Fragmentación o consolidación de la protección de los Derechos fundamentales: el papel de los tribunales europeos

Trascripción de la conferencia pronunciada por los Profesores Doctores D. José Antonio Pastor Ridruejo y D. Gil Carlos Rodríguez Iglesias, pronunciada en FRIDE el 28 de octubre de 2004. Moderador: Carlos Espósito

I.

Introducción del moderador

La coexistencia de varios ordenamientos jurídicos autónomos en el ámbito europeo no había causado grandes conflictos en relación con la protección de los Derechos fundamentales hasta hace muy poco tiempo. En realidad, tanto los tribunales constitucionales de los Estados miembros de la Unión Europea, como el Tribunal de Justicia de Unión Europea (TJCE) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que son los tres grandes marcos normativos de protección de los Derechos fundamentales en Europa, han convivido con una cierta armonía en un ámbito de “complementariedad de hecho en un espacio constitucional europeo común”. Buen ejemplo de esta convivencia complementaria ha sido la historia de la incorporación de los Derechos fundamentales en la jurisprudencia del TJCE desde finales de la década de 1960 y la reacción de los tribunales constitucionales nacionales y el TEDH. En el presente, sin embargo, aun cuando los Derechos fundamentales hayan sido incorporados en el Tratado de la Unión Europea y adoptados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y aun cuando nadie dude de la consolidación de una jurisprudencia de protección de derechos fundamentales en el Tribunal de Justicia, se divisan problemas de fragmentación de los Derechos fundamentales que podrían ser preocupantes. Estos problemas, que afectan al Derecho internacional en general, aparecen como consecuencia de la mayor complejidad del tejido normativo internacional causado, entre otros factores, por el aumento de organizaciones y tribunales internacionales y por los constantes desarrollos normativos convencionales y consuetudinarios. Los conflictos, por lo tanto, comienzan a aflorar en las relaciones entre las distintas jurisdicciones y ordenamientos jurídicos, y la importancia del asunto ha hecho que la Comisión de Derecho Internacional, que es el órgano de Naciones Unidas encargado de promover la codificación y estudiar la evolución normativa y el desarrollo progresivo del Derecho internacional, incluya el tema dentro de su agenda.

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En el ámbito Europeo comienzan a surgir casos que hacen vislumbrar posibles conflictos. En efecto, desde su sentencia en el caso Matthews, de 18 de febrero de 1999, el TEDH parece haber abierto una vía indirecta de revisión de actos de Derecho comunitario, al admitir que el Reino Unido habría incurrido en una vulneración del artículo 3 del Protocolo 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos al incorporar el Acta Electoral Europea y no permitir el ejercicio del derecho de voto en las elecciones al Parlamento Europeo a los ciudadanos británicos residentes en Gibraltar. Otros ejemplos recientes son los casos Senator Lines GmbH y Bosphorus Airways. En el primero, la sociedad limitada alemana Senator Lines, tras la imposición de una fuerte multa por contravenir las normas de derecho de la competencia comunitarias (abuso de posición dominante) y la imposibilidad de suspender cautelarmente su ejecución, recurrió ante el TEDH contra todos los Estados miembros de la Unión Europea, alegando que el sistema comunitario de tutela cautelar vulneraba la tutela judicial efectiva y el derecho a un recurso efectivo protegidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el caso Bosphorus Airlines una compañía de aviación turca demandó a Irlanda ante el TEDH porque consideraba que el embargo, en Dublín, en mayo de 1993, de una aeronave alquilada a Yugoslav Airlines vulneraba el artículo 1 del Protocolo No. 1 (protección de la propiedad) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La decisión de las autoridades irlandesas se había tomado sobre la base de un Reglamento comunitario, que a su vez implementaba unas sanciones decididas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas contra la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro). Además, la corrección de la aplicación del Reglamento comunitario había sido confirmada por el TJCE en una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de Irlanda de acuerdo con el actual artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea. Todos estos casos, aunque muchas veces sean interpretados exageradamente por la doctrina, demuestran que los afectados utilizan sus opciones de recurrir a las jurisdicciones según su conveniencia (forum shopping) y que es urgente afinar los medios para prevenir y resolver conflictos entre jurisdicciones (por ejemplo, ajustando los criterios de admisibilidad de los recursos planteados a las nuevas situaciones). De otro modo, podría resultar dañada la coherencia del sistema de protección de los Derechos fundamentales.

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II.

Una perspectiva desde la experiencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Profesor Dr. D. Antonio Pastor Ridruejo Ex Magristado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En esta ponencia hablaré sobre las relaciones entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español, de una parte, y sobre las relaciones que existen y existirán en el futuro entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de la Unión Europea, de otra parte, y, dentro de estas relaciones, sobre la gran cuestión de la fragmentación, cuestión que adelanto que a mí no me preocupa excesivamente, porque, por fortuna, hay medios para evitarla. Para analizar debidamente estas relaciones, tengo que hacer dos consideraciones introductorias de orden muy general. La primera se refiere a la doble dimensión del Derecho internacional de los Derechos humanos, y la segunda concierne a un gran principio estructural del Derecho internacional de los Derechos humanos, esencial para esta ponencia, que es el principio de la subsidiariedad. Por lo que respecta al primer punto, recuerdo brevísimamente algo bien sabido, y es que en el Derecho internacional de los derechos humanos cabe distinguir dos dimensiones: la sustantiva o normativa, de una parte, que se refiere a la lista, la definición y al alcance de los derechos protegidos; y la institucional y procesal, de otra parte, que se ocupa de las instituciones y procedimientos de control y garantía. El examen de la segunda consideración general concierne al principio de subsidiariedad. Contemplado en su amplia generalidad, ese principio significa que, pese a la existencia de normas e instituciones internacionales en materia de derechos humanos, el Estado es responsable principal y primordial del respeto de esos derechos. Por lo que añado que, tratándose de la protección jurisdiccional, el juez nacional es el juez natural de los derechos humanos. El corolario del principio es claro y consiste en la idea de que la comunidad internacional, o si se quiere, sus normas e instituciones, sólo intervienen subsidiariamente; esto es, en la medida en que el Estado falla en el desempeño de aquel cometido. Y explico sucintamente la razón de ser del principio, que estriba en el hecho de que hoy por hoy, y durante mucho tiempo por venir, es el Estado la entidad política que asume la función de velar por los intereses permanentes y generales de una comunidad humana asentada en un territorio, y entre estas necesidades ocupa un lugar prominente el disfrute por los ciudadanos de los derechos y libertades. A ello se añade la relación de cercanía, por no decir de inmediatez, entre las autoridades nacionales y los ciudadanos. Son las instituciones nacionales las que están en contacto permanente y directo con los ciudadanos; por consiguiente, son los comportamientos de esas autoridades los que tanto cuantitativa como cualitativamente mayor incidencia tienen en el respeto y satisfacción de los derechos humanos. Dicho esto con carácter general e introductorio, y entrando ya en el tema de las relaciones entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español, hay que decir que la dimensión normativa o sustantiva opera de manera intensa y tiene apoyo en dos disposiciones muy conocidas de la Constitución española. La primera es la contenida en el artículo 96.1: Los tratados internacionales válidamente celebrados forman parte del Derecho interno una vez que han sido objeto de publicación oficial. La segunda es la contenida en el artículo 10, párrafo 2, según la cual los derechos fundamentales que reconoce la

