivos o compartidos, inciden en la situación y en el ejercicio de derechos por parte de las personas inmigradas. Por ello, el establecimiento de mecanismos eficaces de coordinación y colaboración entre Administraciones públicas también ha necesitado un reflejo en la Ley, seguramente aún insuficiente. A todo lo que hay que añadir la necesaria acomodación de nuestra legislación a la normativa de la Unión Europea. Pues bien, el último paso de este camino iniciado en 1985 lo ha dado la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, que introduce modificaciones sustanciales. Reforma que, por su interés y actualidad, ha sido considerada por la dirección del CEPC como especialmente adecuada para analizar en el Foro de Inmigración. Con este objetivo, se optó por dos ponentes que, como en anteriores sesiones, pudieran abordar el análisis de la Ley desde enfoques y metodologías distintas lo que, sin duda, contribuyó a enriquecer el debate posterior. 12
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
Por un lado, David Moya, profesor de la Universidad de Barcelona, Subdirector del Instituto de Derecho Público de Barcelona (IDP), miembro desde hace años del equipo de investigación en materia de extranjería dirigido por el profesor Eliseo Aja desde dicho Instituto, y coautor de varias monografías sobre la materia, siendo las más recientes: Los derechos de los inmigrantes en España (Tirant lo Blanch, 2009), y Sufragio y participación política de los extranjeros extracomunitarios en Europa (IDP y Fundación Pi y Sunyer, 2010). Como contraponente, Pascual Aguelo Navarro, Presidente de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía, Responsable Jurídico de la Web de extranjería del ReICAZ y Web INTERMIGRA, Director de la Revista de Derecho Migratorio y de Extranjería (Lex Nova), autor de múltiples obras sobre la materia, de entre la que se puede destacar los Comentarios a la LO 4/2000 y a la LO 8/2000 (Lex Nova), y abogado especializado en materia de extranjería, en ejercicio desde 1975. Ambas ponencias abordan de manera complementaria el estudio de la última reforma de nuestra Ley de Extranjería, profundizando en las razones técnicas y políticas que la impulsaron. Así, analizan el intento del legislador por definir el concepto de integración, la introducción de mayores restricciones al régimen de reagrupación familiar de los ascendientes, el acceso de los menores y de los cónyuges reagrupados al mercado laboral, la admisión de la reagrupación familiar de las parejas de hecho, la ampliación del internamiento a 60 días, el regreso voluntario, o la regulación del régimen de cooperación y coordinación administrativa, entre otras muchas. Cuestiones, todas ellas, sobre las que se discutió en el debate posterior que, en sus principales extremos, se encuentra reproducido en la última parte de presente volumen con el que, en definitiva, el CEPC pretende contribuir al estudio jurídico de un tema de inminente actualidad.
M.ª DEL CAMINO VIDAL FUEYO Coordinadora del FORO sobre Extranjería, Inmigración y Asilo. Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Burgos 13
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
La reforma de la legislación de extranjería por la LO 2/2009 Dr. David Moya1 Profesor Lector de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona
1. INTRODUCCIÓN El objeto de este trabajo es ofrecer una primera valoración de la Ley 2/2009 de 11 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social 2 (en adelante LODYLE). Como anteproyecto de ley fue informado por tres ministerios de forma conjunta en sesión del Consejo de Ministros de 19 de diciembre, tras lo cual fue remitido a otros órganos del Estado para que emitieran a su vez informe sobre el mismo3 (Consejo de Estado, Consejo Económico y Social, Consejo Superior de Políticas Migratorias, Foro para la Integración Social, Comisión Laboral TriparE-mail:
[email protected]. Pueden enviar comentarios o sugerencias sobre el texto al autor. 2 BOE núm. 299, de 12 de diciembre de 2009. 3 El texto del Anteproyecto así como materiales diversos para su contextualización pueden encontrarse en http//www.intermigra.info, igualmente se sugiere la lectura de algunos de los dictámenes sobre el Anteproyecto, como los del Foro para la Integración (http://www.mtas.es/es/migraciones/Integracion/ Foro/docs/DICTAMEN_ANTEPROYECTO_LOEX.pdf) o el Dictamen del Consejo Económico y Social (www.ces.es), ambos de fecha 28 de enero de 2009. 1
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LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN DE EXTRANJERÍA POR LA LO 2/2009
DAVID MOYA
tita, etc.4). Posteriormente, el texto se remitió como proyecto de Ley Orgánica a las Cortes para su tramitación parlamentaria5. Como es sabido, las reformas en materia de derechos y libertades de los extranjeros requieren su aprobación mediante una Ley Orgánica, una de cuyas particularidades reside en la necesidad de una mayoría absoluta favorable en la votación final a la aprobación de la misma en el Congreso de los Diputados sobre el texto de la Ley, lo cual obligó a negociar y consensuar el texto inicialmente propuesto por el Gobierno con otros grupos parlamentarios a efectos de recabar su apoyo, pues el Grupo Socialista no contaba con escaños suficientes en el Congreso para aprobar la reforma por sí solo. La necesidad e incluso la oportunidad de la reforma se explican tanto por razones técnicas como políticas. Entre las razones técnicas, se encuentran la adaptación al Derecho Comunitario de inmigración, alimentado éste en los últimos años por diversas disposiciones —aprobadas ya o a punto de serlo en el momento de tramitación de la Ley—, tales como la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de Residentes de Larga Duración, la Directiva 2004/ 114/CE de 13 de diciembre de requisitos de admisión por razones de estudio, intercambio, prácticas o voluntariado, la Directiva 2003/ 110/CE de 25 de noviembre de tránsito y repatriación aérea, la Directiva 2005/71/CE de 12 de octubre de investigadores, la Directiva 2004/811/CE de 29 de abril de 2004 sobre la autorización de residencia a las víctimas de trata de seres humanos, o la ya pactada y luego publicada Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre de 2008 de retorno, etc. Igualmente, constituye una justificación técnica de la reforma la necesidad de adaptar los textos legales existentes a la jurisprudencia constitucional que declaraba inconsDictamen sobre el Anteproyecto de Ley del Consejo Económico y Social de 28 de enero de 2009 (http://www.ces.es). Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes de 28 de enero de 2009 disponible en (http://www.mtas.es). 5 BOCG. Congreso de los Diputados, núm. A-31-1 de 01/07/2009 p.: 1. La tramitación parlamentaria, con las enmiendas y los debates reflejados en su Diario de Sesiones pueden seguirse en http://www.congreso.es. 4
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LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
titucionales algunos preceptos de la LO 8/2000 (STC 236/207 y ss.). Otras razones técnicas tras la reforma eran, sin duda, la necesidad de ajustar la Ley a los nuevos Estatutos de autonomía que incluían competencias sobre autorizaciones de trabajo o sobre aspectos como la integración (Cataluña, Andalucía, Valencia, Aragón). Estas últimas razones presentan también una dimensión política, como política es también la necesidad de adoptar algunas medidas dirigidas a gestionar mejor los flujos migratorios en un contexto de crisis económica, todavía en fase relativamente inicial en septiembre de 2008, pero en pleno apogeo cuando se aprobó la reforma en diciembre de 2009. Obviamente, se aprovechó la oportunidad para regular algunas cuestiones que no habían sido abordadas en las Leyes anteriores, como la definición de lo que significaba integración —ausencia palmaria en una ley que incluía tal concepto en su propio título—, pero principalmente para retocar aspectos técnicos menores o de detalle que, por sí solos, difícilmente hubieran logrado hacerse paso durante una legislatura tan complicada. Dicho esto, la Ley presenta algunas novedades destacables: la reordenación del acceso por parte de los extranjeros residentes a ayudas públicas en materia de vivienda, la introducción de mayores restricciones al régimen de reagrupación familiar de los ascendientes y el acceso de los menores y de los cónyuges reagrupados al mercado laboral, así como la admisión de la reagrupación familiar de las parejas de hecho, la vinculación de la validez de la autorización de trabajo al alta en la Seguridad Social, la introducción de nuevas infracciones por falsedad en la información al padrón y por reagrupación familiar de hecho, la ampliación del internamiento a 60 días y regulación del regreso voluntario, la regulación del régimen de cooperación y coordinación administrativa y la creación de una base legal mínima para sostener las intervenciones en materia de integración social, por citar las más destacadas y a las que se prestará mayor atención en este trabajo. Antes, no obstante, de proceder a analizar los rasgos principales de la reforma, puede apuntarse ya que esta reforma no se sustrae, como por otro lado es ya tradicional en este ámbito, a la tentación 17
LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN DE EXTRANJERÍA POR LA LO 2/2009
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de acudir a la técnica de las remisiones reglamentarias, muy numerosas en esta LO 2/2009. Algunas de tales remisiones dejan en manos del Gobierno cuestiones clave como la definición de los requisitos de la regularización por arraigo, la duración y configuración de las autorizaciones de residencia, el régimen de las autorizaciones laborales para familiares reagrupados o el régimen de reagrupación familiar de ciudadanos españoles. La duda que subsiste tras hacer inventario de tales remisiones es si las mismas esconden una opción deliberada por dotar al Gobierno de un margen amplio de actuación en aspectos clave de la gestión de los flujos migratorios, o si con ellas se intentaba en algunos casos excluirlos de un debate parlamentario que de otra manera se hubiera aventurado espinoso, dado el contexto general de crisis económica6. 2. POLÍTICAS MIGRATORIAS E INTEGRACIÓN El art. 2 bis constituye, junto con el art. 2 ter, una de las grandes novedades de la LO 2/2009. Situados ambos en el encabezamiento de la Ley, esos dos nuevos artículos contienen los ejes de la política migratoria y de la actividad pública marcando su fin último, que es lograr la integración social de los inmigrantes. 2.1. LAS
POLÍTICAS MIGRATORIAS Y SUS PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN
La novedad del art. 2 bis LODYLE reside precisamente en que por vez primera el texto de la Ley intenta plasmar una serie de orientaciones dirigidas a articular las políticas de las diferentes administraciones cuyas competencias puedan tener una incidencia significativa en materia de inmigración. Estructurado en tres apartados, este nuevo precepto ofrece: primero, una base competencial 6 En el momento de la elaboración de este trabajo la reforma del Reglamento estaba en marcha pero ningún texto había trascendido aún, a pesar del mandato de la Disposición Adicional 3ª de desplegar el mismo en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley.
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LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
para la intervención de los distintos niveles político-administrativos en materia de inmigración; segundo, una lista de principios a los que las políticas migratorias de las distintas Administraciones deberán ajustarse; y tercero, un reconocimiento legal expreso del principio de solidaridad entre territorios en materia migratoria. Este precepto ha sido objeto de numerosas versiones en sus distintas redacciones, desde la aprobación como anteproyecto hasta su aprobación final por las Cortes. El primer apartado del art. 2 bis pretende reflejar la distribución competencial en política migratoria, en la que el Gobierno ostenta una sólida base competencial, que se identifica con la previsión del art. 149.1.2 CE. Cabe efectuar algunas observaciones al redactado del precepto: primero, la mención al Gobierno en lugar de al Estado (o mejor, al Estado central), la reducción de la mención a las políticas migratorias y, como consecuencia de lo anterior, la simplificación del fundamento competencial en esta materia. Aunque en el fondo las competencias y facultades de las diferentes administraciones están tan interrelacionadas que sea difícil delimitar en un solo precepto las atribuciones del Gobierno sobre política migratoria7, resulta al menos discutible que el actor principal de la política migratoria sea el Gobierno y el fundamento de tal atribución, el art. 149.1.2 CE8 tal y como establece el art. 2 bis.1º LODYLE, pues éste como mínimo comparte protagonismo con el poder legislativo, en especial la «regulación» de la política de inmigración. En este sentido, se hace necesario interpretar el precepto de manera estricta, lo cual pasa por identificar «regulación» con regulación reglamentaria, que sí corresponde habitualmente al Gobierno, al igual que las actividades de planificación y desarrollo de la política migratoria; en cuanto a la «definición» de tal política, Véase en este sentido el Dictamen del Foro. En el Anteproyecto de la Ley la mención era al Estado, siendo sustituida tal mención en su remisión a Cortes como Proyecto de Ley por una mención al Gobierno, curiosamente al mismo tiempo que la mención inicial al Gobierno del apartado 2 del precepto se transformaba a su vez en una mención genérica a todas las Administraciones públicas. 7 8
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LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN DE EXTRANJERÍA POR LA LO 2/2009
DAVID MOYA
debe apuntarse que es esta una competencia del Gobierno, sobre la que, no obstante, puede incidir en mayor medida el Parlamento, al fijar su posición, como ha ocurrido en diversas ocasiones, quizá la más clara la Proposición no de Ley de 1991 sobre política migratoria9, pero también a través de muchos otros instrumentos, entre ellos la propia Ley de Extranjería. De nuevo, la atribución por el art. 2 bis de tales facultades al Gobierno, debe entenderse realizada siempre en el marco de la propia Ley, que en sí misma es también un instrumento de definición y regulación de la política migratoria, constituyendo el punto de partida de toda acción del Gobierno. Una segunda observación que puede hacerse a este apartado es el reconocimiento expreso de que las Comunidades Autónomas y los Entes locales también pueden ostentar competencias en la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política migratoria. Bien es cierto que tal reconocimiento se realiza recurriendo a la indefinida fórmula «sin perjuicio», que nada aclara sobre el alcance de las competencias autonómicas y locales sobre política migratoria, y aún menos sobre las fórmulas de articulación de sus acciones con las del Gobierno. La mención a CCAA y Entidades Locales, además de reforzar la idea de que quizá el precepto debió haber identificado al Estado central como actor en este ámbito en lugar de al Gobierno10, sirve fundamentalmente para justificar la posterior inclusión en el texto de la Ley de diversos mecanismos de colaboración y cooperación (arts. 66, 68, Disps. Adicionales 5ª y 9ª, entre otros). En definitiva, el primer apartado del precepto apenas aporta claves a la interpretación del ordenamiento de extranjería, y sí en cambio cierta confusión, como hemos apuntado11. Ahora bien, sería El anteproyecto de la Ley definía ésta como una «política migratoria integral», posteriormente, definición que cayó en el proyecto de ley remitido a las Cortes. 10 Véase en este sentido la redacción del Anteproyecto y las observaciones al mismo efectuadas por el Foro. 11 De ahí la propuesta de supresión del mismo que efectuaron tanto el CES como el Foro en sus dictámenes respectivos sobre el Anteproyecto. 9
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injusto no reconocer que en el fondo de este precepto y de las críticas al mismo, subyace un debate que enfrenta visiones muy distintas sobre la delimitación competencial entre las diferentes Administraciones en materia de inmigración, visiones distintas no sólo en el terreno político sino también en el jurídico, como pone de manifiesto la tensión argumental entre el mayoritario FJ 83 de la STC 31/2010 de 9 de julio y los tres Votos Particulares formulados a la misma12. En todo caso, como el parecer mayoritario del Pleno del Tribunal Constitucional parece confirmar, la base competencial de la política migratoria no puede ser únicamente el art. 149.1.2 CE aunque este precepto sea su sustento principal, y a pesar de lo declarado en la Disposición Final 2º LODYLE. Como ocurre en muchos otros ámbitos intervienen aquí también otros títulos competenciales del Estado, como por ejemplo, sobre el régimen común de derechos (art. 149.1.1 CE), sobre inscripciones y funcionamiento del Registro Civil (art. 149.1.8 CE) o sobre legislación laboral (art. 149.1.7 CE), etc., que obligan a reconocer al Estado central un rol de referencia en políticas inmigratorias. pero que deben cohonestarse con títulos competenciales relevantes en manos de las Comunidades Autónomas, tanto aquellos estatutariamente vinculados a la gestión de la inmigración y la integración asumidas como aquellos otros títulos sectoriales, como protección de menores, sanidad, asistencia social, ejecución laboral, etc., que también inciden en ella. Y lo mismo sirve para los Entes Locales que gestionan 12 La STC 31/2010 del Estatuto de Autonomía de Cataluña refleja una concepción del título competencial inmigración como exclusivo del Estado en toda su extensión si bien para la mayoría su delimitación respecto de otros títulos competenciales permite la intervención autonómica en materia de permisos de trabajo o integración, mientras que para una minoría del Tribunal ni tan siquiera por esta vía sería admisible la intervención autonómica que amparaba el art. 138 EAC (véanse los votos particulares de los magistrados Vicente Conde, Javier Delgado y Ramón Rodríguez). Para una primera valoración de la Sentencia puede consultarse el número especial dedicado a la misma en la Revista de Dret Públic de Catalunya, septiembre de 2010 (coords. BARCELÓ, Mercè, BERNARDÍ, Xavier y VINTRÓ, Joan, disponible en http://www10.gencat.cat/ eapc_revistadret).
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el padrón, algunos servicios sociales básicos o aspectos esenciales de la convivencia diaria. En definitiva, si con este precepto el Legislador quería ir más allá de simplemente identificar la base competencial genérica de las actuaciones en inmigración, para dotar a la Ley de un fundamento competencial más sólido y cercano a la compleja distribución competencial realmente vigente, debería haber abordado dicha tarea consagrándole un precepto entero, de muy compleja redacción. No obstante, ante las dificultades en la delimitación de las respectivas competencias, CCAA y Entes Locales no están en una misma posición, pues mientras las primeras disponen de la protección brindada en sus Estatutos, las Entidades Locales dependen en este aspecto de la LRBRL, que en esta materia apenas contiene referencias expresas a su espacio competencial mínimo, hasta el punto de que paradójicamente tal garantía se puede encontrar en algunos de los nuevos EA a un nivel muy mínimo. De hecho, esta preponderancia de las CCAA respecto de los Entes Locales deviene característica de la LO 2/2009, que en general tiende a reforzar las competencias autonómicas, algunas de ellas a costa de competencias o facultades anteriormente atribuidas a los Municipios, por ejemplo, sobre el informe de arraigo social o la participación en la Conferencia Sectorial de Inmigración que sustituye al Consejo Superior de Política de Inmigración, donde éstos contaban con representación. Volviendo al análisis del segundo apartado del art. 2 bis LODYLE, en él se establecen una serie de principios de actuación de todas las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias en materia de inmigración. Admitiendo que constituye un paso sumamente relevante la concreción de tales principios en el texto de la Ley, pues hasta el momento se recogían en los planes plurianuales de inmigración y/o ciudadanía (Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración, 2007-2010), es necesario plantearse el alcance de tal previsión legal. Si admitimos que con su plasmación en este precepto se ha querido ir más allá de una simple enumeración de los ejes de la política migratoria en el Estado español 22
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—y no sólo de la del Gobierno, a diferencia del aptdo 1º del art. 2 bis—, su reconocimiento como principios legales los convertiría en normas orientadoras de la interpretación del resto del texto legal y del ordenamiento en este ámbito. Al margen de que en ocasiones la propia Ley parece desviarse de la orientación lógica que se derivaría de tales principios, su configuración no resulta fácil, pues en ocasiones se acercan más a mandatos (coordinación entre políticas, efectividad del principio de no discriminación) que a principios orientadores o principios-guía (integración social, ordenación de flujos a partir de necesidades laborales, etc.), la lista es en realidad bastante heterogénea. De hecho, si se les considera auténticos principios orientadores, entonces habrá que admitir con la doctrina13, que los mismos tienden a establecer objetivos vinculantes a las autoridades públicas (como la vinculación entre flujos migratorios laborales y situación nacional de empleo, la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, la igualdad de trato en condiciones laborales y de seguridad social); además, los principios tienden a maximizar su contenido prescriptivo, si bien admiten diferentes grados o estadios de consecución de tales objetivos, pues se admite que la progresión en su consecución puede ser escalonada y condicionada por la existencia de otros principios (no discriminación en derechos en los términos de la ley) aunque en esta ponderación deberá tenderse al máximo grado de satisfacción de los mismos («optimización») una vez asegurada su compatibilidad en los diferentes escalones de su progresión. Por consiguiente, si los consideramos realmente como principios orientadores, entonces tales principios deberán guiar la conducta de gobiernos y administraciones, parlamentos y poder judicial, pero también la de los individuos, nacionales o inmigrantes. En todo caso, uno de los efectos de su consideración como principios sería que orientan hacia una interpretación restrictiva de las previsiones contrarias a los mismos presentes en la Ley, así por ejemplo, en relación a los supuestos en los que se trate de manera distinta a los M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, «Sobre principios y reglas», en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 28 (2005), pp. 341-365. 13
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extranjeros regulares de los españoles o en materia laboral y de Seguridad Social. Algunos de estos preceptos ya incluyen una mención a la propia ley para orientar el alcance del principio de igualdad de trato que incorporan. Como ya pusieron de relieve los diferentes dictámenes en relación al Anteproyecto de Ley, es discutible la inclusión de tales principios en el articulado en lugar de en la Exposición de Motivos, como también lo es la lista de principios finalmente recogidos en el precepto14. Por ejemplo, la promoción del diálogo y la colaboración con los países de origen mediante acuerdos-marco o la limitación de la igualdad de trato a las condiciones laborales y de Seguridad Social, etc. Sin olvidar que, como hemos dicho, en algunos de los principios el componente principal o de orientación general en la interpretación de la Ley parece perder intensidad para convertirse en mandatos, bien de actuación coordinada (con las políticas de la Unión Europea, en la cooperación al desarrollo y codesarrollo), bien respecto de la confección de sus políticas migratorias (las políticas de integración social deberán ser transversales y dirigidas a toda la ciudadanía) o incluso respecto de los instrumentos para su despliegue (acuerdos-marco para la cooperación al desarrollo). Las dudas sobre la naturaleza y efectos de este listado de principios se amplían al proclamar el precepto que los mismos son exigibles a la Véase, por ejemplo, el Dictamen del Foro, página 16, comentando el precepto argumentaba: «La Ley es un instrumento para llevar a la práctica una política determinada, cuyos principios se describen en la exposición de motivos, articulándose en la ley las medidas para aplicar estos principios y asegurar su cumplimiento. Tomando como ejemplo otras Leyes del mismo rango, la Ley puede hacer relación tanto a los principios que la animan o de los objetivos que se pretenden cumplir, pero, siendo un instrumento, no debería establecer las bases de una política ni pretender circunscribir la misma a su propio contenido. Sería más adecuado, a juicio del Foro, que estos principios se incluyeran en la exposición de motivos del anteproyecto de reforma. O que hiciera, tal como se hace en otras Leyes Orgánicas, referencia en el articulado exclusivamente a los objetivos y principios que animan la Ley y que esta puede contribuir a cumplir». Efectuada esta primera crítica, el Foro asumía posteriormente la concreción de tales principios y efectuaba algunas sugerencias sobre los mismos. 14
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actividad de todas las Administraciones públicas, y no sólo a la central, lo cual vista la lista no deja de ser razonable en algunos casos, pero en otros resulta un tanto extraño. Y finalmente, en el terreno de los principios, el Apartado 3 del art. 2 bis LODYLE añade otro principio, el de solidaridad en materia de flujos migratorios, vinculado al principio constitucional de solidaridad entre Estado y CCAA. Este principio general de articulación del Estado autonómico ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, su alcance y proyección en materia de flujos migratorios se explican mejor si se toma en cuenta el origen y contexto de su introducción en la tramitación en el Congreso como enmienda del Grupo Mixto, auspiciada por los diputados de Coalición Canaria15. Los representantes de esta formación quisieron plasmar expresamente la necesidad de recordar este principio constitucional vista que «la incidencia de los flujos inmigratorios no es uniforme en todo el territorio español y que existen Comunidades Autónomas que, por su condición de frontera, tienen que asumir una parte muy importante de los costes de un fenómeno que constituye una política de Estado», estando el debate sobre el tratamiento y redistribución de menores no acompañados16 en el trasfondo de la propuesta. En este sentido, el precepto enlaza con la nueva redacción dada al art. 35 por la LO 2/2009, que se analizará con mayor detenimiento más adelante. 2.2. LA
INTEGRACIÓN SOCIAL DE LA INMIGRACIÓN
Respecto de la regulación de la integración contenida en el nuevo art. 2 ter LODYLE, y que constituye una de las principales novedades de la norma, pueden formularse un conjunto de precisiones. 15 Enmienda 123, presentada por Ana María Oramas González-Moro y José Luis Perestelo Rodríguez (Grupo Parlamentario Mixto). 16 Véanse las intervenciones de SECO REVILLA del Grupo Socialista y ORAMAS GONZÁLEZ-MORO de Coalición Canaria, Diario de Sesiones, núm 395, 26 de octubre de 2009.
