Capítulo 1 LAS TRES FUNDAMENTACIONES TEÓRICAS DE LAS LIBERTADES (formas de fundamentar las libertades en plano teórico−doctrinal) • MODELO HISTORICISTA (John LOCKE) EM; Europa: CTOS DE DOMINACIÓN= Para reforzar las esferas de dominio del Sr. Y los estamentos. • Sr. : Afirmarse como vértice de la org. De las rels. Políticas de 1 territorio. • Estamentos: Fidelidad y ayuda al dominante. INGLATERRA (en óptica historicista): Lugar emblemático y absolutamente central. − Hª constitucional inglesa demuestra cómo es posible transición gradual y relativa# indolora del orden medieval al moderno de las libertades, prescindiendo de 1 poder político soberano alta# concentrado, capaz de definir con autoridad las esferas de las libertades individuales. ! Busca en EM la gran tradición europea del G. moderado y limitado. ! No existen garantías serias y estables de las libertades civiles (−) una vez q el poder político se ha apoderado de la capacidad de definirlas y delimitarlas. ! La mejor forma de tutela: JURISPRUDENCIA. (por su naturaleza más prudente, más ligada −sin saltos bruscos− al transcurso natural del tiempo y la evolución espontánea −no dirigida− de la sociedad) • MODELO INDIVIDUALISTA (Thomas HOBBES) Tiende a enfrentarse con el pasado, a fijar la relación entre moderno/medieval en términos de fractura de época. − EDAD MODERNA (Desde iusnat. XVII a las declaraciones revolucionarias de Dos. y hasta el E. De Dº y E. Democrático) ! Es la edad de los Dos. Individuales y del progresivo perfeccionamiento de su tutela. Este tipo de reflexión se desarrolla a través de dos líneas: − Tal oposición se sustancia en la fuerte antítesis entre orden estamental/individual el dº. Lucha por dº moderno se presenta como lucha progresiva de ordenación del dº en sentido individualista y antiestamental. ... Se inicia con las primeras intuiciones de los filósofos del iusnat. y alcanza 1ª y sustancial victoria con las declaraciones revolucionarias de Dos., en particular con la francesa de 1789. 1

! Iusnaturalismo se separa violenta# de las raíces medievales. Uno de los deberes fundamentales de las constituciones modernas será precisa# el de garantizar los Dos. y libertades frente al ejercicio arbitrario del poder político estatal. − Lo que en visión historicista parece un mérito, la capacidad del poder político de codificar con autoridad las posiciones jurídicas subjetivas de los individuos, aparece como 1 defecto difícil# perdonable en la concepción individualista. − La liberación del individuo de la sujeción a poderes feudales y señoriales comprende tb su liberación de 1 orden político global, que antes trascendía su voluntad, que ahora no está obligado a sufrir, y que puede y debe ser reinventado a partir de la voluntad individual con el instrumento del contrato social (*contractualismo tiene 1 lado estatalista*). ASPECTOS NECESARIOS DE LA CULTURA INDIVIDUALISTA: • Presunción de libertad: Art. 5, Declaración de los Dos. del hombre y del ciudadano (26/08/1789): Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. • Sólo la máxima fuente del Dº, la ley, puede limitar los Dos. y libs. de los ciudadanos. En un régimen político inspirado por lo ppios. liberal−individualistas se presume la libertad y se debe demostrar lo contrario, es decir, la legitimidad de su limitación. (Las libs., y no el poder público de coacción, son lo 1º, el valor primaria# constitutivo). ! De este modo se evita el predominio total del valor del E. sobre el valor del individuo (Comunidad de individuos necesitada de 1 sólido poder político central, permanecerá siempre como societas de individuos, en que cada 1 obra, dentro de los límites de la ley, para realizarse a sí mismo). En una visión rigurosa# individualista, se desconfía de las filosofías estatalistas del bien común o del interés gral., que tienden a sobreestimar las funciones del poder público estatal, asignando a cada 1 un lugar y un puesto en el cumplimiento de la empresa colectiva. ! Cada 1 debe valer simple# en cuanto a individuo, y no en cuanto a buen ciudadano. El modelo individualista reivindica la presunción de libertad, por tanto, ejercicio de las libs. no puede ser guiado ni dirigido por la autoridad pública (simple# delimitado por el legislador). Art. 4 Declaración Dos. 1789: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene como límites sólo los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley. • Los límites que la ley impone al ejercicio de las libertades y los Dos. de cada uno pueden tener sólo una razón justificativa, garantizar el goce de las mismas libertades y Dos. a los otros miembros de la sociedad. 2

" Propietario en modelo individualista no podrá ser limitado en sus poderes de disposición por motivos de utilidad social sino, sólo y exclusiva#, en caso de que los utilice de manera que no consienta un uso igual al propietario colindante. " Aguas subterráneas. En resumen: Se puede decir que en el modelo individualista, a diferencia del estatalista, se presume la existencia de la sociedad civil de los individuos que tiene necesidad del E. y de su ley para consolidar posesiones y garantizar Dos. • Dos. y libs. reconocidos (garantizados) por el E., pero no creados por éste. (no se puede crear lo que ya existe). • Poder constituyente: Entendido como fundamental y originario poder de los individuos de decidir sobre la forma y sobre el rumbo de la asociación política del E. • Sólo desde la visión individualista y contractualista de las libs. políticas (+), se llega a admitir la existencia de un poder constituyente autónomo. • Se sostiene que antes de producirse el pactum subiectionis (con q los individuos se someten a la autoridad común) existe el pactum societatis con que nace la sociedad civil de los individuos, que también es la sociedad de los individuos política# activos autónoma# capaz de decidir (volere) y de fundar 1 cierto tipo de E., de asociación política. • El Imperium que se delega a los poderes constituidos puede ser limitado como garantía y en nombre de la constitución. • El mejor modo de garantizar las libs. civiles (−), es confiarlas a la autoridad de la ley del E., dentro de los límites rígida# fijados de la presunción de libertad y a condición de que el E. sea fruto de la voluntad constituyente de los ciudadanos. • Junto a la necesidad de tutela y garantía de la esfera de autonomía de los individuos (libs. negativas) se coloca, con misma urgencia y dignidad, la necesidad del ejercicio constante de las libs. políticas (libs. positivas) que obligue a los poderes públicos constituidos a seguir el rumbo querido por el cuerpo constituyente soberano de los individuos política# activos. • MODELO ESTATALISTA La autoridad del E. es algo más que un instrumento necesario de tutela: es la condición necesaria para que las libertades y los Dos. nazcan y sean alumbrados como auténticas situaciones jcas. subjetivas de los individuos. ... Ya en el curso de la revolución francesa, la cultura iusnaturalista, individualista y contractualista, tenderá a combinarse de manera estable y radical con la cultura estatalista. • Prescinde de toda referencia a un dº natural de los individuos precedente al dº impuesto por los estados. • No existe ninguna libertad ni ningún dº individual anterior al E., antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del E., únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jcas. subjetivas de cada 1. • Desaparece total# la distinción entre pactum societatis y pactum subiectionis. La societas de los individuos titulares de Dos. nace con el mismo E., y sólo a través de su presencia fuerte y con autoridad. • Distinción entre contrato y pacto:

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− pact: Acto de subordinación unilateral, no negociable, irreversible y total con el que todos simultánea# se someten al sujeto investido con el monopolio del imperium. − contract: Partes se dan recíprocas ventajas y asumen 1 compromiso mútuo. • Cultura estatalista no puede admitir un poder constituyente entendido como un contrato de garantía entre partes distintas. • Desconfía de un poder constituyente entendido sobre todo como un cto. de garantía ! Reconoce en ello la presencia de un grave peligro para la unidad político−estatal. • E. nace de la voluntad de los individuos, pero tal voluntad no puede ser representada con el esquema negocial y de carácter privado del cto. Entendido como composición de intereses individuales distintos. • Para hacer al E. fuerte y dotado de autoridad, su génesis debe depender del pacto ! Sólo con el pacto se logra liberar al ejercicio del poder constituyente de toda influencia de carácter privado, situándolo completa# en el plano de la decisión política. • Los individuos que deciden someterse a la autoridad del E. dejan de ser descompuesta multitud y se convierten en pueblo o nación no pensable antes o fuera del E.: Existe porque una autoridad lo representa, lo expresa unitaria#. • Niega la existencia de un poder constituyente autónomo y originario e interpreta toda la doctrina de las libs. políticas (+) en una dirección. Las libs. políticas se justifican por la necesidad del E. de proveerse de órganos y personal que concreten la expresión de su voluntad soberana. (cuando el ciudadano elige a sus representantes, no les transmite los poderes q tiene originaria#, sino que ejercita la función de designar a los que tendrán el deber de expresar la soberanía del E. en forma de ley.: NO EJERCE UN Dº INDIVIDUAL ORIGINARIO, SINO UNA FUNCIÓN PÚBLICA ESTATAL). − Libertades civiles (−): • Se excluye la referencia de una sociedad que precede al E., que no podría disponer de ellas precisamente porque las sucede (capaz de reconocerlas, no de crearlas). • Son lo que la ley del E. quiere que sean (antes de tal ley es absurdo hablar de libertades) • Libertad y poder nacen juntos en la reconstrucción estatalista. • El modelo estatalista es reacio a someter al soberano (sea un monarca, sea una asamblea legislativa) a vínculos de orden superior: A la fuerza de la costumbre y de los derechos radicados en la hª, o a una contitución escrita qu pretenda imponerse como norma fundamental superior al mismo soberano. • Gran argumento de la cultura estatalista: Puede ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jamás que sin soberano se está destinado fatal# a sucumbir la ley del más fuerte. !Autoridad soberana y libertades individuales nacen juntas y, por ello, juntas están destinadas a prosperar o decaer. Capítulo 2 REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES 4

Se trata de ver qué cultura de las libertades y qué doctrina de las libertades han manifestado las dos grandes revoluciones de finales del 700 (la francesa y la americana). ! La cultura de las libertades que primero encontramos en las revoluciones es de tipo individualista y contractualista, sin embargo, individualismo y contractualismo tienden a combinarse con aspectos de los otros dos modelos por la necesidad de corregir el modelo individualista y contractualista para prevenir ciertas posibles degeneraciones: • Individualismo puede traducirse en privatismo económico, en una situación tal que en la base del edificio político común está sólo y exclusiva# un cto. de garantía o relación de aseguración mutua entre individuos propietarios. • Hay una posible degeneración del individualismo y del contractualismo en sentido voluntarista, en una dirección que acaba haciendo depender todo de la variable voluntad de los individuos ciudadanos. • LA REVOLUCIÓN FRANCESA Tras diversos acontecimientos sucedidos entre el 1788 y el 1794 (tales como, ", la abolición de los privilegios −04/08/89 −, la adopción de los artículos de la Declaración de los dos. del hombre y del ciudadano −20,26/08/89−, la entrada en vigor definitiva de la Constitución −13/09/91−, la caída de la monarquía −10/08/92−, la reunión de la convención y proclamación de la República −21/09/92−, la ejecución del rey −21/01/93−,la proclamación del G. revolucionario − 10/10/93−, y la caída de Robespierre , el 27 de julio de 1794), llegamos a la revolución francesa; se asiste a la formación de una cultura de las libertades que resulta de una combinación entre el modelo individualista y contractualista y el estatalista, dejando fuera del horizonte político y cultural de la revolución la visión historicista. En la Declaración de Dos. de 1789 existen sólo dos valores político−constitucionales: el individuo y la ley como expresión de la soberanía de la nación. Art. 2: El fin de toda asociación política es la conservación de los Dos. naturales e imprescriptibles del hombre. Art. 3: El principio de toda soberanía reside esencial# en la Nación. Ninguna corporación o individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresa# de ella. ! Estos dos artículos fijan coordenadas grales. de 1 modelo político que libera al individuo y al E. al mismo tiempo, manifestado ahora en los términos de la soberanía de la nación, de la presencia embarazosa de los viejos poderes feudales y señoriales. ! La afirmación de los Dos. naturales individuales y de la soberanía nacional no son realidades completa# opuestas en la Declaración de Dos.; ambas se toman como hijas del mismo proceso hco. " En la Declaración de Dos. la palabra ley contiene inseparable# junto al significado de límite al ejercicio de las libertades, de sumisión, de garantía de que los individuos ya no podrán ser ligados por ninguna forma de autoridad que no sea la del legislador intérprete legítimo de la voluntad gral. • La misma ley, al mismo tiempo que limita el ejercicio de la libertad de cada uno, hace posible las libertades de todos como individuos frente a las antiguas discriminaciones del estamento. • Art. 5: Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena. − Para los constituyentes franceses, en aqllos. momentos hcos., confiar los Dos. y libs. a la hª habría 5