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Constitución se interpretan de acuerdo a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los instrumentos en la materia en que sea parte España. Como se sabe bien, el Tribunal Constitucional y otros órganos de la jurisdicción ordinaria, que están obligados a aplicar la Convención en virtud del artículo 96, se han apoyado en el artículo 10, párrafo 2 para tener en cuenta de manera constante la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, y ello evita peligros de fragmentación. Los constitucionalistas han explicado, en este orden de ideas, que si bien las sentencias del Tribunal Europeo sólo son res judicata para los Estados parte, se convierten en cosa interpretada en lo que atañe al ordenamiento español. Desde el punto de vista institucional y procesal, el principio de subsidiariedad implica que hay que dar ocasión a los tribunales internos de reparar las violaciones de la Convención Europea, que son siempre violaciones de la Constitución, porque hay una similitud o un paralelismo de derechos y libertades protegidos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sólo admite para examen de fondo aquellas quejas, aquellas reclamaciones respecto de las que se han agotado los recursos nacionales; en caso contrario, se declara inadmisible la demanda. En España, el último recurso interno en materia de derechos fundamentales es el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, susceptible de ser invocado cuando se produce la vulneración de determinados derechos fundamentales que reconoce la Constitución –salvo para el derecho de propiedad; respecto a este derecho, el último recurso interno, si procede, es el de casación ante el Tribunal Supremo-. Y permítaseme aquí una acotación breve, pero que estimo de interés. Precisamente por la existencia del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, por la modernidad de nuestra Constitución, que contiene básicamente los mismos derechos y libertades que la Convención de Roma y protocolos adicionales, y por la adecuación de la jurisprudencia interna, constitucional y ordinaria, a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, España es de los países que mejor cumple el principio de subsidiariedad; es decir, de los que mejor velan en el orden interno por la satisfacción de los derechos humanos. Ello se traduce, desde el punto de vista comparativo, en el hecho de que el número de demandas que se presentan contra España es relativamente bajo. Lo mismo ocurre con Alemania, que tiene un recurso similar al de amparo ante el Tribunal Constitucional. España no es de los países que por el alto número de demandas que recibe está contribuyendo a la situación casi de asfixia que conoce hoy el Tribunal de Estrasburgo y que ha motivado la adopción y apertura de la firma de un nuevo protocolo de reforma, el Protocolo 14, aún no en vigor. Relaciones Tribunal Europeo de Derechos Humanos – Tribunal de la Unión Europea. Voy a designar al primero como el Tribunal de Estrasburgo, y al segundo, de Luxemburgo. Y aquí también voy a distinguir dos dimensiones, dos planos: el normativo y el institucional; normativo-sustantivo, de una parte; institucional y procesal, de otra. En el planto sustantivo, recuerdo que desde la Sentencia Stauder, de 15 de noviembre de 1969, el tribunal está recurriendo a una solución pretoriana en la materia, toda vez que aplica en materia de derechos fundamentales los principios generales de Derecho internacional comunitario, entre los que incluye a los comunes en los Estados miembros y a los que resultan de la Convención de Roma, de la convención de 1950. Este modo de proceder, reconocido y formalizado en los tratados de Maastricht, en 1992, y en el de Ámsterdam, en 1997, significó sin duda un progreso, y un progreso importante, aunque tiene un inconveniente, y es que carece de la seguridad jurídica necesaria en materia de derechos fundamentales. A este problema intentó dar respuesta la Carta de Niza, proclamada, como se sabe, solemnemente en Niza en diciembre del año 2000 por el Consejo, Parlamento y Comisión. Pero, como también se sabe, este instrumento no tiene, de momento, 4/16