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Si la integración social de los extranjeros es un principio vertebrador de la política de inmigración, tal y como lo define el art. 2 bis 2 c) LODYLE en consonancia con el título de la Ley, y esta política tiene como protagonistas a todos los poderes públicos, en el marco de sus respectivas competencias, entonces también la regulación de la integración del art. 2 ter se dirige a todos los poderes públicos. Obviamente, las directrices sobre integración tendrán particular incidencia sobre la actividad normativa, planificadora y de desarrollo de esta materia por los órganos ejecutivos de las diferentes Administraciones (Gobierno central, gobiernos autonómicos, ejecutivos locales). Ahora bien, no está tan claro que el art. 2 bis ofrezca fundamento jurídico suficiente como para imponer obligaciones a las Comunidades Autónomas en materia de integración, especialmente si éstas disponen de títulos competenciales propios vinculados a la misma (servicios sociales, sanidad…), máxime cuando algunos Estatutos han incorporado expresamente la integración social de los extranjeros como una competencia propia. De hecho, si de conformidad con el razonamiento de la STC 31/2010 la competencia sobre integración no es otra cosa que una proyección de la competencia sobre «asistencia social», debe recordarse entonces que ésta es exclusiva de las CCAA, y que el establecimiento por el Estado de directrices en esta materia de integración debería fundarse en los arts. 149.1.1 o 149.1.2 CE en relación al régimen de derechos de los extranjeros o al régimen de extranjería. Por ahora las normas valenciana y catalana de integración y primera acogida —respectivamente, anterior y posterior a la LO 2/2009— se han ajustado a las mismas, estableciendo la catalana incluso una conexión explícita con la legislación estatal al asumir la concreción normativa en el ámbito catalán del contenido del informe de arraigo por razones excepcionales17. 17 Decreto 93/2009, de 10 de julio, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 15/2008, de 5 de diciembre, de la Generalitat, de Integración de las Personas Inmigrantes en la Comunitat Valenciana (DOGV, núm. 6056 de 14/7/2009) y Ley 10/2010 de 7 de mayo de Acogida de las personas inmigradas y de las retornadas a Cataluña (DOGC, núm. 5629, de 14/5/2010).
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El apartado 1 del art. 2 ter LODYLE contiene una definición muy amplia de integración. Es cierto que definir la integración es bastante difícil a pesar de existir cierta coincidencia en definirla como un proceso bidireccional y prolongado en el tiempo de aproximación entre la sociedad de acogida y los inmigrantes, en consonancia con las directrices comunitarias que, con carácter de soft law, ordenan esta cuestión18. Las disposiciones de la Unión Europea en esta materia han trazado la integración como un objetivo principal para la organización de la convivencia social entre los diferentes grupos culturales y su participación en un sentido amplio, en el que debe prestarse particular atención al idioma y la cultura. La nueva Ley, en su apartado 1 traslada algunos de los planteamientos marcados desde la Unión entendiendo que son dos los componentes básicos de la integración en España: (1) respeto por la identidad cultural, y (2) respeto a la Constitución y las leyes. En esta definición caben, en realidad, varios modelos de convivencia en función de la interpretación que se dé a la Constitución y a las Leyes, estatales y autonómicas (modelos multicultural, de inteAdemás del conocido Manual de Buenas Prácticas de Integración, 3.ª edición, Bruselas, 2010, y como base del mismo la Comisión ha elaborado varios documentos sobre las políticas de integración, entre los cuales destaca la Communication on immigration, integration and employment, COM (2003) 336 final, así como once principios que deben respetar los Estados en la aplicación de sus políticas de integración, recogidos en Resolution of 19 November 2004 on Common Basic Principles for Immigrant Integration in the European Union, Justice and Home Affairs Council, Brussels. «Integration is defined as a dynamic, two-way process of mutual accommodation by all immigrants and residents of the Member States (1). It implies respect for the basic values of the European Union (2). Then seven areas of action important for the integration of immigrants are defined: employment (3), knowledge of the host society’s language, history and institutions (4), education (5), access to institutions, public and private goods and services (6), frequent interaction between immigrants and Member State citizens (7), safeguard of the practice of different cultures and religions (8) and the participation of immigrants in the democratic process, especially at the local level (9). Integration should be seen as a mainstream consideration in policy formation and implementation (10). Clear goals, indicators and evaluation mechanisms are to be developed (11). 18
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gración flexible o ciudadana, etc.). El apartado 2 del art. 2 ter LODYLE nos ayuda a acotar un poco esta definición al recoger algunas de las «medidas específicas» que corresponden a los poderes públicos. De la redacción del precepto se deduce que las acciones formativas, especialmente en materia de lenguas y de conocimiento y respeto de los derechos humanos y de los valores constitucionales, no podrán tener carácter obligatorio («favorecer el aprendizaje», «procurarán»). La reforma legal parece haber eludido el problema de perfilar a qué administraciones corresponde la promoción del aprendizaje de cada una de las lenguas cooficiales, al encargar esta tarea a las Administraciones públicas en general, si bien el resultado parece ser la promoción de las dos lenguas («castellano y demás lenguas cooficiales»), lo cual abre la cuestión de si en las Comunidades Autónomas con dos lenguas cooficiales las medidas de integración promovidas por la Administración autonómica pueden ser única o preferentemente en (y/o consistir en enseñanza de) una lengua distinta a la castellana. Este parece al menos el planteamiento que explica el anuncio de recurso de inconstitucionalidad por la Defensora del Pueblo contra la Ley catalana 10/2010 de primera acogida que establecía la preferencia de la enseñanza en catalán19. Finalmente, la mención a la escolarización de los menores parece superflua, pues es una obligación derivada de la propia ley y la Constitución (STC 236/2007), mientras que el acceso a una ocupación como factor de integración se entiende en el marco de la Ley. Por otro lado, tanto el aprendizaje de la lengua como el favorecimiento del acceso al trabajo, y todavía más claramente las «acciones formativas» sobre valores constitucionales y derechos humanos introducen cuidadosamente una obligación de prestación que puede recaer sobre otras Administraciones con competencias en estos ámbitos, fundamentalmente las Comunidades Autónomas. 19 Admisión mediante providencia de 27 de septiembre del Tribunal Constitucional del recurso de inconstitucionalidad núm. 6352/2010 interpuesto por la Defensora del Pueblo (BOE, núm. 246, de 11 de octubre de 2010), el texto del recurso está disponible en http//www.defensordelpueblo.es.
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El reconocimiento y regulación mínima de la integración se conecta en el art. 2 ter con los deberes de cooperación entre el Gobierno y las CCAA y los Entes Locales, así como con la consolidación de un fondo estatal para la integración, que ya existe actualmente, pero que se considera conveniente fijar en el texto legal. De hecho, el texto actual del apartado 3 del art. 2 ter parece vincular el plan plurianual a la creación de un marco estable de cooperación Estado-CCAA-Ayuntamientos. Sin embargo, debe clarificarse el vínculo entre el Plan plurianual, que es del Estado y puede incluir partidas presupuestarias de los diferentes ministerios, del Fondo Estatal de Integración, que actualmente subvenciona las actividades de las CCAA y de los Ayuntamientos en una serie de ámbitos que el Estado considera conveniente reforzar, y que hasta la fecha se determinaban por acuerdo con las CCAA. Cabe preguntarse si la nueva redacción pretende reforzar y consolidar el vínculo entre el Plan y el Fondo y si con ello no se corre el riesgo de convertir lo que es un instrumento financiero complementario (aunque muy bien dotado hasta la actualidad), en el instrumento principal de inversión estatal en esta materia. Igualmente, la Ley podría concretar algo más la organización y funcionamiento del Fondo para evitar que sea la Ley de Presupuestos de cada año (y los pactos políticos que la sostienen) la que determine libremente la cuantía del mismo. En este sentido, parecería conveniente que en la determinación de las cuantías y operación del Fondo participaran las CCAA, por ejemplo, mediante la Conferencia Sectorial de Inmigración, ahora expresamente reconocida en el nuevo texto legal. 2.3. LA
CONCRECIÓN INDIVIDUAL DE LA INTEGRACIÓN: LA EXIGENCIA GENERALI-
ZADA DE LA PRUEBA DEL ARRAIGO COMO NOVEDAD LEGISLATIVA
En estrecha conexión con la idea de integración recogida en el art. 2 ter LODYLE y en concreto con los programas y acciones formativas dirigidas a facilitar la integración de los inmigrantes, se erige la figura del arraigo en la nueva Ley como una de las novedades más polémicas, al considerarse el arraigo la demostración indi29
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vidual de la integración social del extranjero. Y la novedad deriva de la ampliación de la posibilidad de acudir a tal demostración en los diversos estadios de tránsito entre regímenes jurídicos, pues —así equiparados el arraigo con la integración individual— los informes relativos al mismo pueden ser aportados tanto para la regularización de un irregular (art. 31.3 LODYLE) como para la renovación de un permiso temporal (art. 31.7 LODYLE), como para la obtención del permiso de larga duración —si así se quisiera interpretar dada la remisión reglamentaria al respecto y la cobertura que ofrece la Directiva de Residentes de Larga Duración (art. 32 LODYLE)—; siendo de utilidad incluso para reforzar la solicitud de adquisición de nacionalidad (Disp. Adicional 5ª LODYLE, art. 63 Ley del Registro Civil). Aunque la propia Ley utiliza expresiones distintas (arraigo e integración), la idea es la misma y se corresponde con la emisión de un informe razonado sobre el grado de integración del individuo en España, un informe que hasta ahora emitían los municipios en el caso de los irregulares o una indagación realizada por el juez del Registro durante la entrevista con el extranjero en el caso de una solicitud de nacionalidad. Aunque la Ley no lo exige, parece razonable que el futuro reglamento unifique los criterios de emisión del informe de arraigo o integración individual. Esta generalización del control de integración fue introducida en la tramitación parlamentaria de la Ley en las Cortes, pues no figuraba en el Proyecto de Ley inicial del Gobierno. A este respecto se plantean diversos interrogantes, como son la autoridad responsable de la emisión de los mismos, que ahora parece trasladarse a la esfera autonómica, y si efectivamente ésta delegará en los entes locales la emisión del mismo pero conservando tanto la capacidad de supervisión como la definición de los criterios principales de arraigo, o si se considerarán otras opciones. En este sentido, si ésta fuera la solución acogida, aún se plantearía el problema de determinar si entonces el Reglamento puede continuar fijando los criterios de referencia para la emisión de tal informe, o esta pasa a ser tácitamente una competencia normativa de las CCAA por omisión legal. En el primer caso, el Gobierno continuaría 30
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regulando el arraigo (art. 46 REDYLE) pero habría que determinar entonces qué corresponde exactamente a las CCAA y qué funciones delegarán éstas en los municipios, pues estos últimos tienen ahora atribuida ya la recepción, valoración y resolución de las solicitudes, con lo que una revisión de tal reparto produciría probablemente una involución respecto del sistema actual, pues los municipios parecen ser realmente los niveles más adecuados para la emisión de tal informe y en general han asumido correctamente tal función, a pesar de las excepciones que de vez en cuando trascienden a la opinión pública (Vic, Torrejón, etc.). Visto el desarrollo de las normas valenciana y especialmente la catalana de primera acogida, parece más bien que será la segunda opción la que acabe asentándose, al menos en las CCAA con competencias estatutariamente atribuidas sobre integración, de modo que usándolas como título habilitante tales normativas regularán los criterios de emisión del informe de arraigo o integración individual ejerciendo de puente o enlace con el art. 2 ter LODYLE. Es posible pensar, a la vista de las diferencias en los títulos competenciales estatutarios, que durante un tiempo convivan ambos modelos a la vez, de modo que existan algunas CCAA con competencias legislativas y ejecutivas de desarrollo de la LODYLE en integración y otras tan sólo ejecutivas. En el fondo, la cuestión sobre si los criterios de arraigo debe fijarlos las CCAA o el Estado nos remite a otra cuestión un poco más compleja: si tales criterios deben ser comunes en todo el territorio nacional o es admisible una cierta diversidad en los mismos, que pueda incluso responder mejor a la realidad de cada Comunidad Autónoma. En mi opinión ambos objetivos deberían poder conciliarse, pues es evidente la trascendencia de que algunas CCAA adopten normativas excesivamente laxas o excesivamente restrictivas en la emisión del informe de arraigo con claros efectos supra-autonómicos, pero también lo es la necesidad de que cada CCAA disponga de un relativo margen para una política propia en este sentido y congruente con sus especificidades, de ahí la posible necesidad de contar con un mínimo marco común en esta cuestión, un esbozo del cual puede considerarse contenido en el art. 2 ter LODYLE, que por cierto no 31
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es ni básico ni orgánico como quizá hubiera sido deseable a estos efectos si se quiere justificar la intervención estatal en el art. 149.1.1 CE, e incluso para poder sustentar luego una disposición reglamentaria de concreción del mismo. Este planteamiento, por otro lado, no perjudicaría a las normas autonómicas adoptadas ya en este ámbito, recuérdese que el Tribunal Constitucional viene admitiendo que las CCAA pueden legislar en desarrollo de las bases del Estado incluso si éste aún no ha dictado su legislación básica, simplemente infiriendo del ordenamiento tales bases y reajustándose a su redacción una vez se concreten legalmente (por todas, las STC 1/1982 y STC 69/1988). Otra cuestión relacionada con los informes de arraigo o integración individual es la posibilidad de unificar a efectos prácticos el procedimiento y formatos de tales informes y evitar así tres o cuatro procedimientos distintos con un mismo objeto. No obstante, en este punto se hace patente que el grado de integración exigible en unos supuestos y otros debe ser forzosamente distinto si nos atenemos a un criterio de proporcionalidad. En tal caso, si se unifican procedimientos e informes, los criterios de concesión podrían ser distintos en función de la solicitud del extranjero, o al menos la intensidad de su exigencia, lo cual nos acerca excesivamente a un sistema de valoración o incluso puntuación que no parece muy adecuado en este terreno pero que hasta cierto punto parece inevitable. Aunque tales informes no operen todavía como un sistema de examen o exclusión —a diferencia de otros Estados de la UE20—, sino que se han concebido como instrumentos favorecedores de la valoración En este punto hay prácticas divergentes en los Estados de la Unión; desde países que han optado por: la introducción de pruebas concretas sobre la lengua y la cultura primero en Reino Unido, Dinamarca o Alemania; o bien otros que han optado por un contrato de integración, como Francia; o bien, por la vinculación de la misma al reconocimiento de derechos, como se ha visto en varias leyes regionales italianas (en Emilia-Romagna, por ejemplo); por la adopción de una política expresa de «integración cívica» (comunidad flamenca belga); o simplemente, por la aplicación de medidas de lucha anti-discriminación (comunidad francófona belga); etc... 20
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favorable de las solicitudes de los distintos permisos de residencia o de la naturalización, que su exigencia no sea obligatoria (excepto para la regularización por arraigo) no significa que no vayan a generalizarse y por consiguiente que devengan de facto cuasi-obligatorios. Ello trae de nuevo sobre la mesa las dudas anteriormente planteadas sobre la posibilidad de una excesiva divergencia entre los criterios de arraigo entre CCAA y ello puede acabar afectando a la esencia del art. 149.1.1 CE. Y como decíamos también anteriormente, si los parámetros ofrecidos por el art. 2 ter apartado tercero LODYLE ofrecen una base común suficiente a las normativas estatal y/o autonómicas, o si hubiera sido deseable una mayor concreción.
3. DERECHOS Dejando por un momento de lado los problemas de despliegue de la Ley y volviendo de nuevo al análisis del texto legal, la reforma del Título relativo a los derechos constituye una de las causas que técnicamente justifican la reforma legal. En efecto, la LO 2/2009 reforma los derechos de asociación, reunión, manifestación, sindicación, huelga y educación para reconocer a los extranjeros en situación irregular la titularidad de los mismos, y dar así cumplimiento a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 236/2007 y siguientes. De paso, la Ley modifica ligeramente la redacción del artículo sobre participación política de los extranjeros y con mayor profundidad el precepto relativo al acceso por los extranjeros a las ayudas públicas en materia de vivienda. En lo referente a los derechos de asociación, reunión, manifestación, sindicación y huelga, el Tribunal Constitucional afirmó en aquellas Sentencias que el derecho de reunión y el derecho de manifestación son derechos imprescindibles para la dignidad de la persona, «por cuanto protege el valor de la sociabilidad como dimensión esencial de la persona y en cuanto elemento necesario 33
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para la comunicación pública en una sociedad democrática», idea presente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que había vinculado ese derecho a la libertad de expresión por cuanto su carácter participativo contribuye a la misma. En este marco, la reforma se limita a incorporar a los arts. 7, 8 y 11 de la Ley la doctrina constitucional sin aprovechar el espacio de modulación que las STC 236/2007 y ss. permitían, probablemente porque esta modulación es muy difícil de hacer sin incurrir en el riesgo de que sean también inconstitucionales. Por lo tanto todos los extranjeros, regulares o irregulares, son titulares de estos derechos, si bien en el caso de los derechos de sindicación y huelga decae la exigencia de autorización de trabajo. Menor trascendencia tiene la reforma del art. 6 LODYLE que elimina la referencia legal a la reciprocidad para el ejercicio por los extranjeros de los derechos de participación política mediante sufragio, pues subsistiendo el art. 13.2 CE en su actual redacción seguirá siendo necesaria tal reciprocidad. La evolución en este ámbito se produce al margen de la LODYLE, a través de la puesta en marcha por el Gobierno en los últimos años de una política de extensión del derecho de sufragio mediante acuerdos bilaterales con los países de origen de los inmigrantes, con pleno respeto a la exigencia constitucional de reciprocidad, lo cual debería permitir en las próximas elecciones municipales disponer de un primer experimento al respecto, aunque la experiencia forzosamente resulte limitada a aquellos países susceptibles de establecer un régimen de reciprocidad en los términos anteriormente descritos (Bolivia, Chile, Colombia, Perú, Ecuador, Venezuela, Paraguay, etc., y con tantas dificultades que se ha llegado a retirar del Congreso la propuesta de ratificación de los tratados con Argentina y Uruguay), y una vez excluidos aquellos cuya población tiene un peso negligible21, con bastanSi se descartan los países cuyo peso se sitúa por debajo del 0,5 % de la población total española, es decir, menos de 25.000 nacionales residiendo en España, resulta que serían relativamente irrelevantes los acuerdos que se fir21
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tes más dificultades, Argentina22 y Ecuador23, además de algunos otros cuyo número de residentes en España es francamente negligible), razón por la cual esta opción permitirá la participación en las próximas elecciones de apenas un 10-15% de la población extracomunitaria, aunque estas cifras pueden incrementarse significativamente a medida que alcance la residencia permanente el notable segmento de población extranjera que va por la segunda renovación de su permiso de residencia24. men, por ejemplo con Islandia, con 0,01 % de población en España, 557 residentes, a pesar de que reúne las condiciones para el reconocimiento del sufragio. Lo mismo sirve para Nueva Zelanda, Cabo Verde o Trinidad y Tobago. El caso de Paraguay es más relevante pero igualmente demográfica y estadísticamente poco significativo, con 15.186 residentes. 22 Según SANTOLAYA y DÍAZ CREGO, quedarían fuera otros Estados como Costa Rica, Guatemala, Salvador, México, Honduras, Nicaragua, Panamá, República Dominicana, Rusia, Ucrania, Liechtenstein, USA, China, Filipinas, Gambia, Guinea Ecuatorial, India, Mali, Marruecos, Mauritania, Nigeria, Pakistán, Senegal, Cuba, y en la actualidad, Ecuador. SANTOLAYA MACHETTI, Pablo y DÍAZ CREGO, María: El sufragio de los extranjeros. Un estudio de Derecho comparado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008. 23 Ecuador aprobó en 2008 una reforma constitucional que modificó la exclusión constitucional del sufragio de extranjeros, permitiendo el sufragio de los extranjeros residentes durante más de cinco años en Ecuador, reconocimiento constitucional que facilita evidentemente la reciprocidad en el reconocimiento del sufragio en España (art. 63.2 Constitución de la República del Ecuador de 2008, http://www.asambleanacional.gov.ec/ ). 24 SANTOLAYA y CREGO han revisado la lista de países terceros con los que se podría cerrar acuerdos bilaterales de reconocimiento recíproco del sufragio municipal, y cuya población es demográficamente significativa, siendo el resultado bastante magro, al reducirse a ocho países que apenas reúnen el 10 % de la población extranjera extracomunitaria en España entre residentes permanentes en régimen general y residentes en régimen comunitario. Sobre poco más de dos millones y medio de extracomunitarios, la posibilidad de reciprocidad reduciría el techo de potenciales votantes a poco menos de la mitad de esta cifra, como mucho a 1.214.713 personas. El cálculo puede encontrarse en AJA y MOYA en Anuario de la Inmigración 2008, Ed. CIDOB, Barcelona, 2009, pero las cifras van aumentando cada año a medida que se recalculan y actualizan los datos. 35
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La reforma modifica también el art. 9 LODYLE en materia educativa —según la Exposición de Motivos de la Ley para ajustarlo a lo dispuesto en la STC 236/2007 que declaró inconstitucional la exigencia de residencia regular para el acceso de los menores a la educación postobligatoria25—, pues los menores extranjeros deben ser tratados en pie de igualdad con los españoles en el acceso a la educación por debajo de los 18 años. La nueva regulación despeja cualquier duda al respecto pues la redacción del apartado 2 subraya que la igualdad en el acceso a la enseñanza incluye tanto la obligatoria como la postobligatoria para los extranjeros menores de 18 años, lo cual debería permitirles acceder a todos los niveles educativos reglados (Primaria, ESO, Bachillerato y FP) y no reglados (Programas de Calificación Profesional Inicial, antiguos Programas de Garantía Social...). Y como estipula la reforma legal, en igualdad de condiciones que los menores nacionales, por lo tanto, también de manera gratuita, con obtención de la titulación académica correspondiente y acceso al sistema público de ayudas. Evidentemente habrá niveles educativos, el seguimiento de los cuales es además obligatorio (Primaria y Secundaria), hasta el punto de que el incumplimiento por los padres de este deber de escolarización puede tener consecuencias sobre la renovación de sus autorizaciones de residencia temporal o de larga duración, si no aportan informe positivo al respecto por parte de las autoridades autonómicas responsables en materia educativa. Una cuestión que no resolvió la STC 236/2007 fue si los adultos tienen derecho de acceso a la educación con independencia de su situación regular o irregular. Para hacer frente a este silencio El Tribunal Constitucional, de nuevo, vincula el derecho a la dignidad humana y se basa para ello en la Declaración Universal de Derechos que se refiere a «toda persona», por lo que lo declara inconstitucional. En conclusión, «el derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor». Por ello, declara la inconstitucionalidad del inciso «residentes» del art. 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000. 25
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constitucional, el apartado 3 del art. 9 descarta tácitamente esta posibilidad al negar el acceso de los extranjeros adultos residentes a la educación básica a pesar de reconocerles el derecho de acceso a la educación postobligatoria. Queda abierta la previsión del apartado 4 para ofrecer servicios educativos complementarios pero se entiende que entonces se hará cargo la Administración pública, prestamista del servicio. En esta categoría se incluirían las Escuelas de Adultos y otras acciones formativas de adultos, fundamentales para incrementar el nivel formativo de la población inmigrante y su capacidad de promoción laboral e integración social, y en las CCAA con lengua propia para fomentar el conocimiento de estas lenguas, si descontamos los futuros programas derivados del art. 2 ter LODYLE. Por el contrario, la educación infantil se considera incluida, pues la normativa general no establece éste como un servicio de prestación obligatoria por los poderes públicos, aun cuando se tienda hacia su generalización y normalización. En todo caso, se debería entender que en estos casos, y con independencia de la condición administrativa del menor, debe reconocerse el derecho de acceder a este tramo educativo a todos los niños en igualdad de condiciones con los nacionales tanto en las centros públicos como privados. Con respecto a las ayudas públicas en materia de vivienda, el art. 13 LODYLE introduce dos peldaños en el acceso por los extranjeros a las ayudas en materia de vivienda, de las que sólo podrán disfrutar los extranjeros residentes regulares. En un primer peldaño, las Administraciones competentes en materia de ayudas a la vivienda, que son las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos, podrán restringir el acceso a la vivienda de los extranjeros residentes temporales; cosa que puede apuntar simplemente a las prácticas actuales de exigencia de un tiempo previo y/o continuado de empadronamiento en el municipio o distrito, exigencia que también se aplica a los nacionales; o más bien como un apoderamiento para restringir el acceso de los residentes temporales que daría cobertura a requisitos suplementarios y específicos para ellos. Esta interpreta37
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ción sería bastante discutible, no sólo porque cualquier limitación de derechos debe interpretarse restrictivamente, sino también porque a ello induce el principio de igualdad de trato respecto de los residentes regulares predicado en el artículo 2 bis e) LODYLE y que debe orientar la interpretación del articulado de la misma. Esta podría ser una de las consecuencias prácticas de la calificación como principios de la lista recogida en el art. 2 bis y comentada en el primer apartado de este trabajo. Por el contrario, la reforma del artículo 14 LODYLE en materia de servicios sociales es mínima. Junto a la existente distinción entre servicios y prestaciones básicos (para todos los extranjeros con independencia de su situación administrativa) y especializados (reconocidos únicamente a los extranjeros residentes), la reforma por la LO 2/2009 se limita a incluir a los extranjeros menores de dieciocho años con domicilio habitual en España y que sufran alguna discapacidad, en el derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico. Por la ubicación del derecho en el apartado 2 del art. 14, así como por su redacción y por la naturaleza de las prestaciones en estos casos, debe deducirse que la norma se refiere también a los servicios especializados. Dicha ampliación responde a las exigencias de la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1959, que reconoce tal derecho sin que quepa discriminación por ningún motivo, tampoco por la condición de extranjero. Del mismo modo, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor reconocía este derecho sin exclusiones por razón de extranjería o residencia o la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Asamblea General de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 200726. 26 Esta Convención obliga a los Estados signatarios a garantizar el nivel de vida adecuado y de protección social a las personas con discapacidad y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad (art. 28.1).
