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AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
AUDITORÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA DE LA GESTIÓN FISCAL
GUIA METODOLÓGICA PARA AUDITORÍA DE RECURSOS PÚBLICOS INVERTIDOS O ADMINISTRADOS A TRAVÉS DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS
ELABORADO POR: FÉLIX ARTURO ARIZA ACEVEDO Asesor del Despacho
Febrero de 2.012 (Versión Final)
¡Control fiscal con pedagogía social!
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¡Control fiscal con pedagogía social!
TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIÓN
1.
MARCO JURIDICO
2.
MARCO CONCEPTUAL 2.1 CONCEPTO DE NEGOCIO FIDUCIARIO 2.2 ENCARGOS FIDUCIARIOS PÚBLICOS 2.3 FIDUCIA PÚBLICA 2.4 FIDUCIA MERCANTIL PÚBLICA 2.5 CONCEPTO DE PATRIMONIO AUTÓNOMO
3.
CLASES DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS
3.1
FIDUCIA DE INVERSIÓN
3.1.1 Fideicomisos de inversión con destinación específica 3.1.2 Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión 3.1.2.1 Fondos Comunes Ordinarios 3.1.2.2 Fondos comunes especiales 3.1.2.3 Fondos de inversiones de capital extranjero 3.1.2.4 Fondos de pensiones voluntarias 3.1.2.5 Otros fondos 3.1.3
Régimen de inversión de excedentes de los establecimientos públicos
3.2
FIDUCIA INMOBILIARIA
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3.2.1 De administración y pagos 3.2.2 De Tesorería 3.2.3 De Preventas
3.3
FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN
3.3.1 Administración de pagos 3.3.2 Administración de procesos de titularización 3.3.3 Administración de cartera 3.3.4 Administración de procesos concursales
3.4
FIDUCIA EN GARANTÍA
3.4.1 Fiducia en garantía propiamente dicha 3.4.2 Fiducia en garantía y fuente de pago
3.5
FIDUCIA CON
RECURSOS
DEL
SISTEMA GENERAL
DE
SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS RELACIONADOS 3.5.1 Fiducia con recursos de pasivos pensionales 3.5.2 Fiducia con recursos de la seguridad social
4.
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
4.1
LOS
ESQUEMAS
FIDUCIARIOS
EN
LOS
SISTEMAS
DE
SEGURIDAD SOCIAL 4.1.1 Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA) 4.1.2 Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP) 4.1.3 Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET)
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4.1.4 Fondo de Solidaridad Pensional 4.1.5 Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG)
4.2
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO EN LA ESTRUCTURACIÓN
DE
PROYECTOS
DE
OBRAS
DE
INFRAESTRUCTURA 4.2.1 La Fiducia en los Planes Departamentales de Aguas (PDA) 4.2.2 Los Esquemas Fiduciarios en los Contratos de Concesión
4.3
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO DE PROFUNDIZACIÓN EN EL MERCADO DE CAPITALES
4.4
LA FIDUCIA EN LA REESTRUCTURACIÓN Y SANEAMIENTO DE ENTIDADES TERRITORIALES
4.5
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE ANTICIPOS
5.
GESTION DE RIESGOS EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS
5.1
RIESGO OPERATIVO
5.2
RIESGO DE MERCADO
5.3
RIESGO DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
5.4
RIESGO DE LIQUIDEZ
5
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6.
PROGRAMA
DE
AUDITORÍA
APLICABLE
A
LOS
NEGOCIOS
FIDUCIARIOS
6.1
ACTIVIDADES QUE SE DEBEN AUDITAR DEL PROCESO PRE CONTRACTUAL Y CONTRACTUAL Y CONFORMACIÓN DEL ARCHIVO PERMANENTE DE AUDITORÍA
6.2
ACTIVIDADES QUE SE DEBEN AUDITAR EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO FIDUCIARIO
7.
BIBLIOGRAFÍA
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¡Control fiscal con pedagogía social!
PRESENTACIÓN
La Auditoría General de la República, en su propósito de contribuir al fortalecimiento del sistema integral de control fiscal, ha planteado bajo el lema “Control Fiscal con Pedagogía Social”, el plan estratégico institucional para el período 2.011 – 2.013, en el que incluyó, como uno de sus objetivos institucionales, la promoción de mecanismos de prevención en el marco del control fiscal, implementando estrategias para fortalecer la participación de la comunidad y desarrollando esquemas pedagógicos para el manejo responsable de los recursos públicos.