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carácter jurídicamente obligatorio. Ahora bien, el hecho de que el Tribunal de Luxemburgo aplique en la materia los principios que resultan de la Convención de Roma y de la jurisprudencia de Estrasburgo, evita también en gran medida el peligro de fragmentación. Es verdad que desde 1969 viene planteándose la cuestión de la adhesión de las Comunidades a la Convención de Roma, pero también es cierto que en su dictamen de 28 de marzo de 1996, el Tribunal de Luxemburgo, poniendo justamente de relieve la envergadura constitucional de la materia, advirtió que la adhesión requería la modificación de los tratados. Pero situándonos en el momento actual, en un momento en que no ha entrado aún en vigor la Constitución Europea, la adoptada el 18 de junio de 2004, hay que hacerse la siguiente pregunta: ¿es necesaria esa adhesión o es ya aplicable la Convención de Roma a las instituciones comunitarias y son controlables los actos de éstas por el Tribunal de Estrasburgo? La respuesta puede parecer extraña, pintoresca, puede parecer fuera de lugar, pero yo la formulo teniendo en cuenta el caso Senator Lines, que ha ocupado últimamente al Tribunal de Estrasburgo, y que resultaba de la demanda presentada por esta sociedad alemana, Senator Lines, contra los quince Estados miembros de las Comunidades. La queja de esta sociedad tenía por base una fuerte multa por violación de las reglas comunitarias en materia de libre concurrencia, y alegaba la vulneración del artículo 6 de la Convención de Roma, el que consagra el derecho a un proceso equitativo, y el artículo 13, el que obliga a establecer recursos efectivos para reparar las violaciones de la convención. Lo alegaba imputando esta violación a la Comisión y al presidente del Tribunal de la Unión Europea, es decir, a dos instituciones comunitarias. Pero, en fin, enseguida viene el alivio. Examinada la demanda en primer lugar por una sala del Tribunal de Estrasburgo, ésta, por decisión de 24 de octubre de 2002, decidió inhibirse a favor de la Gran Sala, estimando que se trataba de una cuestión de importancia fundamental para la aplicación e interpretación de la Convención, y ello haciendo uso del artículo 30 de ésta, de la Convención. Y así las cosas, el presidente de la Gran Sala había fijado la audiencia sobre la cuestión de la admisibilidad de la demanda para el día 23 de octubre de 2003. Pero antes de esa fecha la Comisión de la Unión Europea anuló la multa, por lo que se pudo cancelar la audiencia que había convocado el presidente y más tarde, el 10 de marzo de 2004, la Gran Sala declaró inadmisible la demanda por falta de objeto. Como yo no formé parte de la sala ni de la Gran Sala que conoció del asunto, me siento libre para valorar, en tanto que profesor y con toda independencia y libertad, el caso. Y debo decir que a mi juicio la demanda de la sociedad Senator Lines pretendía nada menos que el levantamiento del velo de las Comunidades Europeas, haciendo recaer sobre los Estados miembros la responsabilidad por actos sólo imputables (no digo que fuesen razonados en el fondo) a instituciones comunitarias, Comisión y presidente del Tribunal. Y si el Tribunal de Estrasburgo hubiese llegado a declarar admisible la demanda, más aún, si hubiese pronunciado sentencia violatoria en cuanto al fondo, hubiese pasado por alto el carácter independiente de la personalidad jurídica de las Comunidades Europeas como organización internacional, violando por tanto una norma de Derecho Internacional general en la que hoy se asienta toda la cooperación internacional institucionalizada, es decir, la personalidad jurídica independiente de las organizaciones internacionales, a las que no cabe imputar los actos de los Estados miembros. En mi opinión, éste debió de haber sido el razonamiento de la Gran Sala, razonamiento prioritario respecto al que utilizó: la falta de objeto. Y me refiero también al ya citado caso Matthews contra el Reino Unido. Hay rasgos diferenciales, a mi entender, entre este caso y el caso Senator Lines. En el caso Matthews contra el Reino Unido, la Gran Sala, por sentencia de 18 de febrero de 1999, la Gran Sala condenó a este último país por discriminación en el ejercicio de un derecho político. La situación creo que es distinta a la planteada por el caso 5/16

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Senator Lines, porque aquí, en el caso Matthews, no se trataba del ejercicio de competencias por institución comunitaria alguna, sino de un comportamiento imputable directamente a un Estado, en este caso al Reino Unido, que al suscribir el Acta de Adhesión a las Comunidades Europeas excluyó a los ciudadanos de Gibraltar del derecho a votar en las elecciones al Parlamento Europeo. Por lo demás, y también en el terreno sustantivo, debo señalar que si el Tribunal de Luxemburgo no tiene empacho en aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, tampoco éste último tiene inconveniente en servirse de la jurisprudencia de Luxemburgo. Es muy significativa a este respecto la sentencia dictada por la Gran Sala el 8 de diciembre de 1999 en el caso Pellegrin contra Francia. Se trataba de un contrato del demandante con el Estado francés para el desempeño de una misión de cooperación en Guinea Ecuatorial. Separado el demandante, el señor Pellegrin, del servicio por motivos de salud, y disconforme con esta separación, demandó a la Administración francesa ante la jurisdicción administrativa. Y como ésta se demorase en dictar sentencia, como transcurriese un plazo no razonable en la solución del procedimiento, el señor Pellegrin acudió al Tribunal de Estrasburgo, alegando la violación del párrafo 1 del artículo 6 de la Convención, que exige que los procedimientos judiciales se tramiten en plazo razonable; no todos los procedimientos judiciales, sino los que versen sobre derechos y obligaciones en materia civil y los que recaigan sobre acusaciones en materia penal. La cuestión que se planteó a la Gran Sala es si se trataba de un caso civil o de un caso no civil, en cuyo supuesto la demanda era incompatible con la Convención. Superando anteriores incertidumbres, la jurisdicción de Estrasburgo sienta a este respecto un criterio funcional que toma del Tribunal de Luxemburgo, y según el cual los litigios entre autoridades administrativas y los empleados o funcionarios que ejerzan prerrogativas del poder público, no tienen carácter civil y escapan, por consiguiente, a la jurisdicción del tribunal. Es esto lo que se decidió en el caso: se entendió que el señor Pellegrin tenía un contrato para ejercer prerrogativas de poder público. Y lo que quiero señalar es que esta doctrina ha sido aplicada reiteradamente por el Tribunal de Estrasburgo, es decir, que ha pasado a formar parte de su jurisprudencia consolidada. Y paso ya a hacer unas breves reflexiones de carácter prospectivo sobre las relaciones entre los dos tribunales, el de Estrasburgo y el de Luxemburgo, situándome en el momento en que entre en vigor la Constitución Europea, aprobada el 18 de junio de 2004. Porque, efectivamente, ese día en la Unión Europea, no se podrá hablar de Comunidades. La Unión Europea, dotada ya de personalidad jurídica independiente internacional, contará finalmente con una lista de derechos fundamentales incorporados a un instrumento obligatorio, nada menos que a la Constitución, cuya parte segunda incorpora los derechos que figuraban en la Carta de Niza. Además, por mandato imperativo de la Constitución, la Unión Europea deberá adherirse a la Convención de Roma no se mencionan los protocolos adicionales, y cabe preguntarse por el alcance de esta omisión. Resultará, por tanto, que en el seno de la Unión, en lo que respecta al comportamiento de sus instituciones, regirán dos instrumentos vinculantes en materia de Derechos humanos: la Constitución, parte segunda, y la Convención de Roma. Ocurrirá también que serán dos las instituciones de control: el Tribunal de Luxemburgo para los derechos y libertades que se enuncian en la Constitución, y el Tribunal de Estrasburgo para los derechos y libertades que aparecen en la Convención de 1950. Entiendo que habrá que proceder entonces a un ensamblaje de jurisdicciones, un ensamblaje muy complejo sobre el cual me atrevo aquí a adelantar alguna reflexión general, recurriendo nuevamente al gran principio de la subsidiariedad. Porque, en efecto, al haber transferido los Estados miembros a las instituciones comunitarias determinadas competencias, creo que habrán transferido también la responsabilidad principal del respeto a los derechos humanos en el ámbito 6/16