significado consentir que las prácticas sociales e institucionales del AR continuasen ejerciendo su influencia tras la revolución, por ello el proyecto revolucionario se construye en lucha contra la doble dimensión del privilegio y del particularismo, y a favor de los nuevos valores constitucionales: fundamental# los Dos. naturales individuales y la soberanía de la nación. − Motivos por los que la visión historicista no era posible: ! Apenas se pasó de la proclamación de los principios de la Declaración de Dos. de 1789 a la organización de los poderes, con la Const. de 1791 se acordó que la monarquía no podía constituir (como en el modelo británico del King in Parliament) el primer elemento del parlamento. ! Rechazaron la hipótesis de un veto absoluto del monarca sobre los actos de la asamblea legislativa (ya que el carácter absoluto hacía necesaria la autoridad del monarca, al igual que la de la asamblea, para producir la ley). • En lugar de veto absoluto se eligió un veto suspensivo que el monarca era llamado a ejercer desde fuera de la asamblea, como jefe de un poder ejecutivo fuerte# debilitado por la Const. de 1791 (privado casi del todo de poderes normativos autónomos, encaminado a la ejecución, lo más mecánica# posible, de la ley querida por la asamblea). • No tenían la posibilidad de introducir en su modelo constitucional el elemento aristocrático (el 2º elemento de la solución británica del gobierno equilibrado y moderado). • La revolución francesa descarta rápida# la hipótesis de bicameralismo hco., que tiene su origen en la necesidad de equilibrar el elemento aristocrático y el democrático, diferenciando las modalidades de acceso a ambas cámaras, como sucedía en el caso de los Commons y de los Lords. ! En vez de construir una organización de poderes que correspondiese al ideal británico, orientado de manera historicista, del gobierno equilibrado o moderado, más atenta a compensar y mediar en la dimensión horizontal los intereses y las fuerzas agentes de la sociedad, la revolución impone una dimensión vertical, que se manifiesta en la relación entre la unidad de la nación o del pueblo y la expresión institucional de tal unidad en las asambleas legislativas. La gran novedad llevada a cabo por la revolución francesa fue la de hacer aparecer de improviso sobre la escena, en su autonomía, una sociedad civil unificada en la perspectiva de la voluntad política constituyente, como pueblo o nación. − La adopción del esquema individualista y contractualista trae a colación dos factores nuevos: • Factor legicentrista: Bien presente en la Declaración de Dos. Legicentrismo: punto sobre el cual la revolución media entre el individualismo y el estatalismo. Se atribuye al legislador un lugar central en materia de Dos. y libertades individuales. ! Para los revolucionarios franceses, y para la propia Declaración, la ley es algo más que 1 instrumento técnico para garantizar mejor los Dos. y libs. que ya se poseen. Es más bien un valor en sí, porque sólo gracias a su autoridad de hacen posibles los Dos. y libs. de todos: con su ausencia, faltando un legislador firme y autorizado, se caería en el detestado pasado de la sociedad de los privilegios del AR. ! Con legicentrismo se produce una corrección del modelo individualista en sentido estatalista.

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• A la imagen de la preestatalidad de los Dos. que en teoría imponen al E. y a su ley deberes exclusivos de su buena tutela y conservación de lo que a él preexiste, se suma y se sobrepone la imagen de los Dos. de todos que existen sólo en el momento en que la misma ley los hace posibles en concreto, afirmándolos como Dos. de los individuos en cuanto a tales, contra las viejas lógicas del estamento. • Sobre la base de la opción legicentrista, la cultura revolucionaria de los Dos. y libertades no podrá nunca ser radical# individualista ni radical# estatalista. • Factor constituyente: Unido al modelo individualista, en concreto en lo que se refiere al contractualismo. ... La nación de los revolucionarios franceses es algo bien distinto de una simple sociedad civil de individuos titulares de Dos. naturales que sólo piden una mayor tutela, mayor seguridad (liberty and property). La nación ejercita el poder constituyente sobre todo cuando decide (vuole) un nuevo orden social y político que sustituye al viejo. No se limita a crear condiciones más ciertas y seguras para el ejercicio de los Dos. naturales individuales, además se configura como realidad cumplida# política que indica las metas a alcanzar, vincula a los ciudadanos, individualiza a los enemigos a combatir y aislar. ! La nación o pueblo de la revolución francesa es un concepto político de carácter clara# combativo. Apenas comenzó la revolución, el primer problema fue defenderla de sus enemigos, de la conspiración de los aristócratas y de las facciones enemigas de la unidad dinámica y progresiva del pueblo y de la nación. ! Este hecho impide a la revolución misma permanecer dentro de los límites más tradicionales de la fundación de la autoridad pública para garantizar mejor los Dos. y libs. ya existentes en el estado de naturaleza. • No puede estar contenida en las fronteras del iusnaturalismo lockiano, del binomio británico liberty and property, porque tiene un proyecto para el futuro que debe realizar desde el poder constituyente del pueblo o nación. • La presencia de un poder constituyente del pueblo o nación, que puede ser formidable instrumento de legitimación, desde abajo, del mismo legislador, pero que puede también amenazar o destruir del todo su autoridad y que crea el problema, de la relación entre poder constituyente y poder legislativo constituido. Declaración de Dos. de 1789: Art. 6: La ley es la expresión de la voluntad gral. Todos los ciudadanos tienen dº a participar personal# o a través de sus representantes, en su formación. • Los constituyentes quisieron deliberada# dejar abierta la alternativa entre democracia directa y democracia representativa, porque no se encontró un punto medio satisfactorio entre la necesidad de expresar directa# la voz del poder constituyente (pueblo o nación), y la necesidad de dar estabilidad, continuidad y seguridad a los nuevos poderes constituyentes posrevolucionarios. ! La revolución falló en el deber de dar fuerza y autoridad, al mismo tiempo, al poder constituyente y a los poderes constituidos: − Por una parte, la revolución es tal porque rechaza la dimensión institucional de la representación, ya que afirma el dº originario del pueblo o nación de autorrepresentarse ! aceptar la democracia representativa significaba traicionar la revolución. • Ya que suponía volver atrás, a una situación social e institucional en que el cuerpo constituyente 7

soberano existía sólo a través de la representación que hacía una autoridad pública constituida (aunque ahora se trataba del legislador más o menos democrática# elegido, y no del monarca). − Por otra parte, en la revolución también existe una doctrina (a parte de aqlla. que rechaza la democracia representativa) que exalta las virtudes de la democracia representativa, terminando por dejar en 2º plano el poder constituyente de los ciudadanos, hasta casi anularlo ! Cuando la nación tiende a obrar directa# cae inevitable# en la trampa del particularismo. Sólo el mecanismo de la representación, sublimado y mediando al máximo nivel los intereses particulares, llega a crear una representación unitaria del cuerpo político. Hacer la revolución significa evitar que se forme, con la figura del legislador, un nuevo soberano que, como el monarca, pretenda ser el prius, el primer presupuesto de toda la dinámica política sin el cual ni siquiera se puede hablar de un pueblo o nación unitaria# concebido. La revolución desconfía de los poderes constituidos, incita a la movilización del ciudadano, aspira a la democracia directa y al sufragio universal, a la participación directa del pueblo en el procedimiento legislativo. Para buena parte de los constituyentes, hacer la revolución significó otra cosa: fundar una democracia representativa basada en el consenso de los ciudadanos, pero capaz de separarse de los intereses particulares inevitable# presentes en el cuerpo electoral. • El primer problema era superar la práctica política del AR del mandato imperativo y dar autonomía a la clase política respecto a la sociedad civil. • La elección en la Const. de 1791 de un sufragio censatario, con la distinción de ciudadanos activos y pasivos, debe encuadrarse en este contexto. • La elección del sufragio universal da marcha atrás en el proceso revolucionario, subordinando de nuevo la clase política y la razón abstracta y gral. de la ley a los intereses particulares y a las facciones, como en el tiempo del mandato imperativo. ! Así, el contractualismo revolucionario acaba inexorable# por convertirse en voluntarismo político, que subordina todo el edificio político y la constitución a la voluntad directa del pueblo soberano, capaz de cambiar en cada momento las reglas del juego. Y la doctrina de la democracia representativa tiende a asumir acentos fuerte# estatalistas, hasta incorporar la soberanía originaria de la nación o pueblo a la soberanía del legislador y de los poderes constituidos en gral. ! Se puede decir que en la revolución francesa están presentes dos versiones distintas de las libertades políticas (+): • En la primera, el ejercicio de estas libertades y del mismo dº de voto cobra significado sola# en el contexto de la llamada ciudadanía activa, de la presencia continua y estable del pueblo soberano, organizado en las asambleas primarias. • Lo más importante es que la misma const. es siempre ilimitada# mutable por parte del pueblo soberano, según la célebre formulación del artículo 28 de la Declaración de Dos. De 1798: Un pueblo tiene siempre el dº de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Por lo tanto, la voluntad soberana del pueblo no quiere y no puede producir instituciones políticas estables ! La Constitución es simple# lo que el pueblo soberano quiere que sea, de manera elástica, en función de las exigencias políticas del momento. 8

