“Garantía de la No Autoincriminación” Análisis de su contenido en la legislación peruana y española. 

Por: Liliana Campos Aspajo. Rosa Karina Salas Pachas

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Creo que soy una persona de una sola obsesión, que apuesta por la amistad, por la lealtad, por la fidelidad: tengo todas las cartas a un solo número. (Alfredo Bryce Echenique)

INTRODUCCIÓN. I. Incidencia y repercusión de la Constitución en el Sistema Procesal Penal. II. Delimitación conceptual de las garantías constitucionales en el Proceso Penal. III. Definición de la garantía de la no autoincriminación. IV. Fundamentos. a. La dignidad. b. La búsqueda de la verdad. c. Derecho de Defensa y la Presunción de Inocencia. V. Evolución histórica. a. El juramento en la historia. VI. Regulación legal. a. Regulación en España en su Constitución, Tratados y Convenios Internacionales. b. Regulación en Perú. VII. Contenido de la Garantía a la No Autoincriminación. VIII. Alcances de la Garantía a la No Autoincriminación. IX. Conclusiones. X. Bibliografía

INTRODUCCIÓN

El trabajo que a continuación presentamos se enfoca en el protagonismo de las garantías constitucionales en el proceso penal como instrumentos de protección que se han articulado como principios penales tendientes a garantizar una protección eficaz por parte del órgano jurisdiccional competente, independiente e imparcial, que, a su vez, se encuentra presente en numerosos Tratados Internacionales a los que tanto el Perú como España se han suscrito.

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Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Máster con la mención en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Universidad Castilla La Mancha, España.  Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Los criterios expuestos en el presente trabajo son planteados desde el punto de vista constitucional y procesal penal, con el fin de obtener un punto temático de continuidad y de análisis del fenómeno de constitucionalización de las garantías procesales junto a la consecuencia de dicho fenómeno en el sistema procesal penal español y peruano. Para luego, girando nuestra atención en específico en la Garantía de la No Autoincriminación, teniendo como definición acorde de la presente garantía la conexión profunda, por decirlo de alguna forma inseparable, como son el derecho fundamental de presunción de inocencia junto al derecho de defensa. Por lo tanto, una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia conlleva a afirmar que una persona de no colaborar con su propia condena o de decidir si desea voluntariamente introducir alguna información al proceso, es lo que conoceremos como el ejercicio de su derecho a declarar. Esto tiene mucho que ver con el desplazamiento de la carga de la prueba que la asume quien acusa, lo que genera que el inculpado no tenga la obligación de declarar o de aportar elementos que lo lleven a su propia incriminación o, por último, a aceptar su propia culpabilidad.

Nuestra reflexión sobre el tema aborda múltiples focos de información y de debate, en ese aspecto, el presente estudio busca esgrimir que los fundamentos de la garantía de la no autoincriminación se hallan en la dignidad del ser humano, la búsqueda de la verdad y los derechos de presunción de inocencia en un primer momento junto con el derecho de defensa. .

De lo anterior, podremos perfilar la regulación legal que nos presentan tanto la realidad española como peruana, conjuntamente con los diversos Tratados Internacionales que abordan la materia, con el fin de garantizar el estudio del contenido de la garantía de la no autoincriminación, donde podremos encontrar que contiene una serie de elementos, como la proscripción de preguntas capcionas, la inexigibilidad del juramento, la facultad de faltar a la verdad y de declarar las veces que el inculpado considere pertinente, la exigibilidad de un abogado defensor para una correcta defensa técnica, el derecho a guardar silencio y que su ejercicio no haga presumir Página | 2

responsabilidad alguna, cualquier mecanismo de coacción como la tortura o manipulación de la psique, entre otros.

I.

Incidencia y repercusión de la Constitución en el Sistema Procesal Penal

Cuando estudiamos las figuras jurídicas que componen el Sistema Procesal Penal, nos encontramos con muchas instituciones con contenidos que, muchas veces, son polémicos desde su creación hasta su implantación, por lo que nos parece apropiado, para comenzar el presente estudio, indicar tres de ellos que son, sin lugar a duda, los que enervan en forma primigenia todo lo que conocemos. Nos referimos a los conceptos tradicionales de jurisdicción, acción y proceso. Tanto se ha escrito sobre estas instituciones que nos parece razonable volver a Calamandrei, como lo ha indicado Cordon Moreno1, al referirse en un primer lugar sobre el ejercicio de una actividad o función típica dotada de unos propios y de unos fines específicos, jurisdicción, ejercida por el Estado en forma monopólica a través de los órganos jurisdiccionales. Otro momento escénico, es cuando nos referimos al llamado del juez a resolver un problema o conflicto intersubjetivo que lo coloca como un tercero imparcial donde examina y resuelve aplicando la ley en los términos en que fue planteado, nos referimos a la acción. Un tercer momento, es el lapso de actos concadenados antes del juzgar, aplicando la ley al caso concreto, estos actos y la actividad del juez regulado por ley es lo que conocemos como proceso.

Con lo señalado, deseamos partir a navegar en el estudio de un fenómeno que envuelve los sistemas procesales en general, como marco de nuestro estudio central, nos referimos al fenómeno de la constitucionalización; que conllevan en sus entrañas, la presencia de las garantías procesales en los textos fundamentales, como un centro de gravedad del orden jurídico. Es así que, ya desde el siglo XIX, ese orden tuvo a la ley como eje esencial; a partir de fines del siglo XX, el eje fue la Carta Fundamental. Hoy, 1

Vid. CORDON MORENO, Faustino: Las garantías constitucionales del proceso penal, Navarra: Aranzandi, 1999, p. 17.

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debe, en consecuencia, hablarse de Principio de Constitucionalidad porque la Constitución no es ya más un Derecho de preámbulo ni otro de índole política, sino que es verdadero Derecho. Por ello, Picó i Junoy nos ilustra el panorama al estudiar este fenómeno de la constitucionalización, que tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa, en especial, en los países con régimen totalitarios. Siendo esto así, este fenómeno recoge la constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de éstos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Para dicho autor, se pretendía evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales derechos, protegiéndolos, en todo caso, mediante un sistema reforzado de forma constitucional.2 En verdad, nada es menos seguro porque el proceso de constitucionalización no es necesariamente vinculado con la existencia de un acceso de los individuos a la justicia constitucional3, sin embargo, es cierto que sin justicia constitucional no existiría este proceso. Por tal razón, creemos que en el proceso de constitucionalización deben tomarse en consideración, primero, la acumulación de normas constitucionales a través del desarrollo de la justicia constitucional, y luego, el mecanismo de difusión de estas normas en el orden jurídico.

Con razón, ya lo expuso Fix Zamudio cuando señaló que la verdadera garantía de los derechos de la persona consiste precisamente en su protección procesal, para lo cual es necesario distinguir entre los derechos del hombre y las garantías de tales derechos, que no son otras que los medios procesales mediante los cuales es posible su realización y eficacia.4

Las constantes en todos los países, por tal razón donde es posible ver la impregnación de una justicia constitucional, verificarán primero, por el hecho de que la 2

Vid. in extenso a PICO i JUNOY, Joan: Las Garantías Constitucionales del Proceso, Barcelona: J.M Bosch, 1997, pp. 17 y ss. 3 L. FAVOREU: La constitutionnalisation du droit rendtelle moins nécessaire l’ exception d’ inconstitutionnalité , Congreso de la AFDC, Burdeos, 15 de mayo de 1993, Annuaire international de justice constitutionnelle, VIII 1992, pp. 12 y ss. 4 Vid. FIX ZAMUDIO, Héctor: La protección procesal de los derechos humanos, Madrid: Civitas, 1982, p.51.

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Constitución es considerada, cada vez más, como una regla de derecho: la normatividad de la Constitución está siendo admitida, aun si parece todavía difícil de considerar por generaciones de juristas formados con otro espíritu. Las nuevas generaciones conciben mucho más fácilmente que, como en Alemania, Italia o España, "La Constitución, es derecho”; las reglas constitucionales son directamente aplicables tanto por el juez ordinario como por las autoridades administrativas o los particulares.

Segundo, la impregnación constitucional del orden jurídico va a resultar ser también del hecho que, debido a que la mayoría de las leyes importantes están siendo transmitidas y van "vinculando" y llevando a cabo, cada vez más, las normas constitucionales, propagándolas en todo el derecho. Es así que, por citar un ejemplo, en materia de derecho penal y del procedimiento penal se notará la influencia benéfica de los principios constitucionales de la presunción de inocencia o de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable o bien del respeto de los derechos de la defensa, entre otros. Como vemos, a nuestro entender, este fenómeno de constitucionalización en el proceso penal con especificidad se llega resumiendo que las normas constitucionales se transforman progresivamente en fundamento común de la rama del derecho penal y procesal penal.