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particular del ejercicio de determinadas competencias. La Unión Europea habrá sustituido al Estado en este ámbito particular y sobre las instituciones comunitarias pesará por tanto la responsabilidad primordial y principal de respetar y hacer respetar esos derechos, y únicamente cuando fallen en esta responsabilidad podrá intervenir la jurisdicción de Estrasburgo. Esto quiere decir que antes de acudir a esta jurisdicción invocando la vulneración de alguno de los derechos que figuran en la Convención de Roma, el justiciable habrá tenido que agotar los recursos internos comunitarios, incluyendo el recurso al Tribunal de Estrasburgo, y ello implicaría que este tribunal tendría que articular, o la Unión debería articular un recurso individual (quizá similar al recurso de amparo español) por violación de sus derechos fundamentales. Pero, en fin, no creo que en estas condiciones sea grave ni importante el peligro de fragmentación. Éstas son las ideas que de cara a un debate y a una reflexión colectiva avanzo sobre la cuestión de la fragmentación y sobre el tema de las relaciones entre los dos tribunales, el de Estrasburgo y el de Luxemburgo. Pero una última precisión, sin perjuicio de que pueda desarrollar algún punto en el debate: para no sobrecargar aún más de demandas al Tribunal de Estrasburgo, que en este momento tiene un retraso superior a cuarenta mil demandas, sería razonable que la adhesión de la Unión Europea a la Convención de Roma tenga lugar una vez que haya entrado en vigor el nuevo Protocolo de reforma, que ha sido abierto a la firma el 13 de mayo de 2004. Y debo añadir que son muchas las voces, la mía también, que entienden que el citado Protocolo de reforma va a ser insuficiente, y que sólo aliviará ligeramente los problemas del Tribunal de Estrasburgo, pero no los resolverá.

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III.

Una perspectiva desde la experiencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Profesor Dr. D. Gil Carlos Rodríguez Iglesias Ex Magistrado y Presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

Creo que no necesito recordar la jurisprudencia tradicional del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre derechos fundamentales. Es una jurisprudencia que respondió a la responsabilidad que el tribunal tenía ante la ausencia de un catálogo normativo de derechos fundamentales. El tribunal tuvo que colmar esa laguna y lo hizo por la vía de los principios generales basados en las tradiciones constitucionales comunes y en los instrumentos internacionales, y subrayando la especial significación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En los últimos años, desde la adopción del Tratado de Ámsterdam, hay cuatro aspectos destacables que quiero mencionar: (1) En primer lugar, la importancia creciente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tanto del Convenio Europeo de Derechos Humanos y como de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. (2) En segundo lugar, un tema muy interesante que tiene mucho que ver con el problema de la fragmentación, pero que no voy a tratar en esta ponencia, es la extensión del ámbito de aplicación del Derecho comunitario y, por consiguiente, la extensión del ámbito de protección de los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento comunitario. Éste es un tema de mayor importancia en relación con los tribunales constitucionales nacionales, por ejemplo, que en relación con el Tribunal de Estrasburgo. (3) En tercer lugar, aparece la Carta de Derechos Fundamentales y, sobre todo ahora, la perspectiva de su constitucionalización. (4) Finalmente, en cuarto lugar, la revitalización de la cuestión, que había quedado algo olvidada y que ahora se ha hecho totalmente actual con la Constitución, de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se revitalizó la cuestión de la adhesión de la Comunidad, pero ahora, todo vez que la Constitución contempla, como es lógico, la personalidad jurídica de la Unión Europea, será la Unión Europea la que deba adherirse. Es preciso recordar que desde la sentencia Ruttili, de 1975, la especial significación reconocida al Convenio Europeo de Derechos Humanos por el Tribunal de Justicia no ha dejado nunca de adquirir un peso cada vez mayor. Desde hace muchos años se ha podido comprobar que había una disparidad entre la teoría y la práctica, en el sentido de que la práctica suponía una aplicación más intensa del Convenio que la teoría. En este sentido, la concepción del Tribunal de Justicia no es que el Convenio como tal sea aplicable en el ámbito del ordenamiento comunitario, sino que el Convenio Europeo de Derechos Humanos es una fuente de inspiración para la identificación de principios generales en materia de derechos fundamentales. Ésta es la construcción jurisprudencial permanente y vigente. Sin embargo, si se observa la jurisprudencia, realmente vemos que el Tribunal de Luxemburgo aplica el Convenio como si fuera parte integrante del Derecho comunitario. No puedo imaginarme que hubiera diferencia alguna en el caso de que se aplicara formalmente. Y de vez en cuando (en eso también influyen los ponentes) aparece alguna sentencia en la que se toma alguna precaución retórica, pero más bien es 8/16