• Éste es precisa# el voluntarismo político en el que termina por caer el contractualismo de tipo radical−democrático de la revolución francesa. • Por otra parte, la revolución produce también una concepción fuerte# estatalista de las libertades políticas, con la finalidad de terminar, de estabilizar, la revolución misma. − En esta concepción los ciudadanos no están todos llamados a movilizarse; deben ser sólo respetuosos con la ley y no necesaria# virtuosos, no necesaria# dispuestos, por amor a la cosa pública, a sacrificar sus propios intereses personales ! Lo que la constitución y los poderes públicos deben garantizar a los ciudadanos es el espacio suficiente para que puedan ocuparse de su esfera privada. En su lugar, de la política (de la cosa pública) se ocupa ahora una clase especial, la clase política democrática (que resulta del procedimiento electoral). • El ejercicio del dº de voto permite a los ciudadanos delegar el ejercicio de las funciones públicas a la clase política. Tan pronto como esto sucede el p pueblo deja de existir como sujeto de la soberanía política y aparece el sistema de los poderes constituidos guiado por los representantes elegidos. ! Se puede decir que en la cultura revolucionaria de las libertades políticas se oscila entre los dos extremos del voluntarismo y del estatalismo: o el pueblo soberano existe siempre, amenazando continua# la estabilidad de los poderes constituidos, o no existe ya autónoma#, sino sólo a través de la invención y de la práctica de una representación política concebida desde un punto de vista estatalista, que lo absorve por completo. ! El punto débil y más problemático de la revolución está en la garantía de los Dos.: • Todas las ideologías que sustentan la revolución llegan a la convicción de que la ley gral. y abstracta (más que la jurisprudencia como en el caso británico) es el instrumento más idóneo para la garantía de los Dos. Pero, llegados a este punto, se abre la problemática del vínculo que es posible imponer a un legislador tan poderoso y con tanta autoridad como el presentado por la revolución francesa. • ¿Cómo defenderse frente la hipótesis de que el legislador se convierta en el peor enemigo de las libertades? • Se trata de una cultura orientada profunda# en sentido individualista y contractualista, pero tiende a mezclarse, en puntos decisivos, con un enfoque de la problemática de los Dos. y libertades de claro carácter estatalista. • Al mismo tiempo, la revolución no puede estar total# dominada por una cultura de impronta estatalista. • Aparece en el momento hco. que con más fuerza se ha manifestado la injusticia esencial, con el AR, de los vínculos y de las dominaciones de carácter personal, partiendo del valor basilar y constitutivo del individuo en cuanto a tal. Paralela#, emerge la cuestión del poder constituyente de los ciudadanos, entendido como libertad fundamental política originaria, como libertad de decidir (volere) un cierto orden político global. ! La respuesta de la revolución es simple: El legislador no puede lesionar los Dos. individuales pq es necesaria# justo, porque encarna en sí la voluntad general del pueblo o nación. 9

De esta manera se vuelve a una situación que se piensa necesaria# no arbitraria, necesaria# justa. • El problema principal ya no es limitar el arbitrio del legislador, sino afirmar su autoridad como dominio de la voluntad gral. sobre el espíritu de facción; cuanto más furte es el legislador, mejor refleja la voluntad gral y mñás seguras están las libertades y Dos. • El objetivo verdadero de la revolución es construir un legislador virtuoso, necesaria# respetuoso con los Dos. de los individuos en cuanto expresión necesaria de la voluntad gral. (no el contraponer el dº natural de las libertades al dº positivo dado por la ley del E.). Aquí está toda la problemática revolucionaria de los Dos. y libertades, tb de las civiles: Los Dos. y libertades están seguras si quien gobierna y quien legisla es de verdad expresión de la nación o pueblo, si su autoridad se ha ido construyendo verdadera# a partir de las voluntades de los ciudadanos. El aspecto de las libertades políticas (+) es el menos resuelto, el más abierto y problemático: La revolución está bien lejos de mostrar la imagen pacífica de un legislador virtuoso, que en cuanto encarna de manera indolora la voluntad gral. es de por sí capaz de ofrecer el máximo de certeza y de garantía de los Dos. En realidad, se trata de un legislador: • demasiado débil, por un lado, pq está incesante# amenazado por la práctica de la democracia directa del pueblo o nación. • Los Dos. y libertades pierden estabilidad y se convierten en variables del proceso político. • demasiado fuerte, por otro, porque está contínua# sometido a la tentación de incorporar en sí el poder constituyente. • La hipótesis legicentrista viene dilatada sin medida por la idea de que la nación o pueblo existen como unidad política sola# a través de sus representantes, en los cuales se deposita una carga notable de autoridad y de soberanía difícil# delimitable. ! Este punto débil, la garantía de los Dos., garantía que lógica, cultural e histórica# está ligada al concepto de rigidez constitucional: constitución que sea, como tal, capaz de imponerse. Pero es precisa# esta dimensión político−institucional lo que falta en la revolución francesa, que discute larga# sobre la constitución, hasta crear la moderna noción prescriptiva de constitución. • Art. 16 de la Declaración de Dos.: Toda sociedad que no asegura la garantía de los Derechos, ni determina la separación de los poderes, no tiene constitución. Pero no puede, y no quiere, crear una verdadera y propia práctica de rigidez constitucional. ! Por este motivo los dos extremos de la revolución, voluntarismo y estatalismo, acaban fatal y significativa# por tocarse. • Por un lado, en la lógica radical y jacobina, el pueblo soberano puede cambiar contínua# de constitución y, en cuanto soberano, no puede ni debe encontrar en ella un obstáculo demasiado rígido y consistente. • Por otro, en la lógica de la representación política (orientada por el ppio. estatalista), la nueva clase política emancipada del mandato imperativo y que encarna la voluntad gral., no puede ni debe encontrar en la constitución un obstáculo demasiado rígido que comprometa su autoridad de representante de la unidad política nacional. 10

Para salir de este cuadro de referencia y para situar la cuestión de la garantía de los Dos. fuera del decisivo condicionamiento de la cultura estatalista, se debe salir fuera de los confines marcados por la revolución francesa y dirigirse a la otra orilla del Atlántico. • LA REVOLUCIÓN AMERICANA Cuadro cronológico: 1765: • 22/03: Parlamento inglés adopta la Stamp Act, que introduce nuevos Dos. fiscales en las colonias. • 24/03: ley sobre los acuartelamientos militares en las colonias (Quartering Act). • 30/05: deliberación de protesta de Virginia sobre la Stamp Act. • 19/10: resoluciones de protesta de las colonias reunidas en congreso de Nueva York sobre la Stamp Act. • 21/10: pacto de no importación a los comerciantes de Nueva York. 1767: • Townshend Acts: el Parlamento impone nuevas tasas sobre numerosos productos importados por las colonias americanas. 1769: • 16/05: deliberaciones de Virginia que revalidan el ppio. no taxation without representation. 1770: • El Parlamento inglés revoca la Townshend Acts (con excepción del impuesto sobre el té), pero revalida el poder de gravar las colonias. 1773: • 16/12: desórdenes en el puerto de Boston (Boston tea party). 1774: • 14/10: declaraciones y resoluciones del primer congreso continental sobre los Dos. de los colonos americanos. 1775: • 06/07: declaración de Filadelfia sobre las causas y sobre la necesidad de tomar las armas. 1776: • 15/05: preámbulo y resolución de la convención de Virginia sobre la independencia de las colonias. • 04/07: declaración de independencia de las colonias americanas de la madre patria. 1781: • 01/03: aprobación definitiva de los Artículos de Confederación. 11

1786: • 21/01: resolución de la asamblea gral. de Virginia para la adopción de un plan federal para la disciplina del comercio. • 14/09: los delegados de 5 Estados reunidos en Annapolis piden la convocatoria de una convención en Filadelfia para remendar los defectos de la Confederación. 1787: • 25/05: se reúne en Filadelfia la convención para enmendar los artículos confederales. • 17/09: la convención adopta la Constitución de los EUA. • 28/09: la Constitución federal es sometida a aprobación de los EE. 1789: • 08/06: Madison, en la Cámara de los representantes, propone las enmiendas a la Const. destinadas a ser adoptadas como Bill of Rights. 1791: • 15/12: entran en vigor las primeras 10 enmiendas de la constitución (Bill of Rights). 1803: • Marbury vs. Madison: la Corte Suprema, bajo la presidencia del juez Marshall, crea las premisas para la afirmación del control de constitucionalidad, declarando la primacía de la Constitución sobre los actos legislativos. Quien parte de una cultura de impronta historicista está obligado a desconfiar de las proclamaciones revolucionarias francesas de los Dos. y libertades y a subrayar este punto débil de la revolución francesa. • En esta línea interpretativa se sostiene que cuando la cultura de los Dos. y libertades se separa de la tradición británica (de impronta historicista) se acaba (como precisa# demuestra el caso de la revolución francesa) por exaltar sin medida la soberanía de un poder público y por debilitar la garantía de los Dos. • Se sostiene que el constitucionalismo moderno, entendido como técnica específica de limitación del poder con finalidad de garantía, nace no con las Declaraciones de Dos. de la revolución francesa, sino con la Constitución federal americana de 1787. La revolución americana tiende a combinar individualismo e historicismo, excluyendo de sus propios horizontes las filosofías estatalistas europeas de la soberanía política. • En esta opción algunos ven la mejor expresión posible del constitucionalismo moderno en materia de Dos. y libertades. Primer aspecto gral.: Se podría decir que estamos frente a una cultura que une, de manera inseparable, historicismo e individualismo. ♦ Hay que poner de relieve que parte de las Declaraciones de Dos. de la revolución francesa.

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! La revolución americana no tenía ningún AR que derribar. Consistía en la separación definitiva de la madre patria, en la proclamación de la independencia, pero no implicaba la necesidad de definirse en oposición con respecto al pasado. • La necesidad de construir un mundo nuevo y un nuevo sistema político fundado sobre el valor preeminente de los Dos. naturales individuales, no excluía el hecho de que los protagonistas de esta operación se sintiesen orgullosa# englishmen (hijos de una tradición historico−constitucional que había ofrecido aportaciones de primer orden a la causa de los Dos. y libertades). ! Esta puerta abierta a la valoración del pasado (en este caso la tradición del common law) es lo que diferencia de entrada la revolución americana de la francesa. Raíz de la diferencia: ¿Contra qué realidad opresiva son afirmados en las dos revoluciones los Dos. individuales? • En la revolución francesa, los Dos. se afirman contra el pasado de AR. • En la revolución americana, que no tenía que destruir ningún orden estamental; no tenía que afirmar el dominio de la ley general y abstracta sobre las viejas fuentes de dº; no tenía que codificar un moderno dº privado fundado sobre el sujeto único de dº contra el viejo dº común; no tenía, en definitiva que destruir una práctica precedente de representación de tipo corporativo. En la Declaración de Independencia está contenida una importante referencia de carácter cronológico, ya que se afirma que la acción tiránica del monarca inglés se ha extendido 12 años. • Se retrocede en el tiempo desde 1776 a 1765, año en que los delegados de 9 de las 13 colonias se reunieron en Nueva York, en el conocido Stamp Act Congres para impugnar una serie de disposiciones fiscales que la madre patria había impuesto sobre algunos consumos internos de las colonias. Lo que en su origen fueron realidades económico−comerciales se habían convertido en realidades político−constitucionales, en el sentido de que la protesta de las colonias tendió a situarse en un plano no mera# financiero sino clara# constitucional, que envolvía, a partir de la cuestión fiscal, la problemática de los Dos. y libertades de los colonos. Resoluciones de muchas asambleas coloniales y del mismo Congreso de Nueva York, planteaban decidida# la cuestión de la legitimidad de la imposición tributaria de la madre patria sin el consentimiento de los colonos y de sus asambleas representativas. • Se trataba de la vieja fórmula no taxation without representation. ! Así los colonos vuelven contra la madre patria el antiguo patrimonio de los Dos. y libertades, fundado histórica#, que ella misma había creado. Se dirigen respetuosa# al monarca inglés para rogarle que revoque los tributos y recordarle que también ellos son súbditos que viven bajo los preceptos de la ancient constitution británica, por ella tutelados en sus Dos. • Mirándolo bien, el acto de protesta de 1765 era también un acto de fidelidad. Ninguno de los colonos quería la independencia, y todos se proclamaban buenos súbditos de Su Majestad Británica. No se pensaba en separarse de la madre patria, sino en una estructura política confederada. Sería después el monarca y cada una de las asambleas representativas reproducir, para cada una de las 13