Otros ejemplos interesantes y más específicos de la constitucionalización lo encontramos con Pico i Junoy cuando cita claramente como parte de este fenómeno los casos italiano y alemán. Así, señala el Art. 24 de la Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947 que indica al derecho de defensa y, de igual modo, la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949 que recoge el derecho de acceso a la jurisdicción, Art. 19.4, el juez predeterminado por ley, Art. 101.1, y a la defensa, Art. 103.1.5 En España, esta constitucionalización de las mínimas garantías procesales no se ha alcanzado plenamente hasta la Carta Magna de 1978, tal como lo señala su Art. 24. 6 Pero, sin duda, el reconocimiento extremo, como se evidencia en cuanto a nivel de 5 6

PICO i JUNOY, Joan, op.cit., p.18 Ibidem, p.20.

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derechos y garantías procesales, se alcanza en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 que en su Art. 6 señala los derechos a la que toda persona tiene derecho.7

Por último, nos parece trascendente reconocer que la constitucionalidad de las garantías procesales es afirmar la buscada y muy pretendida Justicia8, reconocido en casi todas las Cartas Magnas como valor superior de los ordenamientos jurídicos, en tal razón, el proceso penal se convierte en un escenario esencial para la realización de dicho fin. Es así que, la impartición de justicia pronta y cumplida aparece como una de las funciones básicas de toda formación jurídicamente regulada, donde dicha obligación sirve de fundamento constitucional del derecho procesal penal brindando la contrapartida de suponer que los órganos de administración de justicia están obligados, en todo el ámbito y de modo permanente, a proveer tutela jurisdiccional efectiva a los derechos de todas las personas, lo cual es un síntoma de monopolio oficial, dejando de lado la venganza privada, donde hay una prohibición de la justicia por mano propia, que conlleva a los gobernantes a garantizar la impartición de justicia y la averiguación de la verdad en un inicio que aparece como una finalidad principal del procedimiento. Cabe decir que todo este ideal se concibe en un Estado de Derecho donde los fines de coerción penal, y, de modo específico, los del ordenamiento procesal deben estar orientados en pro del respeto de la dignidad y libertad irreductibles de la personas, esto deja a la concepción tradicional del proceso penal fuera de escenario, ya que hoy no basta con considerarlo un mero instrumento para la realización del ius puniendi, sino debe ser revisada, analizada y enfocada en base a un Estado Constitucional de Derecho9, tal como Ruiz Vadillo señala, que la función del proceso penal no puede ser reconducida exclusiva y mecánicamente a la aplicación del derecho

7

Ibidem, p.19. Vid. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón, Madrid: Trotta, 1995, p. 50 9 Así, de la armonización entre el Derecho Penal y el Derecho Constitucional, se deriva la premisa de que los institutos procesales penales vigentes, deberán ser coherentes o funcionales con el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, no deberán ser incompatibles entre sí. Vid. GIMENO SENDRA, Vicente: Constitución y Proceso, Madrid: Tecnos, 1988. 8

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penal por la sencilla razón de que también está destinado a declarar la libertad del ciudadano inocente y a facilitar la reparación de la víctima.10

El

panorama

indicado

genera

consecuencias,

nos

referimos

a

la

constitucionalización como derechos fundamentales de las garantías procesales previstas en el Art. 24 de la Constitución española, que comporta estos derechos vinculándolos en todo momento con los poderes públicos de su Estado. Existe, por lo tanto, un catálogo y la posibilidad de invocar cualquier precepto constitucional para fundamentar cualquier actuación procesal.11 Todo esto en razón de la vinculación tanto de los ciudadanos y los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, en virtud del Art. 9.1 de la Constitución española de 1978, ya que los derechos fundamentales suelen ser reconocidos en leyes de rango constitucional y, como lo ha señalado Alcalá Zamora12, la expresión de la justicia constitucional constituye una de las preocupaciones de los procesalistas del último decenio.

II.

Delimitación conceptual de las garantías constitucionales en el Proceso

Penal

El proceso penal, entendido como instrumento del que se sirve la jurisdicción para realizar la actividad de juzgar y ejecutar lo juzgado, es una actividad jurisdiccional del Estado, lo que señalamos es la regla general, pero encontraremos matices, sin embargo, los mismos sólo son divergencias en cuanto a su estructura y contenido, todo

10

Vid. RUIZ VADILLO, Enrique: El Derecho Penal Sustantivo y el Proceso Penal. Garantías Constitucionales Básicas en la realización de la Justicia, Madrid: Colex, 1999, p.24 11 Vid. GARCÍA DE ENTERRIA, Enrique: La Constitución como norma jurídica, en “La Constitución Española de 1978. Estudios sistemático”, Madrid: Civitas, 1998, pp. 95 y ss. 12 Vid. ALCALÁ – ZAMORA, Niceto: Veinticinco años de evolución del Derecho Procesal, México: UNAM, 1968, p. 149., y FIX ZAMUDIO, Héctor: Veinticinco años de evolución del Derecho Procesal, México: UNAM, 1968, p. 151. Ambos muestran su preocupación por condicionar las ventajas del control judicial sobre otros sistemas.

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esto en función a la naturaleza de su norma jurídica, pero el fin es el mismo en todo momento, es decir, común a todo proceso.

El desarrollo del Derecho Procesal Penal ha generado el redescubrimiento de una serie de principios y garantías consustanciales a la actuación de los órganos encargados de la administración de justicia penal, tanto así, que la conjunción de estos principios y garantías permiten afirmar la materialización y concreción del derecho al debido proceso, de naturaleza constitucional y supranacional. Así lo sostiene Cafferata Nores13, que existe una proyección procesal de las garantías penales, que le indicarán al Estado, cuándo y cómo podrá condenar a una persona a cumplir determinada pena y cuándo y cómo no podrá hacerlo, ya que el Derecho Penal actúa mediante la gestión judicial, acordándole al imputado, garantías procesales. En este panorama, nos percatamos que las nuevas tendencias del pensamiento jurídico en el mundo hoy, más que nunca, se refieren al tema de las garantías judiciales que deben tener los ciudadanos de un Estado y, específicamente, aquellos que actúan como sujetos procesales dentro de una investigación de carácter penal. El proceso penal, como herramienta para el control social propio del poder punitivo que tiene el Estado, debe estar en completa armonía con todos aquellos principios de respeto a la dignidad humana. Esta constitucionalización del proceso establece mecanismos de protección para la defensa de derechos y, se incluyeron también, en tratados internacionales para un criterio de interpretación diferente a las normas legales. Así, elevaron a rango constitucional ciertos mecanismos propios del derecho procesal penal, en donde aparece este mismo como un conjunto de acciones, recursos, procedimientos que consagra el legislador como medio más efectivo donde se van a materializar todos aquellos derechos y es dentro del mismo que pone en práctica todo el poder punitivo del Estado como reacción frente a la transgresión de normas establecidas.

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CAFFERATA NORES, José: Eficacia del sistema penal y garantías procesales ¿Contradicción o equilibrio?, Argentina: Mediterránea, 2002, p.63.

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Por tal razón, con mayor relevancia, están en juego garantías fundamentales del ser humano, que no pueden ser desconocidas ni trasgredidas, ni siquiera, en función del interés social. Y esta controversia ha sido una constante preocupación y ha despertado el interés de diversos sectores, de tal forma, que se ha convertido en el punto central en torno al cual giran la expedición de normas y códigos, de tratados y de jurisprudencia que del tema se han desarrollado. Ya lo dijo Roxin, “el derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución política del Estado”14, por lo tanto, nos parece apropiado estar de acuerdo con la idea de que muchos de los derechos, principios y garantías que conforman el derecho al debido proceso tienen reconocimiento constitucional, este reconocimiento de algunos de estos derechos, principios y garantías se vincula con la relación conflictiva que suele existir entre

el proceso penal y los derechos

fundamentales15, que ha motivado que los legisladores constitucionales hayan optado para resolver estos conflictos en la sede constitucional. De allí que se aluda en la actualidad a una “relación mutuamente necesaria” entre Constitución y Derecho procesal16,17 que se sostenga que el Derecho procesal penal es un “derecho constitucional reglamentado”18 o que se subraye el carácter limitador del Derecho penal que tiene la Constitución política19.