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una excepción; en la mayor parte de las ocasiones se dice que es incompatible con el artículo equis del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sin más cautelas. Por otra parte, es importante destacar que se ha hecho cada vez más frecuente la cita de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la aplicación de su doctrina. La autoridad atribuida a esta jurisprudencia se había manifestado primero en algunas sentencias en las que el Tribunal de Luxemburgo, después de constatar la inexistencia de jurisprudencia pertinente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre un punto determinado, procedía a su propia interpretación. Se hizo, creo, por primera vez en la Sentencia Hoechst, de 1989, en la cual se afirmó que sobre el artículo 8 del Convenio no había jurisprudencia sobre el problema de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, y sobre todo sobre el tema del derecho fundamental de las personas jurídicas a la protección de sus locales de negocios, a título de protección del domicilio. El Tribunal de Luxemburgo hizo su propia interpretación, que después resultó ser divergente de la que realizase el Tribunal de Estrasburgo. Hoy, a la luz de la jurisprudencia de los últimos años, creo que no cabe ninguna duda de que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo atribuye a la jurisprudencia de Estrasburgo la máxima autoridad a los efectos de la interpretación del Convenio, y la cita sistemáticamente. Precisamente, la sentencia más significativa tiene que ver con la citada sentencia Hoechst. Se trata de una sentencia de 22 de octubre de 2002 en el asunto Roquette, dictada en respuesta a cuestiones prejudiciales que planteó el Tribunal de Casación de Francia, y que tenían por objeto, principalmente, determinar el alcance del control que debe ejercer un juez nacional que otorga la autorización necesaria para llevar a cabo un registro en ejecución de una decisión de verificación adoptada por la Comisión en orden a perseguir prácticas restrictivas de la competencia; es decir, el mismo tema analizado en Hoechst. En el apartado 29 de la sentencia Roquette se afirma que la determinación del alcance del principio que limita la intervención del poder público en la esfera de la actividad privada de una persona, sea física o jurídica, en lo que se refiere a la protección de los locales comerciales de la sociedad, debe ser hecha teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos posterior a la sentencia Hoechst. De este pronunciamiento se desprende, por una parte, que la protección del domicilio garantizada en el artículo 8 del Convenio Europeo puede extenderse en determinadas circunstancias a los locales de negocios de las sociedades; y, por otra, que el derecho de ingerencia autorizado por el artículo 8 puede ir mucho más lejos para locales o actividades profesionales o comerciales que en otros casos. Es decir, en un punto en el que había una cierta divergencia, que había aparecido posteriormente a la sentencia Hoechst, entre la jurisprudencia de Estrasburgo posterior y la jurisprudencia de Luxemburgo, el Tribunal de Luxemburgo revisa en una medida limitadísima, pero revisa su propia jurisprudencia y afirma expresamente que hay que determinar el alcance de los principios teniendo en cuenta la jurisprudencia de Estrasburgo. Creo que es una muestra clara de reconocimiento de la autoridad de Estrasburgo. Hay otros casos, como por ejemplo la sentencia de 7 de enero de 2004 en el asunto K.B., en la que se reconoció la existencia de una discriminación por razón de sexo contraria al Derecho comunitario, en la medida en que una legislación, la inglesa, contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos, impide que una pareja, uno de cuyos miembros es transexual, cumpla el requisito de matrimonio, siendo este requisito necesario para el disfrute de una pensión de supervivencia. En el razonamiento que lleva al Tribunal de Luxemburgo a esta sentencia, hay un elemento esencial que es la existencia previa de dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las que se declara que la imposibilidad de que un transexual contraiga matrimonio es una violación del Convenio.

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Como advertí, el segundo elemento al que he hecho referencia, la extensión del ámbito de protección de los derechos fundamentales queda fuera de mi intervención de hoy. El tercer elemento es la Carta de Derechos Fundamentales. Desde su existencia, la Carta es un catálogo comunitario de derechos fundamentales, pero hasta ahora desprovisto de valor jurídico vinculante de carácter formal. Creo que lo que interesa es la perspectiva de constitucionalización de la Carta, es decir, la perspectiva de entrada en vigor de la Constitución Europea. En ese caso, la Carta de Derechos Fundamentales se convierte en un catálogo constitucional de derechos fundamentales de la Unión Europea, y por lo tanto se convertirá dentro de la Unión Europea en la máxima referencia en materia de derechos fundamentales dentro del ámbito de aplicación del Derecho comunitario. En ese sentido, sí creo que la Carta podría suponer un riesgo mayor de divergencia entre la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que el que existe hasta ahora. Porque ahora es fácil y natural para el Tribunal de Justicia de Luxemburgo reconocer que, puesto que se inspira de un convenio europeo de derechos humanos que tiene un tribunal específicamente encargado de interpretarlo, ese tribunal, el Tribunal de Estrasburgo, tiene la máxima autoridad en esa materia y se aplica su jurisprudencia. Si hipotéticamente se encontrase algún tipo de divergencia, ésta afectaría sobre todo a la ponderación de unos derechos con otros, que es donde se plantean los problemas. En el reconocimiento de los derechos normalmente no hay ningún tipo de conflicto, pero a veces el reconocimiento de un derecho o la protección amplia de un derecho supone la restricción del derecho fundamental igualmente de otra persona, y es ahí donde más riesgo hay de contradicción entre los tribunales. Es evidente que cualquier tribunal confiere a la referencia constitucional la máxima prioridad. Sin embargo, creo que este riesgo viene considerablemente atenuado, si no eliminado, por las propias disposiciones de la Carta, que tratan de armonizar la interpretación de los derechos protegidos en la Carta con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y sobre todo con el mandato de adhesión, porque el mandato de adhesión, sin resolver todas las posibilidades de divergencia, indudablemente dará una autoridad supranacional superior al Tribunal de Estrasburgo sobre el Tribunal de Luxemburgo en materia de Derechos humanos. El Tribunal de Luxemburgo en este sentido quedará, como tribunal interno de la Comunidad, en la misma situación que los tribunales supremos o constitucionales de los Estados miembros. Para que no falten elementos para alimentar el debate, me permito una discrepancia sobre un punto particular con el profesor Pastor, en relación con la idea de la introducción de un recurso de amparo ante el Tribunal de Luxemburgo. Creo que está excluida, porque realmente se discutió en el Convenio. Cuando intervine ante la Convención como Presidente del TJCE, puse mucho énfasis en desaconsejar cualquier tipo de recurso de amparo en el ámbito comunitario, y el grupo de reflexión sobre el Tribunal de Justicia, que presidía el comisario Antonio Vitorino, siguió esta vía y optó por no proponer esa modificación, y así se hizo en la convención, y no está previsto en la Constitución. Claro, yo comprendo que el profesor Pastor piense en los intereses legítimos del Tribunal de Estrasburgo y yo quizá pienso en los intereses legítimos del Tribunal de Luxemburgo. Pero añado: ¿para qué sirve el recurso de amparo realmente en España y en Alemania, que es donde más se han desarrollado? En España hacía falta el recurso de amparo para que hubiera un Tribunal Constitucional que controlase a un poder judicial que todavía no había asimilado, entonces, los principios democráticos. Por eso hacía falta que el Tribunal Constitucional defendiese directamente los derechos fundamentales, pero, en otro caso, ¿por qué no va a defenderlos la jurisdicción ordinaria? Y en Alemania también tenían su historia detrás cuando establecieron la Constitución. Sin embargo, en la Comunidad Europea, creo que en el sistema comunitario no es necesario un control especial sobre ningún tipo de poder judicial, 10/16