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Del mismo modo, el régimen de acceso a la sanidad no ha sufrido más que una pequeña variación, que incluye la exigencia de que sean los extranjeros empadronados en el municipio de su domicilio habitual los que puedan acceder a esta prestación, previsión que parece apuntar a la necesidad de comprobar a estos efectos la habitualidad del domicilio, exigencia reiterativa en la medida en que en el momento de empadronamiento esa habitualidad del domicilio ya se comprueba. Una explicación más rebuscada apuntaría a la necesidad de comprobar la habitualidad del domicilio en caso de que éste sea dudoso y el empadronamiento pudiera considerarse fraudulento o instrumental para obtener, por ejemplo, el acceso a los servicios sanitarios (turismo sanitario); sin embargo, este problema parece que en la práctica se planteaba más bien entre los ciudadanos comunitarios que respecto de los extracomunitarios, si bien para estos últimos puede tener la virtud de reforzar la necesidad de comprobaciones incluso in situ. En todo caso, la Disposición Final 1ª de la Ley califica como orgánicos aquellos preceptos que ya lo fueran de acuerdo con la Disposición Final 4ª de la LO 4/2000 [en concreto, los artículos 1 a 9 (excepto 4.2 y 10), 11, 15 a 42 (excepto el 22.2, 26, 32, 35, y 38), 54 a 66 (excepto 56 y 65), 71, la Disposición Adicional 3ª a 8ª y las Disposiciones Finales]; el resto tendría rango de Ley ordinaria. Esta fórmula no está exenta de problemas, pues al establecer la Disposición Final el rango de los preceptos por referencia al texto anterior, los preceptos nuevos introducidos en la Ley adquieren rango de ley ordinaria.
4. REAGRUPACIÓN FAMILIAR Y MENORES La reagrupación familiar es un elemento fundamental de cualquier política o legislación migratoria que realmente considere la integración social de los extranjeros como un objetivo fundamental de la misma. La vida en familia favorece el disfrute de unas condi39
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ciones de vida dignas a los trabajadores extranjeros, así como una mayor estabilidad afectiva y personal; al mismo tiempo debería contribuir a minimizar la ruptura del extranjero con su entorno familiar en origen y los eventuales perjuicios que una separación prolongada comporta para todos los miembros de la familia, particularmente para los hijos menores. Ésta ha sido tradicionalmente la visión predominante sobre la función de la reagrupación familiar, y los principales tratados internacionales sobre protección de los inmigrantes así lo reconocen. En este sentido, hay una tendencia a vincularla al derecho fundamental a la vida familiar del art. 8 CEDH, como ha sostenido y admitido el TJCE (STJCE Parlamento v. Consejo, de 27 de junio de 2006, en relación a la Directiva de Reagrupación Familiar) pero rechazada por nuestro Tribunal Constitucional como un derecho fundamental del art. 18 CE (STC 236/2007). Sobre esta cuestión no se entrará aquí, baste decir que si la vida en familia no es un derecho fundamental, y se aproxima más a un derecho de configuración legal, lo cierto es que numerosas disposiciones internacionales y algunas comunitarias, por no mencionar la numerosa jurisprudencia existente al respecto, protegen un contenido mínimo de tal derecho, tanto por lo que se refiere a las garantías del procedimiento como al núcleo de beneficiarios posibles del mismo. Es en la definición de ese contorno mínimo del derecho y de sus beneficiarios donde actúa el legislador ejerciendo su margen de apreciación y de donde pueden surgir la mayor parte de conflictos jurídicos, sea directamente por una definición excesivamente restrictiva de ese contorno del derecho, sea respecto de la interpretación que la Administración y los Tribunales hacen del mismo. En concreto, los problemas prácticos relacionados con este procedimiento tienden a plantearse en relación, primero, a las condiciones impuestas para ejercitar la reagrupación; segundo, en relación al conjunto de familiares que pueden beneficiarse del mismo; y tercero, a las garantías del procedimiento. Todos estos problemas, en realidad pueden reducirse al dilema que plantea la reagrupación desde un punto de vista de pura gestión de flujos migratorios: los familiares 40
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reagrupados no son en principio trabajadores productivos, y por lo tanto sólo se les acepta en la medida en que favorecen la integración de los reagrupantes y porque la reagrupación —de hecho— se está convirtiendo lentamente en un derecho. No obstante, en la medida en que la reagrupación de la familia fomenta el asentamiento casi definitivo de toda la familia, la reagrupación familiar implica la asunción de nuevos costes por el Estado (también ganancias, pero ciertamente menos mediatas y más difíciles de cuantificar). Igualmente, desde la perspectiva de la pura gestión o control migratorios, la rigidez actual de la reagrupación familiar la hace muy resistente a la actividad estatal de programación y ordenación de flujos, y por esta razón preocupa tanto a los Gobiernos que incluso en tiempos de inmigración laboral cero, tienen pocos instrumentos para frenar la entrada de extranjeros por esta vía. La única forma de incidir sobre ella es cambiando la legislación para endurecer las condiciones de reagrupación, pero esto puede afectar al contenido mínimo del derecho a la vida familiar (contenido esencial, si lo consideramos un derecho fundamental), y aquí es donde vuelve el debate sobre la naturaleza jurídica de este derecho y los posibles límites al mismo. Además, este es un ámbito relativamente comunitarizado en el que el margen de configuración legal no es ilimitado, si tenemos en cuenta la Directiva de Reagrupación Familiar, plenamente vigente. Entre los requisitos para la reagrupación, tradicionalmente la LODYLE venía exigiendo que el reagrupante hubiera: primero, residido legalmente en España durante un año y, segundo, tenga permiso para residir como mínimo otro año; tercero, disponga de alojamiento adecuado, que los Ayuntamientos habrán de certificar en un informe sobre la idoneidad del mismo; y cuarto, demuestre la disposición de medios de subsistencia suficientes para poder atender las necesidades de su familia, medios que se establecían reglamentariamente o mediante órdenes ministeriales (art. 42.2 d REDILE). Con respecto a los posibles beneficiarios, la ley venía admitiendo al cónyuge no separado o divorciado, a los hijos del reagrupante o su cónyuge, siempre que fueran menores o incapaces, naturales o adoptivos, así como los ascendientes del reagrupante o del cónyuge siempre que estuvieran a 41
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su cargo. La reforma ha introducido algunas modificaciones en el grupo de beneficiarios de la reagrupación familiar precisamente para reducir los flujos migratorios de entrada por reagrupación. Con respecto al procedimiento de reagrupamiento hace falta apuntar finalmente, que en los últimos años se han ido consolidando un conjunto de garantías, entre las cuales, la motivación de la denegación de la misma, la exigencia de que reagrupado y reagrupantes pidan separadamente la autorización, la posibilidad de recurso, etc. Igualmente, empieza a asentarse la idea de que es necesario flexibilizar la autonomía personal —y en este sentido, el acceso al mercado laboral— de los familiares reagrupados para evitar que sean totalmente «dependientes» de los reagrupantes. Así, se explican las crecientes excepciones que incluyen la obtención de un permiso de residencia independiente, sea por motivos laborales sea por razón de ruptura del vínculo familiar (si ha habido un mínimo de dos años de convivencia previa excepto en caso de maltratos), la exención del examen de la situación nacional de empleo, o la reforma que introduce la LO 2/2009 para permitir el acceso al mercado de trabajo directamente desde la entrada en España y simplemente con el permiso de residencia por reagrupación familiar. Como decíamos, la reforma de la LODYLE aporta algunas novedades importantes en materia de reagrupación familiar, algunas mejoran este instituto y otras lo restringen respecto a su versión anterior. Para empezar, los arts. 18 y 19 LODYLE, imponen al solicitante de reagrupación familiar que se encuentra en España —reagrupante, a partir de aquí— las condiciones para iniciar el procedimiento de reagrupación, entre las que venía exigiendo tradicionalmente la disposición de medios económicos suficientes, una vivienda adecuada para él, haber disfrutado previamente como mínimo de una autorización de residencia inicial y haber obtenido su renovación, etc. A éstas se añaden una serie de nuevas exigencias o condiciones que se comentan a continuación. En primer lugar, a la tradicional exigencia de demostración de medios de vida suficientes para mantenerse a sí mismo y a su fa42
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milia. A partir de la reforma de 2009 y de conformidad con el art. 18.2 LODYLE no podrán computarse los ingresos procedentes del sistema de asistencia social. La utilización en el art. 18.2 LODYLE de la expresión «sistema de asistencia social» parece apuntar en el sentido de que la distinción es estructural, es decir, que el criterio para distinguir entre uno y otro tipo de ingresos no será su naturaleza sino su adscripción formal a uno u otro «sistema», facilitando su distinción. Así la previsión, deberá entenderse referida a los servicios sociales del art. 14.2 LODYLE por lo que, a sensu contrario, habrá que computar como ingresos propios a efectos de reagrupación familiar los procedentes de prestaciones de Seguridad Social que se perciben tanto como resultado de una cotización previa (desempleo, accidente laboral, etc.), como las prestaciones de carácter no contributivo que formen parte del «sistema de Seguridad Social» (invalidez, vejez, etc.), que serían aquellas recogidas en el art. 14.1 LODYLE en relación al art. 10.1 LODYLE, así como el resto de prestaciones englobadas dentro de lo que se denomina «asistencia social interna» al sistema de Seguridad Social estatal (STC 76/1986, STC 239/200227), diferenciada de la «asistencia social externa» que, en principio, es de competencia autonómica, incluyendo capacidad legislativa y ejecutiva. Cuestión distinta es si la exclusión de los ingresos procedentes del sistema de asistencia social se plantea únicamente en el momento de la reagrupación o se extiende también al momento de la renovación. La redacción del precepto parece apuntar a que tal condición sólo será exigible en el momento de la solicitud de la reagrupación, no con posterioridad cuando se produzca la renovación por sus familiares reagrupados del permiso de residencia por reagrupación familiar, renovación que —al igual que la del reagrupante— se rige por lo dispuesto en el art. 31.1 LODYLE que exige 27 Para una sintética pero clarificadora descripción del problema puede leerse FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ y CARMEN SÁNCHEZ TRIGUEROS: «La distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en materia de trabajo, empleo y protección social: una sinopsis», Anales de Derecho. Universidad de Murcia, núm. 23. 2005, pp. 103-128.
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la presentación de la solicitud por los propios interesados y faculta para su concesión «atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión» y valorando a tal efecto también los factores previstos en el art. 31.7 LODYLE. Y aunque inicialmente pareciera que no, la mención a las circunstancias que motivaron su concesión podría remitirnos de nuevo al art. 18.2 LODYLE y a la exclusión del cómputo de ingresos derivados de la asistencia social, recuperándola para la renovación. No debería ser este el criterio interpretativo que se consolidara, pues impediría artificialmente la renovación de las autorizaciones de personas que se encuentran ya en España, provocando innecesariamente una caída en la irregularidad o —alternativamente— la renuncia a prestaciones para evitar tal efecto, problemática particularmente grave en un momento como el actual en que las condiciones de vida o trabajo han cambiado —como consecuencia de la crisis económica— y la obtención de recursos del sistema de protección social es un medio esencial para evitar la caída en la pobreza y favorecer la reintegración en el mercado de trabajo. Junto a éste, en la práctica, afloran muchos otros problemas: por un lado, las condiciones de residencia previa exigidas para la obtención de prestaciones contributivas y no contributivas, dificultarán la percepción de tales ayudas por los reagrupantes; segundo, las prestaciones contributivas por desempleo para reagrupantes con residencia temporal durarán muy poco tiempo (apenas algunos meses), por lo que si bien la renovación de su autorización de residencia está asegurada por el art. 38.6 LODYLE, la de sus familiares puede resultar muy complicada si se aplica en términos estrictos. En atención a todo lo anterior, debería aclararse en el Reglamento que tal posibilidad resulta excluida, asegurando la residencia de los reagrupados, especialmente si se les ha franqueado el acceso al mercado de trabajo en el art. 19.1 LODYLE. Esta exclusión legal sólo puede tener sentido limitada al momento inicial de reagrupación, e incluso en este caso no favorece precisamente la tendencia hacia la integración y la extensión del principio de igualdad de trato de los residentes regulares, proclamado en el art. 2 bis, por mucho que sea una práctica extendida en nuestro entorno europeo. 44
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Entre los requisitos para la reagrupación familiar baste apuntar aquí que se mantienen los ya tradicionales de demostración de disposición de una «vivienda adecuada» y de los consabidos medios económicos suficientes —dice el art. 18.2 LODYLE— «para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada». La novedad de la reforma estriba en añadir una nueva condición para la reagrupación de los ascendientes: la exigencia de residencia de larga duración en el reagrupante. Como apuntábamos, entre las modificaciones introducidas por la LODYLE para ejercitar la reagrupación se encuentra la exigencia de que el reagrupante disponga de residencia de larga duración para los ascendientes reagrupados, en cuyo caso además deberán ser mayores de 65 años, demostrar la dependencia respecto del reagrupante («a su cargo»), aportando las razones que justifican la necesidad de reagruparlo con sus descendientes en España. La exclusión de los menores de 65 años puede ser una opción política legítima dirigida a restringir la entrada de personas en edad laboral en el mercado de trabajo, de la misma manera que lo es proteger los servicios sociales y sanitarios de mayor coste frente a la sobrecarga que puede suponer la incorporación de nuevos perceptores en edades cercanas a la jubilación. La Ley contempla un mecanismo de exención discrecional de orden humanitario para evitar resultados desproporcionados en determinadas ocasiones que elimina la condición de edad, pero no las otras, por lo que pueden darse casos de mayores de 65 años que no dependan de sus hijos o no estén a su cargo pero, sin embargo, convenga reagrupar. Junto a la exigencia de obtención de la residencia de larga duración del reagrupante en estos casos, vemos que se mantienen los requisitos de «estar a cargo» y de que «existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España». Por sí solos, estos dos conceptos jurídicos indeterminados han dado lugar a una gran inseguridad jurídica y han provocado la mayoría de reclamaciones en vía judicial. El Reglamento deberá concretar lo que puede entenderse por razones que justifican la necesidad de autorizar la residencia en España del ascendiente y mitigar la inconcre45
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ción del concepto; una opción sería acudir por ejemplo a la expresión contenida en la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar en su artículo 4.2.a): «Y carezcan del apoyo familiar adecuado en el país de origen». Vale la pena subrayar una situación de valoración compleja: la reagrupación de ascendientes por parte de residentes de larga duración procedentes de otro Estado miembro (RLD). La opción del Gobierno español por la asimilación de los residentes de larga duración comunitarios (procedentes de otro Estado miembro) a los residentes de larga duración españoles contenida en el art. 32.3 LODYLE comporta la creación de dos regulaciones diferentes en función de si el RLD procedente de otro Estado miembro había reagrupado a este Estado miembro sus familiares o estos permanecen en el país de origen. En el primer caso, la solución del art. 18.1 y 18 bis del LODYLE implica que tan pronto como se instalen en España y obtengan autorización podrán reagrupar a sus ascendientes, tal y como estipula la Directiva de Residentes de Larga Duración 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003 del Consejo. En el segundo caso, y dependiendo de aquello que establezca el Reglamento en desarrollo de la remisión reglamentaria del art. 18.1.d) LODYLE, podría ser que pudieran pedir la reagrupación tan pronto como lleguen a España, aun cuando su grado de integración en nuestro país está por demostrar, y además desde el primer año podrían reagrupar a sus ascendientes, cosa que no pueden hacer los residentes temporales, creando así un cierto agravio comparativo con el resto de extranjeros28. Quizás en vez de remitir al Reglamento la Ley podría haber apuntado algún criterio en este sentido. La previsión del art. 17.4 LODYLE que admite la reagrupación de personas vinculadas al reagrupado por similar relación de afectividad a la conyugal, expresión con la que se refiere a las parejas E incluso la posibilidad de «forum shopping» o utilizaciones instrumentales de este régimen en línea con la doctrina Chen (STJCE Zhu y Chen v. Reino Unido, de 19 de octubre de 2004, C-200/02, y posteriores). 28
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de hecho, debe ser bienvenida aunque puede plantear problemas. Este precepto trae causa en la existencia de prácticas en los países de origen que pueden impedir el matrimonio (ausencia o dificultad de obtener la separación o el divorcio de previos matrimonios, exclusión del matrimonio homosexual, etc.). La opción del legislador ha sido reconocer la posibilidad de reagrupación sujeta a la condición de prueba de la misma, sin embargo son todavía pocos los países que disponen de registros de parejas de hecho, razón por la cual es previsible que el procedimiento de reagrupación en estos casos devenga de muy compleja tramitación y valoración, pero debe acogerse positivamente aunque remita a la regulación reglamentaria de la cuestión. En cualquier caso, hará falta incorporar la jurisprudencia nacional consolidada en esta materia así como prever la colaboración de Embajadas y Consulados en el extranjero en la determinación del régimen jurídico de cada país. Y finalmente, en el ámbito del procedimiento, apenas un par de modificaciones de relativa relevancia. Por un lado, la competencia sobre el informe de vivienda adecuada pasa a ser competencia de las CCAA «o, en su caso, de los Ayuntamientos», cuando hasta ahora era atribuido a los Ayuntamientos. Aunque en términos procedimentales, el contenido de la obligación apenas se modifica, será necesario que las CCAA determinen si tal informe lo emiten sus propios servicios o lo delegan a los Ayuntamientos, que ya se habían dotado de los instrumentos necesarios para ello, disponen de los datos de empadronamiento, y servicios que pueden facilitar la comprobación in situ de la vivienda, etc. En términos competenciales, la atribución a las CCAA es sumamente relevante, pues refuerza su posición en este ámbito especialmente para establecer las condiciones de concesión del informe y el mecanismo de emisión del mismo. A la vista de esta regulación, queda en duda si desaparece el mecanismo de informe notarial alternativo previsto en el Reglamento, y cuya previsión pasa ahora a manos de las CCAA, que deberán valorar la oportunidad de mantenerlo. En segundo lugar, el art. 19.2 LODYLE prevé expresamente la 47
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posibilidad de solicitar simultáneamente la renovación del permiso de residencia y el de reagrupación familiar, aunque el futuro reglamento deberá establecer cómo se realizará el segundo trámite, para el que es condición esencial la respuesta favorable al primero. En realidad, la simultaneidad se refiere a la solicitud, no a la tramitación y concesión de las respectivas resoluciones, que sólo podrán ser consecutivas. Otra cosa es que su notificación al extranjero pueda ser también simultánea. En todo caso, esta previsión puede permitir ganar algún tiempo y que el extranjero reagrupe antes a su familia. Por último, y esta vez en clave positiva, el art. 21 LODYLE reforma el art. 19 de la Ley para incluir la posibilidad de que el cónyuge y los hijos menores reagrupados que tengan más de 16 años puedan acceder al mercado laboral desde su llegada a España. La finalidad de la medida es evitar la gravosa dependencia que genera respecto del reagrupante. El régimen actual contempla la posibilidad de obtener una autorización independiente si se obtiene una oferta laboral, pero el riesgo que entraña supeditar la propia residencia a la continuidad en un trabajo disuadía a muchos familiares de desarrollar su propia vida laboral; tan es así que la propia Ley prevé actualmente la posibilidad de una autorización independiente de residencia y trabajo si existe maltrato o violencia de género, tan pronto se dicte orden de protección judicial. En el caso de los descendientes, la mayor inestabilidad y precariedad laboral derivada de la condición de joven e inmigrante, explican la necesidad de la reforma. La solución aportada por la LODYLE no es reconocer directamente una autorización de residencia y trabajo independiente sino una solución intermedia: que la autorización de residencia habilitará para trabajar sin ningún otro trámite administrativo. Igualmente, debe destacarse que la Disposición Adicional de la LODYLE remite a una disposición reglamentaria la posibilidad de aligerar las condiciones de reagrupación de los familiares extracomunitarios de españoles, manteniendo así el cambio de orientación de esta materia emprendido en 2007 en que se trasladó esta cues48
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tión desde el Real Decreto 178/2004 (actualmente Real Decreto 240/2007) sobre régimen de comunitarios al régimen general de extranjería regido por el Real Decreto 2393/2004, concretamente en su Disposición Adicional Vigésima, que resultaba en una relativa equiparación de familiares de españoles a familiares de comunitarios excepto en la reagrupación de ascendientes. No obstante, la reciente STS de 1 de julio de 201029 ha declarado algunas de las modificaciones reglamentarias anteriores contrarias a la Directiva 38/2004/CE, restituyendo la completa equiparación entre familiares de españoles y familiares de comunitarios, sin excepciones. En todo caso, el legislador debería haber regulado mínimamente esta cuestión fundamental, y no simplemente remitirla al Reglamento y dejarla al albur de cada Gobierno, para que la regule como más le convenga en cada momento. Por lo que respecta a los menores no acompañados, aunque la reforma se mantiene en la estela de la regulación anterior, introduce algunas novedades interesantes en sus dos apartados iniciales sobre la posibilidad de involucrar a los países de origen tanto en las labores de prevención, protección y retorno que lleva a cabo el Estado como en las de integración e intervención psico-social sobre el menor que llevan a cabo las CCAA. En el art. 35.1 LODYLE la previsión de tales acuerdos del Estado dota de cobertura legal a unos Acuerdos que, como los firmados con Marruecos o Senegal (y Rumania, aunque éste último para incidir sobre una realidad relativamente distinta), viene adoptando el Estado para asegurar una mayor cooperación de los Estados de origen y favorecer el retorno de los menores con sus familias. En este sentido, y por la participación de las CCAA en los procedimientos de protección y retorno de los 29 STS de 1 de junio de 2010 (Sala Contencioso-administrativa, Sección Quinta, Recurso 114/2007, ponente Sr. R. Fernández Valverde) por la cual se anulan diversos preceptos del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
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menores, se plasma una obligación de información del Estado a las mismas sobre la existencia de tales Acuerdos, información que debería extenderse también a su funcionamiento. Por su parte, las CCAA logran a través del art. 35.2 LODYLE un reconocimiento legal de su capacidad de acción exterior (gentlemen agreements) en el ámbito de sus competencias, en el caso concreto sobre servicios sociales y protección de menores, que les permitirían la conclusión de acuerdos con los países de origen dirigidos a procurar que la atención e integración de los menores se realice en su entorno de procedencia, previsión que permitiría una continuidad de tratamiento de los menores que hubieran sido retornados además de la prevención de futuras entradas del mismo o de otros menores de su entorno. Este reconocimiento no hace más que dotar de cobertura algunas acciones que ya se venían realizando desde algunas CCAA como Cataluña o Andalucía mediante la creación o el refuerzo de centros formativos en origen con el acuerdo de las autoridades de Marruecos. Con respecto a la regulación de los menores no acompañados, el art. 35 LODYLE incluye la previsión de la consulta por parte de la Delegación o Subdelegación del Gobierno a la representación diplomática o consular del país de origen sobre la situación familiar del menor a efectos de determinar la viabilidad de la repatriación. Tal consulta se realiza a los Consulados o Embajadas en España y su finalidad fundamental es la identificación y eventual documentación del menor. Más allá, se entiende que subsistirá la práctica actual según la cual los servicios de protección de menores de las CCAA seguirán siendo los responsables de contactar con la familia del menor para recabar información de cara a su adecuada intervención sobre el mismo así como para la emisión del preceptivo informe sobre la situación de desamparo. No parecería adecuada una interpretación que favoreciera que esa actividad la realizara el Estado central, aunque no estaría de más que el Reglamento favoreciera el establecimiento de un canal de comunicación de todos los servicios de los menores con el Ministerio de Exteriores para canalizar las consultas y acciones de las CCAA que impliquen un contacto 50