La evolución de los negocios fiduciarios dentro del Sistema Financiero Colombiano y la participación de entidades del Estado que recurren al instrumento de la fiducia como medio para el desarrollo de proyectos de interés comunitario, en busca de mayor agilidad, transparencia y rentabilidad en el manejo de los recursos públicos, ha venido incrementándose sustancialmente en los últimos años, haciendo evidente la necesidad de mejorar los controles y el seguimiento de este tipo de operaciones que involucran recursos públicos, con miras a evaluar que la gestión de los mismos sea pertinente y se realice con criterios de efectividad, eficacia y eficiencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el marco de la función legal de coadyuvancia asignada a la Auditoría General de la República por el Artículo 3° de la Ley 272 de 2.000, en coordinación con la Contraloría General de la República fue expedida la Circular Conjunta del 15 de abril de 2.011, con el propósito de fortalecer el control al control de la gestión fiscal en lo relacionado con los negocios fiduciarios, y específicamente, en aquellos que involucran recursos públicos, mediante la
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solicitud de información periódica a las Contralorías Territoriales sobre la evolución de los negocios fiduciarios constituidos por sus entes vigilados, la elaboración y divulgación de una guía metodológica para la auditoría de los recursos públicos invertidos o administrados en fiducias y la implementación, entre otras, de las siguientes actividades:
Supervisión de las gestiones tendientes a fortalecer el control fiscal a los recursos públicos comprometidos en operaciones de fiducia. Análisis de la información financiera que sobre estos negocios suministre la Superintendencia Financiera por intermedio de la Contraloría General de la República. Programación de capacitaciones dirigidas a los funcionarios de la AGR y de las Contralorías Territoriales, sobre aspectos relacionados con los negocios de fiducia. Análisis bimestral de la información reportada por todas las Contralorías territoriales sobre el estado de los negocios fiduciarios constituidos por sus entes vigilados y las acciones de control fiscal ejercidas sobre los mismos.
La presente guía metodológica tiene como propósito contribuir al conocimiento de los
negocios
fiduciarios
unificando
criterios
de
análisis,
homogenizando
procedimientos y estandarizando métodos, para que las Contralorías Territoriales cuenten con una herramienta adicional que les permita mejorar el control fiscal de los recursos públicos invertidos o administrados en fiducias.
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1.
MARCO JURIDICO
CONSTITUCIÓN POLÍTICA Artículo 274.- “La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal”.
LEY 80 DE 1.993 Artículo 32, Numeral 5°.- “Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria1 y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia”.
DECRETO LEY 272 de 2000
Determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República
1
Hoy Superintendencia Financiera de Colombia
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Artículo 2°.-
“Corresponde a la Auditoría General de la República ejercer la
vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece”. Artículo 3°.- La misión de la Auditoría General de la República será “coadyuvar a la transformación, depuración y modernización de los órganos instituidos para el control de la gestión fiscal, mediante la promoción de los principios, finalidades y cometidos de la función administrativa consagrados en la Constitución Política, el fomento de la cultura del autocontrol y el estímulo de la participación ciudadana en la lucha para erradicar la corrupción”.
CÓDIGO DE COMERCIO – Libro Cuarto, Título XI, (Art. 1226 al 1244) En los artículos 1226 al 1244 se define el negocio de fiducia, se establecen las características del negocio, las prohibiciones relacionadas con el mismo y los derechos,
deberes
y
responsabilidades
tanto
del
fiduciario,
como
del
fideicomitente.
NORMATIVIDAD RELACIONADA
LEY 80 DE 1.993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
DECRETO 663 DE 1.993 Actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Parte I – Capítulo VII y Parte V – Capítulos I, II y III)
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Contiene las disposiciones relativas a las operaciones de las Sociedades Fiduciarias, normas sobre el Fideicomiso de Inversión y sobre los Fondos Comunes de Inversión.
Circulares Externas 100 de 1995 y 007 de 1996 Circular
Básica
Contable
y
Financiera
y
Circular
Básica
Jurídica-
Superintendencia Financiera de Colombia.