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porque la organización judicial es distinta y, en definitiva, creo que las vías ordinarias de recurso que están previstas permiten ya, en el marco de otras acciones que no son específicas para la protección de los derechos fundamentales, naturalmente alegar y proteger dichos derechos. Por otra parte, me parece, y quiero poner énfasis en ello, que la adhesión de la Unión al sistema, que se ha plasmado en la Constitución como un mandato imperativo, es una idea excelente. El énfasis lo pongo porque ha circulado un mito, que siempre que tengo la oportunidad de deshacer lo hago, según el cual el Tribunal de Justicia de Luxemburgo y sus miembros serían hostiles a la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos por un reflejo corporativista y de supremacía, es decir, con el objeto de no tener ningún tribunal que esté por encima. No es cierto. Y eso se interpretó en esa clave en el Dictamen de 1996 al que aludió el profesor Pastor, según el cual la Comunidad carecía de competencia para adherirse al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Cuando presidía el Tribunal tenía la autorización expresa, que había solicitado a todos los miembros del Tribunal, para poder decir: (1) que esto no era cierto, (2) que el Tribunal no se oponía en modo alguno a la adhesión, (3) que no tomaba posición tampoco a favor de la adhesión porque es una decisión política en la que el Tribunal no debería inmiscuirse, y (4) que había un gran número de miembros del Tribunal que tenían una posición favorable a la adhesión. Las relaciones con los tribunales constitucionales nacionales son más difíciles, porque aquí la separación es menos clara. Teóricamente la distinción es muy fácil, es decir, en el ámbito regido exclusivamente por el Derecho español rigen los Derechos fundamentales protegidos por la Constitución española y en el ámbito regido por el Derecho comunitario son los del Derecho comunitario. Esto es fácil de decir, pero mucho más difícil de delimitar. Porque está el problema de saber hasta dónde llega el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, no solamente para la acción de las instituciones comunitarias, sino especialmente para la acción de los Estados miembros en ejecución del Derecho comunitario y en relación con la Carta de Derechos Fundamentales. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ello ocurre no sólo cuando los Estados miembros actúan en ejecución, sino también cuando actúan en violación del Derecho comunitario, lo cual puede ser asimismo objeto de interpretación, y cuando invocan excepciones a la aplicación de principios comunitarios previstas por el tratado, es decir, cuando se invoca la protección de la salud pública, o la protección de la propiedad intelectual como límite permitido por el tratado a la libre circulación de mercancías, o cuando se invocan razones de orden público -un tema en el que los derechos fundamentales quizá son más directamente amenazables-, razones de orden público para limitar los derechos de un extranjero que es ciudadano de la Unión, entonces también hay que respetar los derechos fundamentales reconocidos por el Derecho comunitario; pero limitándonos al plano de la ejecución. Es decir, cuando hay una ley que realmente está dictada para poner en práctica una directiva comunitaria, en el futuro una ley marco, estamos en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, y ahí no es fácil por tanto delimitar el ámbito en el que puede ejercer un control el Tribunal Constitucional del ámbito en que el control sustantivo debería de ser exclusivamente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Una consideración final es que de todas formas esta situación de proliferación de niveles de protección de los derechos fundamentales, que es muy satisfactoria desde algunos puntos de vista, también encierra problemas y, sobre todo, creo que lleva consigo una gran responsabilidad para los encargados de proteger esos derechos. Ciertamente, hay un desarrollo de un Derecho constitucional europeo en sentido material, hay una inspiración recíproca entre los distintos tribunales en materia de jurisprudencia, que se extiende a veces más allá de la Comunidad, o al Tribunal Supremo de Estados Unidos y al Tribunal Constitucional de Sudáfrica, que 11/16

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es un gran tribunal constitucional, pero naturalmente que es especialmente intensa en Europa. La colaboración no formalizada, la colaboración que consiste en reunirse, conocerse, comunicarse los problemas, hablar libremente, es fundamental, y es importante que haya una convergencia de soluciones. Porque, claro, aquí podemos explicar muy bien los límites respectivos de los ámbitos de aplicación de los respectivos sistemas jurídicos, pero realmente a los ciudadanos que no son juristas ni saben muy bien el alcance de las distintas instituciones, les cuesta muchísimo trabajo reconocer que el alcance de la protección de sus derechos va a ir variando según el ámbito del Derecho que rige su actividad, cuando, por otra parte, es a veces difícil ver cuándo una actividad está sometida al Derecho comunitario europeo y cuándo está fuera del ámbito de aplicación del Derecho comunitario europeo. Una mayor claridad es necesaria, porque se pueden escribir tesis doctorales sobre todas estas cuestiones, pero no se debe esperar que las vayan a leer los ciudadanos.

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IV. DEBATE PROFESOR PASTOR RIDRUEJO: Muy brevemente, en relación con la cuestión del recurso de amparo, voy a explicar por qué yo y algún otro sector de opinión más cercano a Estrasburgo que a Luxemburgo, hemos considerado que sería conveniente el recurso de amparo. Hay en la Convención de Roma un artículo, el 13, que se configura como derecho de los ciudadanos y que en realidad es una obligación del Estado de establecer recursos efectivos para reparar las violaciones de la convención. Y la gran pregunta: hoy, el particular, persona física o jurídica, si se le vulnera por una institución comunitaria un derecho de la Constitución o de la Convención de Roma, ¿tiene este recurso a su disposición? Y la pregunta nos la hemos hecho dada la limitación del ius standi de los particulares ante los tribunales. Ésta es la razón por la que yo he pensado, pero estoy dispuesto a dejarme convencer, que es necesario el recurso de amparo, por cumplir con el artículo 13 de la Convención de Roma y dada, insisto, la limitación de ius standi de los particulares. PROFESOR RODRÍGUEZ IGLESIAS: Simplemente, creo que hay un mito con las lagunas de protección jurisdiccional suficiente en el ámbito comunitario, porque lo único que pasa es que no se pueden impugnar las leyes. Tampoco en España pueden los particulares impugnar las leyes. PREGUNTA: Con la entrada de diez países nuevos, en la Europa de los Veinticinco, ¿cómo va a afectar al trabajo de los tribunales, tanto al de Estrasburgo como al de Luxemburgo la entrada de estos diez nuevos socios? Y con la eventual entrada de Turquía y la aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos, ¿cómo cree usted, Profesor Pastor Ridruejo, que esto afecte a la labor del Tribunal? PROFESOR PASTOR RIDRUEJO: La entrada de nuevos Estados miembros en el Consejo de Europa ya ha supuesto un aumento de demandas y la mayor gravedad de las demandas. Es evidente que no es lo mismo el caso de Rusia que el de Francia o el España. Rusia incurre en un número mucho mayor de violaciones de la convención que cualquier país del Occidente, y lo mismo cabría decir de Ucrania y de otros países. Esto ha supuesto, como digo, aumento del número de demandas y mayor gravedad de las demandas. Pero no es ésta la única causa de la asfixia que sufre el tribunal, porque está el caso de Italia, que incurre constantemente en una violación aparentemente sencilla pero que causa perjuicio a los ciudadanos, que es retraso indebido en la tramitación de los procedimientos. Pero el día que entre la Unión en el sistema y, agotado –creo- el sistema de recursos ante el Tribunal Comunitario, se pueda recurrir ante el Tribunal de Estrasburgo, se incrementará considerablemente el número de demandas, y a este incremento puede contribuir la presencia de diez Estados miembros más en la Unión Europea, y por eso me he permitido decir, y es una idea de la que estoy firmemente convencido, que antes que tenga lugar esta adhesión de la Unión Europea a la Convención de Roma hay que reformar el sistema del tribunal, porque si no la asfixia que ahora sufre será el día de mañana una crisis del tribunal. ¿El caso de Turquía? Turquía también, es un hecho notorio, es quizá el principal cliente hoy por hoy del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque ha hecho frente a una rebelión o a una insurrección, terrorista en muchos casos, con métodos que no se corresponden con los estándares del Estado de Derecho. Yo creo que el deseo de Turquía de entrar en la Unión Europea va a moderar su actitud. De hecho, en los últimos años hay menos demandas, y esta entrada va a suponer un alivio, si cabe, para el sistema de Estrasburgo. 13/16