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con las autoridades del país de origen, si no se quiere duplicar funciones, ya que el contacto directo con el menor lo tienen los servicios autonómicos, que pueden obtener la información sobre el nombre, dirección, forma de contactar con sus familiares, etc., y que este proceso requiere un tiempo de trabajo con el menor. En el terreno de las garantías jurídicas destaca el reconocimiento a los menores del derecho a que se suspenda el procedimiento hasta el nombramiento de un defensor judicial (art. 35.6 LODYLE), en consonancia con la jurisprudencia constitucional (SSTC 184/ 2008 y 183/2008 de 22 de diciembre), y cuando se trate de mayores de 16 años la capacidad de obrar en los procedimientos de repatriación y en el contencioso-administrativo consiguiente. Con más precaución debe tomarse la previsión legal que permite el traspaso de la custodia de los menores a entidades especializadas para lo cual deberá establecerse un marco regulador mediante la firma de un convenio específico con tales entidades. En general, ello debería permitir descongestionar la red de establecimientos de titularidad pública de la atención directa a menores; no obstante, la declaración de asunción de la tutela deberá realizarse por los procedimientos judiciales civiles establecidos al respecto. Al margen de que tales convenios y la actividad administrativa deba ser controlada estrechamente por el Ministerio Fiscal, así como por otros órganos como los Defensores del Pueblo autonómicos, esta previsión tiene la virtud de favorecer la constitución de tutelas más duraderas y estables que las administrativas, pero por ello también puede ser más compleja de gestionar en la medida en que la tutela establecida por vía civil es más complicada de modificar y adaptar a las vicisitudes de menores que pueden pasar por diversas instituciones (o redes de atención) y porque los convenios suelen tener carácter temporal y por la misma razón las obligaciones derivadas de los mismos. Todo esto deberá tomarse en cuenta en el momento de cruzar ambas figuras, convenios administrativos marco como soporte a declaraciones judiciales individualizadas de tutela. Una ventaja de este mecanismo sería que una vez declarada la tutela, la movilidad del menor no debería generar nuevas obligaciones de tutela del 51
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resto de CCAA, sólo de guarda temporal hasta la nueva puesta a disposición del menor en manos de la entidad tutelar competente. Habrá que contar con una mayor perspectiva para valorar la operatividad práctica de esta nueva previsión. Teniendo como referencia el Programa Especial de Traslados y Atención a los Menores no Acompañados desplazados desde Canarias debe entenderse la nueva previsión del art. 35.12 LODYLE que contempla la asunción de la tutela y custodia por una CCAA de los menores que se encuentren en otra CCAA, pues como medida de descarga de las zonas de recepción de MEINA (Canarias, Ceuta y Melilla con anterioridad), pero también para fortalecer los mecanismos de reconocimiento de las tutelas de otras CCAA cuando exista movilidad de los menores o cuando no existan o sean insuficientes los servicios especializados existentes en una CCAA, este precepto permite una custodia por cuenta de otra CCAA. De nuevo, el foro más adecuado para promover estos convenios debería ser la Conferencia Sectorial. 5. ENTRADA Y RESIDENCIA La reforma sólo modifica ligeramente el régimen de entrada y visados, ampliamente comunitarizados, y en gran parte para transponer algunas directivas. Así, por ejemplo, la posibilidad de registrar la entrada y salida del territorio español prevista en los artículos 25 y 27 LODYLE, objetivo que debería alcanzarse mediante la creación de una nueva base de datos de entradas y salidas. Incluso más discutible que la creación y finalidad de dicha base de datos, que no es otra que controlar mejor la estancia irregular, preocupa la parquedad del redactado legal así como la posibilidad de que directamente se proceda a su desarrollo reglamentario, pues el precepto no contempla algunas de las exigencias mínimas tradicionalmente exigidas en el ámbito de las bases de datos, especialmente policiales (especificación de los fines de la misma, derechos de acceso y rectificación, caducidad de los datos, 52
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etc.). En todo caso, ésta es una previsión distinta a la del art. 62 LODYLE que contempla la obligación de las compañías transportistas de facilitar a las autoridades españolas con antelación a la partida del buque o avión, la lista de pasajeros transportados (nombre, nacionalidad, pasaporte, fecha de nacimiento, lugar de embarque, destino…), información que alimentará una base de datos temporal que compañías y autoridades conservarán durante 24 horas a efectos de organizar mejor los controles fronterizos. El art. 25 bis LODYLE incorpora nuevos tipos de visado, por ejemplo, el visado por intercambio de alumnos, el visado de prácticas no laborales, etc. El art. 33 LODYLE modifica el art. 33 de la Ley para establecer una regulación adaptada a la normativa comunitaria sobre el régimen de los estudiantes, intercambios de alumnos, prácticas no laborales y servicios de voluntariado. El régimen es esencialmente el mismo que ya existía, con la novedad de su ampliación al régimen de voluntariado y de «au pair». Además, con la nueva regulación se propone que a los estudiantes se les conceda siempre la autorización para trabajar si tal actividad económica no limita el seguimiento ordinario de los estudios. Igualmente, se incluyen algunas previsiones dirigidas a asegurar la movilidad de los estudiantes dentro de la Unión. Las principales novedades en materia de visados son la ampliación de la motivación de la denegación del visado a los de estancia y tránsito además de los de reagrupación familiar y trabajo conforme al art. 27.6 LODYLE. La otra novedad es la vinculación de la autorización de residencia y trabajo incorporada en el visado, al alta a la Seguridad Social dentro del período de tres meses posterior a la emisión del mismo. De esta manera, el visado cumple una doble función: de autorización de entrada y de autorización de residencia y trabajo hasta que no se obtenga la tarjeta de identificación del extranjero que hace falta pedir en un mes con posterioridad a la entrada (art. 4.1 LODYLE); pero esta segunda función queda en suspenso hasta que el trabajador no esté efectivamente incorporado 53
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al trabajo y se produzca el alta en la Seguridad Social. Esta previsión obligará a replantearse en sede reglamentaria los efectos para el extranjero de la modificación sobrevenida y de buena fe por el empleador de la oferta de empleo, especialmente por lo que respecta tanto a la posibilidad de solicitar una modificación de la autorización laboral como respecto de la renovación del permiso con posterioridad, así como a la legalidad de la residencia en los casos en que no se activa la autorización laboral. Con respecto al régimen de residencia de larga duración, la principal novedad es que la reforma reconoce a los residentes de larga duración (RLD) comunitarios el paso directo al régimen de RLD español, sin empezar con una autorización de residencia inicial, lo cual parece bastante excepcional en Europa, pues entre otras ventajas, les permite reagrupar directamente a sus ascendientes en los términos del art. 32.3 LODYLE y acceder a las ayudas públicas en materia de vivienda. Más llamativa es la ambigua regulación de la autorización de residencia de larga duración con efecto comunitario, que permite la pervivencia de un régimen dual con RLD nacionales y RLD-CE, sin que se conceda automáticamente al cabo de los cinco años una RLD-CE a todos los extranjeros extracomunitarios. No es que la Directiva (CE) 109/2003 no admita esta dualidad, pero ello debería en buena técnica legislativa posibilitar que la opción del legislador español estuviera clara y pudiera deducirse directamente de la Ley, y no dejar en manos de disposiciones reglamentarias e incluso infrarreglamentarias la opción por un mecanismo dual o unificado de autorizaciones de RLD, recuérdese que la transposición de Directivas debe hacerse guardando una relación entre la forma y los instrumentos escogidos por el Estado y la necesidad de que su efecto útil quede preservado. 6. MODIFICACIONES EN LAS AUTORIZACIONES DE TRABAJO En materia laboral, las modificaciones se dirigen a reforzar la exigencia de alta en la Seguridad Social desde que se dispone de la 54
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autorización para trabajar vinculada a una oferta laboral, así como el acceso al mercado de trabajo del cónyuge e hijos mayores de 16 años reagrupados. Más relevante aún, la reforma recoge la jurisprudencia laboral sobre el acceso por los trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo a las prestaciones de la Seguridad Social30. Tras afirmar el derecho a percibir tales prestaciones, la Ley fija el límite a las mismas en su compatibilidad con la situación del trabajador, en particular, se considera incompatible la condición de irregular con la percepción de la prestación de desempleo una vez se acaba el trabajo realizado sin contrato; tampoco, por tanto, habría derecho a desempleo cuando se produzca despido improcedente, lo único que cabría sería la percepción de indemnización, y ni siquiera la readmisión, como apunta la jurisprudencia. El Gobierno, claramente, ha querido limitar los efectos de algunas sentencias que expandían este derecho. Es necesario poner de relieve que la redacción del precepto impone esta limitación a los trabajadores que carezcan de las dos autorizaciones, pero no aclara la situación de los residentes que trabajen sin autorización. De la misma manera, las autorizaciones de trabajo iniciales podrán ser restringidas sectorial o territorialmente, restricción que únicamente les será de aplicación durante el primer año de actividad, excepto para los familiares reagrupados cuyo régimen se en30 En este punto hay que decir que el texto legal vigente establece que la carencia de la correspondiente autorización no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle. La nueva redacción sin embargo exige que estos derechos y prestaciones sean compatibles con su «situación» y excluye explícitamente la posibilidad de obtener la prestación por desempleo. En este sentido, el artículo 8.3 de la Recomendación n.º 151 OIT, de junio de 1975, sobre trabajadores migrantes aconseja aplicar a los trabajadores irregulares el principio de igualdad de trato en los derechos derivados del empleo, también en lo que se refiere a la Seguridad Social, y con ello el desempleo. Hay que tener en cuenta que aunque estos trabajadores puedan ser considerados «infractores» desde la perspectiva de la regulación de flujos, desde la óptica del Derecho social son más bien víctimas potenciales de la explotación laboral que deben ser protegidas.
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cuentra crípticamente contenido en el art. 19.1 LODYLE (la residencia por agrupación habilitará para trabajar «sin necesidad de ningún otro trámite administrativo») y que parece suponer una exclusión de todos los requisitos contenidos en los arts. 37 y 38 para el trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena, e incluso de algunas del art. 36, destacadamente de la necesidad misma de obtener una autorización de trabajo, del examen de la situación nacional de empleo, de las restricciones al autoempleo, de las limitaciones sectoriales o geográficas a la autorización inicial, etc. Aunque también planteaba algunas dudas, la redacción del proyecto de ley remitido por el Gobierno ofrecía mayores indicaciones que esta derogación genérica, que llevada al extremo puede carecer de sentido. Por eso, y de nuevo contra lo que sería deseable, tendrá que ser el Reglamento el que acote el sentido y alcance de la derogación genérica del art. 19.1 LODYLE. La nueva regulación deja en manos del Ministerio de Trabajo e Inmigración la gestión del contingente. Igualmente, la nueva normativa eleva a la Ley lo previsto en el art. 50 Reglamento sobre el Catálogo Trimestral de Ocupaciones de Difícil Cobertura, aun cuando el nuevo art. 38.2 LODYLE ahora incluye a las CCAA como suministradoras de la información en vez de incluir al Servicio Público de Ocupación Estatal, como ocurre actualmente. Del mismo modo el art. 42 LODYLE sobre trabajadores de temporada mantiene también la referencia a la necesidad de que las CCAA suministren información sobre sus actividades de temporada.
7. SANCIONES: EXPULSIÓN E INTERNAMIENTO Al transponer la Directiva de Retorno, la Ley recoge varias novedades en la regulación de la expulsión. Aquí sólo apuntaremos la introducción de la figura del regreso voluntario así como las ventajas y limitaciones que se derivan de tal medida, las condiciones y regulación del internamiento y destacadamente su ampliación a 60 días, la introducción de las figuras de revocación, suspensión y 56
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aplazamiento del regreso, las limitaciones al regreso de residentes de larga duración, así como las conductas a realizar a tal efecto, la regulación de la prohibición de entrada y, finalmente, la regulación de la expulsión urgente. Si nos centramos en las novedades que no son fruto de la transposición de la Directiva, debe destacarse la introducción de nuevas infracciones en materia de Extranjería, la supresión del plazo de tres días para que los jueces autoricen la expulsión administrativa del extranjero procesado por delitos y la actualización de la cuantía de las multas. Muchas críticas ha suscitado la ampliación del internamiento de extranjeros hasta 60 días (art. 56.2 LODYLE). Este artículo está inspirado sin duda en la Directiva de Retorno; pero hay que recordar que el Tribunal Constitucional en la Sentencia 115/87 fijó el plazo de 40 días sobre la base del Convenio Europeo de Extradición, que establece ese plazo. Aunque algunos argumentos comparativos apuntan a la dificultad de mantener ese criterio, pues no puede ser que una persona que presuntamente ha cometido un hecho delictivo y está pendiente de extradición pueda estar privada de libertad menos tiempo que una persona extranjera que sólo está pendiente de expulsión por una infracción administrativa, cabe también argumentar que a pesar del incremento, 60 días siguen siendo uno de los plazos más cortos en comparación con otros Estados y que han pasado veinte años desde aquella canónica Sentencia y que el número de inmigrantes se ha multiplicado por diez, con las consiguientes dificultades para organizar su retorno, de modo que podría superar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad. Entre las nuevas infracciones se encuentran la presentación de datos falsos para obtener el empadronamiento, infracción contenida en el art. 53.c) Ley y que en aplicación del art. 57.1 Ley comporta la expulsión del extranjero, incluso por procedimiento urgente si se considera necesario. La clave en este precepto es la concurrencia de una voluntad falseatoria o defraudatoria en la inscripción del padrón, que como infracción susceptible de sanción exige su de57
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mostración por la Administración. Aun así, tal y como está tipificada esta infracción, la imposición de la sanción de expulsión parece desproporcionada, pues el padrón es un registro que puede contener información desactualizada o en el que la información fraudulenta puede introducirse para asegurar el acceso del extranjero a determinados derechos o servicios (sanitarios, asignación de escuela para los hijos, etc.). También se contemplan como nuevas infracciones, el trabajo fuera del sector o actividades a las cuales se encuentra limitada la autorización de trabajo y la correspondiente infracción para el empresario (multa), la sanción al empresario por no dar de alta en la Seguridad Social al trabajador a quien hizo una oferta laboral, la reagrupación de hecho, el consentimiento o colaboración en el suministro de datos falsos al padrón, el matrimonio o tutela fraudulentas dirigidas a la obtención de una ganancia económica o para la obtención indebida de la residencia. Estas últimas infracciones, que implican una sanción de multa, adolecen de un cierto grado de indeterminación que habrá que reducir por vía jurisprudencial. Finalmente, debe señalarse que la multa como sanción general se mantiene en el texto de la LODYLE aun cuando la Directiva no la prevé, rompiendo el esquema del sistema instituido por esta Directiva. Seguramente, se explica por la intención de introducir el nuevo sistema gradualmente y salvaguardar la realidad nacional, donde la multa obedece a la necesidad de proporcionalidad ante un uso muy extendido de la expulsión; precisamente la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. No debe olvidarse que en el sistema de la Ley la sanción principal es la multa (no la expulsión), pero que ésta no significa una regularización por arraigo, que debe tramitarse por el art. 31 LODYLE. 58
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Sobre la expulsión urgente, a pesar del juicio negativo que pueda provocar la existencia de un procedimiento que puede impedir o dificultar de forma extrema el ejercicio de la tutela judicial efectiva a los ciudadanos extranjeros (STEDH Conka v. Bélgica), el Tribunal Constitucional no ha advertido conflicto alguno con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE al considerar que los extranjeros sometidos a este procedimiento disponían de las garantías esenciales del procedimiento administrativo, como el derecho de audiencia y el derecho a una resolución motivada (STC 236/2007), además del control judicial de la decisión que garantiza la misma Ley Orgánica al disponer que «las resoluciones administrativas sancionadoras serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las Leyes» (art. 65, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000). En relación a la asistencia jurídica la reforma del art. 22 de la Ley intenta adecuar dicho precepto a la STC 236/2007 sobre el derecho a la asistencia jurídica. Hay que subrayar también que la STC 95/2003, de 22 de mayo de 2003, ya declaró inconstitucional la exigencia de residencia legal para disfrutar de este derecho, añadiendo que la «residencia» en nuestro país «habrá de entenderse referida a la situación puramente fáctica de los que se hallen en territorio español, sin que quepa atribuir a la referida expresión un significado técnicamente acuñado de residencia autorizada administrativamente al que se refería el artículo 13.1.b) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, vigente al tiempo de la impugnación, y al que hoy alude el artículo 29.3 de la Ley Orgánica 4/2000, pues, de lo contrario, se vaciaría por completo el sentido y alcance de la declaración de inconstitucionalidad que debemos realizar». La nueva Ley extiende la asistencia jurídica tanto a los procedimientos administrativos de alejamiento del territorio español, siempre y cuando los extranjeros se encuentren en el Estado español, como a los procedimientos judiciales de cualquier orden jurisdiccional y con independencia de su situación administrativa. Este derecho incluye el derecho a un intérprete si no hablan o entienden la lengua oficial 59
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del procedimiento. La gratuidad se otorgará de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, que toma como referencia la falta de disponibilidad de medios económicos suficientes para asegurar la defensa. Con respecto al nuevo art. 22 bis LODYLE con él se pretende abordar un problema técnico relevante que ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos jurisdiccionales en los últimos años, incluido el Tribunal Constitucional: la exigencia de renovar la solicitud de la gratuidad de la asistencia letrada cuando tras la asistencia en el procedimiento administrativo se prosiga la misma en sede contencioso-administrativa por vía de recurso. Con esta exigencia de renovación de la solicitud se quieren reducir el número de recursos presentados que carecen de una manifestación expresa de voluntad de sus clientes en tal sentido. Algo similar ocurre con la exigencia de representación para el recurso contencioso-administrativo, pues se exige la constancia de la voluntad del extranjero por vía notarial o mediante la presentación personal ante el Secretario Judicial, requisito procesal habitual e ineludible que en el ámbito de Extranjería resulta relativamente complicado de obtener, aunque la Ley ha flexibilizado tal exigencia para que los internados en un Centro de Internamiento puedan hacerlo ante el funcionario público que reglamentariamente se determine. En tales casos, la presentación del recurso contencioso debe realizarse muy rápidamente, pues prácticamente se estará a punto de ejecutar la expulsión, y es entonces cuando debe recogerse la declaración de representación. Si el extranjero se encuentra fuera del territorio español, el apartado 2 del art. 22 bis exige que estas dos actuaciones se realicen ante la misión diplomática o representación consular correspondiente, método poco viable en la práctica, pues aunque se encuentre prevista tal posibilidad en el art. 38 Ley 30/1992 (LRJAPyPAC) para poder ser efectiva requeriría una modificación del funcionamiento del aparato consular. La articulación de la representación consular es además compleja, pues el cónsul o embajador debería contactar con el Colegio de Abogados en nombre y representación del extranjero para que le nombraran un abogado de oficio y le puedan otorgar la 60
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justicia gratuita, canalizando todas las comunicaciones con el extranjero. La complejidad del asunto reside en poder instaurar un mecanismo que asegure que los extranjeros que quieran recurrir ante el Contencioso y beneficiarse de la asistencia jurídica gratuita puedan hacerlo desde el primer momento en la fase del procedimiento administrativo, mediante alguna declaración de voluntad adelantando los efectos de la misma, para evitar que dictada la resolución y ejecutada inmediatamente no puedan —materialmente— reiterar sus solicitudes conforme a las formalidades establecidas. La ausencia de una solución de compromiso de este tipo denota una voluntad del legislador de decantarse por fórmulas dirigidas a reducir el número de recursos y contrarrestar así unas supuestas prácticas abusivas aparentemente consistentes en la interposición injustificada de recursos con fines meramente lucrativos para la defensa a cargo de la asistencia jurídica gratuita. En ausencia de prueba de tales abusos lo que es claro es que tal decantamiento provoca un serio riesgo de restricción en el acceso a los Tribunales a extranjeros que realmente quieran recurrir las decisiones de alejamiento pero que por razones prácticas no pueden consignar su voluntad en tal sentido. Otra línea de crítica reposaría en el tratamiento idéntico de situaciones muy distintas, pues no es la misma la situación de los extranjeros sujetos a retorno o devolución que la de los que se encuentran sujetos a expulsión, que pueden haber vivido en España mucho tiempo y merecerían una mayor protección desde esta pespectiva. 8. DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Una de las cuestiones que deja abierta la Ley es la definición de un nuevo modelo de organización administrativa, a la vista de la asunción de competencias de algunas CCAA sobre autorizaciones de trabajo e integración. Decaída la opción de una reforma más profunda mediante la asignación a una Agencia de este ámbito de actividad, la reforma se limita a reajustar el sistema para garantizar 61
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la continuidad del mismo; no obstante, se echa de menos una mayor ambición y perspectiva en esta materia, que implicaría reforzar los mecanismos de colaboración interadministrativa en materia de inmigración. En este sentido se ha optado por introducir las mínimas modificaciones al sistema actual, basadas en previsiones un tanto genéricas respecto a la coordinación de las Administraciones públicas (art. 68) y la previsión un tanto más concreta de la colaboración en la expedición de autorizaciones iniciales de trabajo con las CCAA que hayan asumido tal competencia (Disp. Ad. 1ª), para lo cual se instituye un sistema informático unificado (Disp. Ad. 5ª). Efectivamente, la Ley se decanta por sustituir definitivamente, tras un año de convivencia en paralelo, el órgano técnico de coordinación interadministrativa, que pasa de ser el Consejo Superior de Política de Inmigración donde estaban representadas CCAA y Ayuntamientos junto con el Estado, por un órgano más político, la Conferencia Sectorial, donde aun cuando puedan participar los Ayuntamientos, constituye un órgano de colaboración autonómico. En este sentido, debe apuntarse que la sustitución del Consejo Superior por la Conferencia Sectorial tiene implicaciones importantes, pues, para empezar, la naturaleza del órgano, hasta entonces un órgano colegiado de coordinación y cooperación adscrito al Ministerio del Interior, pasa a ser la de un órgano de colaboración vertical presidido por el ministro de Trabajo, al que deberían trasladarse las funciones que antes desempeñaba el Consejo. Sin embargo, entre esas funciones se encontraban las de información y colaboración, recepción de información por los agentes sociales, informe preceptivo de los contingentes, estudio de propuestas, seguimiento y evaluación de materias relacionadas con la integración, etc., pudiendo el Consejo crear comisiones y grupos de trabajo a tal efecto, y sobre todo, sus acuerdos se adoptaban por mayoría simple, lo cual daba un amplio margen de decisión a la Administración del Estado. 62
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La Conferencia tiene una composición más reducida, lo cual la hace seguramente más operativa, a lo cual se suma su capacidad normativa mediante los instrumentos previstos en el art. 5.3 a 5.8 de la Ley 30/1992 (LRJAPyPAC), así como una amplia capacidad de actuación que suele incluir la facultad de intercambiar información, la consulta previa de decisiones y normas estatales incluida la posición del Estado ante la Unión Europea o de tratados internacionales, la adopción de criterios comunes, planes y decisiones conjuntas para la ejecución material de competencias de ambos niveles administrativos, e incluso adopción de criterios de distribución de fondos consignados en los Presupuestos Generales del Estado. Todas estas funciones se avienen bastante con lo previsto en la Ley, pero hubiera sido preferible que se consignara expresamente la intervención de la Conferencia en estos asuntos, por ejemplo en el art. 2 ter respecto de la distribución del dinero del Fondo para la Integración, respecto a la adopción del Plan Plurianual de Integración, o la participación en la determinación del Contingente que la Ley no prevé pero que el art. 138.4 del Estatuto de autonomía de Cataluña exige, etc… De la Ley, y en menor medida de la regulación interna de la propia Conferencia de Inmigración (grupos de trabajo, ponencias técnicas), depende que ésta devenga un órgano de intensa colaboración y articulación de las relaciones con las Comunidades Autónomas. No obstante, una de las consecuencias preocupantes es que la Administración local pierde presencia y protagonismo en estos órganos, que son fundamentalmente de concertación Estado-CCAA. Igualmente, la regulación de los mecanismos de coordinación administrativa dirigidos a asegurar el funcionamiento del procedimiento de otorgamiento de la autorización de residencia y trabajo aunque originariamente ambiguo, se ha traducido ya en acuerdos concretos de traspasos, concretamente a la Generalitat de Catalunya en materia de autorizaciones de trabajo iniciales. El Estado se irroga la facultad de establecer la aplicación informática común y los estándares comunes que garanticen una correcta actuación de todas las Administraciones implicadas, sin embargo, más que una aplicación informática común, lo que debería asegurarse es que los 63