unidades confederadas, la tradicional fórmula del gobierno equilibrado o moderado. • El monarca que en el futuro hubiese querido gravar a los habitantes de una de las colonias debería obtener el consentimiento de la asamblea representativa del pueblo de aquella colonia y no del Parlamento inglés (como había sucedido en 1765). Esta solución no fue posible. Desde su punto de vista, la madre patria no podía admitir que las asambleas de los colonos, de origen confuso gral#, bastante dudosas y precarias institucional#, fuesen equiparadas al antiguo y noble parlamento inglés. Además, en el modelo constitucional británico era necesaria la presencia de una Cámara Alta fuerte# diferenciada de la Cámara de directa extracción popular. ! Los colonos entendieron enseguida que su propuesta de 1765 estaba destinada a caer en el vacío. Bajo esa perspectiva, la Declaración de Independencia de 1776 es la constatación de la imposibilidad de continuar viviendo como súbditos del monarca inglés y bajo la protección de las leyes de la madre patria. " A la búsqueda de una legitimación fuerte y plausible de la separación de Inglaterra, vienen ahora explícita# invocadas, en la primera parte de la Declaración, las doctrinas de los Dos. naturales individuales y del contrato social, que hasta poco tiempo antes eran extrañas al debate sobre los Dos.; como también es ahora necesario proclamar tirano al monarca, que era el último pero fortísimo hilo que mantenía unidos a los colonos con la madre patria. Sabemos por los sucesos ocurridos entre 1765 y 1776 que la revolución americana parte de la necesidad de oponerse a un legislador que se supone fuera de los confines de su legítima jurisdicción. Este enfoque permanecerá siempre firme en el curso de la revolución americana, marcando sucesivos desarrollos cuando se trate de plantear las relaciones de los ciudadanos con los propios legisladores, más o menos democrática# elegidos. • El gran hilo conductor será la desconfianza frente a los legisladores, en particular frente a su pretensión de encarnar la voluntad gral. a la manera de la revolución francesa. • Y, así, confía los Dos. y libertades a la Constitución, es decir, a la posibilidad de limitar al legislador con una norma de orden superior. • Historicismo y iusnaturalismo individualista se acercan hasta confundirse y se convierten en una única doctrina de los Rights, de la prioridad de los Dos. sobre los poderes públicos. Iusnaturalismo individualista e historicismo encuentran en América un camino común esencial# porque han de combatir el mismo enemigo, el estatalismo, la síntesis europea, también aplicable para Inglaterra, que une poder de hacer las leyes y poder soberano. Historicismo e individualismo estarán destinados, en el momento mismo en que se unen, a cambiar de significado: ! Componente historicista: La revolución americana parte de la convicción de que esta tradicional constitution debe cambiar de significado si no se quiere que degenere final# en omnipotencia parlamentaria. Es necesario que refuerce su capacidad de garantía (desvinculándose de su habitual identificación como un patrimonio indiferenciado de ppios. existentes en múltiples textos escritos, emanados de diferentes momentos − siempre a partir de la Magna Charta de 1215 −, y que se habían afirmado en la costumbre o en la jurisprudencia). La constitución para los americanos debe corresponder a un texto orgánico escrito, que el cuerpo 14

constituyente soberano ha querido, y que como tal puede ser de hecho opuesto a los gobernantes que hayan actuado de manera ilegítima, es decir, contraria a la constitución ! Este concepto de constitución presupone la existencia de un poder constituyente que toda la tradición inglesa del gobierno equilibrado moderado negaba de raíz. ! Elemento individualista: La experiencia americana, que no conoce aquel proceso de concentración como instrumento de liberación de los individuos de la sujeción a los antiguos poderes de carácter feudal, señoriales o corporativos, es capaz de afirmar la preestatalidad de los Dos., que la revolución sitúa en una dimensión histórico−natural, ya que se justifican recurriendo a las conocidas formulaciones teóricas europeas de los Dos. naturales, o a la tradición historicista británica del gobierno limitado con finalidad de garantía. • La cultura revolucionaria americana de los Dos. y libertades es, al mismo tiempo, de carácter historicista e individualista. Esto es posible porque historicismo e individualismos ya no son en tierra americana lo que eran en el viejo continente. Los colonos no podían aceptar ser virtual# representados por un parlamento como el inglés, a muchas millas de distancia, que ellos no habían elegido y que en esencia no conocían, que difería demasiado de la representación explícita de sus intereses a la que estaban habituados por la práctica representativa de las colonias. La primera fase de la revolución americana tiende a desconfiar de ellos, como de toda forma de autonomía de lo político respecto de lo social, de la clase política respecto de la realidad concreta de la sociedad civil en sus distintas articulaciones. En los años inmediata# siguientes a la Declaración de Independencia las cosas van en esta dirección: Múltiples constituciones que los nuevos Estados americanos se dieron rápida# después de 1776. • Algunas de estas constituciones (como la de Pennsylvania de 1776), como en gral. la práctica política de estos años, muestran vestigios evidentes de una difusa ideología republicana de impronta democrático−radical que presupone la existencia de un pueblo virtuoso que desconfía firme# de los poderes constituidos y movilizado firme# contra los gobernantes para la defensa de sus Dos. Y desde los inicios de los años 80 (Const. de Massachusetts de 1780) comienza a abrirse paso una interpretación distinta del proceso que había comenzado con la Declaración de Independencia y de la misma revolución entendida en su conjunto. Las constituciones de cada E vuelven a orientarse sobre el ideal británico del gobierno equilibrado o moderado, a descubrir la necesidad de un poder jcial. Independiente del legislativo, e incluso a atribuir al ejecutivo un poder de veto, articulado y estructurado de modo diferente, respecto al legislativo. En los años 80 descubren la vocación originaria de la revolución: la crítica a toda forma de omnipotencia parlamentaria. Se descubre así que la doctrina republicana y democrático−radical de la representación explícita de los intereses no fue otra cosa que un instrumento utilizado por los revolucionarios americanos para negar la representatividad del Parliament inglés, y sus pretensiones de dominio político; pero cuando se advirtió que las pretensiones de omnipotencia parlamentaria provenían de los legisladores de los nuevos Estados, no vacilaron en volver contra ellos los viejos instrumentos británicos del gobierno equilibrado o moderado: la independencia de los jueces y la autónoma autoridad del ejecutivo (aunque ya no de carácter monárquico). EL PODER CONSTITUYENTE:

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La experiencia de los Estados americanos entre 1776 y 1787 muestra cómo el ejercicio del poder constituyente puede traducirse en la atribución al pueblo de una autoridad superior a la de los legisladores, quitándoles toda atribución de soberanía y subordinando sus leyes a la constitución, entendida como máxima fuente de dº. • El concepto de poder constituyente se une desde el principio a la rigidez constitucional, a la presencia de un núcleo fuerte y rígido del pacto constituyente, que debe ser defendido en primer lugar del arbitrio del legislador, sobre todo para garantizar y tutelar los Dos. y libertades individuales. &Diferencia con la revolución francesa con respecto al significado del poder constituyente: Asociado al concepto de soberanía, entendida como el poder del pueblo soberano de decidir sobre la constitución y sobre las reglas del juego, en el caso de la revolución francesa. Asociado al concepto de rigidez constitucional, entendida como la máxima forma de tutela de los Dos. y libertades contra el posible arbitrio del legislador, en el caso de la cultura de la revolución americana (que llega ahora a su fase más dura, al abrigo de la Constitución federal de 1787). • La realidad primaria y originaria de la experiencia constitucional (el pod. constituyente) viene dada para los revolucionarios franceses por una unidad política capaz de querer, denominada pueblo o nación; para los revolucionarios americanos, por un conjunto inviolable de reglas, denominado constitución. El poder costituyente de la revolución americana (como el de la revolución francesa) debe ser reconducido en primer lugar a una cultura de carácter individualista y contractualista, que remite a los individuos y al pacto fundamental que entre ellos se establece la decisión primera sobre la identidad gral. del edificio político que se quiere construir. • Encontramos en la cultura de los revolucionarios americanos una contínua mezcla y confusión entre la referencia al contractualismo de impronta iusnaturalista (al cto. social) por una parte, y a la tradición británica del higher law, por la otra. ! El pueblo ejercita el poder constituyente no sólo para reclamar para sí el ejercicio directo de la soberanía política y de las decisiones fundamentales sobre los caracteres de la constitución, sino también (y quizá sobre todo) para fijar de manera estable los contenidos de la norma constitucional, para oponerse al posible arbitrio del legislador y del poder constituyente. Toda constitución está construida según el ppio. de los pesos y de los contrapesos, que pretende que no exista un poder supremo sino que existan sólo poderes autorizados por la constitución y en equilibrio entre ellos. ! El legislativo tiene de frente el poder de veto del Presidente jefe del ejecutivo; éste último no puede ejercitar algunas de sus más importantes atribuciones sin el consenso del Congreso, y todos deben tener en cuenta el poder de los jueces de no aplicar las normas contrarias a la constitución. Además, la elección del bicameralismo es también una elección de equilibrio. La Cámara representa la unidad del pueblo y el elemento democrático; el Senado representa sobre todo los intereses de los Estados y el elemento aristocrático (ya que su elección depende, en la versión originaria de la constitución, de las legislaturas de cada uno de los estados, es decir, de una clase política ya seleccionada, y no directa# del pueblo). ! En la Constitución federal de 1787 y en toda la hª del constitucionalismo americano todo está dirigido al ppio. fundamental del gobierno limitado con fines de garantía. 16

! La afirmación del poder constituyente del pueblo americano sirve para calificar la constitución como ley suprema del País (Art. VI), y establecer particulares procesos que dificultan su revisión (Art. V). Sobre esta base, y sobre la del Bill of Rights (adoptado como enmienda a la constitución en 1791), se desarrollará el conocido control difuso de constitucionalidad de los jueces americanos. • Así, la vieja ideología británica del gobierno equilibrado o moderado, aunque superada por la realidad y por la doctrina del poder constituyente del pueblo americano, y aunque ya no referida al tradicional mixed government compuesto por la monarquía, aristocracia y democracia, permanece viva en la Constitución de 1787 por lo que se refiere a la técnica de los pesos y contrapesos, también con el fin de evitar la formación de una suprema potestas y, por ello, de corroborar la realidad y la doctrina del gobierno limitado. ! Si el constitucionalismo moderno es la ideología que sostiene el ppio. del gobierno limitado con finalidad de garantía, hay que decir entonces que los Estados Unidos, y no Francia, es el país por excelencia del constitucionalismo moderno ! Es en los Estados Unidos donde se toma la doctrina y la práctica de la constitución rígida y el conexo control de constitucionalidad. • Sólo en la experiencia estadounidense los modelos historicista e individualista y contractualista recuperan su originaria y común inspiración de garantía contra las filosofías estatalistas y legicéntricas de la Europa continental. ! En la garantía de los Dos., la revolución americana tiene también su punto débil, por fundamentarse de manera previa e incondicional en esta concepción gral. del constitucionalismo (demasiado pobre si se compara con el distinto punto de vista de la revolución francesa). ! Los revolucionarios americanos realizaron así una constitución que es más lugar de competición entre los individuos y las fuerzas sociales y políticas de proyecto común para el futuro. Una constitución que se fundamenta sobre un único valor dominante, el de la tutela fuerte y absoluta de los Dos. individuales, y que deja al margen la constitución como indicador normativo de un conjunto de valores a realizar colectiva# en el futuro (como igualdad y Dos. sociales). Capítulo 3 EL LUGAR DE LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS DE LA ÉPOCA LIBERAL Si debemos analizar la cultura de los Dos. y libertades del S. XIX, es necesario comenzar mostrando cómo esta cultura nace precisa# de una fuerte crítica a ambas concepciones grales. de la constitución como norma directiva fundamental y a la constitución como norma fundamental de garantía. Se puede decir que el liberalismo político y jco. Del siglo pasado toma los caracteres fundamentales y originarios de su propia identidad de esta doble crítica. 1. LA CRÍTICA LIBERAL A LA REVOLUCIÓN. EL ESTATALISMO LIBERAL. • Crítica a la constitución como norma directiva fundamental: Aparece como una amenaza para los liberales que comenzaban a construir el E. de dº en Europa. La constitución como norma directiva fundamental, evocaba el espectro jacobino de la soberanía popular y de 17