14

CLAUS Roxin: Derecho Procesal Pena, 25° Edición, Buenos Aires: EL Puerto, 2003, p.10 TIEDEMANN, Klaus. Citado por ROXIN, Claus/ ARZT, Günther/ TIEDEMANN, Klaus: Introducción al Derecho penal y al Derecho procesal penal, traducción de Luis Arroyo Zapatero y JuanLuis Gómez Colomer, Barcelona: Ariel, 1989, p. 134. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César: Derecho procesal penal, volumen I, reimpresión de la primera edición, Lima: Grijley, 1999, p. 49. 16 Vid. in extenso GALBERÍ LLOBREGAT, José: Constitución y Derecho Procesal, Pamplona: Aranzadi, 2009, p.35. 17 Para el caso peruano ver ENRIQUE ANAYA, Salvador: Aplicación de la Constitución y Derecho procesal constitucional, en: Castañeda Otsu, Susana (coord..): Derecho procesal constitucional, tomo I, Lima: Jurista, 2004, p. 117. 18 PASTOR, Daniel R.: Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, Buenos Aires: Del Puerto, 2004, p. 149. 19 KUHLEN, Lothar: ¿Es posible limitar el Derecho penal por medio de un concepto material del delito?, en: Wolter, Jürgen & Freund, Georg (Eds.): El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal, traducción a cargo del Área de Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 137. Categórica es la afirmación del Tribunal Constitucional en Sentencia del 15 de noviembre de 2001 (Exp. N° 005-2001-AI/ TC): “El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no solo al hecho delictivo sino también al bien jurídico protegido”. 15

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Bacigalupo sobre el tema fija en el ámbito procesal penal la idea de baremo para establecer qué tipo de carácter tiene el Estado 20, lo cual conjuga con lo expresado por Goldschmidt quien sostuviera en su momento que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de una constitución”21. Por lo que nosotros somos de la posición de realzar la importancia de la relación entre Constitución y Proceso Penal, por su importante papel, que en el campo de juego el rol principal se lo llevan los tribunales Constitucionales del Estado que ejercen en forma fáctica la interpretación de la Constitución del Estado, para mayor especificidad nuestro caso peruano 22.

Con lo señalado hasta este momento podemos ir conceptualizando lo que es muy frecuente encontrar en los textos sobre materia procesal y es que efectivamente hablar de conceptos como

“Derechos Fundamentales”, “Derechos Fundamentales

Procesales”, “Derechos Humanos”, “Principios Procesales”, “Libertades Públicas”, “Garantías Institucionales”, entro otros conceptos para referirse por lo que en general terminamos en lo mismo: “Las Garantías Procesales Penales Constitucionales” 23.

Que si bien no interesa realizar un deslinde terminológico sin embargo definiremos los conceptos señalados:

20

Cfr. BACIGALUPO, Enrique: Justicia penal y derechos fundamentales, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 133. 21 Citado por: ARMENTA DEU, Teresa: Principios y sistemas del proceso penal español, en: Quintero Olivares, Gonzalo & Morales Prats, Fermín (Coordinadores): El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz, Pamplona: Aranzadi, 2001, p. 57. 22 Cfr. TOCORA, Fernando: Principios penales sustantivos, Bogotá: Temis, 2002, pp. 21-22. 23 Sobre este punto coincidimos con lo señalado por CARO CORIA, Dino Carlos: Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006.

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• La Constitución consagra las mismas para que ciertas organizaciones o instituciones puedan cumplir con sus funciones propias frente a injerencias externas, por ejemplo: La autonomía unversitaria o la irrenunciabilidad al derecho de defensa.

DERECHOS HUMANOS

•Son aquellos derechos que tienen aplicación directa en el proceso como por ejemplo el principio de defensa

LIBERTADES PÚBLICAS

DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES

PRINCIPIOS PROCESALES

• Son aquellas máximas que configuran esencialmente un proceso. Por ejemplo: Igualdad Procesal. • Como nota caracteríscita puede coincidir o no con los Derechos Fundamentales Procesales.

GARANTIAS INSTITUCIONALES

DERECHOS FUNDAMENTALES

•Son los derechos públicos subjetivos consagrados en la Constitución a favor de la persona humana. Si existe alguna afectación arbitraria se protengen a través de garantías . Operan frente al Estado como en un proceso penal. Por ejemplo: La Dignidad

•Son Derechos Fundamentales reconocidos y protegidos a nivel internacional y tambipen a nivel constitucional.

• Este es un concepto parecido al que vimos en los derechos fundamentales , lo que tiene de plus es que han sido positivizadas en la Constitución, por ejemplo : El Derecho de Libertad.

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Cabe aclarar que los Derechos Fundamentales operan frente al Estado y también pueden oponerse dentro de un proceso penal, afirmamos que son el pilar de un Estado Constitucional de Derecho que sólo pueden verse limitados por otros derechos fundamentales y bienes o valores constitucionales. También es importante acotar que los Derechos Humanos contienen cuatro generaciones como presentamos en el siguiente cuadro, siendo los de primera, en mayor medida, y segundas generaciones afectadas, conllevando a un proceso penal:

PRIMERA GENRACIÓN

SEGUNDA GENERACIÓN

TERCERA GENRACIÓN

CUANTA GENERACIÓN

• DERECHOS DE LIBERTAD

• DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES

• DERECHOS DE LA SOLIDARIDAD HUMANA

• DERECHOS DE SOCIEDAD TECNOLÓGICA

Por lo tanto, en este sentido Caro Coria, y como bien coincidimos nosotros también, con Arsenio Oré24 para quien es conveniente evitar confusiones, como lo indicamos, y por lo tanto en base a lo aportado por el presente autor es que debemos tener en cuenta en primer lugar que hablar de derechos, es hablar de facultades que asisten a cada individuo para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y reconoce en su favor el ordenamiento jurídico vigente. Por libertades, entendemos un campo más amplio que los derechos y su esencia es fundamentalmente política y

por garantías debemos entenderlo como el amparo que establece la

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Cfr. ORE GUARDIA: Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, Segunda Edición, Lima: Alternativa, 1999, pp. 56 y ss.

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Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvolvimiento. Lo señalado concuerda con lo expresado por Colomer25 para quien los derechos fundamentales, que siempre son derechos humanos, pueden ser considerados desde un punto de vista distinto, libertades públicas, garantías institucionales o principios procesales. También señala que los derechos fundamentales procesales en sentido amplio incluyen también a los principios procesales, garantías institucionales y libertades públicas reconocidas por la Constitución y que tienen aplicación en el proceso penal. Por lo tanto, la necesidad de que un Estado Democrático vele por el respeto y protección de los derechos fundamentales obliga a que se defina en la Constitución los límites al ejercicio del poder estatal. Así, entendemos por garantías constitucionales como las reglas mínimas de un debido proceso penal como un diseño constitucional del proceso penal, tal como lo afirma Binder26. Se puede advertir entonces que entenderemos por garantías constitucionales del proceso penal al cúmulo de principios, derechos, y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, en un sentido extenso; también debemos entender que éstas tienen por finalidad otórgale al imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equilibrio entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado.

III.

Definición de la garantía de la no autoincriminación

La definición acorde de la presente garantía tiene una conexión profunda, por decirlo de alguna forma inseparable, de otras que vamos a mencionar y que podemos comenzar a afirmar que la garantía de la no autoincriminación es originada de ellas,

25

Vid. GOMEZ COLOMER: Juan Luis: El proceso penal español, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pp. 58 y ss. 26 Vid. BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Ad hoc, 2002, pp.67y ss.

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nos referimos al derecho fundamental de presunción de inocencia junto al derecho de defensa en una línea más distante.

Por lo tanto, una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia conlleva a afirmar que una persona de no colaborar con su propia condena o de decidir si desea voluntariamente introducir alguna información al proceso es lo que conoceremos como el ejercicio de su derecho a declarar. Esto tiene mucho que ver con el desplazamiento de la carga de la prueba que la asume quien acusa, lo que genera que el inculpado no tenga la obligación de declarar o de aportar elementos que lo lleven a su propia incriminación o, por último, a aceptar su propia culpabilidad.