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sistemas informáticos entre Administraciones en este ámbito pudieran estar interconectados y ser interoperativos31. En este punto, no obstante, es curioso observar cómo la propia Ley ha erosionado algunas de las nuevas facultades autonómicas relacionadas con la expedición de la autorización de trabajo inicial al reconocer el acceso al mercado laboral de cónyuges y descendientes reagrupados exonerándoles de la obtención de la misma (art. 21), o imponiendo el silencio positivo de un mes en las modificaciones de la limitación territorial o sectorial de las autorizaciones iniciales de trabajo (Disp. Ad. 1ª). En definitiva, se echa de menos la incorporación de criterios un poco más sustantivos sobre las concretas fórmulas de coordinación y colaboración, especialmente en la expedición de las autorizaciones de residencia y trabajo iniciales, que pasan a manos de las CCAA con competencias estatutarias en esta materia. Aunque ello haya sido objeto de los Acuerdos de las Comisiones Mixtas de Traspasos32, y finalmente se haya plasmado ya en una pequeña reforma del Reglamento de la Ley33, no estaría de más haber incorporado los criterios principales en la propia Ley. 9. VALORACIÓN GENERAL DE LA REFORMA La primera conclusión que se extrae de la lectura de la reforma de la legislación de extranjería es que, a pesar de modificar numerosos artículos de la ley, no puede considerarse como una reforma de gran calado, al menos en comparación con la LO 8/2000 e incluso con la LO 14/2003. Lo limitado de su alcance, contrasta, no Este procedimiento conjunto de expedición unificada de autorizaciones de residencia y trabajo, constituye todo un reto en los próximos años, si se quiere asegurar un elevado nivel de coordinación y evitar demoras en la tramitación de los expedientes. 32 Real Decreto 1463/2009 de 18 de septiembre (BOE, núm. 229 de 22 de septiembre de 2009). 33 Real Decreto 1162/2009 de 10 de julio (BOE, núm. 177, de 23 de julio de 2009). 31
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obstante, con el momento social y económico en el que va a debatirse, pues su texto se elaboró por el Gobierno a finales de 2008 pero se debatió en Cortes a mediados y finales de 2009, en plena crisis económica. Resulta reseñable que en tal contexto, el debate sobre la reforma de la ley no quedara atrapado entre los partidarios de un régimen mucho más restrictivo de los extranjeros en España, y el Gobierno, proponente de una reforma más moderada. No obstante, con casi un año de perspectiva tras su aprobación y dada la persistencia de la crisis económica cabe plantearse si el relativo consenso existente entre los principales partidos sobre las líneas maestras de la política de extranjería (residencia e integración vinculada al trabajo, garantía de ciertos derechos de prestación incluida la sanidad y los servicios sociales básicos), así como la consolidación de determinados mecanismos de control migratorio (régimen del visado, autorización de trabajo y autorización de residencia, contingentes, catálogo de ocupaciones) no deberían abrirse a un debate más profundo sobre las bases legales más apropiadas para gestionar los flujos y asegurar la integración a medio plazo. En todo caso, es evidente que esta reforma, ni probablemente el reajuste reglamentario que debería acompañarla en algún momento, forman parte de un replanteamiento de fondo sobre las bases del modelo migratorio español. El modelo actual —que esta reforma se limita a reajustar— guarda un adecuado equilibrio entre sus piezas esenciales, recogidas esencialmente en la Ley —pero también en la Constitución, en Tratados internacionales, normas comunitarias y otras Leyes estatales y autonómicas—, y el resto del engranaje, desarrollado mayormente a través de normas infrarreglamentarias, que en esencia permiten al Gobierno adaptarse con relativa rapidez y flexibilidad a las cambiantes circunstancias del mercado laboral. Como se ha podido observar en estos últimos años ese modelo ha permitido, sin apenas tocar la Ley, reducir significativamente el número de autorizaciones de residencia y trabajo vía contingente (de unas 30.000 anuales a 901 en 2009) y efectuar una drástica disminución en el «catálogo» de ocupaciones de difícil cobertura abiertas a la contratación de ex65
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tranjeros (reducido en aproximadamente un 70 %). Además, el Gobierno ha intentado cautelosamente reducir las nuevas entradas sin adoptar para ello medidas innecesariamente restrictivas, como demuestra el levantamiento en diciembre de 2008 de la moratoria a libre circulación, residencia y trabajo de ciudadanos rumanos y búlgaros. De hecho, el agudizamiento de la crisis en 2009 y 2010 ha reajustado el número de ofertas laborales en origen fuera de catálogo, a la vez que el stock de trabajadores nacionales y extranjeros en situación de desempleo (especialmente de estos últimos) aumentaba rápidamente. En este sentido, la apuesta por vincular estrechamente el modelo migratorio (o al menos de concesión de permisos) al mercado laboral, ha comportado una reducción del número de solicitudes de nuevas autorizaciones de trabajo porque había menos ofertas de trabajo, evidentemente las autoridades laborales han reforzado esta tendencia y facilitado el retorno asistido, en aquellos casos en que tal opción resultaba de interés para el extranjero. Por otro lado, debemos ser perfectamente conscientes de que seguirán aumentando las entradas no laborales, el grueso de las mismas por vía de reagrupación familiar. El primero en ser consciente de esta realidad parece haber sido el Gobierno que en esta misma Ley intenta recortar la entrada de ascendientes, compensando tal medida con una mejora de las condiciones de acceso al trabajo de las otras categorías de reagrupados. Para cerrar el círculo de control de entrada, se refuerzan los mecanismos de lucha contra las entradas fraudulentas o ilegales, con un nuevo sistema informático de control de entradas y salidas, y la creación de nuevas infracciones administrativas por la prestación de ayuda o asistencia a los inmigrantes irregulares o la reagrupación familiar fuera de los cauces legales, ambas muy discutibles tanto en su planteamiento como en su redacción. Respecto de los inmigrantes presentes en España, la política parece ser otra. El Gobierno reforma la Ley para reconocer un núcleo más amplio de derechos fundamentales a los extranjeros en consonancia con las recientes sentencias constitucionales, aunque se intro66
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duzca alguna limitación en el acceso a las ayudas para vivienda. A pesar de ello, la Ley en general intenta reforzar la igualdad de trato de los residentes de larga duración con los nacionales —en línea con los mandatos procedentes de la Unión Europea— y aprovecha para introducir una regulación mínima del concepto de integración, que debe valorarse positivamente a pesar de que su redacción actual plantea algunos problemas como los apuntados en este documento. Al mismo tiempo, la Ley refuerza los mecanismos de retorno de extranjeros en situación irregular, ampliando a 60 días el internamiento, incluyendo nuevos supuestos de expulsión y sanción, incentivación del cumplimiento voluntario de la expulsión, etc. Y muy destacadamente, sitúa los mecanismos de integración en el centro del sistema de renovaciones contribuyendo al tránsito de un modelo objetivo vinculado al mercado laboral a un modelo que incorpora el componente de integración como criterio de progresión en el estatuto de extranjería. Esta tendencia sí que es novedosa y aunque formulada de manera light (informes no obligatorios, ausencia de exámenes) transforma la lógica del sistema de gestión migratoria precedente. Es novedosa, pues, y polémica, pues es muy discutible que la exigencia de integración favorezca realmente la integración, o que exigida sistemáticamente a los extranjeros en el fondo no suponga un obstáculo a esa misma integración, como proceso libre de incorporación a la sociedad de acogida, por no hablar de las complicaciones procedimentales, el aumento de la irregularidad sobrevenida que puede comportar o incluso los costes económicos y sobrecarga de trabajo que puede generar sobre las Administraciones locales. Esta línea de actuación que combina la protección e integración del extranjero regular con un ligero endurecimiento de las medidas de retorno de los irregulares, parece ser la nota común no sólo a la presente reforma legal, sino también al conjunto de la actividad reciente del Gobierno en esta materia. En este sentido se puede explicar la exploración de la posibilidad de ampliar el derecho de sufragio municipal a una serie de países con los que la reciprocidad puede ser posible (el Embajador Especial ha cerrado acuerdos en Colombia y Perú), la adopción del Plan de Lucha contra el Tráfico 67
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de Seres Humanos o el Plan Especial contra la Violencia de Género sobre Mujeres Extranjeras, pero también la ampliación de los convenios de readmisión con países africanos, la creación de nuevas fórmulas para acumular el pago de las cotizaciones de Seguridad Social y así estimular el retorno de los inmigrantes regulares, etc. Con este enfoque, se puede explicar que la Ley tenga un alcance materialmente limitado y que no ambicione cambiar las bases del actual modelo de gestión migratoria, más bien se limita a efectuar una serie de ajustes al mismo, lo cual no es forzosamente negativo. Ahora bien, una reforma en clave de mínimos como ésta no puede desconocer la necesidad de que en esta materia es fundamental acometer algunas importantes reformas normativas para adaptar nuestro sistema de gestión migratoria e integración a los nuevos retos de la inmigración. Así, sigue pendiente la modificación de otras leyes relacionadas directamente con el régimen de los extranjeros, como el Código Civil en materia de nacionalidad, mientras se hace aún más necesaria una reordenación y mejora de la tipificación de los delitos del Código Penal sobre trabajadores extranjeros (como se recogía en el proyecto de reforma del Código Penal de enero de 2008 recuperado en la presente legislatura); tampoco se reforma la Ley 7/1985 LRBRL para actualizar las disposiciones sobre el padrón ni se desarrolla la Ley de Agencias para abordar una reforma profunda de la estructura administrativa en el ámbito migratorio, donde algunas Comunidades Autónomas van a empezar a gestionar las autorizaciones iniciales de trabajo, o por la necesidad de mejorar la operatividad y la coordinación de la Administración exterior del Estado. En definitiva, es posible que las bases del modelo migratorio puedan seguir sirviendo un tiempo más, y probablemente sería una medida de prudencia mantener algunos de los instrumentos que mejor han funcionado en estos años, pero de cara al futuro, se produzca o no el anunciado cambio de modelo económico (cosa que está por ver y que en todo caso es más fácil de decir que de lograr), quizá debamos empezar a plantearnos ya la transición hacia otro 68
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modelo migratorio en el que, sin desconocer nuestra realidad económico-laboral, la política migratoria fuera más proactiva en la cobertura de puestos de trabajo en sectores laborales con mayor valor añadido o de mayor cualificación, potenciadores de la actividad económica y estimuladores del tejido productivo, todo ello sin perjudicar el desarrollo de terceros países. Un modelo que enlace con otras políticas clave (ciencia e innovación, industria, cooperación al desarollo, etc.), pero que a la vez sea más abierto y flexible a la realidad del mercado español pero que no renuncie a incidir sobre el mismo, y que sobre todo tenga en cuenta la realidad de la migración ya asentada definitivamente en el país y la capitalice adecuadamente. Un modelo, en definitiva, que habría que empezar a pensar ahora que la crisis nos ofrece un paréntesis para ello.
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La reforma de la Ley de Extranjería. Una visión general de la reforma (Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social)
Pascual Aguelo Navarro Abogado del RelCAZ Presidente de la Subcomisión de Extranjería del CGAE
I. INTRODUCCIÓN El 12 de diciembre de 2009 se publicaba en el BOE la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Se trata de la cuarta reforma tras las modificaciones efectuadas por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 20 de noviembre. Su entrada en vigor se produjo al día siguiente de su publicación. Las modificaciones que se introducen afectan a todos sus Títulos; nada menos que 50 de los 71 artículos de la Ley son revisados. Además se incorporan al texto varios nuevos preceptos. Es, por tanto, la más importante reforma de las realizadas tras la aprobación de la vigente Ley de Extranjería en el año 2000. Es cierto que varios de los preceptos modificados lo son mediante una mera mejora en su redacción lingüística o gramatical, sin afectar a su contenido, pero, en su conjunto, la reforma tiene una gran intensidad 71
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y es de mucho mayor calado del que aparentemente se ha venido transmitiendo. II. CAUSAS Y OBJETIVOS DE LA REFORMA La exposición de motivos del anteproyecto explicita las causas y objetivos de la reforma que de forma sintética podemos resumirlas en las ocho siguientes: La incorporación de la doctrina constitucional; la transposición de la Directivas europeas; la nueva realidad migratoria; el marco de derechos y libertades de los extranjeros; la canalización legal y ordenada de los flujos migratorios; el control de la inmigración y la lucha contra la inmigración ilegal; favorecer la integración de los inmigrantes y la adaptación a las nuevas competencias autonómicas en materia de permisos. A) LA
INCORPORACIÓN DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Era obvia la necesidad de incorporar al texto legal la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional que se pronunció sobre los recursos presentados contra la anterior reforma de la Ley (LO 8/2000. Todavía se encuentra pendiente ante el TC el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Parlamento Vasco contra la LO 14/2003). Especial importancia tiene la STC 236/2007, de 7 de noviembre, en el recurso interpuesto por el Parlamento de Navarra. Al respecto, parece oportuno señalar que el texto definitivo no ha sido coherente con la doctrina del Tribunal Constitucional y no podrá evitar posibles interpretaciones de dudosa constitucionalidad. No podemos olvidar que la LOEX en sus diversas redacciones de 1985, 2000 y 2003 ha sido la Ley Orgánica que más recursos de inconstitucionalidad ha sufrido. Por ello, llamamos la atención de los preceptos reformados relativos a la regulación del derecho a la educación y el acceso a becas y ayudas; a nuestro entender el primero de los preceptos sigue incumpliendo el mandato del Tribu72
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nal Constitucional, discriminando a los extranjeros no residentes mayores de edad, obviando la vinculación entre educación e inclusión social1. B) LA
TRANSPOSICIÓN DE LAS
DIRECTIVAS
EUROPEAS
Destaca asimismo la necesidad de acomodar nuestro ordenamiento jurídico a las Directivas europeas sobre inmigración pendientes de transposición, entre las que destacan la Directiva de residentes de larga duración y Directiva de retorno. Esta necesidad surge de la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre los derechos internos de sus Estados miembros, en este caso sobre el derecho español. En el capítulo de las Directivas, la exposición de motivos del Anteproyecto señala que en este momento se hallan pendientes de transposición a nuestro ordenamiento las Directivas aprobadas después del 14 de diciembre de 2003, que (en este terreno) son las siguientes: a) Directiva 2003/110/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, sobre la asistencia en casos de tránsito a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea. (DOUE de 6 de diciembre de 2003). b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004). c) Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que cooperen con las autoridades competentes (DOUE de 6 de agosto de 2004). 1 El TC, por providencia de 14 de abril de 2010, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad 2085-2010 promovido por el Parlamento de Navarra contra el artículo 9.2 de la LOEX en la redacción dada por la Ley reformadora 2/2009, de 11 de diciembre.
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d) Directiva 2004/82/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la obligación de los transportistas de comunicar los datos de las personas transportadas (DOUE de 6 de agosto de 2004). e) Directiva 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, del Consejo, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (DOUE de 23 de diciembre de 2004). f) Directiva 2005/71/CE, de 12 de octubre de 2005, del Consejo, relativa a un procedimiento específico de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de investigación científica (DOUE de 3 de noviembre de 2005). g) Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). h) Directiva 2009/50/CE, del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado (DOUE de 18 de junio de 2009). i) Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular (DOUE de 30 junio de 2009). La necesaria adaptación al Derecho europeo no hubiera debido servir de pretexto para elaborar una regulación contradictoria con el régimen jurídico desarrollado por el Derecho judicial de extranjería en los últimos años en materia de arraigo social, régimen sancionador y normalización de los procedimientos administrativos de extranjería. Por el contrario, debiera haberse aprovechado el íter legislativo para profundizar en el camino trazado por esa notable juris74
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prudencia de nuestros tribunales. En nuestro criterio, ha sido pues una nueva ocasión perdida para aunar esfuerzos y construir un derecho de extranjería sólido, jurídicamente razonable, basado en criterios y principios garantistas, firmes y coherentes y siempre respetuoso con los Derechos Humanos de todos y todas.
C) LA
NUEVA REALIDAD MIGRATORIA
En estos momentos resulta evidente la necesidad de adaptar la Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España. La necesidad de adaptación a la nueva realidad migratoria no puede confundirse con la simple coyuntura socioeconómica. Es indudable que una incide en la otra, pero no debe servir de justificación para desarrollar una política migratoria de cierre de fronteras o de inmigración cero. El diseño final adoptado en la LOEX vuelve a incidir en las viejas medidas de control frente a las medidas integradoras; por ello mucho nos tememos que pueda augurarse un «corto recorrido» al texto aprobado ya que, en nuestra opinión, el reto actualmente de las políticas migratorias no es precisamente el control de las entradas o control de fronteras, pues de ello ya se está encargando la coyuntura socioeconómica; el verdadero desafío presente de las políticas migratorias está en la capacidad de las sociedades europeas para regular adecuadamente la llegada de personas y principalmente la convivencia entre personas de muy diferentes orígenes y procedencias geográficas y culturales, que se encuentran ya presentes en el territorio español y europeo, que en muchos casos permanecen desde años y han venido para quedarse.
D) EL
MARCO DE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS
Era asimismo necesario establecer un marco de derechos y libertades de los extranjeros que garantizase a todos y todas el ejercicio pleno de los derechos fundamentales. 75
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No parece coherente con este objetivo el contenido del art. 2 bis e) de la Ley Reformadora 2009 que proclama la efectividad del principio de no discriminación y, consecuentemente, el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones no para todas las personas, sino para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España, en los términos previstos en la Ley. De esta forma el texto no recoge de manera adecuada el fundamental principio de «igualdad y no discriminación», que, en nuestra opinión, debe vertebrar cualquier régimen de extranjería en un Estado de derecho respetuoso con los Derechos Humanos de todos. En nuestro criterio, el texto se halla excesivamente inclinado hacia la aplicación de conceptos meramente mercantilistas de las migraciones.
E) LA
CANALIZACIÓN LEGAL Y ORDENADA DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS
En la actualidad, cualquier Estado de derecho receptor de inmigrantes ha de mantener permanentemente el objetivo de canalizar legal y ordenadamente los flujos migratorios. Para lograr dicho objetivo tal Estado debe tener en cuenta los parámetros inmediatos de la capacidad de acogida y las necesidades, o mejor, las posibilidades del mercado de trabajo. Pero estos parámetros deben conjugarse no de forma exclusiva y excluyente. Por eso también deberán ser tenidos en cuenta otros criterios como su demografía y la cooperación internacional. En un mundo globalizado como el presente, habrá que contar asimismo con la solidaridad internacional y la cooperación al desarrollo. Sin una aproximación global al fenómeno migratorio, nos tememos que cualquier política migratoria tenderá al fracaso más absoluto y no conseguirá una canalización legal y ordenada de los flujos migratorios. Buen ejemplo de lo que decimos lo podemos apreciar en nuestra propia experiencia más reciente.
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F) EL
CONTROL DE LA INMIGRACIÓN IRREGULAR, LA LUCHA CONTRA LA INMIGRA-
CIÓN ILEGAL
El «control de la inmigración irregular» no es lo mismo que la «lucha contra la inmigración ilegal». Deberíamos ser muy rigurosos con los términos utilizados, si no queremos colocar en el punto de mira represivo al propio inmigrante, pues corremos el riesgo de equivocar el objetivo y perseguir a las víctimas en lugar de sancionar a los verdaderos culpables2. Se debería transmitir muy claramente que no es lo mismo «inmigración irregular» que «inmigración ilegal», como tampoco es lo mismo «facilitar» que «beneficiarse o traficar» con la inmigración irregular. Si no tenemos claras las diferencias entre ambas figuras, lo advertimos desde este momento, podemos llegar a confundir la lucha contra la inmigración ilegal con la «lucha contra la inmigración», como, en un ¿lapsus linguae?, lo convirtió el redactor del primer anteproyecto gubernamental (pág. 5; párrafo 4º de la Exposición de Motivos). En este sentido hubiera sido imprescindible la elaboración de un apartado de definiciones que aclarara sin ambigüedades la terminología conceptual de la LOEX. Los ejemplos de las Directivas, que siempre incluyen un conjunto de definiciones «para los efectos de la presente Directiva», pueden servir.
G) FAVORECER
LA INTEGRACIÓN DE LOS INMIGRANTES
Diversos artículos de la Ley Orgánica de reforma se refieren a la «integración de los inmigrantes». Así, el art. 2 bis, 2º c) señala la vinculación de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias en materia de inmigración al principio de la «integra2 Intervenciones como las derivadas de la reciente Circular 1/2010 de la Dirección General de Extranjería y Fronteras, o el anuncio de algunos ayuntamientos de restringir el acceso al Padrón Municipal de inmigrantes en situación irregular parecen situarse precisamente en esa equivocada dirección.
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ción social de los inmigrantes»; además, el art. 2 ter se titula «integración de los inmigrantes». Según el párrafo 1, de este art. 2 ter, se trata de la plena integración, «en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas, sin más límite que el respeto a la Constitución y la ley». Siendo este un aspecto esencial, no se alcanza a comprender el olvido del vigente Plan Estratégico de Inmigración y Ciudadanía, que apenas se menciona a lo largo del texto. Parece como si su «no mención» resultara intencionada. Está bien citar el Pacto Europeo de Inmigración y Asilo, pero mejor todavía sería reivindicar los principios básicos del Plan Estratégico gubernamental: igualdad, ciudadanía e interculturalidad, que expresan una voluntad integradora basada en la igualdad en derechos y obligaciones y el reforzamiento de la conciencia ciudadana de todas las personas que conviven en el territorio español en un marco de interacción sociocultural. El preámbulo definitivo de la Ley de reforma señala como principales objetivos «conseguir una inmigración legal y ordenada, luchar contra la inmigración ilegal y favorecer la integración de los inmigrantes legales mediante un equilibrio de derechos y deberes»3. Nótese que según el legislador se trataría de integrar a los inmigrantes «legales», lo que quiere decir a sensu contrario que en aberrante juicio del legislador español existirían inmigrantes o personas «ilegales», y que respecto de éstas ninguna medida integradora sería preciso establecer. Como venimos diciendo desde hace tiempo, NINGUNA PERSONA ES ILEGAL, aun cuando puedan serlo muchos de sus actos (ni siquiera todos). Por otro lado, no prever ninguna medida de integración para las personas en situación irregular constituye un evidente error, puesto que precisamente el gran reto que en estos momentos se plantea es sin duda el de ser capaces de abordar racional y razonablemente las crecientes situaciones de irregularidad tanto originarias como sobrevenidas. 3
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Vid. Apartado II del Preámbulo in fine.
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Por otra parte, resulta imprescindible reforzar e institucionalizar el diálogo con las organizaciones de inmigrantes y con otras organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio, incluyendo entre ellas a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, en la definición y desarrollo de la política migratoria. H) LA
ADAPTACIÓN A LAS NUEVAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS EN MATERIA DE
PERMISOS
La aprobación de los Estatutos de autonomía exige la adaptación de la normativa a las nueva competencias autonómicas. Esperemos que ello no suponga un aumento de la descoordinación entre las Administraciones encargadas de gestionar el fenómeno migratorio. Mucho nos tememos que, sin un contrapeso unificador (o sea, claramente racionalizador) de la gestión administrativa en esta materia, se pueda provocar un mayor incremento de la ya desesperante inseguridad jurídica ahora existente. III. MODIFICACIONES MÁS IMPORTANTES A) ESTRUCTURA La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que se reforma, mantiene su estructura articulada que se integra en un • Título Preliminar, artículos 1 al 2 ter, dedicado a las Disposiciones Generales, • Título I, artículos 3 al 24, dedicado a los derechos y libertades de los extranjeros, • Título II, artículos 25 al 49, dedicado al régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros, • Título III, artículos 50 al 66, dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador y • Título IV, artículos 67 al 72, dedicado a la coordinación de los poderes públicos; 79
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nueve disposiciones adicionales, tres transitorias, una derogatoria y diez finales.
B) CUADRO T ÍTULO
DE MODIFICACIONES
PRELIMINAR
• Artículo 2 bis • Artículo 2 ter
La política inmigratoria Integración de los inmigrantes
T ÍTULO I • Art. • Art. • Art. • Art.
6 7 8 9.2
• Art. 11 • Art. 13 • Arts. 17 a 19 • Art. 22.3
Participación pública Derecho de reunión Libertad de asociación Derecho a la educación y el acceso a becas y ayudas Libertad de sindicación y huelga Derechos en materia de vivienda Reagrupación familiar Asistencia jurídica gratuita
T ÍTULO II • Arts. 25.5 y 28.1 • Art. 27.6 • Art. 31 bis
Registro de entradas y salidas Motivación de los visados de estancia Residencia temporal y trabajo de mujeres víctimas de violencia de género. • Art. 32 Residencia de larga duración • Art. 33 Régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado • Art. 35 Menores no acompañados • Art. 36.2 Eficacia de la autorización condicionada al alta en seguridad social • Art. 38.2 y 6 Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, renovación de autorizaciones • Arts. 38 bis y 25 bis Régimen especial y visa de los investigadores 80
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• Art. 38 ter • Art. 45 Título
III
• Art. 52 • Art. 53.2
• Art. 54 • Art. 55 • Arts. 57.4 y 58.2
• Art. • Art. • Art. • Art.
Residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados Devengo de tasas en el momento de la solicitud
59 59 bis 60 62
• Art. 63 • Art. 63 bis
• Art. 64
Nuevas infracciones y nueva cuantía (300 a 500 euros) Nuevas infracciones graves: empresario; matrimonio simulado; promoción de la irregularidad; padrón y elevación cuantía (501 a 10.000 euros) Nueva infracción muy grave: simulación de relación laboral con ánimo de lucro Sanciones: leves: hasta 500; graves: 501 a 10.000; muy graves: 10.001 a 100.000 euros. Plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión; expulsión de residente en otro Estado de la UE Colaboración contra redes organizadas Víctimas de la trata de seres humanos Desaparición del retorno Internamientos: ampliación de plazo máximo (40 a 60 días); Circunstancias; Juez de vigilancia de los CIES Procedimiento preferente: supuestos condenados (57.2); estancia irregular: circunstancias Procedimiento ordinario; supuestos de no imposición o revocación de prohibición de entrada Ejecución de la expulsión; supuestos a costa del empleador
Disposiciones • DA 1ª • DA 3ª
Plazo máximo para resoluciones de expedientes y efecto del silencio Lugares de presentación de las solicitudes y exigencia de comparecencia personal 81
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• DA 4ª • DA 5ª
• DA 9ª • DA (Reforma) • DA (Reforma) • DF 3ª
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Inadmisión a trámite de solicitudes Acceso a la información, colaboración entre Administraciones públicas y gestión informática de los procedimientos Autorizaciones autonómicas de trabajo en origen. 4ª Modificación de la LO Poder Judicial (Jueces de vigilancia de los CIES). 5ª Modificación de la Ley del Registro Civil (Nacionalidad por residencia). Adaptación reglamentaria (6 meses)
C) EL TÍTULO PRELIMINAR:
DISPOSICIONES GENERALES
Política inmigratoria e integración. • En el Título Preliminar se introduce dos nuevos artículos, 2 bis y 2 ter, en los que se definen la política migratoria, en realidad la «inmigratoria», así como los principios y actuaciones en materia de integración de los inmigrantes. – «Artículo 2 bis. La política inmigratoria. Corresponde al Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 149.1.2ª de la Constitución, la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política de inmigración, sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas y por las Entidades Locales. Todas las Administraciones públicas basarán el ejercicio de sus competencias vinculadas con la inmigración en el respeto a los siguientes principios: * la coordinación con las políticas definidas por la Unión Europea; * la ordenación de los flujos migratorios laborales, de acuerdo con las necesidades de la situación nacional del empleo; 82
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* la integración social de los inmigrantes mediante políticas transversales dirigidas a toda la ciudadanía; * la igualdad efectiva entre mujeres y hombres; * la efectividad del principio de no discriminación y, consecuentemente, el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España, en los términos previstos en la Ley; * la garantía del ejercicio de los derechos que la Constitución, los tratados internacionales y las leyes reconocen a todas las personas; * la lucha contra la inmigración irregular y la persecución del tráfico ilícito de personas; * la persecución de la trata de seres humanos; * la igualdad de trato en las condiciones laborales y de Seguridad Social; * la promoción del diálogo y la colaboración con los países de origen y tránsito de inmigración, mediante acuerdos marco dirigidos a ordenar de manera efectiva los flujos migratorios, así como a fomentar y coordinar las iniciativas de cooperación al desarrollo y codesarrollo. * El Estado garantizará el principio de solidaridad, consagrado en la Constitución, atendiendo a las especiales circunstancias de aquellos territorios en los que los flujos migratorios tengan una especial incidencia.» – «Artículo 2 ter. Integración de los inmigrantes. 1. Los poderes públicos promoverán la plena integración de los extranjeros en la sociedad española, en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas sin más límite que el respeto a la Constitución y la ley. 2. Las Administraciones públicas incorporarán el objetivo de la integración entre inmigrantes y sociedad receptora, con carácter transversal a todas las políticas y servicios públicos, promoviendo la participación económica, social, cultural y política de las personas inmigrantes, en 83
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los términos previstos en la Constitución, en los Estatutos de autonomía y en las demás leyes, en condiciones de igualdad de trato. Especialmente, procurarán, mediante acciones formativas, el conocimiento y respeto de los valores constitucionales y estatutarios de España, de los valores de la Unión Europea, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, y desarrollarán medidas específicas para favorecer la incorporación al sistema educativo, garantizando en todo caso la escolarización en la edad obligatoria, el aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales, y el acceso al empleo como factores esenciales de integración. 3. La Administración General del Estado cooperará con las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla y los Ayuntamientos para la consecución de las finalidades descritas en el presente artículo, en el marco de un plan estratégico plurianual que incluirá entre sus objetivos atender a la integración de los menores extranjeros no acompañados. En todo caso, la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos colaborarán y coordinarán sus acciones en este ámbito tomando como referencia sus respectivos planes de integración. 4. De conformidad con los criterios y prioridades del Plan Estratégico de Inmigración, el Gobierno y las Comunidades Autónomas acordarán en la Conferencia Sectorial de Inmigración programas de acción bienales para reforzar la integración social de los inmigrantes. Tales programas serán financiados con cargo a un fondo estatal para la integración de los inmigrantes, que se dotará anualmente, y que podrá incluir fórmulas de cofinanciación por parte de las Administraciones receptoras de las partidas del fondo.» 84
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D) EL TÍTULO I:
DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS
Derechos: • En el Título I se recoge, en primer término, el contenido de la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional4. Destaca la nueva regulación de los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga que podrán ejercerse sin ningún tipo de restricción5. • La redacción final del art. 22 referido al derecho a la asistencia jurídica gratuita, tras las enmiendas introducidas en el Senado, pudiera salvar el contenido inconstitucional que presentaba el texto original6. • Sin embargo, surgen dudas de si la nueva regulación de los preceptos reformados relativos al derecho a la educación y el acceso a becas y ayudas son coherentes con el mandato del Tribunal Constitucional, al discriminar a los extranjeros no residentes mayores de edad, obviando la vinculación entre educación e inclusión social7. Especial importancia tiene la STC 236/2007, de 7 de noviembre, en el recurso interpuesto por el Parlamento de Navarra. No debe olvidarse que todavía se encuentra pendiente ante el TC el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Parlamento Vasco contra la LO 14/2003 de reforma de la LOEX. 5 Vid. art. 7 (Derecho de reunión); art. 8 (Libertad de asociación); art. 11 Libertad de sindicación y huelga. 6 Se mantiene el requisito de la constancia expresa de voluntad de recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa que podrá hacerse en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen, pero desaparece la doble solicitud de asistencia jurídica gratuita que había provocado intensas sombras de inconstitucionalidad. 7 Vid. art.9.2. Los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa. En todo caso, los extranjeros residentes mayores de dieciocho años tienen el derecho a acceder a las demás etapas educativas postobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles. 4
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• Es de lamentar que se haya aprovechado la adecuación del texto legal a la jurisprudencia constitucional respecto de algunos derechos para (en una especie de negativa balanza cercenar el contenido de otros derechos); ello sucede sobre todo en los recortes al derecho a la reagrupación familiar, al acceso al padrón, a la vivienda, entre otros8. • Acceso al empleo público en los términos del Estatuto Básico del Empleado Público. Reagrupación familiar • También destaca en este Título la nueva regulación que se da al derecho de reagrupación familiar9: * Se incluye dentro del apartado de beneficiarios de la reagrupación a la pareja de análoga relación de afectividad (art. 17.4). * Por contra, la reforma limita la reagrupación de los ascendientes mayores de 65 años, salvo la existencia de razones humanitarias y solo en el caso de residentes de larga duración10 (art. 18.1). * El cónyuge o pareja estable e hijos reagrupados, cuando alcancen la mayoría de edad laboral (16 años) quedan habilitados para trabajar de forma automática (art. 19.1). * En la Disposición Adicional Segunda se contempla la posibilidad de establecer reglamentariamente condiciones especiales más favorables, respecto de las previstas en esta Ley, para la reagrupación familiar ejercida por los españoles. Vid. art. 6 (Participación pública); art. 13 (Derechos en materia de vivienda) y arts. 17 a 19 (Reagrupación familiar). 9 Vid. Instrucción DGI/SGRJ/08/2009, sobre aplicación de la LOEX 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma llevada a cabo por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, en materia de reagrupación familiar. 10 Tal requisito pudiere contravenir el tenor de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación. 8
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E) EL TÍTULO II:
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EXTRANJEROS
Transposición de Directivas • En el Título II se introducen también importantes modificaciones, la mayoría de ellas consecuencia de la transposición de las Directivas europeas, destacando las que incorporan nuevas situaciones de los extranjeros y las que están orientadas a perfeccionar el estatuto de los residentes de larga duración (art. 32). Control de entradas y salidas • Se establece la creación de un registro para controlar las entradas y salidas (arts. 25.5 y 28.1). Especial repercusión en el control del cómputo de los períodos de estancia y posibles extinciones de las autorizaciones de residencia. Visados • Importante es la mención expresa de exigencia de motivación de los visados de estancia (art. 27.6). Por otra parte destaca la regulación de un nuevo visado de investigación (art. 25 bis y 38 bis). Violencia de género, redes, trata de personas • Cabe significar también el nuevo artículo referido a las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género (art. 31 bis), que les ofrece la posibilidad de obtener una autorización por circunstancias excepcionales y que pretende facilitar la denuncia de estos hechos. El establecimiento de mecanismos de protección en las situaciones de violencia de género, colaboración contra redes organizadas (art. 59) y, muy significativamente, la de las víctimas de trata de personas (art. 59 bis); Estudiantes • El nuevo texto del artículo 33 que incorpora el contenido de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre 87
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de 2004 relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, practicas no remuneradas o servicios de voluntariado. Menores no acompañados • Mención especial merecen las modificaciones que se realizan en relación a la integración de los menores extranjeros no acompañados (art. 35), que propician un mejor tratamiento de la situación del menor, y que van, desde la posibilidad de su repatriación al país de origen, hasta garantizar, cuando ésta no resulte la respuesta idónea, las mejores condiciones para asegurar la plena integración de los mismos en la sociedad española. Remarcable es el reconocimiento de la capacidad de obrar de los menores no acompañados en los procedimientos de repatriación. Trabajo • Se regula con mayor nivel de concreción la situación nacional de empleo en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura y se limitan las autorizaciones iniciales a una ocupación y ámbito territorial. La regulación de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo y los supuestos de modificación de las mismas obtienen una mejor regulación (art. 38.2 y 6). • Si bien el visado faculta para la entrada y comienzo de la actividad, la eficacia de la autorización de residencia y trabajo se condiciona al alta del trabajador extranjero a la Seguridad Social dentro de los tres meses posteriores a la entrada en España (art. 36.2). • Por su parte, los nuevos artículos 38 bis y 38 ter recogen respectivamente, el nuevo régimen especial de los investigadores y la residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados11. Se considerará profesional altamente cualificado a los efectos de este artículo a quienes acrediten cualificaciones de enseñanza superior o, excepcio11
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Tasas • El devengo de las tasas12 se deberá realizar en el momento de la solicitud de las autorizaciones o renovaciones de las mismas, no el de concesión.
F) EL TÍTULO III:
RÉGIMEN SANCIONADOR
Infracciones y sanciones • En el Título III se contempla un importante endurecimiento del régimen de infracciones y sanciones regulando nuevas infracciones (arts. 52, 53 y 54) y elevando los importes de las sanciones: • Leves (art. 52): * Se añaden dos nuevas infracciones: d) «trabajar fuera del ámbito geográfico del sector de actividad u ocupación no autorizado» y e) «contratar a trabajadores cuya autorización no les habilita para ese ámbito territorial y ocupación». * El importe se aumenta de 300 a 500 euros. • Graves (art. 53): * Se crea un nuevo subtipo: «falsear los datos obligatorios al darse de alta en el padrón municipal» (art. 53.1 c). * Se sanciona al empresario que hubiese solicitado una autorización para residir y trabajar a favor de un trabajador extranjero y no le dé de alta en el régimen de la Seguridad Social o no registre el contrato en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud13 (art. 53.2 a).
nalmente, tengan un mínimo de cinco años de experiencia profesional que pueda considerarse equiparable, en los términos que se determinen reglamentariamente. 12 Su importe ha sido fijado por Orden PRE/3/2010, de 11 de enero. 13 Estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a 89
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* Contraer matrimonio o simular una relación afectiva análoga, o constituirse en representante legal de un menor, con ánimo de lucro o con la finalidad de obtener indebidamente la residencia. * Promover la permanencia irregular en España de un extranjero con invitación expresa del infractor y que continúe a su cargo una vez finalizado el período de estancia. El supuesto podría sancionar la reagrupación familiar al margen de los cauces legalmente previstos. * Consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón municipal por parte del titular de una vivienda, cuando ésta no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita. Su realización con ánimo de lucro (pisos patera) constituirá una infracción muy grave (art. 54.1 d). * La sanción de multa pasa a ser «desde 501 hasta 10.000 euros». • Muy Graves (art. 54) * Se sanciona al empresario que simule relación laboral con un extranjero, con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley. * La sanción de multa pasa a ser de 10.001 hasta 100.000 euros. • Retorno * Desaparece la figura del retorno (art. 60). La consecuencia más importante es que la competencia de los funcionarios del CNP del puesto fronterizo para denegar la entrada es directa, no delegada de los Subdelegados o Delegados del Gobierno. las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación. 90
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
• Expulsión de residente en otro Estado de la Unión * En caso de estancia o trabajo irregular, antes de tramitar expediente, se le advertirá de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no lo hiciere se tramitará expediente de expulsión (art. 57.4, párrafo 2, in fine). * En el supuesto de residentes de larga duración solo podrá expulsarse fuera del territorio de la Unión cuando la infracción sea una de las previstas en los arts. 53.1 d) y f) y 54.1. a) y b) con consulta previa a las autoridades del Estado en el que resida. En caso de no reunirse los requisitos expuestos la expulsión se realizará al Estado que reconoció la residencia de larga duración. • Internamientos: Se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia a las medidas de expulsión y devolución. * Entre ellas destaca la ampliación del plazo de internamiento (art. 62.2) que pasaría a los 60 días frente a los 40 que se aplican actualmente14. * Se posibilita el internamiento para las infracciones previstas en los arts. 54.1 a) (orden público muy grave) y b) (inmigración clandestina) y 53.1 a) (estancia irregular) y, d) (incumplimiento de medidas de seguridad pública) y f) (orden público grave) y art. 57.2 (condenados). * Para autorizar el internamiento el juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención valorará las circunstancias concurrentes y en especial: I
I
El riesgo de incomparecencia Las actuaciones tendentes a dificultar o evitar la expulsión
14 La ampliación de hasta sesenta días, un cincuenta por ciento más que en la actualidad, del internamiento sigue pareciendo excesivo pues va más allá incluso de lo que se permite en casos de extradición penal por los tratados internacionales para personas delincuentes
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I
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La existencia de condena o sanciones administrativas previas.
* Se crea un «Juzgado de Vigilancia» de los CIES y de las salas de inadmitidos de fronteras (art. 62.6). El juez competente será el de Instrucción del lugar donde estén ubicados. * Dos disposiciones adicionales, la Tercera y Cuarta se refieren a la regulación en el plazo de seis meses de un Reglamento que desarrollará el régimen de internamiento de los extranjeros y la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial para regular las competencias de los Juzgados de Instrucción referidas a los internamientos y a su control. • Procedimiento preferente (art. 63): El procedimiento a seguir respecto de los extranjeros condenados por delitos de más de 1 año de prisión (art. 57.2) será el preferente. Por el contrario, el procedimiento a seguir en los supuestos de estancia irregular (art. 53.1 a) será como norma general el ordinario salvo que15: * exista riesgo de incomparecencia16; Una denominada Circular 1/2010 de la Dirección General de la Policía entiende que procederá el procedimiento preferente si además de la situación de irregularidad concurre el hecho de: carecer de domicilio o de documentación identificativa; exhibir documentación caducada; aun teniendo domicilio, éste no sea fijo ni estable, sino temporal o de tránsito; si con anterioridad fue sancionado, por ejemplo con sanción de multa por estancia irregular, o si incumplió una salida obligatoria. 16 La Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, en lo sucesivo «Directiva de Retorno», relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008) en su art. 7.4 se refiere a «si existiera riesgo de fuga». El artículo 3-definiciones -3.g —riesgo de fuga— lo conceptúa como «la existencia de motivos en un caso concreto que se basen en criterios objetivos definidos en el Derecho y que hagan suponer que un nacional de un tercer país sujeto 15
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* evite o dificulte la expulsión; * suponga un riesgo para el orden público, la seguridad pública o nacional. La ejecución en el supuesto preferente será inmediata y no cabrá la concesión de un período voluntario de salida. • Procedimiento ordinario (art. 63 bis): Será obligatorio en los supuestos de infracciones 54.1 c) a la g) y 53.1 b) y c). Además art. 53.1 a) (estancia irregular) cuando no concurran las circunstancias agravantes17. La resolución deberá conceder un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión, entre 7 y 30 días, que podrá prorrogarse por causas excepcionales (art. 63 bis 2). • Medidas cautelares: La LO 2/2009 introduce la novedad de poder adoptar en el procedimiento ordinario para expulsión de cualquiera de las medidas cautelares previstas en el art. 61 excepto la medida de internamiento. Por tanto posibilita que se adopte la detención cautelar en el procedimiento ordinario. • Constancia expresa de voluntad de recurrir: Contemplada por el art. 22.3 LOEX como un requisito formal para acceder a la justicia gratuita; la manifestación expresa, en los supuestos de expulsión, denegación de entrada y devolución, podrá recoa procedimientos de retorno pueda fugarse; (...). El cambio de terminología que fue propuesto por la Subcomisión de Extranjería del CGAE, para no utilizar conceptos penales en una materia que en España es meramente administrativa, no puede conducir a una ampliación de los contornos de la definición. A la vista de la Circular 1/2010 de la CGPyGC parece necesario que el reglamento construya de la forma más explícita posible el concepto de «riesgo de incomparecencia-riesgo de fuga». 17 La citada Circular 1/2010 de la DGPyGC entiende que procederá el procedimiento ordinario cuando además de acreditar su identidad con un documento válido y en vigor, tenga «garantía» de «domicilio estable» derivada de una situación de arraigo. La elección de un procedimiento u otro deberá concretarse de forma expresa y determinada en el acuerdo de iniciación. 93
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gerse en forma de acta de manifestaciones ante los funcionarios policiales encargados de la custodia de la persona expedientada, tanto en fase de instrucción como de ejecución. • Prohibición de entrada: En las circunstancias que se determinen reglamentariamente no se impondrá la prohibición de entrada18, cuando el extranjero hubiera abandonado voluntariamente el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.119 (art. 58.2) o se revocará en el supuesto de abandono del territorio español en el plazo de cumplimiento voluntario (art. 63 bis 2.). • La ejecución se realizará a costa del empleador cuando este hubiere sido sancionado por las infracciones de los arts. 53.2 a) (no dar de alta en la Seguridad Social) o 54.1 d) (contratar a trabajadores que no están autorizados para trabajar. G) EL TÍTULO IV • En el Título IV se introducen determinadas modificaciones con el fin de reforzar la coordinación y cooperación de las Administraciones públicas en materia de inmigración20 y de institucionalizar en esta materia la participación de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. No se fija plazo mínimo de prohibición de entrada y se reduce el máximo, que pasa de 10 a 5 años (art. 58.1). 19 La regulación no parece suficiente para dar por transpuesto el contenido de la Directiva de Retorno, que contempla dos momentos bien diferenciados en el procedimiento de repatriación de manera que sólo se iniciará el estricto procedimiento de expulsión tras el incumplimiento del plazo u orden de «retorno voluntario». 20 Vid. STC 31/2010, de 28 de junio de 2010, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña. 18
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H) DISPOSICIONES ADICIONALES
DE LA
LO 4/2000
REFORMADAS, Y ADICIONA-
LES Y FINALES DE LA REFORMA
• Disposición Adicional Primera. Plazo máximo para resoluciones de expedientes y efecto del silencio. Silencio negativo * Solicitudes de autorizaciones: 3 meses. * Visado de tránsito o estancia: 15 días naturales. Silencio positivo * Renovaciones y Residencia de larga duración: 3 meses. * Modificación limitación territorial o de ocupación de autorizaciones iniciales: 1 mes. • Disposición Adicional Tercera. Lugares de presentación de las solicitudes y exigencia de comparecencia personal. * Reglamentariamente se podrán establecer excepciones a la presentación ante el órgano competente para su tramitación o a la necesidad de presentación personal. • Disposición Adicional Cuarta. Inadmisión a trámite de solicitudes. Ligeras flexibilizaciones en el régimen de inadmisiones a trámite: * Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión judicial administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los arts. 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta ley. • Disposición Adicional Quinta. Acceso a la información, colaboración entre Administraciones públicas y gestión informática de los procedimientos. 95
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* Creación de una aplicación informática común, que registrará la información y datos relativos a los extranjeros y ciudadanos de la Unión Europea residentes en España y sus autorizaciones. • Disposición Adicional Novena. Autorizaciones autonómicas de trabajo en origen. * En el marco de los procedimientos de contratación colectiva en origen, las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en materia de autorizaciones de trabajo podrán establecer servicios que faciliten la tramitación de los correspondientes visados ante los consulados españoles, así como promover el desarrollo de programas de acogida para los trabajadores extranjeros y sus familias21. • Disposición Adicional Cuarta. Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. * Se añade un nuevo apartado 2 al art. 87 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado como sigue: «2. Asimismo, los juzgados de instrucción conocerán de la autorización del internamiento de extranjeros en los centros de internamiento, así como del control de la estancia de éstos en los mismos y en las salas de inadmisión de fronteras. También conocerán de las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos fundamentales». • Disposición Adicional Quinta. Modificación de la Ley, de 8 junio de 1957, del Registro Civil. * Se añade un nuevo párrafo al artículo 63 de la Ley, de 8 junio de 1957, del Registro Civil, que queda redactado 21 Vid. STC 31/2010, de 28 de junio de 2010, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña.
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como sigue: «Artículo 63. La concesión de nacionalidad por residencia se hará, previo expediente, por el Ministerio de Justicia. Las autoridades competentes para la tramitación y resolución de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad por residencia, para la exclusiva finalidad de resolver la solicitud presentada por el interesado, recabarán de oficio de las Administraciones públicas competentes cuantos informes sean necesarios para comprobar si los solicitantes reúnen los requisitos exigidos en el artículo 22 del Código Civil, sin que sea preciso el consentimiento de los interesados. * En cualquier caso, el interesado podrá aportar un informe emitido por la Comunidad Autónoma a efectos de acreditar su integración en la sociedad española». • Disposición Final Tercera. Adaptación reglamentaria. * El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la publicación de esta Ley Orgánica, dictará cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo sean necesarias. • Disposición Final Cuarta. Entrada en vigor. * La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, hecho que se produjo el día 12 de diciembre de 2009. IV. HABLEMOS DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS INMIGRANTES Hablamos de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (Ley 4/2000), adoptada el 11 de enero de 2000 y sometida a frecuentes cambios (sobre todo, mediante las Leyes 8/2000 y 14/2003). Posiblemente sea la Ley Orgánica que más recursos de inconstitucionalidad ha sufrido, lo cual parece demostrar el carácter controvertido de la materia, las pasiones que la regulación de la extran97
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jería despierta y el escaso consenso logrado por los partidos políticos a lo largo de estos años. El presente enfoque se realiza en todo caso desde los Derechos Humanos de los inmigrantes. Esos Derechos los tienen por el hecho de ser personas, por su propia naturaleza y dignidad, y sea cual fuere su estatus migratorio, regular o irregular. Porque nos referimos a los derechos universales (de todas las personas), en los cuales debe aplicarse como eje el principio de igualdad y no discriminación por motivos de raza, etnia, sexo, origen nacional, etc. En el caso de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (a la que denominaremos LOEX) nos encontramos en un nuevo proceso de profunda modificación. Es un proceso mucho más complejo de lo que a primera vista se decía y, desde luego, de mucho mayor calado de lo que el Gobierno quiso dar a entender con sus iniciales informaciones a los medios de comunicación. Para no perder la perspectiva, es preciso recordar ya desde este momento que el Derecho de Extranjería en los Estados miembros de la Unión Europea se halla directamente influido por la Unión. Desde hace años la Unión está elaborando una política común de inmigración y asilo; cuando esta política común se transforma en normas (Directivas y Reglamentos) no debemos olvidar que estas normas tienen primacía sobre los derechos internos, se imponen a las normas internas. Al revisar la política común de inmigración y asilo comprobamos una constatación clara: el Derecho Migratorio europeo cada día tiene más peso en el ordenamiento interno de sus Estados miembros; y cada día cubre más parcelas o materias. Por consiguiente, el derecho interno (español, francés, belga, etc.) deberá acomodar necesariamente sus normas al Derecho Migratorio europeo. Pero no caigamos en una trampa demagógica, de la que se abusa con frecuencia: muchas normas europeas (las adoptadas mediante Directivas) conceden a los Estados miembros un amplio margen de regulación; la Directiva de retorno (o Directiva de la vergüenza) permite a los Estados miembros que internen a los extranjeros (incluidos 98
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niños y familias) hasta 18 meses para ser expulsados; pero no obliga a esos Estados a llegar a tanto tiempo de internamiento, muy superior al que cumplen personas condenadas por un buen número de delitos castigados en nuestros Códigos penales. Estamos ante un Derecho Migratorio europeo que se encuentra gravemente lastrado o afectado por el síndrome22 de las tres R: repatriación (o expulsión), retorno (que debe ser voluntario) y readmisión en los Estados de origen. Este síndrome de las tres R está además aderezado por la obsesión que los Estados sufren por el territorio y que la misma UE está sufriendo a su vez. El Consejo de Estado en el Dictamen acerca del Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Extranjería de 25 de junio 2009 consideraba «positivo contar con un marco normativo europeo común en materia de inmigración, y de forma particular en los tres grandes ejes de la política migratoria, a saber, la canalización ordenada y legal de los flujos migratorios, la integración de los inmigrantes y la lucha contra la inmigración irregular».