la democracia directa; a lo que se unía una imagen de un poder constituyente perenne# movilizado, de una sociedad civil unificada en la perspectiva de una común voluntad política. • Frente a esto, el E. liberal de dº del siglo pasado manifiesta una fuerte necesidad de estabilidad, la búsqueda de un desarrollo gradual, tranquilo y ordenado, capaz de satisfacer en primer lugar la generalizada aspiración al bienestar individual y capaz de relegar decidida# al pasado las llamadas revolucionarias a virtud de los ciudadanos. • Bajo esta vertiente de la crítica a la revolución, vuelve a primer plano la conocida alternativa entre historicismo británico y racionalismo francés. ♦ En particular Edmund Burke, con sus Reflections on the Revolution in France (1790), vuelve a lanzar y difunde en Europa la imagen de una revolución francesa que habría podido imitar positiva# la Glorious Revolution inglesa de 1689, recomponiendo de manera equilibrada monarquía y representación popular, t que se condenó ella misma a intentar continuar arbitraria# más allá, empujada por nuestra constitución como norma directiva fundamental. La polémica se dirige contra el (contra la idea de que la sociedad pueda ser gobernada, dirigida y programada a partir de algunos ppios. directivos contenidos en una constitución creada por el cuerpo soberano constituyente, libre# querida por él). ! Se trata de una polémica liberal y no reaccionaria, que gira entorno al clásico binomio liberty and property y al gobierno limitado frente a la revolución, y que critica la raíz de la revolución francesa porque piensa que está grave# comprometida por su vocación política voluntarista, que conduce inevitable# a un ilimitado poder del pueblo o de sus representantes para cambiar la constitución y las reglas del juego. ♦ El discurso de Burke se funda en las peculiaridades de la ancient constitution británica, pero en cierta medida todo el liberalismo europeo de primera mitad del siglo pasado está marcado por una vuelta al modelo historicista (enfrentado con el voluntarismo político jacobino de la revolución). • El liberalismo critica la revolución por su exceso político y por la excesiva relevancia que se había querido atribuir a la voluntad política constituyente del pueblo soberano. • El pecado original de la revolución era haber querido crear artificial# una esfera autónoma de la voluntad política denominada constituyente. ! El liberalismo decimonónico sólo repudia la versión jacobina y voluntarista de la revolución; pero, una vez realizada tal operación de sustracción, se pone en relación de perfecta continuidad con los ppios. de 1789, revalorando su vertiente de garantía y descubriendo la necesaria contribución de las doctrinas historicistas británicas. − Al apagarse la llamarada revolucionaria, Europa continental estría destinada (como Inglaterra y EEUU) a encaminarse por la vía del constitucionalismo moderno entendido como técnica de limitación del poder con fines de garantía (reclutando para esta batalla a todas las fuerzas disponibles, desde las ideologías revolucionarias iusnaturalistas de la preestatalidad de los Dos. − los primeros arts. de la Declaración de 1789, para entendernos − hasta las más tradicionales doctrinas británicas del gobierno limitado). Sin embargo, la cultura liberal del siglo pasado no tuvo sólo vocación antiestatalista. En realidad es más complicado: • La constitución como norma directiva fundamental de la revolución francesa desaparecerá del horizonte del liberalismo europeo del siglo pasado, pero volverá a ser indispensable cuando se trate de reconstruir las democracias europeas occidentales después de la caída de los regímenes totalitarios.

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− Crítica a la constitución como norma fundamental de garantía: La constitución entendida así termina por reducir la constitución misma a lugar de competición entre los individuos, entre las fuerzas políticas y sociales. Garantiza que todos los actores respeten las reglas, pero sobre todo garantiza que los poderes públicos no influyan en el mismo juego, en el sentido de que cada uno de los actores debe permanecer absoluta# libre para determinar sus fines, para conseguir sus intereses. • Tal concepción no podía satisfacer al liberalismo europeo: en esta constitución como norma directiva fundamental está contenido un segundo peligro: el de una continua inestabilidad de los poderes constituidos. • La constitución como norma directiva fundamental de los revolucionarios franceses amenaza la autonomía de la sociedad civil y la estabilidad de los poderes públicos, dando lugar a un dirigismo estatalista, o a un contractualismo revolucionario que contínua# reclama al pueblo el ejercicio del poder constituyente. ! Se descubre así el segundo lado de la crítica liberal a la revolución, que había sido demasiado estatalista y dirigista (demasiado propensa a reformar la sociedad sobre la base de la norma fundamental elegida), y demasiado contractualista (demasiado dispuesta a configurar los poderes públicos en función de las necesidades y de las voluntades de los individuos y de las fuerzas sociales). = Demasiado Estado en la sociedad y demasiada sociedad en el Estado. ! Ser liberal en la Europa posrevolucionaria significó empeñarse en restituir seguridad y autonomía a la sociedad civil, pero también en restituir confianza y estabilidad a los poderes constituidos. " Es sobre todo en Alemania, con Georg Wilhem Friedrich Hegel y también con Friedrich Carl von Savigny, fundador de la Escuela Hca. del derecho, donde se desarrolla este segundo aspecto de la crítica a la revolución, que es en esencia crítica al contractualismo revolucionario; es decir, la ideología que, según los críticos liberales, había reducido toda la esfera político−pública a simple producto de la voluntad de los individuos y de las fuerzas sociales. Alemania pone en evidencia que el liberalismo europeo − notable# influenciado, sobre todo en esta segunda mitad del siglo, por esta cultura alemana − no intentaba, con su crítica a la constitución como norma directiva fundamental de la revolución francesa, una adhesión plena a las soluciones ofrecidas por la constitución como norma fundamental de garantía. Resumiendo: La cultura liberal rechaza la constitución como norma directiva fundamental, en nombre de una mayor autonomía de la sociedad civil de los particulares; pero rechaza también lo que, en su lógica, puede considerarse el exceso opuesto: la tendencia contractualista a hacer derivar las instituciones políticas de las voluntades, de los intereses y de las necesidades de los individuos y de las fuerzas sociales. ! Rechaza, no sólo la supremacía del poder constituyente, sino también la supremacía de la sociedad civil de los particulares como fundamento de la constitución, como norma fundamental de garantía, que abandona en exceso la esfera de la política y de las instituciones a las voluntades de los individuos y de las fuerzas sociales. ! Desde el punto de vista liberal, aquellas revoluciones habían producido una cultura de los Dos. y libertades incapaz de garantizar condiciones mínimas de estabilidad. " Estabilidad para la sociedad civil, amenazada por las exigencias del dominio político inherentes a la constitución como norma directiva fundamental, pero tb para los poderes constituidos, amenazados por el contractualismo revolucionario, por las exigencias de los individuos y de las fuerzas sociales.

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Junto a todo esto aparece tb la tendencia a reforzar y legitimar los poderes constituidos frente al contractualismo y a las exigencias de la sociedad civil. − En el liberalismo se manifiesta la imposibilidad, hca. y tca., de que la Europa continental siga las huellas del constitucionalismo estadounidense, en el que individualismo e historicismo se habían aliado frente al estatalismo. ! En realidad, el liberalismo europeo tiene necesidad de su estatalismo, que se manifiesta en la fórmula europeo−continental del E. de dº. • Por una parte de dº, porque se empeña en la tutela de la sociedad y de los individuos frente a las exigencias de dirigistas de los poderes públicos, pero por otra parte tb plena# E., porque se empeña en la defensa de las instituciones políticas frente a la misma sociedad civil. ! La célebre separación E.−sociedad de la época liberal funciona en ambos sentidos: en la protección de la sociedad y de los individuos frente a la invasión arbitraria del poder público y en la protección de los mismos poderes frente a las voluntades particulares, individuales y de grupo, operantes en la sociedad civil. CARACTERÍSTICAS GRALES. DE ESTE ESTATALISMO LIBERAL: En sus orígenes (en la 1ª mitad del siglo) es menos dirigista que el de la revolución, si de este último se toma el aspecto ligado a la constitución como norma directiva fundamental. Por otro lado, considera que la revolución había generado una situación de inestabilidad crónica y difusa en las instituciones políticas, lo que debía remediarse reforzando el elemento estatalista. ! Desde el punto de vista liberal, mientras se permanezca en esta cultura revolucionaria de impronta voluntarista y contractualista, se está condenado a tener instituciones políticas débiles, presas fáciles del partido vencedor de turno (como demuestran los mismos acontecimientos franceses de 1789 en adelante). − El liberalismo está más influenciado por el modelo estatalista que la propia revolución. Sin embargo, el estatalismo de la revolución tenía que enfrentarse con la soberanía popular, con el poder constituyente, con el mismo contrato social. • Aunque es cierto que todo esto ya era temido en tiempos de la revolución, tb es cierto que ésta no podía olvidar completa# su origen primero: la afirmación del poder originario del pueblo o nación para decidir los caracteres fundamentales de la constitución sin ninguna norma que no fuese derivada de la propia libre voluntad. ! El estatalismo liberal apuesta por restituir a las instituciones políticas su autónoma legitimación distinta de la revolucionaria contractualista. ! Rompe en dos al individualismo revolucionario: • Contra la constitución como norma directiva fundamental: se hace paladín de las libertades civiles (−) de los Dos. del individuo en cuanto miembro de una sociedad civil que pide autonomía frente las exigencias dirigistas de los poderes públicos. • Desvincula las instituciones políticas de las voluntades de los individuos, margina (hasta su total anulación) la primera y más originaria libertad política (+), el dº del individuo de decidir sobre los caracteres grales. del orden público. Se abre aquí la polémica liberal contra el llamado atomismo revolucionario (reconocido sobre todo en la 20

célebre definición jacobina del pueblo como la universalidad de los ciudadanos vivos). ! Aquí estaba el origen de todos los males: En lugar de un pueblo así concebido los liberales sitúan la nación como fundamento más estable y sólido de las instituciones políticas. El término−concepto de "nación" viene a asumir un significado totalmente distinto, que se define en polémica con la soberanía popular de la revolución francesa. = La nación es una realidad histórico−natural, que no se determina por la libre voluntad de los individuos, y que no determina de manera contractualista los caracteres de las instituciones políticas: la nación, con sus instituciones, es producto de la hª. " Sobre todo en Alemania, pero no sólo en Alemania, pierde importancia progresivamente la idea de que la constitución es el resultado de una libre y consciente elección de la voluntad del pueblo o nación. En este sentido, en el punto de mira de la crítica medieval aparece sobre todo el art. 28 de la Declaración de Dos. de 1793 que, afirmando el irrenunciable poder del pueblo a cambiar la constitución, proclamaba el derecho de toda generación a darse sus leyes, a no estar sujeta a las leyes de las generaciones precedentes. ! La crítica liberal a la revolución encuentra en el concepto "nación" el antídoto necesario contra el voluntarismo y el contractualismo revolucionario ! En la base de las instituciones políticas ya no está el pueblo (en el sentido jacobino) sino la nación, que se define esencialmente sobre la base hca., como sucesión concatenada de generaciones. ! Así, a lo largo del siglo XIX, aparece la idea de que las instituciones son fruto de la hª y de la experiencia de una determinada nación; por ello no ilimitadamente modificables. Tienen unos caracteres y no otros porque así han sido estructuradas por la hª de la nación, por el sucederse de las generaciones. ! Por este camino el liberalismo europeo se acerca sensiblemente al tradicional modelo historicista británico. ! En sentido opuesto al constitucionalismo estadounidense, el historicismo liberal europeo asume un claro significado antiindividualista y estatalista, que se manifiesta en la nueva concepción general de la nación como realidad histórico−natural, sustraído como tal a la libre determinación de los individuos y fundamento estable e indiscutible de legitimidad para las institucuiones políticas. ! El historicismo se alía con el estatalismo en función antiindividualista y anticontractualista, con el fin de contribuir a reforzar la idea de que los poderes públicos no dependen de una constitución contractualista desde la base, sino que existen de manera natural y necesaria, como producto orgánico de la hª de la nación. − Diferencia entre constitucionalismo estadounidense y liberalismo europeo−continenal: Alternativa entre la rigidez y la flexividad constitucional (las constituciones del liberalismo decimonónico son en gral. flexibles. CULTURA POLÍTICA Y JURÍDICA: − En EEUU el historicismo sirve para afirmar la rigidez de la constitución frente a los poderes públicos. − En Europa continental la recuperación del modelo historicista concibe tal eventualidad como el dominio arbitrario del poder constituyente de los ciudadanos sobre las instituciones políticas, destinadas de esta manera 21