Este cúmulo de afirmaciones se enmarca en la dignidad que tiene toda persona, puesto que el respeto hacia la persona es lo que en prima facie ubica un Estado Constitucional de Derecho con un sistema procesal garantista. Por lo tanto, Pico i Junoy27 señala que los derechos a no declarar y a no confesarse culpable están conectados entre sí y ambos son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto precisamente como lo señala el autor es la que se da con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación. Por ello, el autor sugiere que el órgano judicial debe ilustrar al imputado siempre desde el primer acto procesal, sus derechos constitucionales.28

Este derecho a no declararse contra sí mismo y a no confesarse culpable o simplemente el derecho a la no incriminación es una modalidad de autodefensa, siguiendo la línea anterior, por lo tanto, cualquier acto que perturbe o vicie esa voluntad de declarar o de no hacerlo es lo que se conoce como garantía a la no incriminación. Por lo tanto, toda voluntad de declarar, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español, se encuentra ligado a la idea de que el órgano 27 28

PICO i JUNOY, Joan, op.cit., p.151. Sentencia del Tribunal Constitucional español 197/ 1995, de 21 de Diciembre, fjs. 6°

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jurisdiccional no puede exigir, ni expresa ni tácita, la declaración del acusado contra sí mismo29; pero, como Pico i Junoy30 señala, si éste de forma voluntaria declara contra sí mismo, su declaración no infringe los Art, 17.3 y 24.2 de la Constitución Española, en adelante C.E. Esto concuerda con la declaración contra sí mismo donde medie engaño, la cual no debe ser tomada en cuenta e invalidarse por privarla del carácter de voluntaria que le es esencial

31

y cuando hablamos sobre tortura o compulsión es

igualmente nula por violentar los anteriores artículos de la C.E.32

Entonces nos encontramos frente a la garantía que tiene una persona para decidir libremente si declarará o no cuando viene siendo objeto de una persecución penal, así como también, de ser quien escoge el contenido de su declaración. Ya Binder ha señalado que el imputado tiene el señorío y poder en su decisión sobre su propia declaración, por lo que sólo él podrá determinar lo que quiere o lo que no le interesa declarar33, todo esto de manera voluntaria y libre.

Somos de la opinión que la garantía estudiada tiene por finalidad desterrar las concepciones inquisitivas que buscaban desmedidamente lograr la confesión del imputado, incluso en desmedro de su dignidad 34. Por lo tanto, si hablamos de la dignidad humana, esta garantía no sólo surte efecto en sede judicial, sino en cualquier etapa de la persecución penal, desde la policial hasta la judicial.

IV.

Fundamentos

La razón de ser de la garantía de la no autoincriminación contiene un trípode que contiene dos elementos históricos como son la dignidad y la búsqueda de la verdad, 29

Sentencia del Tribunal Constitucional español 127/ 1992, de 28 de Setiembre, fjs.2°. PICO i JUNOY, Joan, op.cit., p.152. 31 Sentencia del Tribunal Constitucional español 812/ 1985, de 20 de Noviembre, fjs.1°. 32 Sentencia del Tribunal Constitucional español 197/ 1995, de 21 de Diciembre, fjs.6°. 33 BINDER, Alberto, op.cit., p.300. 34 EDWARDS, Carlos Enrique: Las garantías constitucionales en materia penal, Buenos Aires: Astrea, 1996, p.180. 30

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acompañado del tercer y en demasía importante, nos referimos al derecho de defensa y a la presunción de inocencia; conjuntamente la historia nos ha mostrado el cambio de visión del papel de acusado hoy predominante, por lo que lejano se ve la postura de considerarlo objeto del proceso.

a. La dignidad

La historia nos ha enseñado que ha sido un gran avance la forma como se aprecia la figura del inculpado en una investigación penal y, mucho más, en el interior del desarrollo del proceso penal, es así que, por mucho tiempo, se lo consideró objeto de prueba, lo cual conllevó a una serie de movimientos liberales para considerarlo sujeto del proceso. Hoy, la dignidad humana juega un rol en las Constituciones porque ella es quien prohíbe degradar a un individuo a un objeto involuntario35,36. Lo afirmado se traduce en el Art. 15 de la C.E, donde textualmente manifiesta que en ningún caso una persona humana pueda ser sometida a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Los estudios de Eser y Robinson entre Alemania y Estados Unidos sobre la dignidad humana, concluyen que es un derecho del inculpado por razones profundas que desde la historia de los pueblos donde un sujeto sospechoso ante todo y sin duda porque puede ser inocente, tiene derecho al respeto a su dignidad de hombre y de su libertad y la protección eficaz de sus intereses legítimos.37

b. La búsqueda de la verdad

Tiene mucho en relación con la garantía de la no incriminación, ya que la búsqueda de la verdad es un problema, puesto que es una constante en el modo como el 35

Vid. ESER, ALbin: Temas de Derecho penal y procesal penal, Lima: Idemsa, 1998, p.21. ZAMORA PIERCE, Jesús: Garantías y Proceso Penal, México: Porrúa, 1994, p.186. 37 Vid. ESER, Albin y ROBINSON Cyril: Le droit du prevénu au silence et son droit à étre par un défenseur au cours de la phase préjudiciare en Allemagne et aus Ëtat-unis d´- Amerique, Paris: Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé N° 3, 1967, p- 568. 36

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sistema procesal se presente ante el inculpado para obtener su declaración, precisamente es la forma de obtención de ésta lo que marca la diferencia entre los modelos inquisitivo del garantista.38

Es así que, se han ido marcando pautas para el desarrollo de las garantías del inculpado, del tal forma que la noción de verdad que se elija es la base de un sistema de enjuiciamiento procesal penal garantista; así, la búsqueda de la verdad real favorece un sistema procesal con una declaración obligada. Por lo tanto, si hablamos de verdad, la que se señala en las sentencias no es una verdad contrastable, no podemos aseverar que es la que ocurrió en la realidad, por lo cual no es objetiva, sino consensual 39. En este sentido, Hassemer indica que el proceso penal tendrá por objeto la búsqueda de la verdad formal o forense, puesto que la búsqueda de la verdad material está prohibida de muchas formas por la prevalencia de los derechos humanos40.

Otros autores como Ferrajoli indican que estamos ante una verdad aproximativa41, mientras que Cafferata42 afirma que la verdad aproximativa funcionará como garantía de quien resulte penado lo será porque verdadera y probadamente es culpable y de que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque realmente es inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente culpable, ésta debe ser una aspiración irrenunciable.

Debemos acotar que los fundamentos de la garantía estudiada tiene en la historia de las garantías procesales un origen que no es otro que la defensa de la persona humana, más precisamente en su dignidad. Por lo tanto, se procura con la garantía de 38

Debemos tener presente que la búsqueda de la verdad se encuentra íntimamente vinculada a la obtención de los elementos de prueba por lo que también se encuentra relacionada a la forma y naturaleza de la declaración. 39 VIVES ANTON, Tomás: La Reforma del Proceso Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p.127. 40 Cfr. RAGUES I VALLE, Ramón: El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona: JM Bosch, 1992, p. 292. 41 Vid. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón, Madrid: Trotta, 1995, p. 50 42 CAFFERATA NORES, José: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Buenos Aires: El Puerto, 1997, pp. 62-63.

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no incriminación el respeto a la libertad de conciencia y dignidad de la persona humana como el derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo, representa así el medio institucional para limitar los avances del poder en los fueros de la persona individual43.

Es así que, dentro de la No autoincriminación encontraremos la facultad legítima de permanecer en silencio, si el imputado considera necesario, esto en conformidad con el principio de inocencia y, a la vez, con el derecho a no confesarse culpable ni contra sí mismo, todo esto en salvaguarda de la inocencia que constitucionalmente se presume, sumado al derecho de defensa de su libertad.

c. Derecho de Defensa y la Presunción de Inocencia

La garantía de la no autoincriminación se ubica precisamente en estos dos principios que le sirven de barómetro, de tal forma que si comenzamos nuestro análisis debemos partir primigeniamente en identificar que en la idea de declaración propiamente dicha, merece una forma de ser analizada un poco peculiar; es decir, podemos analizarla como una fuete de prueba, y es precisamente que aquí encontramos si se han respetado los derechos fundamentales del imputado para su obtención junto a las teorías de la validez de la prueba; y el otro punto de análisis es su valoración. Aquí precisamente en la valoración nosotros consideramos que puede ser vista como un indicio directo y como un contra indicio.

Garberí Llobregat nos ilustra sobre la presunción de inocencia, señala su doble dimensión44, por un lado es una regla de juicio en la actividad probatoria y por otro lado es una regla de tratamiento al imputado. En el primer aspecto claramente se puede ver la determinación de la carga de la prueba que recae sobre la acusación lo que conlleva a afirmar que la defensa del procesado no tenga que demostrar su inocencia, 43

BUTELER, Patricio: El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo, Argentina: Jurisprudencia Argentina Vol. VI, 1967. 44 Vid. in extenso GARBERÍ LLOBREGAT, José, ob. cit., p. 277.