Ley 388 de 1.997 Establece, entre otros, los mecanismos para promover el ordenamiento territorial de los Departamentos y Municipios y el uso equitativo y racional del suelo. Resolución 008 de 2000 Junta Directiva Banco de la República Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales
Ley 617 de 2.000 Por la cual se dictan normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.
Ley 964 de 2005 Por la cual se señalan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público (mercado de valores).
Decreto 1076 de 2007
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Por medio del cual se establecen las nuevas condiciones para el desarrollo de la actividad de las sociedades calificadoras de riesgo.
Ley 1150 de 2007 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.
Decreto 1802 de 2007 Por el cual se dictan disposiciones sobre operaciones pre acordadas en los sistemas de negociación de valores de renta fija
Decreto 2175 de 2007 y Decreto 343 de 2007 Por el cual se regula la administración y gestión de las carteras colectivas.
.Circular 018 de 2008 de la Superintendencia Financiera Establece reglas Relativas al Sistema de Administración de Riesgo de Liquidez (SARL).
Circular 025 de 2008 de la Superintendencia Financiera Imparte nuevas instrucciones sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados contenidas en el Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera.
Circular 045 de 2008 de la Superintendencia Financiera Establece la clasificación de negocios fiduciarios para el reporte de información a la Superintendencia Financiera de Colombia.
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Circular 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera Modifica el Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica y los Capítulos VIII y IX de la Circular Básica Contable y Financiera, aplicables a los negocios administrados por las sociedades fiduciarias.
Decreto 1525 de 2.008 Determina el régimen de inversión de los recursos de las entidades territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al 50%.
Decreto 2555 de 2.010 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. Circular Externa 042 de 2.010 de la Superintendencia Financiera Modifica los capítulos I y XXI y el Anexo 1 de la Circular Básica Contable y Financiera.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
2.
MARCO CONCEPTUAL
2.1. CONCEPTO DE NEGOCIO FIDUCIARIO El Código de Comercio define la Fiducia Mercantil como “…un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario…”2
La actividad fiduciaria solo podrá ser realizada por las sociedades fiduciarias debidamente autorizadas por la Superintendencia Financiera. El fideicomiso implica la transmisión de la propiedad de los bienes fideicomitidos, no al administrador o fiduciario sino al fideicomiso que se considera como un patrimonio autónomo. La propiedad se transmite en forma condicional para cumplir con un fin específico encomendado por quien entrega sus bienes en administración, con el fin de beneficiar a un tercero que puede también ser el mismo constituyente. Al respecto el Código de Comercio establece que: “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.
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3
Art. 1226, Código de Comercio Art. 1233, Código de Comercio
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El patrimonio autónomo se caracteriza porque establece unas limitantes en la propiedad de los bienes fideicomitidos, ya que éstos sólo pueden emplearse para obtener la finalidad señalada en el contrato y una vez obtenida ésta, deberá ser restituida al constituyente o al beneficiario designado.
La Superintendencia Financiera de Colombia define los negocios fiduciarios como actos de confianza en virtud de los cuales una persona, llamada fideicomitente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en favor del propio fideicomitente o de un tercero denominado beneficiario o fideicomisario.4
Si en el contrato se acuerda la transferencia sobre el dominio de los bienes o recursos y la constitución de un patrimonio autónomo con los mismos, se está ante una fiducia mercantil, si por el contrario la entrega de los bienes o recursos no lleva implícita la transferencia de dominio, se está ante un encargo fiduciario.5
La contratación estatal en materia fiduciaria se rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1.993, artículos 32, numeral 5° y 41, parágrafo 2°, inciso 2°, y demás normas que la regulan, adicionan o modifican, en los que se destacan los contratos de administración o encargo fiduciario y la figura de la fiducia pública. Las entidades estatales6 pueden celebrar los siguientes negocios fiduciarios:
4
Circular Externa 046 de 2.008, Título V, Capítulo 1°, Art. 1° Ibídem 6 Se consideran entidades estatales las señaladas en el Art. 2° de la Ley 80 de 1.993 5
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2.2
ENCARGOS FIDUCIARIOS PÚBLICOS.