Sin duda son tres ejes esenciales de cualquier proceso migratorio. Reflexionemos brevemente sobre ellos y, especialmente, sobre las personas que lo sufren. 1.º) Obviamente, todo el mundo pretende una migración legalmente ordenada, hasta que logremos la plena libre circulación de personas (el ius migrandi) a escala mundial, como existe ya dentro de la Unión Europea. Por cierto, una libre circulación de personas que en el pasado existió durante siglos, hasta casi la mitad del siglo XX; existió porque los europeos necesitábamos salir, «hacer las Américas» (se decía en lenguaje coloquial); esa libre circulación se corta cuando los otros tienen que hacer las Europas... 2.º) La integración de los inmigrantes debe ser sin duda una integración en derechos; más si cabe en una sociedad democrática en la cual se dice que se respetan los Derechos Humanos. Pero cuidado con el relativismo cultural: los inmigrados también deben 22
Síndrome: conjunto de síntomas característicos de una enfermedad. 99
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respetar los Derechos Humanos de todos y de todas, sus concepciones religiosas, culturales o de otro tipo no pueden imponerse a los Derechos Humanos; si nos permiten la expresión (y manteniendo siempre el máximo respeto a cualquier religión o creencia y a los que no tienen ninguna religión o creencia), ni siquiera los mandatos de sus dioses pueden imponerse a los Derechos que son Humanos.
V. ¿ERA NECESARIA UNA REFORMA DE LA LOEX? Podemos continuar formulándonos una doble pregunta: a) ¿Era necesaria una reforma de la LOEX? y b) ¿Era necesaria esta reforma de la LOEX? A la primera pregunta responderemos afirmativamente. Para el portavoz del Grupo Popular en el Congreso, R. HERNANDO FRAILE, la reforma es una clara regresión en los derechos de los inmigrantes «legales»; por eso afirmaba el 26 de Noviembre de 2009: «Tampoco los derechos de los inmigrantes legales residentes en nuestro país mejoran. En algunos casos, incluso se recortan los previstos en la Ley de 2000 y 2003, “esa ley elaborada por un Gobierno del PP que es la auténtica constitución de los derechos de los extranjeros en España”, no la que ustedes han hecho. Eso sí, de los extranjeros legales, que residen legalmente». (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 26 de noviembre de 2009, p. 21, comilla sencilla añadida).
Otra cosa es la naturaleza de la Ley; porque señalaba el 26 de noviembre de 2009 el portavoz del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), Sr. OLABARRÍA MUÑOZ: «Son leyes que pretenden tranquilizar determinadas conciencias que consideran el fenómeno de la extranjería un problema, y no un valor o un activo que conviene ordenar jurídicamente de forma democrática, y con principios ontológicos progresistas... Todas las leyes que regulan el fenómeno de la extranjería son insuficientes o malas. La del año 2000 aprobada por el Partido 100
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Popular era manifiestamente mala; incluso inconstitucional, como luego se pudo acreditar por la sentencia 236/2007 del Tribunal Constitucional. Ustedes hicieron correcciones mediante un procedimiento curvilíneo, rayando los límites de lo que tolera el ordenamiento jurídico, cual es el consistente en aprobar reglamentos contra ley, reformas legislativas manifiestamente insuficientes y parciales, y ahora nos traen una ley que también peca de manifiesta insuficiencia. Yo lo siento mucho. Ustedes siempre invocan su genotipo fe: son progresistas. Aquí es difícil apreciarlo, aunque uno analice la ley con profundidad e incluso con microscopio, con un característico valor de antropólogo» (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 26 de noviembre de 2009, p. 18).
Como ya hemos observado anteriormente, era necesaria una reforma y por eso la actual reforma de la Ley Orgánica de Extranjería precisamente tiene como finalidad última cumplir las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional declarando la inconstitucionalidad de un buen número de derechos de la Ley de Extranjería y recoger el contenido de las Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la LOEX (Ley 4/2000, de 11 de enero) y RELOEX (RD. 2393/2004, de 30 de diciembre)23. VI. ¿ERA NECESARIA ESTA REFORMA DE LA LOEX? NO, PORQUE ATENTA CONTRA DERECHOS HUMANOS DE LOS INMIGRANTES Por otro lado nos preguntábamos si era necesaria esta reforma; en este caso, la respuesta ha de ser claramente negativa porque encontramos aquí los aspectos francamente rechazables. A vuela pluma podemos realizar algunas consideraciones, siempre desde la óptica de los Derechos Humanos. En una reforma tan compleja encontraremos elementos o aspectos de signo muy variado. Podemos ver algunos aspectos positivos, Así se señala en la Exposición de motivos del texto del proyecto de Ley Orgánica de reforma. 23
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otros saludables con reservas y un buen número francamente rechazables. Elementos positivos en derechos, derivados de la aplicación de la doctrina del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL y elementos positivos en cuanto a la integración de los inmigrantes. Dejaremos los aspectos «saludables con reservas» (más técnicos) y nos centraremos en los «francamente rechazables», que son los siguientes: la regulación del derecho a la educación, el derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en materia de vivienda, la regulación regresiva del derecho a la reagrupación familiar, el exceso sancionador y la criminalización del inmigrante en situación irregular, el llamado delito de solidaridad y la ampliación del internamiento. 1.ª) En materia de derechos revisamos ahora el derecho relativo a la educación y el acceso a becas y ayudas. Curiosamente la Ley sigue incumpliendo el mandato del Tribunal Constitucional, discriminando a los extranjeros no residentes mayores de edad, obviando la vinculación entre educación e inclusión social. El Consejo de Estado en su Dictamen también había advertido de la posible inconstitucionalidad de la regulación del Derecho a la educación en el texto de anteproyecto de la LOEX y propone la supresión de la exigencia de residencia de la redacción del art. 9.2 e incorporación de una regla general que contenga que «todos los extranjeros tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa, incluidos los tratados internacionales, que forman parte de nuestro ordenamiento interno (art. 96, 1º, Constitución Española) especialmente la Convención de Derechos del Niño». La STC 236/2007, de 7 de noviembre, señala en su FJ 8 sobre esta materia: «De las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión presta102
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cional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad».
En consonancia con la posición anterior, para el TC este derecho corresponde a todas las personas: «Por otra parte, también de las disposiciones examinadas y de su recta interpretación se obtiene que el derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE corresponde a “todos”, independientemente de su condición de nacional o extranjero, e incluso de su situación legal en España».
Dada la regulación que realiza la reforma en esta materia, se abre así una nueva posibilidad de presentar un recurso de inconstitucionalidad, una posibilidad gratuitamente incluida en la actual Ley. 2.ª) El art. 13 atribuye el derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en materia de vivienda tan sólo a los extranjeros residentes. En relación con esta materia, el Dictamen del Consejo de Estado señala que «si bien las limitaciones no son objetables desde un punto de vista constitucional, sería deseable ampliar la acción de los poderes públicos en esta materia tal y como se deriva del Plan Estratégico de Ciudadanía e integración aprobado por el Gobierno en 2007 con la finalidad de no crear una nueva «exclusión residencial». Efectivamente, ¿qué integración propiciamos para los inmigrantes si no permitimos acceder a la vivienda a todos los extranjeros? 3.ª) Hablamos ahora del derecho a la vida familiar y de la reagrupación familiar. Según dice el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, nuestro ordenamiento «no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del TEDH ha interpretado el art. 8.1 del Convenio Europeo de DH y menos aún un derecho a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma par103
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te del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 de la Constitución Española» (STC 236/2007, FJ 11). Queda asimismo claro que el derecho a la reagrupación familiar como Derecho Humano tampoco se protege en el citado Convenio Europeo de DH. Ese derecho se reconoce pues tan sólo parcialmente en los ordenamientos internos, como por ejemplo en la LOEX y en el derecho de la UE. La reforma de la LOEX realiza una regulación regresiva del derecho a la reagrupación familiar, yendo incluso más allá del mandato de la UE. Efectivamente, cuando la reforma habla de reagrupar a los ascendientes del reagrupante y de su cónyuge (art. 17, 1.d), exige: 1.º) Que sean mayores de 65 años. Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario podrá reagruparse al ascendiente menor de sesenta y cinco años si se cumplen las demás condiciones previstas en esta Ley 2.º) Que estén a cargo del reagrupante y 3.º) Que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España 4.º) Además tales ascendientes mayores de 65 años solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración. Esta última exigencia o requisito «sí colisiona con la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22/09/2003 de reagrupación familiar, por lo que debiera suprimirse o modificarse» (dice el Dictamen del Consejo de Estado). Efectivamente, el art. 8 de esta Directiva afirma: «Los Estados miembros podrán requerir que el reagrupante haya residido legalmente en su territorio durante un período de tiempo, que no podrá superar dos años, antes de reagrupar a los miembros de su familia con él». Al producirse tal colisión y por tanto violación de la Directiva citada, España puede ser llevada al Tribunal de Justicia de la UE. En síntesis, el artículo 17 restringe de manera injusta la reagrupación familiar de los ascendientes de la persona inmigrante, lo que perjudica el proceso de integración. 104
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4.ª) Como destacan algunas ONG, el artículo 31 bis, a pesar de las mejoras introducidas, eleva a rango legal la obligatoriedad de iniciar un expediente sancionador a las inmigrantes en situación administrativa irregular en España que denuncien ser victimas de violencia de género, lo que llevará implícito una merma de estas denuncias ante el miedo a la expulsión. Por tanto, no se protege debidamente a estas personas. 5.ª) Se observa asimismo un inequívoco exceso sancionador y la tendencia a la criminalización del inmigrante en situación irregular. Muchas de las novedades suponen una vuelta de tuerca en la política represiva contra los extranjeros en general, y no sólo, como declara la retórica oficial, contra la inmigración irregular. Es motivo de honda preocupación que el texto haya puesto el acento en aspectos restrictivos y en el sentido de incrementar las sanciones frente a las situaciones de mera irregularidad, la inclusión de conceptos rechazables, algunos de ellos extraídos del derecho penal y que se contienen en la directiva europea de la vergüenza y que no hacen sino favorecer la criminalización de las personas por una mera situación de irregularidad documental. De hecho se confunde la lucha contra la inmigración irregular con la lucha contra el inmigrante irregular y se extiende incluso a todo su ámbito personal, familiar, laboral, etc., generando una atmósfera de persecución a su alrededor más propia de un Estado policial que de un Estado social y democrático de Derecho. ¿Qué sucede con las sanciones? Si en la vigente LOEX una infracción grave podía ser sancionada con una multa desde 301 hasta 6.000 euros, en la reforma serán de 501 hasta 10.000 euros. A ello habríamos de sumar las sanciones que se deducen de la Directiva 2009/52/CE del PE y del C de 18 de junio de 2009 por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países 105
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en situación irregular (DOUE L 168, 30.6.2009, p. 24). Fecha de transposición 20 de julio de 2011. Encontramos una clara convergencia criminalizadora entre el Derecho Migratorio europeo y el Derecho español de Extranjería. 6.ª) La llamada sanción de la hospitalidad: El art. 53.2 c) considera infracciones graves: «promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización...». Por ello sorprende que un Gobierno como el nuestro que se reclama progresista opte por un texto, en palabras de la Enmienda a la totalidad de ERC-IU-EV, «cuyo punto de partida es la regulación de la inmigración como respuesta al contexto de crisis, justificando de esta manera la rebaja en el listón de derechos y el incremento de sanciones, presentando a la personas inmigrantes como simple mano de obra y estigmatizando su figura, vinculándola a la ilegalidad y optando por medidas de represión y control y muy poco de integración». (...) «Desde la misma óptica se endurece el régimen sancionador, la redacción del artículo relativo a la hospitalidad provocará, tal y como ya ha denunciado Cáritas, graves situaciones principalmente para las familias migrantes ya asentadas, además de discriminar por cuestiones de nacionalidad puesto que la carta de invitación se exige tan sólo para algunos países». 7.ª) Finalmente, la ampliación del internamiento a 60 días. Según la reforma, el internamiento se mantendrá «por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, siendo su duración máxima de 60 días, y sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente». En realidad el internamiento no se concibe como una mera medida cautelar, sino como un instrumento represivo más de castigo. Lamentable operación de imagen por la que tendrán que pagar con su libertad miles de personas. 106
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Como señala la frecuentemente citada Enmienda a la totalidad de ERC-IU-EV, «el Derecho europeo no obliga a España a incrementar el periodo de retención y pasar de 40 a 60 días». La crítica a la ampliación del internamiento de 40 a 60 días y posible exclusión del plazo máximo en el supuesto de solicitud de hábeas corpus o asilo se contiene también en el Dictamen preceptivo emitido en su día por el Consejo de Estado, pues señala el citado Dictamen: «No debe ligarse el ejercicio de un derecho a una consecuencia de índole negativa para quien lo ejerce». Es significativo, como observa el Dictamen del Consejo de Estado, que «la reforma va más allá de las normas que es obligado incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, asumiendo el espíritu y la finalidad del sistema europeo de inmigración en su conjunto, entendiendo por tal el integrado por las normas imperativas, por supuesto, pero también los acuerdos y pactos que están sirviendo de base para la articulación y definición de una política común europea en materia de inmigración, en particular el Pacto Europeo para la Inmigración y el Asilo».
VII. UN DERECHO MIGRATORIO EUROPEO Y UN DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA CADA VEZ MÁS REPRESIVOS A partir del año 1999, la Unión Europea (tomando como punto de partida el Tratado de Ámsterdam) inició el camino de la comunitarización de las políticas migratorias. En este proceso de comunitarización juega un esencial papel el Acuerdo de Schengen, su Convenio de aplicación y las restantes decisiones adoptadas en la materia (el denominado «acervo Schengen»); precisamente la comunitarización del acervo Schengen (Tratado de Ámsterdam) dará lugar a una política migratoria europea y en consecuencia a un derecho migratorio europeo. Este derecho pone el acento en demasiadas ocasiones en las viejas ideas represivas de «inmigración cero», poco adecuadas para el nuevo escenario social que exige la elaboración de unas políticas comunitarias orientadas a regular las 107
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relaciones entre las personas inmigradas y autóctonas, obligadas en definitiva a relacionarse y convivir en el territorio europeo. En esa dirección se sitúan las recientes disposiciones aprobadas por el Parlamento y Consejo de la Unión Europea. En particular, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (o Directiva de Retorno, antes citada) y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen sanciones aplicables a los empleadores de residentes ilegales nacionales de terceros países. Por eso recordábamos antes que hoy la UE padece la enfermedad securitaria manifestada en el síndrome de las tres «R»: Retorno, readmisión y repatriación. Frente a todo ello, aparecen como totalmente insuficientes los esfuerzos homogeneizadores expresados en las Directivas sobre residentes de larga duración, reagrupación familiar y carta azul (blue card). También son insuficientes las iniciativas que pretenden extender el derecho de voto municipal y local a los residentes permanentes no ciudadanos de la UE. Europa, que durante siglos reivindicó la libre circulación de las personas (cuando los europeos migrábamos buscando futuro, para «hacer las Américas») se cierra en la actualidad. No se produce solamente una ceguera histórica, se produce además una clara injusticia contra quienes acogieron a los europeos inmigrantes y una grave imprevisión hacia el futuro, porque la Europa actual sigue necesitando a los inmigrantes. Por eso, en realidad, el verdadero reto al que se enfrenta la Unión Europea no es el de cerrar las fronteras, sino el de regular y gestionar eficazmente los flujos migratorios, la convivencia entre personas de distintos orígenes y culturas, respetando en todo caso el Sistema Universal y Regional de los Derechos Humanos. Los autores de este Foro expresan su decidida y clara vocación de defensa de los Derechos Humanos de todas las personas, independientemente de su nacionalidad o su estatuto administrativo, independientemente de su estatus migratorio regular o irregular. La 108
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clave de su actuación en materia migratoria ha estado siempre en combatir la discriminación. Para ello deberemos partir del principio de igualdad y no discriminación, principio esencial en cualquier ordenamiento interno o internacional. La consecuente aplicación de ese principio exige y exigirá aquellas dosis de generosidad y solidaridad. Partimos además del principio según el cual ninguna persona (tenga documentos o carezca de documentación) es ilegal, aun cuando pueden serlo un número importante de sus actos, y por tanto habrá que acomodar los diferentes ordenamientos jurídicos a tan fundamental principio. Pero también en el Derecho español de Extranjería encontramos esta misma tendencia represiva. Como señalaba el diputado Sr. HERRERA TORRES del Grupo Parlamentario de Esquerra RepublicanaIzquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds: «En este debate lo que ha acabado primando es la lógica de la Europa fortaleza por delante de la lógica de los convenios internacionales. Al principio de la legislatura, en la Comisión de Trabajo se mandató al Gobierno para que se ratificase el convenio de Naciones Unidas sobre trabajadores inmigrantes. Pues bien, a estas alturas no se ha ratificado, pero sí, ya tenemos esta ley, una ley que tuvo una enmienda a la totalidad —como ustedes saben—, una ley de la que nuestro grupo discutió algunos aspectos, y una ley que nos dijeron que mejoraría. Sí es cierto que ha mejorado en algunos aspectos, y tengo que felicitar a aquellos que han contribuido —también nosotros— a que la ley mejorase, pero en algunos aspectos esas líneas rojas de dureza que parece que preocupaban a algunos no se han movido. Hoy se mantiene esa limitación a la reagrupación familiar para ascendientes, sabiendo que se trataba de centenares de personas en los últimos años. Pero era importante el discurso de dureza sobre que los ascendientes no podrán reagruparse, contraviniendo lo reconocido por la Convención Internacional de la OIT o por la Constitución» (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 26 de noviembre de 2009, pp. 16-17).
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Claro que la opinión del portavoz del Partido Popular no es exactamente la misma; R. HERNANDO FRAILE subrayaba el 26 de noviembre de 2009 su enorme distancia con el proyecto de reforma (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 26 de noviembre de 2009, pp. 20-22), a través de las siguientes tomas de posición: a) Sobre fronteras, arraigo, permanencia ilegal y explotación: «España va a seguir siendo el coladero de la Unión Europea y el lugar en el que las mafias tienen mayor facilidad para realizar sus operaciones de tráfico de personas. Es más, la falta de limitación y regulación de la regularización automática por arraigo constituye un estímulo para la llegada y permanencia ilegal, así como para la actividad de los traficantes y de aquellos desalmados que desean explotar a personas sometidas a situaciones de clandestinidad, intolerables en un país como el nuestro. Es el papeles para todos los que resistan. Lo que sea y como sea, mientras el Gobierno, que presume de social, mira para otro lado. Hoy el Gobierno al no querer cambiar esto a sabiendas, se convierte, por tanto, en cómplice de unas situaciones en las que la explotación y la vulneración de derechos de personas irregulares que están en nuestro país son una afrenta para la sensibilidad de cualquiera».
b) Sobre el contrato de integración: «Después de deslegitimar histéricamente el sistema francés y alemán, el contrato de integración propuesto por nuestro grupo, el Gobierno ha optado por el llamado informe de esfuerzo de integración; un informe que tendrán que elaborar las Comunidades Autónomas en cualquier momento del proceso en que cualquier extranjero quiera renovar un papel para determinar si esa persona que pretende renovar su documentación es buen o mal castellano, andaluz, catalán o gallego. Es un dislate en el que la propia indefinición del concepto del esfuerzo y sus características abre vías de inseguridad jurídico formal que no tiene precedente en nuestro país».
c) Sobre los «ilegales»: «El hecho de que la estancia ilegal del extranjero en España vaya a ser ahora sancionada de forma preferente con una mul110
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ta, cuyo importe se incrementa notablemente, en vez de con la expulsión, debido al fracaso del señor Rubalcaba en materia de expulsiones, no sólo demuestra el ánimo mercantilista y recaudador del Gobierno en esta materia y supone un error con el que pretender corregir otro, sino que demuestra la superchería de la vicepresidente cuando sostenía solemnemente aquello de que los ilegales serán expulsados».
VIII. LO QUE DEBIERA HABER SIDO Y NO HA SIDO El proceso de reforma de la LOEX debiera haber servido de foro o escenario de reflexión a todos los estamentos (órganos del Estado, partidos políticos, sindicatos, sociedad civil, etc.) implicados en la regulación de la situación jurídica de los extranjeros en España para tratar de desarrollar un Derecho de Extranjería con vocación de permanencia y estabilidad. Cuando menos, el objetivo explicitado en la exposición de motivos de adecuación de la normativa a la nueva realidad migratoria debiera haberse erigido, en mi criterio, en el principal motor de la reforma; sin embargo, la reforma se dedica especialmente a la regulación de los viejos temas conectados con el control de las entradas de inmigrantes, cuando el problema real, en la presente coyuntura socioeconómica, es más bien el de acometer con realismo el reto de la integración. Es decir, el grueso de la reforma debiera haber estado orientado a regular la convivencia entre personas de muy diferentes orígenes y procedencias geográficas y culturales, que se encuentran ya presentes en el territorio español y europeo, que en muchos casos permanecen desde años y han venido para quedarse. En este sentido la reflexión sobre las situaciones de irregularidad debiera haber sido un punto esencial de la reforma. En definitiva, mucho me temo que se trate de una nueva ocasión fallida que quizás hubiera podido servir de modelo ejemplar, dada la regresiva orientación de la materia a nivel europeo, en el camino de la construcción del incipiente Derecho Migratorio europeo, con la persona humana como centro de su regulación y el re111
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conocimiento y garantía de los Derechos Humanos de todas las personas migrantes y autóctonos en una convivencia basada en los principios de igualdad y no discriminación, ciudadanía e interculturalidad que tan certeramente se señalaban en el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010. Pero ni la reforma ha servido para eso ni tampoco quizás pretendía semejante objetivo. De ahí que, a pesar del extenso contenido de la reforma, podamos augurarle un «corto recorrido» al texto aprobado.
IX. TRES INTERROGANTES DE FONDO Tras esta exposición, ciertamente no completa, concluiremos formulando tres interrogantes sobre el fondo de la cuestión, los Derechos Humanos de los extranjeros. Son: • ¿Puede este tipo de reforma, en una situación de crisis económica como la que padecemos, potenciar indirectamente un clima social de racismo y xenofobia, afortunadamente no generalizado en nuestra sociedad? Es un tema de gran calado para la convivencia social, el respeto de los Derechos Humanos de todos y de todas y en definitiva la existencia de una verdadera sociedad democrática y un auténtico Estado de Derecho Por otra parte, en las crisis socioeconómicas se incrementa el riesgo de crear presuntos agravios comparativos en contra de los nacionales. Tales presuntos agravios pueden crearse hasta mediante las llamadas «leyendas urbanas», que se difunden con facilidad y calan en un sector significativo de la población. Riesgo a explotar por quienes de un modo u otro luchan contra todo tipo de inmigración • ¿Tiene suficientemente en cuenta este tipo de reforma el respeto de los Derechos Humanos de todos y todas? 112
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
A lo largo de esta ponencia hemos demostrado que hay importantes carencias, hay importantes lagunas, incluso un elemento de inconstitucionalidad, puesto que no se respeta la sentencia del TC en cuanto al acceso a la educación no obligatoria. El eje de la reforma no es el principio de igualdad y no discriminación. • ¿Ratificará España algún día la Convención internacional sobre los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, como decía el programa electoral del partido en el Gobierno? Estamos ante un tratado internacional importante, que no realiza una política de puertas abiertas (como demagógicamente defienden sus detractores) y constituye el núcleo mínimo de Derechos Humanos que todo Estado democrático debe atribuir a los extranjeros, sea cual fuere su situación regular o irregular. La pregunta la realizamos porque el PROGRAMA ELECTORAL DEL PSOE, en 2008, afirmaba textualmente: «Vamos a trabajar de un modo activo en la incorporación de la cuestión migratoria a la agenda de los Organismos multilaterales de los que España es parte con un doble objetivo: de un lado, lograr un consenso internacional suficiente en torno al diseño de las mejores políticas públicas migratorias que los Estados deberán aplicar con el fin de contribuir de un modo coherente al desarrollo. De otro, reforzar el estatuto de derechos del migrante en el plano internacional a través, en particular, de la ratificación de los Tratados internacionales relevantes en materia de protección de los derechos de los inmigrantes, entre los que cabe destacar la Convención de las Naciones Unidas sobre la protección de todos los trabajadores migrantes y sus familiares de 1990».
Epílogo: Difícilmente se puede ser neutral ante los Derechos Humanos. Como tampoco se puede defender la neutralidad ante el racismo, la xenofobia, el antisemitismo, el antiislamismo o el anticristianismo. 113
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Los extranjeros son personas, por tanto tienen Derechos Humanos, puesto que son universales. Ninguna persona es ilegal, sea cual fuere su estatus migratorio, regular o irregular. Frente a la visión únicamente territorial y de control de la inmigración, necesitamos una visión centrada en la integración. Al finalizar de escribir estas líneas recibimos el impacto de los importantes recortes sociales aprobados por el Gobierno, entre los que se encuentra la reducción en más de un 65 por 100 del Fondo de Apoyo a la acogida e integración de los inmigrantes. En épocas de crisis económicas tan profundas como la actual, siempre ha resultado fácil buscar y encontrar un «chivo expiatorio» capaz de desviar la atención sobre los verdaderos responsables. Los extranjeros han sido frecuentemente el blanco perfecto en estas difíciles situaciones. Por eso, precisamente en estos momentos hay que ser extremadamente prudentes con las medidas que se puedan adoptar en materia migratoria si no queremos alimentar latentes posturas xenófobas presentes en las sociedades española y europea. El reto en estos difíciles momentos se encuentra en ser capaces de construir, como venimos insistiendo desde hace tiempo, un régimen de extranjería sólido, basado en criterios y principios garantistas firmes y coherentes y siempre respetuoso con los derechos humanos de todos y todas, que sea capaz de canalizar legalmente los flujos migratorios y ordenar la convivencia entre personas migrantes y autóctonas. Todo ello exige, sin duda, fuertes dosis de iniciativas solidarias y generosas. La defensa del Estado de derecho cobra en estos tiempos todavía con mayor fuerza un valor prevalente.