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que se encuentra en términos del autor, constitucionalmente presumible. De lo señalado también es importante indicar que la inadmisibilidad de la prueba y la consecuente valoración nula para destruir la presunción de inocencia se da si la misma ha sido obtenida mediante vulneración de derechos fundamentales como por ejemplo la confesión del inculpado arrancado por tortura o sin previa ilustración de sus derechos a no declararse culpable contra si mismo ni a confesarse culpable.45

A la par de lo señalado, nos parece importante realizar nuestra explicación sobre la cual elevaremos nuestra postura, por lo tanto debemos tener en cuenta en primer lugar que el imputado es sujeto principal del proceso penal. Dentro de los derechos que posee el imputado en referencia a su declaración debemos tener en cuenta que se pueden dar tres escenarios; el primero de ellos es la negativa a confesar, y acogerse por lo tanto a guardar silencio; un segundo panorama, es sí el imputado puede brindar una declaración falsa o contradecirse con alguna declaración antes brindad y un tercer panorama es la aceptación de responsabilidad. Nosotros somos de la opinión que tanto el primero como el segundo panorama pertenecen al derecho a la no autoincriminación y en el tercer panorama nos encontramos ante el derecho de defensa por lo cual se manifiestan institutos como la conformidad. Mientras que en los dos primeros panoramas; consideramos que tanto el derecho de guardar silencio como el derecho de contradecirse en sus declaraciones no deben ser considerados como indicio en contra del mismo imputado ya que

si él considera que se acoge a alguna de éstas

manifestaciones, está ejercitando su derecho fundamental a la no autoincriminación por lo que enfocar el ejercicio de este derecho como indicio en contra el mismo imputado carece de lógica para nosotros ya que el ejercicio de un derecho fundamental no puedo conllevar un perjuicio para el mismo imputado, en todo caso nos parece que podría ser catalogado como un contra indicio para desvirtuar la acusación o la hipótesis de acusación, más no para desvirtuar la presunción de inocencia.

45

Ibidem, p. 285

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Ahora la problemática claramente se puede evidenciar en el tercer panorama puesto que la declaración que brinda el imputado aceptando su responsabilidad, es decir en contra de él mismo, como se da en el caso de la conformidad, puede verse como atentatorio a la garantía de la no autoincriminación; sin embargo, somos de la opinión que su fundamento se encuentra en el derecho de defensa por lo que para nosotros claramente se trata de un mecanismo de autodefensa. Tener una postura en la cual se busque garantizar completamente la vigencia de la garantía de la no autoincriminación conllevaría a la lógica de prohibir que se realice declaración alguna al procesado con lo cual se estaría atentando el derecho de defensa del mismo procesado; por lo que somos de la opinión que la mejor postura es la más garantista y esta nos indica un proceso penal en donde se dé una vigencia de la garantía de la no autoincriminación analizada desde la no obligación de declarar, guardar silencio y el derecho a mentir que juega con la presunción de inocencia, esto es que a pesar de que se tome las posturas señaladas como ejercicio de su derecho a no compeler en contra de sí mismo, esta no debe ver domo un indicio para otorgarle una sentencia condenatoria. Del mismo modo si analizamos de declaración del imputado como una aceptación de responsabilidad, esta no debe verse como lesiva a la garantía de la no autoincriminación, todo lo contrario debe verse como una manifestación del derecho de defensa.

V.

Evolución histórica

En esta parte de nuestra investigación debemos tomar como baremo los aportes de Vazquez Sotelo46 , en tanto y en cuanto, la evolución de la garantía que es motivo de nuestro estudio, es así qué; durante largas etapas históricas, según la configuración atendiendo a las convicciones históricas, sociales y políticas dominantes de la época. es así que el proceso penal ha concretado las instituciones, de tal forma que la garantía que estudiamos, la no autoincriminación, no ha aparecido de la noche a la mañana, sino 46

Vid. in extenso VAZQUEZ SOTELO, José Luis: Presunción de Inocencia del Imputado e Íntima Convicción del Tribunal, Barcelona: Bosch, 1984, pp. 11 y ss.

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es a consecuencia de una serie de factores y procesos que van originariamente desde aquellas instituciones procesales destinadas a lograr la confesión del reo siendo altamente lesivas como la prisión del reo, la indagatoria, la confesión del reo con cargos y reconvenciones, el tormento47,48; todas estas claramente de corte inquisitivo puesto que el objetivo era la obligación por parte del procesado de decir la verdad.

El aforismo nemo tenetur edere contra se, es una consecuencia que aparece en el proceso penal contemporáneo que nos enuncia la falta de obligación por parte del inculpado de declarar contra sí mismo, es decir de auto inculparse o auto incriminarse. En un sentido genérico nos referimos a que nadie puede actuar en contra de sí mismo. Entonces claramente vemos que su aparición es a consecuencia de la abolición de todas las instituciones de corte inhumano como las que se daban en los métodos de forzamiento y accionar al declarante; por lo tanto, podemos ubicar su aparición en la línea de tiempo del movimiento humanizador del Siglo de las Luces en toda Europa.

47

Vid. in extenso TOMAS Y VALIENTE, Francisco: La tortura en España, Barcelona: Ariel, 1973. El autor toma como protagonista del acto de aplicación del tormento: el Juez y el reo. Y dos los principales comparsas: el verdugo o ejecutor material y el escribano. Tomas y Valiente nos ilustra, señalando que la tortura propiamente dicha fue admitida y parcialmente regulada tanto por el Derecho Romano como por los más antiguos ordenamientos y definitivamente construida por la doctrina italiana de la Baja Edad Media, posteriormente apareció en Bolonia entre 1263 y 1286que fue citada como Tractatus de tormentis, donde la tortura recibía un tratamiento sistemático, examinándose sucesivamente su concepto, sujeto pasivo, grados, efectos, etc. p.106. 48 Ibidem, pp.114 y ss. Ciertamente el tormento solo era admitido como medio de prueba subsidiario, pero en la práctica no siempre se respetaba ese carácter. El autor recomienda tener en cuenta que los medios de prueba en ese momento se encontraban poco desarrollados, por ejemplo la prueba documental penal, por tal razón se explica el uso excesivo del mismo y a considerar la confesión del reo como la prueba perfecta. Otro punto curioso es que dada la similitud entre delito y pecado; pena y penitencia, como idea religiosa no es extraño que se creyera que nada mejor para saber si un hombre es culpable, si el mismo admite su culpabilidad mediante su propia confesión y puesto que no se producía espontáneamente habría que recurrir a medios violentos para lograrla con los cuales se pretendía vender la instintiva resistencia la autoacusación. Podemos evidenciar claramente que existe una ficción de equiparar la verdad y la confesión del reo hasta sostener que la tortura tiene como finalidad la indagación de la verdad. Claro está pareciera que la finalidad real del tormento fuera la verdad objetiva, sin embargo la adecuada forma de verla es enfocándonos en la obtención de una confesión por la que alguien se declare culpable.

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Gómez Orbaneja49 nos ilustra la siguiente afirmación que este periodo caracteriza el sistema acusatorio en oposición al inquisitivo, el que el inculpado, obligado a comparecer, no lo está a declarar. El mismo autor indica que, si bien lo afirmado, podría dar la idea de que el interrogatorio se reduce a un medio de defensa, no es lo apropiado ni lo verás puesto que sigue siendo una condición de medio o fuente de prueba y tampoco significa que en todos los sistemas procesales contemporáneos se presente de la misma forma y medida en cuanto a contenido. Es así que para citar algunos ejemplos, que el autor ilustra50, el caso angloamericano, donde el arrestado o imputado es advertido que “no tiene que decir nada” y que puede guardar silencio, pero si decide hablar “todo cuanto diga será utilizado en su contra”, es decir si declara lo hará como testigo con lo cual se niega, en palabras del autor, el derecho o la posibilidad de mentir en su propio provecho en aras del principio de probidad. Comparativamente con el caso italiano, la doctrina reconoce mayoritariamente la vigencia del principio

meno tenetur edere contra se, que se induciría de las

previsiones sobre el modo de interrogar que contenía el Código de procedimiento penal. El Autor51, nos indica que pese a lo afirmado, se realizó varias reformas en el Código de Procedimientos Penales, mediante la Ley N° 932 de 5 de diciembre de 1969, donde se reconoce al imputado el doble derecho a guardar silencio y a mentir sobre los hechos de la causa, dado que solo está obligado a decir la verdad en cuanto a sus circunstancias personales. En el sistema alemán52, la doctrina ha venido reconociendo que el interrogatorio del inculpado es más bien un “permiso para ser interrogado” que el imputado concede, al cual se le concede el derecho a guardar silencio, por no ser forzada su voluntad junto a la posibilidad de mentir ya que su mentira no se trata como delito ni como infracción procesal, viniendo a ser este sistema muy parecido al español a través de su Ley Criminal, mientras que el sistema francés, en su moderno Código de 1958, mantiene el criterio ya establecido en la 49