Tienen como propósito la administración de los recursos vinculados a contratos estatales, o de los fondos públicos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales, los cuales son entregados a título de mera tenencia a las entidades fiduciarias, con el fin de que los administren o manejen, obteniendo beneficios o ventajas financieras y/o el pago oportuno de lo adeudado. (Ley 80/93 arts. 32, num.5°, inc. 3° y 25, num.20; Circular Básica Jurídica, Superfinanciera. Tít. V, Cap. Primero, núm. 5°, subnum.5.4.1).
2.3
FIDUCIA PÚBLICA.
Constituye una nueva figura jurídica creada por la Ley 80 de 1.993 y que se diferencia en varios elementos de la fiducia mercantil tradicional. Es el contrato mediante el cual las entidades estatales entregan, en mera tenencia, a las sociedades fiduciarias bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades públicas.7
Las características comunes de la fiducia pública y de los encargos fiduciarios públicos son la no transferencia de dominio de los bienes o recursos y la no constitución de patrimonios autónomos y la diferencia radica en que mientras en la fiducia pública se entregan bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades estatales, en el encargo fiduciario público los recursos entregados si están vinculados a los contratos que las entidades estatales celebren.
7
Ley 80 de 1.993, artículo 32, numeral 5°, inciso 8°
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La Corte Constitucional en Sentencia No. C- 086/95, al referirse al concepto de fiducia pública, introducido por la Ley 80 de 1.993,
la define como: ”… un
contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con esta Ley”8
El Consejo de Estado, en concepto 1074 de 1998 precisó que la norma contenida en el inciso 8º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, según la cual "A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley", lo que significa que a la fiducia pública se le aplican las normas de la fiducia mercantil contempladas en el mencionado Código, con las siguientes cuatro salvedades: a) En la fiducia pública no hay transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos; b) no se constituye un patrimonio autónomo; c) la adjudicación de los contratos derivados de ella corresponde a la entidad estatal fideicomitente, y d) la comisión de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. Lo anterior no se aplica respecto de los casos en que dicha ley autoriza patrimonios autónomos, como tampoco para el caso de la fiducia mercantil previsto en ley posterior.9
2.4
FIDUCIA MERCANTIL PÚBLICA
Por vía de excepción, y por autorización expresa y especial de la Ley, las entidades públicas pueden celebrar contratos de fiducia mercantil con la 8 9
Sentencia No. 086/95 Sala Plena Corte Constitucional Concepto 1074/1998 Consejo de Estado
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constitución de patrimonios autónomos.
La Ley 80 de 1.993 art. 41, par. 2°, inc. 2° contempla la posibilidad de constituir patrimonios autónomos con recursos públicos, en dos casos especiales: para la titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales.
Sin embargo, por tener la Ley 80 carácter de ordinaria, mediante leyes semejantes se han introducido otras excepciones adicionales a las previstas en la Ley 80, como las que se relacionan a título de ejemplo:
Ley 143 de 1.994, art. 13. Establece el manejo de recursos presupuestales de la Unidad de Planeación Minero – Energética.
Ley 550 de 1.999, art. 41. Por medio de la cual se
establece la
conmutación de pasivos pensionales, para facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales.
Ley 142 de 1.994, art. 72. Reglamenta el manejo de los recursos de las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios.
Ley 1176 de 2.007, art. 12. Establece las condiciones para el manejo de proyectos de servicios públicos y acueductos con cargo a los recursos del sistema general de participaciones.
Ley 617 de 2.000. Establece como requisito para el otorgamiento de garantías por la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades territoriales, que se constituya una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se destinarán al pago del endeudamiento que se garantice.
Ley 388 de 1.997, art. 36. Referente a proyectos de urbanismo y vivienda de interés social de las entidades territoriales.
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Ley 708 de 2.001, art. 11. Sobre administración de subsidios de vivienda.
Decreto 555 de 2.003, art. 12. Por el cual se crea el Fondo Nacional de Vivienda Fonvivienda.
Decreto 1813 de 2.000, art. 10. Por el cual se organiza el Fondo de Inversión para la Paz FIP.
Ley 549 de 1.999, art. 3°. Por la cual se crea el Fondo Nacional de pensiones de las entidades territoriales Fonpet.
Ley 1450 de 2.011 (Plan Nacional de Desarrollo), art. 12, 21, 25, 41, 44 y 134 Hablan de patrimonios autónomos para el manejo de recursos de SGP, PDA, Fonpet, Fondo de Promoción Turística, etc.