a caer, como en el tiempo de la revolución, en una inestabilidad crónica. = Cambio de perspectiva respecto a los EEUU. ! Mientras en los EEUU los Dos. están en la constitución y el arbitrio puede provenir de los poderes del E., en la Europa continental los Dos. están en el E. Y el arbitrio puede provenir del poder constituyente de la constitución como fruto de las voluntades de los individuos y de las fuerzas sociales. ! Todos los discursos decimonónicos liberales sobre los Dos. y libs. tienden a asentarse más sobre el E. y su dº que sobre la constitución, como sucedía en el tiempo de las revoluciones. " Mejor dicho, se puede decir que el primer intento del liberalismo fue precisa# abandonar la supremacía de la constitución − tanto la const. Como norma directiva fundamental como la const. Como norma fundamental de garantía − en el pasado, considerándola como fruto específico del tiempo de las revoluciones que debe ser superado en nombre de nuevas exigencias. Este renovado protagonismo del E. en lugar de la Const. se manifiesta ahora, en pleno siglo XIX, en 2 direcciones fundamentales: el Código civil y la Administración pública, uno y otra han estado desde el ppio. En el centro de los proyectos revolucionarios. Código civil: Entre los compromisos solemnes contenidos en las disposiciones fundamentales del título primero de la const. de 1791, estaba la promulgación de un código civil (en el cual los constituyente franceses ven 1 objetivo esencial para realizar el programa revolucionario, que no puede limitarse a la proclamación de los Dos. del hombre y del ciudadano sino que debe extenderse al dº civil, como dº cotidiano de la apropiación y de la venta). ! La promesa de 1791 fue cumplida en 1804 con la promulgación de un código que como producto específico de la revolución, se convertiría en modelo para la legislación civil europea. Administración pública: Constituir una adción. pública estable y dotada de autoridad significava realizar una parte relevante del programa revolucionario (en oposición a la práctica del AR del carácter hereditario y venal de los cargos públicos condenada en el preámbulo de la const. de 1791 como uno de los pilares esenciales a abatir del viejo sist. político y social) ! El art. 6 de la Declaración de los Dos. de 1789 colocaba entre los Dos. fundamentales de los individuos el de acceder a los oficios públicos según su capacidad, y sin ninguna otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos. " Se debe subrayar su necesidad desde la óptica gral. del proyecto revolucionario. ! Así, tanto el código civil como la administración pública reclaman los ppios. Individualistas de la revolución. Vuelven a la misión primera de la revolución: constituir un modelo de rels. Públicas y sociales fundados sobre la unidad del sujeto del dº, una sociedad civil en la que todos tengamos a disposición los mismos instrumentos jcos. para la apropiación y la venta, y una estructuración de los poderes públicos en la que se pueda ejercitar legítima# el poder sólo y exclusiva# en nombre de la ley (Ya no sobre la base de una particular condición de privilegio). Sin embargo este fuerte ligámen de la codificación civil y del proyecto de constitución de una administración 22

pública estaba destinado en el curso del siglo a atenuarse, hasta llegar a una situación en la que el dº civil de los particulares, ordenado en el código, y el dº público de la administración, aparecen total# emancipados de los ppios. Constitucionales contenidos en la declaración de los Dos. de 1789. − Código civil: En una situación de inestabilidad como la francesa posrevolucionaria, el código adquiere un lugar de absoluto relieve (ya que en él se condensa al máximo nivel la aspiración liberalidad a la estabilidad), se atenúa su ligámen con la declaración de 1789 y con la imagen del código como producto del individualismo revolucionario, y prevalece el otro aspecto del mismo código, la imagen de un estatuto soberano, fuerte y dotado de autoridad que por fin ha sido capaz de romper con el viejo sistema de las fuentes del dº, de crear un sistema normativo cerrado y autosuficiente que los jueces pueden y deben respetar. El valor fundamental de la certeza del dº incorporado en el código se impone, en primer lugar frente a las constituciones y a las declaraciones de los Dos., demasiado fluctuantes y por ello poco seguras, demasiado pendientes de las opciones políticas del cuerpo constituyente. Las relaciones entre las fuentes del dº llegan a invertirse completa#. La constitución no sirve ya para dictar los ppios. Básicos que tienen que reflejar las leyes del E. y defender los Dos. y libertades frente a posibles arbitrios de los poderes constituidos, sino que estos últimos deben ser defendidos de las intromisiones de los ppios. Constitucionales que reflejan las elecciones políticas del momento y amenazan la certeza del dº garantizada por la ley del E. ! La tutela de los Dos. garantizados por la constitución se sustituye por la certeza del dº garantizado por el código y por la ley, por el dº positivo del E. Consecuente#, las declaraciones de Dos. pierden poder en el plano normativo y prescriptivo. Frente a la soberanía de la ley del E., las Declaraciones de Dos. con sus Dos. naturales aparecen poco más que como una clase de manifiesto programático, que tiene poco que ver con el dº positivo estatal, que es el que los jueces ordinaria y cotidiana# aplican. − Administración pública: El dº de la administración pública es la otra pieza fundamental, junto al dº civil del código, del dº positivo del E. Aunque no sea nunca codificado como el civil, asumirá cada vez más en el curso del siglo, el carácter de un sistema cerrado y autosuficiente, dotado de propias y específicas instituciones y ppios. grales. elaborados por la ciencia jca. Se trata de un proceso que culmina en el último cuarto de siglo y en los primeros decenios del nuevo, cuando la administración pública aparezca dotada de un verdadero y propio dº preciso y específico para ella. ! El dº administrativo es tb atraído por la órbita ideológica del estatalismo liberal. Frente a la interpretación liberal−individualista del dº administrativo, que intenta someter la administración al dº, va ganado terreno a lo largo del siglo otra interpretación del mismo dº administrativo, de impronta estatalista. ! Si existe un dº propio y específico de la administración pública, es porque la misma adción. representa en el nivel más alto la potestad soberana originaria del E., que no puede tolerar normas que provengan de fuera de él (de la sociedad civil de los particulares o de las elecciones realizadas en el terreno político−constitucional. En el dº adtivo. se manifiesta bien la autonomía de los aparatos adtivos. públicos, sin los que, en la lógica 23

liberal estatalista, no existiría ningún verdadero E. de dº. ! No se puede admitir: − Que el E. como adción. se someta con su autoridad al régimen jco. civil ordinario, o que sea llamado a juicio como cualquier particular. − Que toda la vida del E., cuando actúa cotidiana# como adción., esté influida constante# por los cambios del orden constitucional. ! Se trata de un poder entendido como no arbitrario, porque de lo contrario estaríamos fuera del liberalismo político y jco. Se trata de un poder normativizado que pretende garantizar la certeza del dº, que desde un punto de vista subjetivo supone garantía y certeza de las posiciones jcas. de cada uno. Pero esta operación se realiza contra la supremacía de la constitución, que para nuestros liberales se convierte esencial# en supremacía de la política, y por eso fuente de inestabilidad y de inseguridad para los individuos y para los poderes públicos. 2. LA DOCTRINA EUROPEA DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO. ... Este deslizamiento desde la supremacía de la constitución a la supremacía del E. y de su dº positivo cristaliza definitiva#, de manera clara y estructurada cuando, con el gran desarrollo de la ciencia europea del dº público, se codifique acabada# la doctrina estatalista liberal de los Dos. y libertades. " Sobresalen aquí tres juristas que representan el más alto nivel de elaboración tca. de la doctrina del E. de dº europeo−continental en materia de Dos. y libertades: Raimond Carré de Malberg (francés, 1861−1935), Georg Jellinek (alemán, 1851−1911) y Vittorio Emanuele Orlando (italiano, 1860−1952). Sus reflexiones coinciden en muchos puntos, en concreto en la cuestión de Dos. y libertades. El primer aspecto sustancial de la doctrina del E. de dº europeo−continental, puede sintetizarse en los términos: de la proclamación revolucionaria de las libertades a la tutela de los Dos. en el dº positivo estatal. ! El proceso de una a otra no se considera por los juristas liberales como una evolución pacífica; se trata de un proceso marcado por una profunda discontinuidad. La doctrina europeo−continental del E. de dº no contempla, sino que rechaza, la presencia de un catálogo de Dos. fundamentales, a imagen de la Declaración de Dos. de 1789. Las Declaraciones de la revolución se justifican sólo en un contexto de una relación entre el E. y la sociedad que la revolución no logró situar en términos correctos; las Declaraciones servían para legitimar las exigencias contractualistas de la sociedad sobre el E., pero tb las exigencias dirigistas de los poderes públicos sobre la sociedad. Carré de Malberg liquida de manera sumaria de Declaración de 1789 con este razonamiento: si la Declarción, recogida en el Preámbulo de la Constitución de 1791, era por ello parte integrante de la Constitución, se derogó sin duda por las constituciones sucesivas que habían derogado la misma Constitución de 1791; si, al contrario, no había entrado a formar parte de ninguna constitución, se debía atribuir la circunstancia como prueba evidente de su carácter político−filosófico, en absoluto jco.