Vid. in extenso GOMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente: Derecho Procesal Penal, 8va. Edición, Madrid: Artes Gráficas, 1995, pp. 251-252. 50 Ibidem, p. 97. 51 VAZQUEZ SOTELO, José Luis, ob.cit., p.98 52 Ibidem, p.99

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legislación anterior, reconociendo al inculpado un derecho o facultad de guardar silencio, al que la doctrina suele unir la facultad de tergiversar o alterar los hechos y de ser reticente e incuso mendaz en sus manifestaciones en propio interés. 53

Para el caso español se deja en claro a través de su LECrim afectada por la Constitución de 1978 que el único deber y la única obligación de decir la verdad por parte del imputado es una de naturaleza moral por lo tanto sin sanción jurídica alguna. Luego de la Promulgación de la vigente Constitución española, toda exhortación o advertencia que hoy ya no proceden no dejan de ser solo una manifestación a que Kelsen llamó “consejo amistoso del Juez”, que no tiene trascendencia jurídica.54

Entonces nos encontramos ante un principio penal contemporáneo que a partir de la progresiva abolición de todas las instituciones o métodos de interrogar que de algún modo podían forzar o coaccionar al declarante hacen que exista un movimiento más humanizado del proceso penal que siguió Europa; por lo que Vazquez Sotelo sostiene que si ya no se podía torturar para arrancar al reo una declaración (…) es porque de algún modo se le estaba reconociendo la posibilidad de apartarse de su declaración todo aquello que lo podía perjudicar, todo aquello que podría ir contra de él, reconociéndosele sino un derecho sí al menos la posibilidad de declara con reticencia o mordacidad55.

La lucha por el reconocimiento del procesado como sujeto procesal, la idea de objeto del mismo alejado del panorama procesal penal permitió una abolición del tormento; en las Constituciones y en la práctica judicial es decir, con este paso se comenzó a reconocer derechos, garantías y porque no afirmarlo, principios procesales penales cada vez más constitucionalizados. Es éste escenario el que permite ir formando la garantía que estamos estudiando, puesto que al reconocerse el derecho de 53

Ibidem, p.100 Ibidem, p. 107 55 Ibidem, p. 96 54

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defensa y el principio de inocencia como derechos fundamentales previstos a nivel Constitucional y ratificado por Tratados internacionales; la garantía de la no autoincriminación va tomando contenido que es precisamente parte de la postura que tenemos en este trabajo que va desde la prohibición de preguntas capciosas o sugestivas hasta la prohibición de compeler en contra de sí mismo.

Lo señalado como vemos pasa de ser un deber jurídico de colaboración del procesado a un simple deber moral de veracidad; por tal razón es que comienzan las exhortaciones y a dejar de lado los juramentos o promesas de decir la verdad mediante una confesión. Junto a esto se manifiesta la posibilidad de guardar silencio, de contradecir o retractarse de las anteriores declaraciones.

Para Gómez del Castillo y Gómez, el proceso es un instrumento de justicia y por lo tanto persigue la consecución de la misma, el logro de la verdad 56. En consecuencia, la evolución histórica nos lleva a afirmar que, en teoría, la verdad y la justicia se consiguen siempre o, al menos, desde un punto de vista legal o formal, que se ve revestido por dos puntos que a continuación veremos:

a. El juramento en la historia

Cumple un rol importante en la historia, puesto que se ha manifestado junto a la declaración, ya que la forma de hacerla era bajo juramento, antiguamente conocidos como los juicios de dios, la cual iban de la mano con pruebas tormentosas de agua y fuego.

Toda declaración debían ser sellados con la verdad de un juramento para luego sostener la verdad bajo tormento y si soportaba dicha prueba no cabía duda para los

56

GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ, Manuel: EL Comportamiento procesal del imputado, Barcelona: Bosch, 1979, p.17.

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jueces que era dios que respaldaba su declaración, por lo que el juramento previo tenía el carácter de purificación.

En Roma no hubo este procedimiento para averiguar la verdad y alcanzar en sus términos la justicia de dios, por tal razón Ihering nos indica que estuvo proscrita, es decir, para los romanos el alejamiento de esta concepción era un acto digno de un pueblo, cuya vocación era el derecho, una de sus proezas más colosales, porque significaba no solamente una ruptura completa con el pasado porque era una ruptura con el pasado al liquidar una institución religiosa. 57

Por nada dejamos de afirmar que la máxima nemo tenetur edere contra se, se encuentra en el proceso romano, dando origen a este aforismo que no es otra cosa que nadie se encuentra obligado a declarar en su contra, es decir, que nadie está obligado a suministrar pruebas en su contra, ya que ello significaba suministrar pruebas a favor del adversario58.

VI.

Regulación legal

Los Orígenes legales de la garantía a la no autoincriminación, para comenzar encuentran un fundamento anglosajón y, posteriormente, en la famosa V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que para algunos es una de sus más importantes normas, que textualmente nos dice: “ Enmienda V.- Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional 57

IHERING, Rudolph Von: Bromas y Veras en la ciencia jurídica, Madrid: Civitas, 1987, p. 182. Cfr. COUTURE, Eduardo: Sobre el precepto Nemo Tenetur edere contra se , México: La Justicia, Año XVI, N° 228, 1946, p. 26. 58

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cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad

privada

para

uso

público

sin

una

justa

indemnización”. (Subrayado nuestro.)

Este derecho y garantía tiene aplicación universal y se encuentra regulada en diversos Tratados Internacionales de carácter supranacionales y de aplicación entre los países signados como en nuestro, Perú, tales como:

Convención Americana sobre los Derechos Humanos : El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Convención sobre los Derechos del Niño

Art. 1 y 8, punto 2 literal g.

Art. 2° punto 2 y 14 punto 3 literal g.

Art. 40 punto 2 literal a.

Convenio de Ginebra III Art. 99 PROHIBICION

Protocolo I que se Adiciona al Convenio de Ginebra

A LA AUTOINCRIMINACIÓN

Art. 75 punto 4 literal f.

GARANTIA DE LA NO AUTOINCRIMINACION Página | 26

a. Regulación en España

en

su Constitución, Tratados

y Convenios

Internacionales

La configuración legal de este derecho en el orden procesal penal surge con la Constitución de 1978 posteriormente con la modificación a la LECrim a finales de 1981 y básicamente en 1983, por lo que debemos destacar que la doctrina del Tribunal Constitucional español ha mantenido unánime su fundamento teniendo coherencia desde sus inicios, en tal razón podemos afirmar que los siguientes aspectos son las figuras logradas por su configuración unánime:  No obligatoriedad en la declaración del inculpado.  Validez de la confesión realizada de modo voluntario, aunque sea contra sí mismo.  No desvirtuación o invalidez de la declaración realizada en la etapa sumarial por el hecho de su rectificación en el acto del juicio oral.  Insuficiencia para desvirtuar el principio de inocencia

efectuada por la

declaración contra sí mismo sin la presencia de un órgano jurisdicción.  Distinción del derecho a no declarar contra sí mismo y no declarase culpable con actos que entran en conflicto con el mismo como el deber del ciudadano de someterse a test de alcoholemia, el deber de contribuir aportando documentos acreditativos de su situación económica, etc.59.

Por ello, toda concepción de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable se manifiestan en los Art. 17.3 y 24.2 respectivamente.

Encontramos la presencia de la garantía de no autoincriminación, tal como lo señala Pico i Junoy, que los derechos a no declarar y a no confesarse culpable se 59

Vid. in extenso GARBERÍ LLOBREGAT, José: Presunción de inocencia versus deber de colaboración cívica con la Administración, Revista Poder Judicial, 2° Época, N° 14, Junio 1989, pp. 113-123.