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PROFESOR PASTOR RIDRUEJO: Como ha dicho, como siempre muy pertinentemente, el profesor Rodríguez Iglesias, que la aplicación de la Carta de Niza puede de alguna manera profundizar las divergencias con el sistema de aplicación de la convención, me pregunto si en algún punto concreto la Carta de Niza, en el día de mañana la Constitución, es muy precisa respecto al alcance de un derecho concreto y no hay en la Convención de Roma una definición tan precisa, es decir, hay un cierto espacio de indefinición, creo que se aplicaría la doctrina del margen de apreciación y por lo tanto no habría contradicción jurisprudencial. ¿Qué es la doctrina del margen de apreciación? Es una doctrina, una construcción, gran construcción jurisprudencial, para resolver los casos en que hay espacio de indefinición en los derechos protegidos o libertades fundamentales y en que además no hay consenso entre los Estados miembros. Por ejemplo, eutanasia, o adopción de niños por homosexuales, o la utilización del velo islámico en los colegios públicos. En relación con el velo islámico, por ejemplo, una sentencia dictada respecto a Turquía en julio de 2004 dice que la prohibición turca de que las alumnas universitarias lleven el velo no supone violación de la Convención y entra dentro del margen de apreciación. Creo que, y querría saber el punto de vista del profesor Rodríguez Iglesias, que también el Tribunal de Estrasburgo podría aplicar en algún supuesto el margen de apreciación respecto al sistema comunitario, si hay divergencia o si hay definición muy concreta de un derecho en la Constitución y no dice nada concreto la Convención de Roma. PROFESOR RODRÍGUEZ IGLESIAS: Yo creo que sí, en eso estoy totalmente de acuerdo. Sin embargo, creo que el riesgo se mantiene, primero, porque la Carta tiene unas disposiciones según las cuales se interpreta de conformidad con todo, de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de conformidad con las tradiciones constitucionales comunes, lo que pasa es que esos principios generales luego hay que aplicarlos. Pienso que en algún caso puede haber alguna diferencia de matiz en la ponderación entre dos derechos, como podría ocurrir en relación con libertad de expresión y el derecho a la protección de la vida privada. En efecto, a más protección de la vida privada, menos protección de la libertad de expresión, y viceversa. Ese tipo de problemas son los tipos de problemas donde normalmente los jueces de un tribunal se dividen, tienen divergencias, hay mayorías y minorías, sobre todo en los casos límite, los casos que se discuten, en los casos sensibles. Entonces, cuando en un tema de estos, independientemente de lo que digan los textos, cuando se plantean ante dos tribunales, pues siempre hay un riesgo mayor de no aceptación de una jurisprudencia que sea contraria a la posición de la mayoría de los jueces. Además, se podría decir, que si fuese el Convenio europeo lo que aplicamos, muy bien, pero es que estamos aplicando nuestra norma constitucional. Yo creo que ahí es donde está el problema. Es decir, que igual que los tribunales constitucionales nacionales, unos más que otros, pero no acaban de renunciar, por lo menos hipotéticamente, a controlar lo que pueda decir el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en materia de Derechos fundamentales (o incluso hay una sentencia muy reciente del Tribunal Constitución Alemán donde señala los límites de los efectos de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Alemania), y elabora a partir de la Constitución, pues esa posición propia de tribunales constitucionales (y aquí está mi catálogo constitucional de Derechos fundamentales, norma suprema, y mi suprema responsabilidad de interpretarlos), es más fácil, hay un cierto riesgo. Yo creo que esa actitud es una actitud errónea, que los jueces más bien deben respetar sus propios límites y velar mucho por la cooperación entre sistemas. Pero el riesgo de que algo así se produzca en Luxemburgo es mayor con una Constitución y con un catálogo propio de derechos fundamentales. Ahora, frente a eso está la tradición y luego el texto de la propia Carta, que en distintas ocasiones señala que los derechos reconocidos se interpretarán de conformidad con los derechos correspondientes a la Carta, que 14/16