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DEBATE relatado por M.ª DEL CAMINO VIDAL FUEYO
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El debate académico que tuvo lugar entre los participantes del FORO tras la exposición de las ponencias, puso de manifiesto los variados y controvertidos temas de discusión que plantea la Ley y que, por razones de espacio, sólo es posible reproducir parcialmente, agrupando algunas de las intervenciones en torno a materias clave de la reforma como son el modelo de integración, la figura del arraigo, la distribución de competencias, o la necesaria relación de colaboración y cooperación entre las Administraciones públicas. Es importante tener en cuenta que el coloquio se desarrolló el día 20 de mayo y, por tanto, aún no había visto la luz la STC 31/2010, de 28 de junio de 2010, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/ 2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña, y en la que el Tribunal lleva a cabo una interpretación muy concreta del art. 138 de dicho Estatuto, dedicado a los inmigrantes (fundamento jurídico 83). Extremo que ha podido reflejarse posteriormente en las ponencias, gracias a la fase de corrección de pruebas de imprenta, pero no, lógicamente, en el debate que se resume a continuación. La sesión se abre con el agradecimiento que Paloma Biglino Campos, Directora General del CEPC, traslada a los ponentes por el esfuerzo realizado, dada la reciente publicación de la Ley, y que hace extensivo a todos los presentes. A continuación, cede la palabra a Clara Mapelli Marchena, Subdirectora General de Estudios e Investigación del CEPC, quien actuó como moderadora del debate. Nicolás Pérez-Sola, de la Universidad de Jaén, inicia el turno de intervenciones con una consideración de carácter general, al afirmar que la legislación en materia de extranjería se ha venido construyendo a base de normas improvisadas o motivadas por la jurispru117
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dencia del Tribunal Constitucional y, sin embargo y en su opinión, al día de hoy sigue faltando una ley en la que se refleje de forma clara y definitiva cuál es el estatuto jurídico del inmigrante en nuestro país. Asimismo, sostiene que nuestra Ley, tras la reforma, sigue sin dar respuestas a muchos de los problemas reales que actualmente plantea la extranjería en nuestro país, como el uso del velo en lugares públicos; la aplicación del Código Civil a estos ciudadanos en materia de matrimonio o herencia; determinados problemas derivados de la inscripción del padrón; o sobre la idoneidad de la asignatura dedicada a educar en determinados valores a todos los alumnos, cuestiones que en definitiva están conectadas con derechos fundamentales y que al día de hoy tienen un importante eco en la sociedad. Para Joaquín Arango, Director del Centro de Estudios sobre Ciudadanía y Migraciones de la Fundación Ortega y Gasset, esta reforma legislativa no era necesaria en los términos en los que se ha llevado a cabo y, en consecuencia, se ha perdido la ocasión de tratar asuntos que deberían haberse abordado, como el paradigma sobre el que reposan las políticas de admisión, que no es otro que la existencia de puestos de trabajo vacantes. Así, afirma que esta asociación entre permiso de trabajo y entrada de inmigrantes se ha visto como natural, axiomática y la única posible mientras que, en su opinión, ni es natural, ni axiomática y produce consecuencias no previstas y preocupantes. Otro asunto que considera que merecería haberse abordado es el relativo a la nacionalidad, pues es importante romper esa asimetría entre los dos años de residencia legal que el Código Civil prevé como suficientes para que las personas procedentes de determinados países puedan adquirir la nacionalidad española, frente a los cinco exigidos por la Ley de Extranjería para adquirir la residencia de larga duración. Por último, traslada su preocupación por el condicionamiento del permiso de residencia a demostraciones de arraigo que siguen la línea de una concepción condicionalista, cuando no coercitiva de la integración, en la línea que ya están siguiendo otros países europeos. En este sentido, pregunta a los ponentes en qué medida esta desafortunada concepción de la integración no está motivada por el impulso de determinadas Comunidades Autónomas que quieren añadir un plus de identificación autonómica para conceder los permisos de estancia y residen118
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cia. En definitiva, en opinión del profesor Arango, esta Ley pone de manifiesto la pobreza del debate que en materia de extranjería existe en España y, en consecuencia, asistimos a una importante ocasión perdida. La tercera intervención corre a cargo del profesor Ponce Solé, de la Universidad de Barcelona, quien introduce una línea de debate respecto de la titularidad de determinados derechos de los inmigrantes, concretamente respecto de los derechos de participación pública y acceso a los sistemas públicos de ayudas en materia de vivienda, recogidos respectivamente en los artículos 6 y 13 de la Ley. En este sentido, parte de la inevitable conexión entre los derechos de participación y la integración a la que hace referencia el art. 2 ter, para criticar la redacción actual del mencionado art. 6 pues, de acuerdo con dicho precepto, sólo los extranjeros residentes y empadronados en un municipio tienen todos los derechos establecidos en la legislación de Bases de Régimen Local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que disponga la normativa de aplicación, pero ¿qué pasa con la participación que queda al margen del ámbito local?, o ¿qué ocurre con la participación de los extranjeros en cuestiones generales respecto de las que no están directamente afectados, pero sobre las que quieren opinar?, pensemos en cuestiones generales en materia de urbanismo, por ejemplo. En definitiva, insiste en la idea de que cuando hablamos de participación pública nos estamos moviendo en un marco mucho más amplio de lo que sería el ejercicio del derecho al voto, y critica en este sentido la redacción del art. 6 de la Ley, por su contenido restrictivo, que se contradice con la idea de integración a la que se refiere el art. 2 ter y desde el que se insta textualmente a las Administraciones públicas «a promover la participación económica, social, cultural y política de las personas inmigrantes (...) en condiciones de igualdad de trato». Por otro lado, y en materia de vivienda, el art. 13 genera dudas desde un punto de vista técnico legislativo, en lo que al «acceso al sistema público de ayudas» se refiere, pues bajo esta expresión se concentran diversas actuaciones públicas y de muy diversa naturaleza, dentro de las que se incluye el derecho a acceder a un alojamiento, por lo que hubiera sido conveniente una mayor concreción de la Ley. También llama la atención sobre un problema que está apareciendo en algu119
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nas Comunidades Autónomas, como Cataluña, donde se plantea la posibilidad de que los ayuntamientos fijen cuotas máximas de extranjeros cuando se trata de adjudicación de ayudas para viviendas (en la línea de lo que ya está vigente en países como Francia y Alemania). Por último, centra su atención en la reciente Ley 10/2010, de 7 de mayo, de acogida de las personas inmigradas y de las regresadas a Cataluña, que se refiere a programas de acogida especializada en una serie de ámbitos como educación, salud, formación de alumnos, etc., y, sin embargo, no hace ninguna referencia a la vivienda. Reflexión, en suma, que el interviniente quiere englobar bajo el título «realismo y competencias» respecto del contenido de la mencionada Ley autonómica catalana. Llegados a este punto, la moderadora traslada de nuevo el turno de palabra a los ponentes. Pascual Aguelo considera que del art. 2 ter de la ley se puede deducir un cierto avance en lo que se refiere a integración de los inmigrantes, pues cuando dicho precepto insta a todas las Administraciones públicas para que incorporen el objetivo de la integración entre inmigrantes y sociedad receptora, con carácter transversal, a todas las políticas y servicios públicos, el legislador pretende introducir, cuando menos, algún elemento de reflexión, promoviendo la participación económica, social, cultural y política de las personas inmigradas. Por otra parte, abunda en la idea de que algunos problemas latentes en la realidad no encuentran un reflejo en la Ley, siendo un ejemplo claro la inscripción en el padrón, que aparece como un elemento configurador de estatuto jurídico del extranjero y, sin embargo, el mismo día que se publica en el BOE la LO 2/2009, concretamente el 12 de enero de 2010, el Pleno del Ayuntamiento de Vic aprueba por mayoría un Acuerdo relativo a los requisitos necesarios para el empadronamiento de extranjeros no comunitarios, cuya consecuencia inmediata fue que, en dicha localidad, sólo podían empadronarse los extranjeros que se encontrasen en situación «regular», desde el punto de vista administrativo, lo que levantó en la opinión pública el debate por todos conocido, llamando la atención sobre el hecho de que la inscripción en el padrón no fue objeto de los debates parlamentarios de tramitación de la Ley de reforma que hoy comentamos. En cuanto a la influencia de determinadas políticas autonómicas en la reciente reforma, afirma que ésta es real, toda vez que la re120
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forma salió adelante tras la negociación y el pacto con determinados grupos nacionalistas con representación en el Congreso de los Diputados. En última instancia, considera que uno de los debates pendientes gira en torno al significado jurídico de los términos nacionalidad y ciudadanía ¿debemos equiparar ambos significados o, por el contrario, estamos hablando de estatutos jurídicos diferentes?, cuestión que cada vez resulta más importante pues muchos Estatutos de autonomía, transponiendo de alguna manera la concepción territorial de la nacionalidad, han asumido un concepto particular de ciudadano de su Comunidad Autónoma, al que atribuyen en exclusiva toda una tabla de derechos, lo que origina importantes desigualdades respecto a otras personas que, encontrándose en dicha Comunidad, no cuentan con vecindad administrativa. En relación con el debate parlamentario de tramitación de la Ley, David Moya interviene señalando que no podemos perder de vista que la reforma de la Ley surge en un determinado contexto político, con un juego de mayorías muy concreto y con unos márgenes de negociación muy limitados, toda vez que estamos hablando de una Ley Orgánica y, por tanto, necesita mayoría absoluta. Por ello, quizá no se trataba de una situación parlamentaria idónea (por la falta de consenso) para plantear un problema tan delicado como el del padrón y para entrar en el debate que, posteriormente, levantó el Ayuntamiento de Vic, pues si tenemos en cuenta que el padrón, de acuerdo con lo previsto en la Ley, es una pieza muy importante a la hora del reconocimiento de determinados derechos sociales, quizá lo más prudente era no abrir un debate político. La profesora Biglino Campos interviene en este punto, añadiendo que al hacer una valoración crítica de la Ley no se puede olvidar que el Proyecto de Ley se presentó en el Congreso de los Diputados hace más de un año y que, por tanto, su elaboración se remonta a muchos meses atrás teniendo como finalidad principal, tal y como se deduce de la exposición de motivos, adaptar la legislación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y a los compromisos internacionales asumidos por España, por lo que no podemos exigir en el momento actual, que dé una respuesta concreta a los problemas que plantea la inmigración en el presente, fruto de unas circunstancias que quizá no se podían prever en el momento de elaboración del Proyecto de Ley. 121
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Respecto de la falta de un estatuto jurídico claro del inmigrante, al que aludía el profesor Pérez Solá, David Moya considera que asistimos a una evolución legislativa tendente al reconocimiento de un importante conjunto de derechos a favor de los inmigrantes, sobre todo de aquellos que se encuentran en una situación de irregularidad administrativa, por lo que, en su opinión, sí puede deducirse con cierta nitidez un estatuto jurídico, no sólo a partir de la Ley, sino también al hilo de la jurisprudencia de Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios. Estatuto jurídico mucho más claro que el de muchos países europeos de nuestro entorno. Por último, coincide en que uno de los elementos que hay que perfilar es el de la adquisición de la nacionalidad, pero también pone de relieve que en estos momentos el problema principal que plantea dicha adquisición es de carácter eminentemente práctico, pues la tramitación de las solicitudes alcanza los dos o incluso los tres años de retraso. Otra importante línea de discusión giró en torno a la necesidad de que el legislador fije pautas respecto del modelo de integración que se considera más idóneo para nuestro país y, más en concreto, varias intervenciones hicieron hincapié en el informe de arraigo que, como es sabido, se trata de una figura que se corresponde con la emisión de un documento en el que la Administración pública competente, de forma razonada, expone el grado de integración del extranjero en España. Un informe que hasta ahora emitían los municipios en el caso de los extranjeros irregulares, o que partía de una indagación realizada por el juez del Registro durante la entrevista con el extranjero, en el caso de una solicitud de nacionalidad, pero que tras la reforma de la Ley adquiere mayor protagonismo y pasa a ser una competencia de las Comunidades Autónomas. Así, Juana Goizueta, de la Universidad del País Vasco, centra su atención en el peligro que puede derivarse de la incorporación de elementos subjetivos a la hora de emitir el informe de arraigo y, en última instancia, para probar la integración del inmigrante, pues si bien la normativa española se aleja de otros modelos europeos donde se exigen determinados test o contratos de integración, causa cierta preocupación la posibilidad de que la normativa autonómica vaya fijando requisitos diferentes y de muy diversa naturaleza (pensemos en las variadas exigencias que se derivan de la Ley 10/2010, de 7 de mayo, de acogida de las personas 122
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inmigradas y de las regresadas a Cataluña; o de la Ley 15/2008, de 5 de diciembre, de integración de las personas inmigradas en la Comunidad Valenciana), toda vez que dicho informe resulta vinculante para la obtención de determinados permisos administrativos, o para la adquisición de la nacionalidad. Preocupación compartida por Cristina Gortázar, Directora del Instituto de Estudio de la Migraciones de la Universidad de Comillas, quien traslada una reflexión respecto de la situación que se vive en la Unión Europea, donde un creciente número de países no sólo exigen condiciones de integración una vez que se llega al país de destino, sino también en el país de origen. De hecho, la línea abierta por Holanda se extiende a otros Estados y cada vez resulta más habitual que para la obtención de un visado de trabajo e incluso para la reagrupación familiar, se requiera (entre otras pruebas), la realización de test de idiomas en el país de origen. Por supuesto, en el país de recepción se fijan también múltiples requisitos mediante los que se pretende controlar el nivel de integración para la obtención de permiso de residencia de larga duración o para la adquisición de la nacionalidad y, aunque es verdad que en España los términos del art. 2 de la Ley siguen siendo suaves, habrá que estar pendiente de la normativa que se va generando en este sentido. Por otro lado, del Informe de aplicación del Pacto Europeo, que resume todos los informes anuales elaborados por los 27 Estados a través de la Red Europea de Migraciones, se deduce que no sólo se asume el compromiso de suprimir los procesos masivos de regularización, sino que parece desprenderse también la tendencia a la supresión de las regularizaciones individuales de la mano de la figura del arraigo, medida que no puede pasar desapercibida y que ha de ser objeto de reflexión. Sin duda, otra de las cuestiones que deja abierta la Ley es la definición de un nuevo modelo de organización administrativa, dada la asunción de nuevas competencias por parte de algunas Comunidades Autónomas, no sólo en materia de integración, sino también en relación con las autorizaciones iniciales de trabajo. Pablo Santolaya, de la Universidad de Alcalá, centra su atención precisamente en este reparto de competencias que se desprende de la Ley y que no estaba previsto inicialmente en el Proyecto de Ley del Gobierno. Recuerda que, desde 1985, la labor legislativa ha 123
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estado dirigida a unificar los permisos de trabajo y residencia, y todos los pasos encaminados a racionalizar la tramitación administrativa de la extranjería, para facilitar «el papeleo» a los inmigrantes, se orientaban hacia ese fin. Sin embargo, la última reforma de la Ley supone una ruptura radical en este sentido, partiendo del error de que entre Estado y Comunidades Autónomas se puede repartir la concesión de los permisos de trabajo y residencia. En su opinión, este reparto tiene que estar ocasionando en Comunidades Autónomas como Cataluña un perjuicio para los afectados que, cuando menos, ven cómo se alargan los plazos de tramitación. Para Laura Díez, de la Universidad de Barcelona, la reforma no aborda temas importantes que están sobre la mesa desde hace años: materias como nacionalidad, atención a inmigrantes irregulares, ejecución de órdenes de expulsión, etc. En cuanto al reparto de competencias, si bien es cierto que esta reforma refleja, aunque someramente, por primera vez el reparto competencial, coincide con otras intervenciones anteriores en que la coordinación entre las distintas Administraciones públicas resulta esencial, sin perder de vista que una cosa es la coordinación y otra la distribución competencial y, esto último, justifica que entre diversas Comunidades Autónomas pueda haber diferencias respecto de los derechos sociales que se ofrecen a los extranjeros, pues de hecho también existen diferencias entre españoles. Por lo mismo, puede haber diferencias respecto de los requisitos exigidos para obtener un informe de arraigo, o para obtener un permiso inicial de trabajo. En este punto, vuelve a tomar la palabra David Moya, quien insiste en que nos tenemos que plantear si conviene o no que las Comunidades Autónomas asuman la competencia con respecto al primer permiso de trabajo y, en consecuencia, nos tenemos que plantear si somos capaces de articular mecanismos para que dicho sistema funcione, en la línea de un federalismo cooperativo. En su opinión este modelo sí es posible, siempre y cuando se articulen medidas para que la coordinación y la colaboración con el Estado, con competencia para expedir el permiso de estancia y el de residencia, sea efectiva. Ello implica que la Conferencia Sectorial de inmigración tiene más trabajo sobre la mesa si se quiere articular correctamente esta distribución competencial. Por su parte, Pascual Aguelo trae a colación los términos con los que el art. 68 de la Ley 124
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se dirige a las Comunidades Autónomas que asumen competencias ejecutivas en la concesión de la autorización inicial de trabajo, y apunta que el legislador indica claramente que ha de garantizarse en todo el territorio la celeridad de los procedimientos y el intercambio de información entre las Administraciones implicadas. Aprovecha su intervención para añadir que no podemos pasar por alto otro aspecto positivo de la reforma, introducido por el art. 38 en lo que a la renovación de permisos de trabajo se refiere, pues tal y como se desprende del apartado 6 de dicho precepto, si un inmigrante cuenta con un nuevo contrato de trabajo en el momento en el que expira el anterior, la autorización de residencia y trabajo ha de ser inmediata, sin dejar la cuestión pendiente de desarrollo reglamentario como ocurría anteriormente. Ya en la fase final del Foro, Clara Mapelli da paso a las tres últimas intervenciones. Así, el profesor Izquierdo Escribano, de la Universidad de A Coruña, plantea tres preguntas concretas a David Moya: ¿contribuye la reforma a que aparezcan distintos modelos autonómicos de integración cultural? Por otro lado, deduce del texto de la ponencia presentada que su autor considera que el modelo laboral que se ha seguido hasta la fecha ha funcionado razonablemente, de manera que su segunda pregunta es: ¿por qué cambiarlo?, añadiendo en este sentido que, en su opinión, existe un importante desfase entre legislación y realidad, y precisamente lo que ha de buscar la Ley es colocar a los inmigrantes en un contexto de igualdad en el menor tiempo posible. La tercera pregunta se formula en los siguientes términos: ¿cuáles son los nuevos retos de la inmigración? Borrajo Iniesta, Letrado del Tribunal Constitucional, añade que nuestra legislación parte de la premisa de que el inmigrante se asienta en un determinado lugar, de ahí la solicitud del informe de arraigo, pero la realidad es que la población inmigrante tiene una gran movilidad dentro del territorio español, lo que rompe con la lógica de que el Estado ha de asumir la competencia respecto del permiso de residencia y las CCAA del permiso de trabajo inicial, pues la pregunta obligada es: ¿quién ha de otorgar las renovaciones de dicho permiso cuando el inmigrante se vaya desplazando por distintas CCAA? Por otra parte, la concesión de la autorización inicial de trabajo por la Generalitat parece obedecer a la exigencia 125
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política de construcción nacional en Cataluña, lo que implica la obligación de hablar catalán para trabajar en dicha Comunidad Autónoma y, en definitiva, los distintos permisos otorgados por la Administración autonómica catalana, van dirigidos a la consecución de dicho objetivo político. Todo ello le genera una pregunta ¿no habían desaparecido los permisos iniciales de trabajo?, ¿no existía un visado de residencia que conllevaba el permiso inicial de trabajo?, ¿esa figura ha quedado derogada o cuál es exactamente el papel de la Administración autonómica?; pero, además, los inmigrantes también se mueven dentro de Europa y los términos de la legislación española explican que la Comisión demandara a España por no aplicar la Directiva de residentes de larga duración y quizá, todo ello, es reflejo de que estamos pendientes de descentralizar y perdemos de vista el movimiento global que implica la inmigración, además de estar ampliando el conjunto de trámites burocráticos. Finalmente, Itziar Gómez, Letrada del Tribunal Constitucional, retoma el debate surgido en torno al padrón, afirmando que la inscripción no configura un estatus jurídico para los extranjeros y, caso de hacerlo, también lo configura para los españoles, toda vez que un ciudadano español que quiera solicitar plaza en un determinado colegio o quiera ser atendido en un concreto centro de salud, ha de estar inscrito en el padrón correspondiente. Ahora bien, lo que la Ley de Extranjería prevé es la exigencia de que los Ayuntamientos inscriban a los extranjeros que residan en dicho municipio y así lo soliciten, con independencia de la situación administrativa de éstos, pues dicha inscripción lleva aparejado el ejercicio de determinados derechos, al igual que ocurre para los españoles. En otro orden de cosas, esta última intervención también incide en el límite al derecho a la tutela judicial efectiva que se desprende de la Ley y que responde a una situación abusiva de facto por parte de determinados abogados del turno de oficio en el uso del recurso contenciosoadministrativo, situación ante la que la Ley ha reaccionado limitando el derecho y no corrigiendo mediante otros instrumentos dicha irregularidad. Cerrado el debate, la moderadora cede el último turno de palabra a los ponentes, solicitando la máxima brevedad en sus intervenciones (dado lo avanzado de la tarde), y remitiendo sus respuestas sobre las cuestiones puntuales planteadas, a la redacción final de 126
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sus ponencias. Así, David Moya concluye compartiendo la preocupación por los problemas que están surgiendo en torno a la figura del arraigo, pero no ve incompatibilidad entre la misma y la supresión de regularizaciones masivas previstas en el Pacto. En cuanto al modelo de integración que se desprende de la Ley Catalana de Integración, considera que debemos partir de una realidad que se da en Cataluña, y es que para acceder a la mayor parte de puestos laborales es necesario el conocimiento del catalán, por lo que con independencia de la opinión personal que tengamos del bilingüismo en dicha Comunidad, estamos ante una situación de facto que los inmigrantes que acuden a Cataluña tienen que asumir. Todo ello sin perjuicio de que la Ley 10/2010, de 7 de mayo, de acogida de las personas inmigradas y de las regresadas a Cataluña es mejorable en muchos puntos. Pascual Aguelo cierra la sesión insistiendo en que, al día de hoy, se puede seguir hablando de violaciones de derechos humanos a los extranjeros. A comienzos de la década de los noventa, fecha en la que estaba vigente la primera Ley de Extranjería (7/85), un sector de la abogacía estaba especialmente sensibilizado con la defensa de los derechos de los extranjeros, al tomar conciencia de que se estaban produciendo importantes violaciones de derechos fundamentales, sobre todo en materia de libertad personal. Se ha evolucionado favorablemente en esta materia, pero considera que el derecho a la libertad personal de los extranjeros en situación de irregularidad administrativa sigue sufriendo importantes límites. Por otra parte, resulta evidente que el legislador no siempre es sensible a los derechos fundamentales de los extranjeros, pues las sucesivas leyes orgánicas de reforma han sufrido recursos de inconstitucionalidad cuyas resoluciones han dado lugar a la declaración de inconstitucionalidad de varios preceptos por vulneración de derechos fundamentales. Por último, y en la línea de defensa de los derechos humanos, le parece significativo que España, al igual que otros países europeos, no haya firmado el Convenio Internacional de los trabajadores inmigrantes, de 1990, siendo un texto que añade importantes garantías.
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“Ambas ponencias abordan de manera complementaria el estudio de la última reforma de nuestra Ley de Extranjería, profundizando en las razones técnicas y políticas que la impulsaron. Así, analizan el intento del legislador por definir el concepto de integración, la introducción de mayores restricciones al régimen de reagrupación familiar de los ascendientes, el acceso de los menores y de los cónyuges reagrupados al mercado laboral, la admisión de la reagrupación familiar de las parejas de hecho, la ampliación del internamiento a 60 días, el regreso voluntario, o la regulación del régimen de cooperación y coordinación administrativa, entre otras muchas.”
DAVID MOYA Profesor Lector de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona
PASCUAL AGUELO NAVARRO Abogado del ReICAZ Presidente de la Subcomisión de Extranjería del CGAE
M.a DEL CAMINO VIDAL FUEYO Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Burgos
CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES
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LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
2/2/11
LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE EXTRANJERÍA
DAVID MOYA PASCUAL AGUELO NAVARRO Presentación y coordinación M.a DEL CAMINO VIDAL FUEYO
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