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encuentran constitucionalizados en los Art. 17.3 y 24.2 de la C.E, así como en el Art. 14.3 literal g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Además, se desarrollan también en la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, dando una nueva redacción al Art. 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante LECR. Así como la presencia de las Sentencias del TC: 197/ 1995, de 21 de diciembre, 127/1992, de 28 de setiembre, 86/1995, de 6 de junio, 170/1995, de 5 de noviembre, 103/1985, de 5 de noviembre, 36/1983, de 20 de mayo. 60

En concreto, esta garantía dispone en el Art. 520.2 LECR , respecto a los sujetos en detención, que toda persona detenida o presa será informada, de modo tal que le sea comprensible, y de forma inmediata de los derechos que le asisten como el derecho a guardar silencio y el derecho a no declarar contra sí mismo, de igual forma en Art. 789.4 de la LECR en el procedimiento abreviado preceptúa al imputado no privado de libertad sus derechos, entre los cuales ubicamos el derecho a guardar silencio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus Sentencias del 17 de Diciembre de 1996, caso Saunders contra Reino Unido, párrafo 68, del 25 de Febrero de 1993, caso Funk contra Francia, párrafo 44, del 08 de Febrero de 1996, caso John Murray contra Reino Unido, párrafo 45, que el derecho al silencio y el derecho a la no autoincriminación se encuentran ligados con la presunción de inocencia, ya que no los indica expresamente en el Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Como vemos existe un listado de Tratados Internacionales que reconocen la garantía de la no autoincriminación, como también es reconocido en textos constitucionales de forma expresa o de modo delegado como veremos en el caso 60

GARBERÍ LLOBREGAT, José, ob. cit. pp.262 y ss.

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nuestro peruano, que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia, de este modo ha sido invocado por los Tribunales Internacionales.

b. Regulación en Perú

El Derecho a la No Autoincriminación se encuentra actualmente en la Constitución Política del Perú de 1993, en adelante CPP, en su Art. 2 inc. 24 literal h y parcialmente regulado en el Art. 125 y 132 del Código de Procedimientos Penales. Este último numeral señala que se prohíbe en lo absoluto el empleo de promesas u otros medios de coacción, aunque sean simplemente morales, el juez instructor deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirle juramente ni promesa de honor.

En el Código Procesal de 1991 también se hace presente en el Art. 121 que nos indica que en ningún momento se requerirá al imputado el juramento o promesa de honor de decir la verdad. Tampoco se ejercerá contra su persona medios coercitivos alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo ya sea a declarar contra su voluntad, ya sea que confiese su autoría o participación en el hecho delictuoso materia del proceso. Como Antecedente La Garantía de la No Autoincriminación se encontró reconocida expresamente en la Constitución Política de 1979, en el Art. 2 inc. 20 literal k. Actualmente, se encuentra establecida en la Constitución de 1993 de forma limitada en el Art. 2 inc. 24 literal g.

Se desarrolla, también, en el Art. 14.3 literal g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención América de Derechos Humanos en su Art. 8.2 literal g y en el Art. 67 del Estatuto de Roma.

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VII. Contenido de la Garantía a la No Autoincriminación

Hablar del contenido del derecho a la no autoincriminación es tomar como contenido los siguientes puntos: Se prohibe manupulación de la psique. No se puede exigir juramento.

No se presume el silencio como responsabilidad

Derecho a guardar silencio

Se proscribe preguntas capciosas.

Exigencia de la presencia del Abogado defensor

Existe la facultad de faltar a la verdad en las respuestas Facultad de declarar las veces que se considere pertinente.

Tomando en cuenta el presente cuadro podemos afirmar que la libertad de declarar es el señorío del inculpado en tanto y en cuanto sus declaraciones. Por lo tanto, las prácticas de terror fueron denunciadas por Beccaria61, quien señala que la tortura era una forma subsistente de los juicios de dios, que hemos indicado en su 61

Vid. BECCARIA, Cesare: De los delitos y las penal, Buenos Aires: Orbis, 1984, p.61.

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momento. Otra forma de coerción es la moral, cuyo contenido es bastante extenso que incluye desde amenazas hasta las promesas, un ejemplo es el ofrecimiento de atenuar la pena, siendo un problema en los mecanismos de simplificación procesal como la terminación anticipada o la colaboración eficaz, puesto que para los seguidores de esta teoría no se distingue bien la frontera de la voluntad.

Además, constituyen coacción moral, las observaciones o advertencias que se hagan al imputado si es que decide mantenerse en silencio, todo esto en cuanto a los posibles efectos en su contra, o cualquier situación de ventaja destinada a influir y/o modificar su conducta a la hora de declarar.

Otro punto, es la coacción física en contra del procesado, en este rubro se encuentra una ampliación a lo que entendemos por violencia, debiendo entenderse por la misma a cualquier medio que sirva para compeler y contravenir la voluntad de la persona comprendiendo en este rubro todo lo concerniente a la hipnosis o fármacos que permitan manipular la psique. Debemos agregar, que la tortura y coacción se encuentra proscrita en términos generales tanto para la legislación peruana como española, por citar un ejemplo, esta última se suscribió al Convenio de las Naciones Unidas contra la tortura de 10 de Diciembre de 1984, ratificado por España el 19 de Octubre de 1987, como también el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura o Trato Inhumano o Degradantes de 26 de Noviembre de 1987, ratificado por España el 30 de Junio de 1989. En esta misma línea, la tortura se encuentra proscrita, también, por el Art. 174 del Nuevo Código Penal español; por lo tanto, también, desde el punto de vista procesal, cualquier diligencia practicada sin las condiciones exigidas por la Constitución será absolutamente nula por la vulneración del derecho de defensa.

Dentro del contenido de la garantía de la no autoincriminación se encuentra también la proscripción de preguntas capciosas, tal como indica nuestro cuadro precedente, por lo que el derecho de declarar sólo puede tolerar preguntas claras y en sentido univoco, entendiéndose, por lo tanto, por capciosas todas aquellas que inducen Página | 31

al engaño y poseen un término de sugestivas, es decir, que tienden a sugerir determinada respuesta62.

Esta concepción es netamente garantista, donde es el desarrollo normal del juicio contradictorio y el permitir al imputado refutar la acusación que es su principal medio de defensa del inculpado, por tal razón Ferrajoli sostiene que la posibilidad de tender trampas al inculpado es propio del sistema inquisitivo, donde el interrogador es quien tenía los poderes y en inculpado sólo deberes63. Pues, es aquí donde se generan el cauce de las preguntas oscuras y ambiguas.

Otro foco de contenido de la garantía de la no autoincriminación, es el derecho de silencio, el cual no implica que el imputado reconozca alguna participación en los hechos. Siendo el Tribunal español quien lo explica como una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo o pueda garantizar la futura elección de dicha estrategia. Para nosotros si bien es cierto posee el carácter de renunciable, siguiendo la postura de Montero Aroca, para otro sector de la doctrina constituye un derecho que el sujeto pasivo puede o no hacer uso, lo cual no significa que pueda renunciar ya que es una manifestación del derecho de defensa y por tanto para este sector posee el carácter irrenunciable.64

Como antecedente histórico sabemos que en Italia se consagró en 1969 cuando se modificó el ya derogado Códice de 1931, muestra de una elección legislativa liberan que reforzó la libertad de autodeterminación del imputado por encima de lo que pudiera considerarse como interés en el acercamiento a la verdad 65.

62

Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín: Derecho Procesal Penal, 3ra Edición, Madrid: Colex, 1999, p.392. 63 FERRAJOLI, Luigi, op.cit., p.607. 64 Todo esto concordable con la Sentencia del Tribunal Supremo español del 22 de Diciembre de 1980 y la Sentencia del Tribunal Constitucional español del 25 de mayo de 1987. Cfr. MONTERO AROCA, Juan y otros: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 8va. Edición, 2002. 65 REVILLA GONZALEZ, José Alberto: El interrogatorio del imputado, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 34.

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Actualmente, el derecho al silencio tiene una concepción neutra, lo cual conlleva a que no se le puede equiparar de algún significado para quien lo ejerce; por lo tanto, al ser una importante figura para el inculpado, merece necesariamente que se brinde la información al imputado de que goza de este derecho a fin de que pueda ejercerlo cuando lo considere necesario.