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Los juristas liberales advirtieron la necesidad de legitimar sólida# el E. (más allá de la conocida polémica de la primera mitad de siglo contra la inestabilidad revolucionaria). ! Si todo terminaba por converger en el E., y si los Dos. y libertades encontraban ahora su sede apropiada exclusiva# en el dº positivo estatal, era necesario que este mismo "E." apareciese como algo más que el simple fruto de la polémica liberal contra la inestabilidad de la revolución. ! Para los juristas se hace necesario releer la revolución, buscando valorar al máximo su vertiente estatalista, sacar a la luz cómo en ella, a pesar de las desviaciones y excesos típicos del momento revolucionario, estaba ya presente la aspiración de construir una auténtica soberanía del E. Por ello buscan trazar una línea de continuidad entre la revolución y ellos mismos, entre la revolución y la doctrina del E. de dº. ! La atención de los juristas de centró sobre todo en el art. tercero de la Declaración de Dos. de 1789 que atribuía la soberanía a la nación " Sobre todo gracias a Carrè de Malberg, se tiene ahora una lectura total# nueva del art. tercero de la Declaración de Dos. de 1789, y por ello del mismo ppio. de soberanía de la nación. Se trata de una lectura que presupone un modo nuevo de valorar la revolución en su conjunto. Es en el esfuerzo de lectura de los juristas liberales, cuando aparece providencial# el término−concepto de "moderno". ! La soberanía en sentido moderno niega todo poder originario absoluto a cualquier sujeto; y en este sentido era pensada inicial# por los constituyentes de 1789, que invocaban la soberanía de la nación para excluir que la nación con sus instituciones políticas, en cuanto soberana, pudiera depender de la voluntad de un sujeto preconstituido, fuese el monarca o el pueblo. ! La soberanía ya no es el poder subjetivo de decidir sobre los caracteres de las instituciones políticas, sino el poder de la nación y de sus instituciones políticas de excluir todo tipo de dependencia exterior que pretenda dirigirla prescriptiva# a partir del ppio. monárquico o del democrático−radical de la soberanía del pueblo. La revolución francesa, según nuestros juristas, había intentado realizar este camino en un primer momento. Con el art. tercero de la Declaración de Dos., había buscado contraponer la soberanía de la nación al ppio. monárquico y al mismo tiempo al democrático−radical. ! La revolución no lo había conseguido. Según nuestros juristas, porque la revolución debía demasiado al criterio "antiguo" de atribución de la soberanía política de tipo subjetivo; al destruir la soberanía de un sujeto, el monarca, la revolución estaba predispuesta a buscar la soberanía de otro sujeto, el pueblo, para ocupar el puesto del primero. (Fue así como abrió el camino a la soberanía popular de impronta jacobina, al atomismo revolucionario, a la destrucción de toda condición mínima de unidad y de estabilidad política). − La revolución representa por ello, a ojos de nuestros juristas, el momento hco. en que el E. soberano nacional moderno logra afirmarse frente a algunas exigencias de dominio (como la del monarca o la de los antiguos poderes de impronta feudal y señorial), pero no es todavía tan fuerte como para afirmarse global# frente a las exigencias de dominio de los individuos−ciudadanos. * Se trata de dilatar sin medida los elementos estatalistas presentes ya en la revolución, rechazando resuelta# 25

su lado individualista y contractualista u sobre todo la perspectiva constituyente, que ponía en la base del E. la voluntad de los ciudadanos, de los individuos política# activos. Con nuestros juristas se agota el desarrollo hco. del iusnaturalismo moderno que se inició en el S. XVII. Ya no parece posible fundar los Dos. y las libertades sobre el gran argumento del estado de naturaleza.. Ahora existe un solo y único dº, el dº positivo del E. En él los Dos. y libertades deben encontrar el fundamento y las oportunas formas de tutela. " La cultura revolucionaria de los Dos. y libertades había intentado mediar entre estatalismo e individualismo iusnaturalista. Ahora bien, nuestros juristas anulan el segundo término de tal relación de mediación y rechazan considerar los Dos. de los individuos como valores que preceden a la autoridad del E.: son sólo el resultado de una concreta aplicación de las normas del E. − Es clara la inclinación de nuestro E. liberal de dº en sentido estatalista; la doctrina jca. más madura de tal E. afirmará que los Dos. de los individuos se fundan sobre un acto soberano de autolimitación del E. En la base está el E., cuya soberanía se presume plena en la medida en que él mismo no la limite con un acto de voluntad constitutivo de los Dos. de los individuos (ya no están en la base aqllos. Dos. que se presuponen plenos hasta que una norma de la autoridad los limite). Tal inclinación en sentido estatalista sirve también en lo que se refiere a las libertades políticas, en primer lugar, en referencia al dº del voto. ! Cuando el elector del E. liberal de dº decimonónico elige a sus representantes, ejercita una función regulada por las normas del E. que es la de designar a los más capaces, a los que tendrán el delicado deber de legislar, de interpretar las necesidades de la nación. ! No es el cuerpo soberano de los ciudadanos electores el que prescribe un rumbo a los poderes públicos, sino que son estos últimos los que se sirven de los electores para designar a la clase política dirigente. ! En el E. liberal de dº decimonónico, la amplitud de las libertades civiles (−), así como las formas de garantía de estas libertades dependen de un acto de autolimitación del E. soberano: y las libertades políticas (+), dependen de un acto de soberanía del E., que llama a los individuos−electores a desarrollar una función pública, a designar la clase política dirigente. ! Ya no pueden existir derechos fundamentales en el sentido de que ya no puede haber un contenido necesario de los Dos. fijado en la constitución. Si todas las libertades se fundan sólo y exclusiva# sobre las normas del E., se debe admitir que existe ahora un solo dº fundamental, el de ser tratado conforme a las leyes del E. ! Eso es precisa# el E. de dº : un mecanismo de rápida, segura y uniforme aplicación de la ley por parte de los jueces. Que después esa ley reconozca ciertos Dos. de modo más o menos amplio, es algo que ya no puede ser examinado de ninguna manera la faltar ahora un punto de referencia de orden superior a la misma ley, de tipo constitucional. Lo que importa es sólo que los Dos. que la ley reconoce en ese momento sean adecuada# tutelados, en el sentido de que sea siempre posible recurrir a un juez para su tutela.

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Problema sobre el lugar de los Dos. y libertades: Ahora sabemos que los Dos. no pueden ocupar más que el espacio compatible con la opción fundamental por un modelo estatalista. Ya que en un modelo estatalista los Dos. se fundamentan exclusiva# en las normas del E., permanece abierta la pregunta: ¿Quién impide al E. soberano retirar hoy lo que ha concedido ayer? ! Para nuestra doctrina del E. de dº (como para todo modelo de relaciones políticas orientado en sentido estatalista) la respuesta es particular# difícil Es evidente que se responde admitiendo la necesidad de una constitución rígida, a partir de la cual es posible considerar ilegítimas las normas del E. contrarias a ella y a la configuración que se haga de los Dos. y libertades ! Pero los juristas del E. de dº consideraban este planteamiento como una inadmisible reviviscencia del censurado dº natural (¿Qué quedaría de tal autoridad, de tal certeza y, en definitiva, del mismo E. de dº si las normas concretas que emanan de él pudiesen derogarse o suspenderse en cualquier momento en nombre de la constitución?). ! Cuando una norma emana del E. debe ser aplicada siempre y de todas las maneras, en primer lugar por los jueces (a los cuales en hipótesis podría pertenecer el control de constitucionalidad en un régimen de constitución rígida). " En efecto, en un modelo político orientado en sentido estatalista, la regla gral. es que la ley puede ser derogada o suspendida su aplicación sólo por un acto de igual fuerza normativa, por otra ley posterior que provenga de la misma fuente, de la misma voluntad soberana. En este estado de cosas es difícil pensar en un mecanismo que limite las normas contrarias a la constitución por la sencilla razón de que las opciones estatalistas excluyen que la soberanía del E. pueda ser puesta en discusión en nombre de una constitución como norma fundamental de garantía. ! El E. de dº del siglo pasado, en cuanto heredero de la tradición europeo−continental de la soberanía política, descarta la solución estadounidense de la constitución rígida y del control de constitucionalidad confiado a los jueces, porque ve en tal solución una amenaza para la soberanía del E., para la certeza de su dº. " Por este camino se descubre de nuevo la continuidad existente entre la revolución y el E. de dº: el dogma de la fuerza de la ley, la convicción de que la ley, una vez emanada, debe ser aplicada de manera cierta y uniforme, sin que los jueces puedan inaplicarla en nombre de la constitución. Para responder la pregunta se debe comprender que, en la lógica rigurosa y exclusiva# estatalista, son preguntas sin respuesta. ! Una vez emprendido el camino de la soberanía del E., y de la absoluta obligatoriedad de su dº, resulta absoluta# imposible individualizar un punto de referencia externo para fundamentar la legitimidad del dº estatal. Para responder nuestras preguntas era necesario salir del modelo estatalista; era necesario encontrar un correctivo para este modelo que no pusiese en discusión la soberanía del E. pero que ofreciese un apoyo seguro a quien se preocupaba por la suerte de los Dos. individuales. ! Si el E. se fundamenta en la realidad histótico−natural de la nación nunca podrá ser del todo libre en sus 27

manifestaciones de soberanía, deberá tener siempre en cuenta la realidad objetiva de la nación, desde el momento en el que aparece unida a su desarrollo hco., en el nivel de madurez civil, política y económica que ha alcanzado. ! Argumento historicista: el legislador, en cuanto soberano, no podrá nunca reducir los espacios de los Dos. y libertades más allá del límite fijado por el desarrollo hco. de la nación. Si la sociedad nacional se desarrolla en sentido liberal, de progresiva afirmación y extensión de las libertades civiles y políticas, el E. debe seguir tal tendencia, reflejándola puntual# en su legislación. Si no lo hiciese así, se convertiría rápida# en en una especie de cuerpo extraño, que la comunidad nacional rechazaría. " Bajo esta perspectiva, los juristas de nuestro E. liberal han recordado en otras ocasiones el gran mito de la Glorious Revolution de 1689. En ella veían el modelo acabado de una resistencia legítima contra el arbitrio del poder político, que no se produce en nombre se valores abstractos asumidos y fijados racional#, que no se dirige a destruir la autoridad política (como en el caso de la revolución francesa) sino a reconstruirla, a reconducirla sobre los caminos de la hª y de la realidad de la nación. ! La soberanía del E. está limitada por los hechos y por la hª, por el lugar que el poder político ocupa en la sociedad liberal del siglo pasado, indudable# más circunscrito bajo esta perspectiva que el que ocupaba en la revolución. − La revolución, por una parte, no había afirmado suficiente# el valor de la soberanía del E., porque todavía estaba demasiado influenciada por los modelos iusnaturalistas, individualistas y contractualistas, pero por otra había exaltado demasiado la autonomía y las virtudes de lo político, la capacidad de los poderes públicos de anticipar la hª y el desarrollo concreto de la sociedad, de reformar esta última en nombre de la voluntad gral. y sobre la base de los valores elegidos por el cuerpo constituyente y por la misma clase política dirigente. − En el E. liberal de dº, se apuesta por una absoluta exclusividad del dº del E., con su aplicación rápida y segura, ya no contestable sobre la base de otro dº distinto al estatal; pero se sustrae al poder político toda aspiración a ser virtuoso, a imponer valores de orden constitucional o directrices queridas por el pueblo soberano, las cuales uniformen y conformen toda la sociedad. ! En la lógica liberal la constitución como norma fundamental de garantía (constituzione−garantiza) no puede imponerse como norma al E. soberano, pero al mismo tiempo la constitución como norma directiva fundamental (constituzione−indirizzo) no puede imponerse como norma a la sociedad. El modelo liberal inició su declive aproximada# con el fin de la primera guerra mundial cuando, con la llegada de los partidos de masa, la referencia a la necesaria unidad hca. de la nación aparezca como algo abstracto e improbable. Y cuando se vea cada vez más como algo concreto y visible la competencia entre sujetos distintos, entre partidos, clases y grupos de intereses por la conquista del poder político, por la determinación de la dirección política dominante, que a su vez terminará por cambiar los equilibrios de la sociedad. ! La misma ley aparecerá entonces como el fruto de una voluntad política y de una vencedora, y surgirá inevitable# la necesidad de poner límite positivo al legislador. ! Después de largo dominio decimonónico de la soberanía del E. se vuelve así a poner el acento sobre la constitución como máxima garantía contra el arbitrio de los poderes públicos y como norma directiva fundamental a cumplir sobre la base de los valores en ella fijados. ! La constitución como norma fundamental de garantía y la constitución como norma directiva fundamental de las revoluciones volverán de esta manera a vencer. 28