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ninguna de sus disposiciones puede considerarse como del Convenio, que ninguna de las disposiciones de la Carta podrá ser interpretada en el sentido de que entre en contradicción con los derechos protegidos por el Convenio, etcétera, además hay el imperativo constitucional de adhesión de la Unión, que si se cumple reduciría los riesgos. Pero el problema existe, y además este riesgo naturalmente es tremendamente potenciado por la academia. PREGUNTA: ¿Cuál es el futuro del abogado, o del ciudadano, de cara a la nueva Constitución Europea? ¿Cuáles son las posibilidades reales de acceso a garantizar una serie de derechos que están plasmados en la Convención, y que no siempre de ellos no coinciden con los de la Carta? PROFESOR RODRÍGUEZ IGLESIAS: Yo creo que hay que separar los sistemas. En Estrasburgo no cambia nada, pero hay un imperativo constitucional de adhesión de la Unión al Convenio. Si ese imperativo, si ese mandato imperativo, como es lógico, se cumple, entonces el abogado, una vez que se hayan agotado en el ámbito de la Unión Europea los recursos internos, podrá ir a Estrasburgo alegando una violación de sus derechos fundamentales por órganos de la Unión Europea o por un Estado miembro en el ámbito de aplicación del derecho comunitario, esto es ya más complicado y puede dar lugar a más procesos. Para el abogado yo creo que lo prudente sería demandar simultáneamente a los dos, a la Unión y al Estado miembro, y veremos a ver quién responde. Creo que es una cautela necesaria. Donde cambia la situación es en el ámbito de la Unión Europea. Es decir, de repente hay una Carta de Derechos fundamentales con algunos derechos, efectivamente, que no están reconocidos en el Convenio. Esos derechos ya inmediatamente rigen en el ámbito del ordenamiento comunitario. Ahora bien, lo que ocurre es que no hay un procedimiento específico para la protección de los Derechos fundamentales. Entonces, en eso no hay cambios con respecto a la situación actual, y la situación actual es que los derechos reconocidos por el ordenamiento comunitario, incluidos los derechos considerados como fundamentales, son básicamente protegidos por los jueces nacionales, que son jueces comunitarios. De hecho, la mayor parte de los derechos que se invocan sobre la base del ordenamiento comunitario, se invocan en el contencioso administrativo, se invocan ante la jurisdicción social, y existe entonces el mecanismo prejudicial que puede llevar al Tribunal de Justicia. Luego hay una parte creciente de actividad susceptible de lesionar derechos fundamentales y de dar lugar a recursos directos ante ahora el Tribunal de Primera Instancia. Esa actividad administrativa directa aumenta. Por ejemplo, hasta hace pocos años no había posibilidades de actuar en materia de marcas; ahora sí, ahora hay una marca europea, que además distribuimos en Alicante, que puede dar lugar a litigios ante la jurisdicción comunitaria. Y por eso el Tratado de Niza ha creado las Salas Jurisdiccionales, que ahora se llamarán más correctamente en la Constitución Tribunales Especializados, que pueden crearse en toda la medida necesaria siempre que haya contenciosos específicos que den lugar a litigios directos, es decir, al control en definitiva de la legalidad comunitaria. Es decir, que la actividad de alguna manera de lo que podemos llamar el contencioso-administrativo comunitario, que hoy día está residenciado en el Tribunal de Primera Instancia, puede ir siendo diversificada en distintos tribunales para evitar el desbordamiento. Y en este marco, que es el marco que ya existe, es donde el abogado puede verse llamado a defender los derechos de los particulares, incluidos los Derechos fundamentales. PROFESOR PASTOR RIDRUEJO: Respecto a la pregunta formulada, quería decir que cuando entre en vigor el Protocolo 14 la situación del abogado y del ciudadano va a tener menos garantías de acierto por parte del Tribunal de Estrasburgo. Porque a partir de ese momento un juez único podrá declarar in limine inadmisible las demandas, lo que ahora hace el comité de tres jueces. El comité de tres jueces 15/16

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puede dictar sentencia de fondo en los casos llamados clónicos o similares. Hay una nueva causa de no admisibilidad que puede dar lugar a descontento por parte de los letrados y de los justiciables, cuando la violación no haya causado un perjuicio importante al justiciable; cabe reducir el número de jueces de la sala; en definitiva, lo único que hace este Protocolo es redistribuir el mismo número de demandas entre el mismo número de jueces, pero rebajando las garantías: lo que antes se decidía colectivamente, ahora se decide por un colectivo menor o por un juez único. Yo creo que es un protocolo mal encaminado y creo que los letrados españoles deberían tomar conciencia de ello. PREGUNTA: ¿Cómo se relaciona la doctrina del margen de apreciación con el concepto de control de contenido esencial de los Derechos fundamentales? PROFESOR PASTOR RIDRUEJO: Con respecto al margen de apreciación, unas indicaciones muy breves, muy precisas. Si, por ejemplo, el Tribunal ha dicho que Turquía está en su derecho de imponer la prohibición del velo islámico a las alumnas universitarias, y en Suecia no se impone esta ley, o, si por ejemplo el tribunal dice que un país puede prohibir la adopción de niños por homosexuales, puede, porque hay discrepancia entre Estados de Europa, se ha dicho que esto va contra el universalismo de los derechos humanos. Yo entiendo que no por lo siguiente, también la Convención de Roma y el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos y la Convención de San José estiman que en caso de peligro público, guerra, alarma, etcétera, se pueden suspender ciertos derechos menos algunos: el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, libertad, legalidad. Y da la casualidad que respecto a estos derechos inderogables, que son el núcleo duro de los derechos humanos, nunca el Tribunal de Estrasburgo ha aplicado el margen de apreciación. Por lo tanto, a mi entender, el margen de apreciación no va contra la universalidad de los derechos humanos, universalidad que, por ejemplo, impugnan o contestan los países fundamentalistas islámicos, que dicen que cabe discriminar a la mujer, que cabe lapidar a la adúltera, que cabe cortar la mano al ladrón, esto no sería nunca margen de apreciación. PROFESOR RODRÍGUEZ IGLESIAS: Quería confirmar expresamente mi acuerdo en que creo que cuando se dice que algo queda en el margen de apreciación se considera que no se ha violado el contenido esencial de un derecho. Quería aprovechar también para hacer una observación que me parece de cierto interés: el problema del margen de apreciación está frecuentemente relacionado con la decisión por el tribunal, especialmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en asuntos que implican conflictos de visión de sociedad. Entonces, es un problema con el que también se ha enfrentado dentro de su ámbito de competencia el Tribunal de Justicia. Ahora bien, pienso que, a diferencia de los tribunales constitucionales nacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de los que puede de alguna manera decirse que han sido creados para decidir ese tipo de problemas, el Tribunal de Luxemburgo no se encuentra particularmente legitimado para decidir grandes opciones de sociedad en el orden europeo en ámbitos que son periféricos con respecto al núcleo de competencias de la Unión.

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