Cabe destacar también como contenido de la garantía estudiada, la facultad de faltar a la verdad en las declaraciones por parte del inculpado, esto a raíz de la forma como concurre el inculpado al aparato estatal, ya que si bien en el ordenamiento peruano no existe la figura del juramento, es una situación en la cual lo que declare el imputado no es esperable que sea verdad y, en consecuencia, no puede existir responsabilidad por su declaración falsa, mientras que en el caso norteamericano el inculpado al declarar como testigo tiene la obligación de prestar juramento y, por lo tanto, de decir la verdad. Para Gimeno Sendra la obligación de veracidad es incompatible con el derecho de silencio, razón por la cual no sólo debe eximirse al acusado del delito de falso testimonio, sino que debe prestar declaración siempre en calidad de imputado y no en la de testigo 66. Para Carocca, el planteamiento del problema en cuanto a si existe o no un derecho a mentir se resume en ver que resulta improcedente en un proceso penal acusatorio

definir

las declaraciones como

verdaderas o falsas, ya que en ambos casos son puntos de vista, alegaciones diferentes, para este autor es una forma de autodefensa, ya que las alegaciones constituyen frente a la parte contraria argumentaciones en mérito de que el juez observará para resolver, al margen de que constituyan o no verdad, lo que no existe forma de constatar, por tal razón, procesalmente casi no tiene sentido preguntarse sobre la existencia de un derecho a mentir o una obligación de decir la verdad porque verdad o mentira, el proceso será siempre de alegaciones parciales, postulaciones en favor del litigante que hace la manifestación y por lo tanto será objeto de prueba.67 66

GIMENO SENDRA, Vicente, op.cit., p.115. Cfr. COROCCA PEREZ, Alex: Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Madrid: Bosch, 1998, p. 480. 67

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El derecho a la pluralidad de declaraciones es otro foco de contenido, que implica que el inculpado tiene el derecho a ser escuchado cada vez que considere que tiene algo que agregar o decir en el proceso, cuyo correlato es el derecho a ser oído, establecido en el Art. 139 inc. 14 de la CPP.

Ante el hecho de existir pluralidad de declaraciones, el cual no es un incentivo para prestar las mismas de diferente forma en un mismo proceso, por tal razón Gimeno Sendra68 citando la Sentencia del Tribunal Supremo español del 25 de Mayo de 1990 señala que se debe hacer constar en el acta el tiempo que se invirtió en el interrogatorio la declaración, aún cuando esta omisión no acarre nulidad.

Por último, la proscripción de la exhortación de decir la verdad constituye otro contenido importante, donde la versión afirmativa de la misma es sin lugar a duda propia del esquema inquisitivo por la búsqueda de la verdad material 69. Sobre este punto, en España encontramos el Art. 387 de la LECR que señala la no exigencia al juramento a los procesados, exhortándolos solamente a decir la verdad por lo tanto en virtud de la vigente Constitución Política de 1978 esta situación se proscribe por el Art. 24 inc. 2 que encarna el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Por lo tanto, se estable la obligación de advertir que se no tiene la obligación de declarar y por el cual debe entenderse por derogado el articulo señalado de la LECR. Lo mismo sucede en nuestro ordenamiento jurídico peruano, con el Art. 132 del Código de Procedimientos Penales que exhorta a decir la verdad, por lo que en virtud de la supremacía constitucional queda derogado ante el Art. 2 inc. 24 de la CPP de 1993.

68

GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín, op.cit., p.395. 69 Cfr. COROCCA PEREZ, Alex, op.cit, p. 472.

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VIII. Alcances de la Garantía a la No Autoincriminación

Los alcances de la presente garantía tiene que ver con lo que entendamos primero por extensión de la libertad de declarar, por lo tanto, el primer foco de atención se centra en el alcance del derecho a la no autoincriminación que según cada sistema procesal va variando. Por ejemplo, el alcance de ésta en nuestro sistema romano-germánico se encuentra dominado por el principio de legalidad y éste fija los parámetros para la libertad de declarar. Otro punto a tomarse en cuenta es el momento en que puede invocar el ejercicio de este derecho siendo el alcance extensivo a los realizados en la Policía, Ministerio Público, Jueces, etc.

Por último, el foco debe centrarse en la cuestión de los medios de tal forma que establezcamos hasta donde alcanzan, por lo tanto este va desde la tortura hasta cualquier medio que compele la incriminación.

Otro punto a tomarse en cuenta viene destinada a ver si estos alcances sólo se quedan con el inculpado o puede extensivamente ser ejercido por otras personas como los testigos y/o familiares. Por lo tanto, la V Enmienda realizada a la Constitución Norteamericana hace extensivo el derecho de declarar y a la no autoincriminación a los testigos, de tal forma que la persona que sea testigo puede negarse a declarar cuando considere que va aportar algún dato que al final lo termine incriminando, aparte también los tribunales norteamericanos establecieron que no puede invocarse esta garantía si la persona a quien se obliga a declarar se encuentra por alguna razón exenta de persecución penal. En cuanto a si la presente garantía alcanza a los familiares, nuestro estudio nos lleva a ver que en las Constituciones como la Paraguaya de 1992 extiende la garantía no solo a los cónyuges, sino a las personas que se encuentras unidas de hecho. El Código de Procedimientos Colombiano en su Art. 358 señala que no existe la obligación de declarar en contra de sí mismo ni contra su pariente siempre y cuando se encuentre dentro del cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad. Para nuestro caso peruano, también existe la misma medida denominada Página | 35

excusa absolutoria, que consiste según el Art. 141 del Código de Procedimientos Penales, en excusas al declarar como testigos y que puede, en todo caso, el inculpado negarse a declarar en contra de sus familiares en virtud de su derecho al silencio en igual medida que el de su homólogo colombiano.

Sin embargo, nos llama mucho la atención que la doctrina también ha manifestado que puede existir un ámbito de desarrollo de la garantía de la no autoincriminación en un tema extra penal; ya que encuentra su esencia en procedimientos donde medie una sanción como un proceso administrativo disciplinario o sancionador, vale decir, que es requisito el carácter sancionador, ya que si nos encontramos en frente de un proceso administrativo simple no surtiría efectos.

IX. Conclusiones

1. El derecho a no declarar y el derecho a la no autoincriminación se fundamentan en la dignidad de la persona humana al ser reconocido el imputado o, en su caso acusado, como sujeto y no como mero objeto del proceso. Es un derecho reconocido en el constitucionalismo moderno y, en la medida en que el imputado puede defenderse de forma pasiva, guardando silencio, entronca también con el derecho fundamental de defensa y con el derecho de presunción de inocencia, este último porque, a pesar del silencio, la carga de la prueba sigue correspondiendo por entero a la parte acusadora.

2. Del ejercicio del derecho fundamental a la no autoincriminación nos parece claro que no pueden derivarse consecuencias negativas para su titular. Por ello somos muy críticos con aquella jurisprudencia, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, que permite tener en cuenta de forma negativa el silencio del interesado “en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo". Entendemos el Página | 36

silencio del acusado no puede ser utilizado ni siquiera como indicio, que sumado a otro, pudiera llevar a fundamentar una sentencia condenatoria, pues ello desvirtuaría el contenido esencial de este derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, el cual sería irreconocible si el silencio pudiera ser utilizado en contra del reo.

3. El derecho a la no autoincriminación, si bien tiene sustantividad propia, está en íntima conexión con el derecho fundamental de defensa y con la presunción de inocencia, pues en un proceso penal garantista la pasividad del acusado ha de considerarse como un modo que tiene éste de defenderse, habida cuenta que la carga de la prueba de los hechos objeto de acusación corresponde exclusivamente, también en estos casos de defensa pasiva, a la parte acusadora.

4. Si el acusado decide no acogerse a su derecho fundamental y opta por declarar, lo hará exclusivamente en ejercicio de su derecho de defensa, pues el derecho a la palabra que tiene el acusado, sea a la primera o la última palabra, es siempre manifestación de este derecho fundamental. El problema está en si esta declaración es un verdadero medio de prueba y si, de serlo, puede ser no sólo de descargo sino también valorado como prueba de cargo. Entendemos que la declaración del acusado, en tanto en cuanto su práctica depende de él mismo, no puede ser considerado estrictamente un medio de prueba de cargo. Ahora bien, en tanto en cuanto su declaración es una manifestación como hemos dicho del derecho de defensa del acusado, sí puede ser utilizado como prueba de descargo capaz de desvirtuar por sí o con otros medios de prueba la hipótesis acusadora. Somos conscientes de que es un tema complejo, pero con ello lo que queremos destacar es la imposibilidad en un proceso penal garantista de que la declaración del acusado sirva como prueba en la que fundamentar la sentencia de condena. En caso contrario sería de peor condición, desde el punto de vista constitucional, el acusado que decide hablar que aquél otro que guarda silencio, y si esto último no puede servir de indicio incriminatorio entendemos que Página | 37

tampoco puede serlo lo primero. Todo ello en aras al respeto del contenido esencial del derecho fundamental a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable.

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