Capítulo 4 PARA CONCLUIR: UNA MIRADA A LAS CONSTITUCIONES ACTUALES Las constituciones que hoy tenemos proponen un modelo político en esencia diferente al E. de dº liberal del siglo pasado. Estas constituciones han reafirmado de nuevo el ppio. de soberanía popular contra la tradición decimonónica que lo había desterrado a favor del ppio. de soberanía del E. Han retomado de nuevo la tradición revolucionaria de las declaraciones de Dos., expandiendo su objeto hacia los Dos. sociales que, sólo de manera efímera aunque relevante, habían sido afirmados en el curso de la revolución francesa. Y se proponen como constituciones rígidas protegidas por procedimientos particulares de revisión y reforzadas por una difusión progresiva del control de constitucionalidad (organizado de manera distinta que el estadounidense difuso, pero operante tb como jurisdicción de las libertades). En este momento hco. se descubre en su conjunto la supremacía de la constitución (bien como máxima forma de garantía de los Dos. y libertades, bien como norma directiva fundamental a seguir para la realización de los valores constitucionales). Tras la caída de los regímenes totalitarios y la conclusión de la segunda guerra mundial parece insuficiente una afirmación solemne, protegida por la constitución, de los Dos. y libertades frente a las posibles prevaricaciones de los poderes públicos. Parece necesario concebir la constitución no sólo como norma fundamental de garantía, sino tb como norma directiva fundamental. " Así, en la constitución italiana de 1948 el art. segundo en el que la República "reconoce y garantiza los Dos. inviolables del hombre" va inmediata# seguido del art. tercero, que compromete a la misma República a "remover los obstáculos de orden económico y social" que de hecho limitan la libertad, la igualdad y los Dos. políticos de participación de todos los ciudadanos. Si la constitución debe ser una verdadera y precisa norma jca. (y ya no un mero manifiesto político−ideológico) surge el problema de la ilegitimidad de aquellas normas de dº positivo estatal vigentes en cuanto emanadas formal# de manera correcta, pero contrarias a la constitución en cuanto a los contenidos sustanciales. ! La existencia misma de un control de constitucionalidad destruye el dogma liberal−estatalista de la fuerza absoluta de la ley, y crea así una situación, en la que la validez de las normas del E. está como suspendida, en el sentido de que depende de un juicio sobre su conformidad con la constitución y con una cierta interpretación de la constitución y de los ppios. constitucionales. La constitución como norma directiva fundamental al igual que la constitución como norma fundamental de garantía, contrasta inevitable# con el estatalismo liberal del siglo pasado. No porque un protagonismo de los poderes públicos implique un crecimiento cuantitativo de los deberes de la adción. del E., sino porque lo que no es admisible para la lógica liberal−estatalista es que la unidad política de un pueblo o de la nación, no se conciba como una realidad objetiva y pacífica, sino que se convierta en una realidad problemática que ya no puede ser presupuesta como el fruto de una dirección consciente# elegida por las fuerzas sociales y políticas. 29

" En realidad, dentro de toda esta problemática está de nuevo la inquina del estatalismo liberal respecto al contractualismo, es decir, la idea de que el "E.", que tradicional# representa el bien fundamental de la unidad política, no sea el presupuesto de todo, sino más bien el resultado de una acción consciente de los individuos, de las fuerzas sociales y políticas, como tb de los mismos poderes públicos. ! Resumiendo: el estatalismo liberal es derrotado por la nueva realidad constitucional en un doble sentido: − Con la constitución como norma fundamental de garantía renace la idea de que la validez de las normas del E. puede y debe ser juzgada partiendo de una norma fundamental que precede la autoridad misma del E. ! El E. se encuentra con un límite a su dº positivo (inconcebible desde una óptica rigurosa# estatalista. − Con la constitución como norma directiva fundamental renace la idea de que el mismo E. existe sólo como resultado de un encuentro de voluntades, como consecuencia de una dirección elegida, que los poderes públicos deben perseguir de común acuerdo. ! El E. se convierte sin más en instrumento, que sola# existe en función de un objetivo a perseguir. ! En definitiva, en la tradición revolucionaria, la constitución era límite al posible arbitrio de los poderes constituidos, o norma directiva fundamental que aquellos poderes siguen en cuanto que pretenden encarnar por su cuenta la voluntad gral. o en cuanto que la soberanía popular pretende imponerles esa misma dirección. Pero no podía ser las dos cosas juntas, límite y dirección al mismo tiempo. ! Las constituciones democráticas actuales intentan combinar lo que en las revoluciones aparecía irremediable# separado. Combinar los dos aspectos significa tb templar y corregir algunos de sus respectivos caracteres originarios. ! La doctrina del constitucionalismo ya no puede ser sólo doctrina del gobierno limitado sino tb doctrina de los deberes del gobierno, como es el caso de los Dos. sociales en relación al valor constitucional de igualdad a promover y realizar. − Para algunos, se debe afirmar que la fase que se abre con las constituciones de la última posguerra mundial es la segunda gran fase de la hª del constitucionalismo moderno, de la hª de los Dos. y libertades, después de la primera, la de las revoluciones. Una se une a la otra en nombre de la supremacía de la constitución (cerrando así el paréntesis que se había abierto en el curso del ochocientos con las soluciones ofrecidas por el E. liberal de dº de clara impronta estatalista que, efectiva#, habían reducido los Dos. a simple producto de la voluntad normativa del E.). ! No cabe duda de que el camino elegido con las constituciones democráticas de la última posguerra mundial es el justo y que deriva del patrimonio hco. de las revoluciones, junto a la superación de los modelos políticos estatalistas del siglo pasado. − Para otros, las constituciones actuales no han nacido en función antiestatalista sino en una relación de clara continuidad con el aspecto más claro de todo estatalismo, que es el constructivismo = la tendencia a concebir el cuerpo social organizado como una universitas, en la que a cada uno está asignado un deber y un lugar en relación al cumplimiento de la empresa colectiva, a la realización de la norma directiva fundamental (", la destrucción de la sociedad de los privilegiados en la revolución francesa, o la realización de la justicia social en las constituciones actuales). " El cuerpo social ya no concebido como una societas, en la que cada uno persigue libre# sus propios fines respetando las normas grales. de conducta. 30

! Lo que se sostiene en esta línea interpretativa es que cuando una constitución deja de ser sólo un sistema de garantía y pretende ser tb un sistema de valores, una norma directiva fundamental, se está ya necesaria# fuera del constitucionalismo y se dan los presupuestos para una renovada soberanía del E. ! La alternativa es la siguiente: o mantener en pie y desarrollar la ambiciosa intención emprendida por las constituciones democráticas actuales, conciliando así aspectos distintos del patrimonio hco. del constitucionalismo; o afirmar que en aquella intención está contenido un vicio de fondo a eliminar (otra vez de tipo estatalista), y colocar todo el constitucionalismo dentro de la órbita de la constitución como norma fundamental de garantía, de la protección y no de la promoción de los Dos. " Es evidente que esta segunda opinión es la propia del constitucionalismo liberal de impronta británica, que concibe toda la hª del constitucionalismo como la lucha contra el estatalismo (Primero en Inglaterra, después en la revolución americana y, final# con la soberanía del E. posrevolucionario y hasta la actual inquina a los sistemas políticos que en nombre de la constitución como sistema de valores pretenden determinar discrecional# las líneas del desarrollo de la sociedad y los mismos comportamientos de los individuos, los llamados "Estados sociales" según el lenguaje corriente). BILL OF RIGHTS 1689 () Y en consecuencia, los susodichos Lores espirituales y temporales y los Comunes de acuerdo con sus respectivas cartas y elecciones, estando ahora reunidos en asamblea en representación libre y entera de esta nación, tomando en su más seria consideración los mejores medios para alcanzar los fines antedichos (como sus antecesores hicieron normal# en casos similares), para reivindicar y afirmar sus antiguos Dos. y libertades, declaran en primer lugar: 1 − Que el pretendido poder de la autoridad real de suspender las leyes o la ejecución de las leyes sin el consentimiento del Parlamento es ilegal. 2 − Que el pretendido poder de la autoridad real de dispensar de las leyes o de la ejecución de las leyes, en la forma en que ha sido usurpado y ejercido reciente#, es ilegal. 3 − Que la comisión para erigir el extinguido tribunal de comisarios para las causas eclesiásticas y todas las otras comisiones y tribunales de naturaleza análoga son ilegales y perniciosas. 4 − Que recaudar dinero para uso de la Corona bajo pretexto de prerrogativa, sin concesión del Parlamento, por más tiempo o de otra manera que como es o pueda ser consentido por el Parlamento, es ilegal. 5 − Que es derecho de los súbditos dirigir peticiones al rey, y todo encarcelamiento y procesamiento basado en tal petición es ilegal. 6 − Que la creación y el mantenimiento de un ejército permanente dentro del Reino en tiempo de paz, salvo que sea con el consentimiento del Parlamento, va contra derecho. 7 − Que los súbditos protestantes pueden tener armas para su defensa, de acuerdo con su condición y según es permitido por la ley. 8 − Que la elección de los miembros del Parlamento debe ser libre. 9 − Que la libertad de expresión y debate o actuación en el Parlamento no debe ser denunciada o cuestionada en ningún tribunal o lugar fuera del Parlamento. 10 − Que no deben ser exigidas fianzas excesivas, ni impuestas multas excesivas, ni infligidas penas crueles o 31

anormales. 11 − Que la lista de los jurados elegidos debe ser debidamente obtenida y notificada, que los jurados que dictaminen sobre hombres en procesos de alta traición deben ser propietarios libres. 12 − Que todas las concesiones y promesas de multas y confiscaciones de personas particulares hechas antes de algún fallo condenatorio son ilegales y nulas. 13 − Y que para reparar todos los agravios y para reformar, fortalecer y proteger las laws los Parlamentos habrán de convocarse frecuentemente. Reclaman, piden e insisten en todas y cada una de las peticiones hechas, por ser indudables Dos. y libertades, y solicitan que las declaraciones, juicios, actos o procedimientos, que han sido enumerados y realizados en perjuicio del pueblo, no puedan, en lo sucesivo, servir de precedente o ejemplo (...). CONSTITUCIÓN FEDERAL AMERICANA ENMIENDAS AL BILL OF RIGHTS* Artículo I El Congreso no dictará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba su libre ejercicio, o que coarte la libertad de palabra o imprenta, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a pedir al gobierno la reparación de agravios. Artículo II Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas. Artículo III En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casa alguna sin el consentimiento del propietario; ni tampoco en tiempo de guerra, salvo lo dispuesto por ley. Artículo IV No debe ser violado el derecho de los ciudadanos a que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, y al efecto no se expedirán mandamientos si no existe una causa probable, confirmada por juramento o afirmación, que describa específicamente el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas. Artículo V Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra, o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.

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Artículo VI En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado con rapidez y en público, por un jurado imparcial del Estado y distrito donde se haya cometido el delito, distrito que será establecido previamente por ley; así como a ser informado de la naturaleza y causa de la acusación, a que se le caree con los testigos que depongan en su contra, a que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y a contar con la ayuda de un abogado que le defienda. Artículo VII En los juicios de common law donde el valor de la controversia exceda de 20 dólares, será garantizado el derecho al juicio por jurado, y ningún hecho conocido por un jurado será objeto de nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las normas del common law. Artículo VIII No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles y desusadas. Artículo IX La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no ha de interpretarse como la negación o menosprecio de otros retenidos por el pueblo. Artículo X Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados quedan reservados a los respectivos Estados o al pueblo. * De 15 de diciembre de 1791. estas diez primeras enmiendas forman el denominado Bill of Rights de la Constitución, y fueron propuestas por el primer Congreso que se reunió al amparo de ella.

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