Ley 1474 de 2.011, art. 91 Estatuto Anticorrupción – Manejo de anticipos.
Con base en lo estipulado en la reglamentación de los negocios fiduciarios en los que se involucran recursos públicos, se deberá tener siempre en cuenta lo siguiente: Las entidades estatales pueden celebrar, en calidad de fideicomitentes, únicamente los contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios. En la fiducia pública no hay transferencia de los bienes o recursos fideicomitidos ni se constituye patrimonio autónomo, salvo las excepciones de ley. Los contratos adjudicados en desarrollo del negocio fiduciario público corresponden a la entidad fideicomitente. La remuneración de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. La escogencia de la sociedad fiduciaria deberá hacerse por licitación o concurso.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
2.5
CONCEPTO DE PATRIMONIO AUTONOMO
El patrimonio autónomo, especial, o de afectación, es el conjunto de bienes con individualidad jurídica propia, afectos a una finalidad determinada y que responden por las obligaciones de carácter patrimonial que se adquieran en el cumplimiento de dicha finalidad. El patrimonio autónomo, a pesar de no ser un ente con personería jurídica, puede adquirir derechos y contraer obligaciones y por lo tanto, pueden contratar, endeudarse, demandar y ser demandado. Los bienes que conforman un patrimonio autónomo salen formalmente del patrimonio del fideicomitente, para garantizar el cumplimiento de la finalidad pretendida en el contrato, pero no forman parte del patrimonio del fiduciario, por cuanto sólo se pueden destinar a dicha finalidad.
Las principales características de los patrimonios autónomos son las siguientes: Responden únicamente por las obligaciones que adquiere la fiduciaria en cumplimiento de la finalidad de la fiducia. Están excluidos de la garantía general de los acreedores de la fiduciaria, de los acreedores del fiduciante o fideicomitente y de los acreedores del beneficiario. Son sujetos contractuales y procesales. Tienen identidad tributaria y en tal sentido responden como contribuyentes o responsables. La propiedad sobre los bienes que conforman los patrimonios autónomos es limitada y temporal, ya que sólo puede ejercerse en beneficio del patrimonio independiente y para obtener la finalidad señalada en el contrato, y deberá ser restituida al constituyente o al beneficiario, una vez se obtenga dicha finalidad.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
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3.
CLASES DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS
La Circular Externa No. 046 de 2.008, Título V, Capítulo Primero de la Superintendencia Financiera de Colombia, de acuerdo con la finalidad del contrato, clasifica y define los negocios fiduciarios, así:
3.1. FIDUCIA DE INVERSIÓN: Es todo negocio fiduciario que celebren las sociedades fiduciarias con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por estos.10 La fiducia de inversión puede ser individual, cuando los recursos entregados al fideicomiso se administran en forma separada, o colectiva, también llamada fondos, cuando los títulos de los inversionistas no corresponden a ninguna persona en particular.
La fiducia de inversión puede tener las siguientes modalidades: 3.1.1. Fideicomisos de inversión con destinación específica: Tiene como finalidad principal la inversión o colocación a cualquier título de sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el constituyente o fideicomitente.11
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Art. 29, Núm. 2° EOSF Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.1
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La destinación de los recursos deberá ser establecida por el propio constituyente o fideicomitente en el acto constitutivo.12 Se consideran dentro de esta clasificación los fondos de inversión extranjera reglamentados por el Decreto 2080 de 2.000 y los denominados contratos de cuentas de margen reglamentadas por el Decreto 666 de 2.007. 3.1.2. Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión: Es el negocio fiduciario en el cual los fondos mutuos de inversión encomiendan a una sociedad fiduciaria la administración de un fondo, o la administración total o parcial de los activos que lo integran, conservando la responsabilidad por el manejo de los mismos. Los fondos de inversión son mecanismos de captación o administración de inversiones, integrados con el aporte de un número plural de personas, en los que tanto la gestión como los resultados se obtienen de manera colectiva. Las políticas de inversión del fondo, de acuerdo con lo estipulado en el Art. 3.1.4.1.1 del Decreto 2555 de 2.010, deberá estar definida de manera previa y clara en el reglamento del fondo y en el prospecto, de forma tal que sea comprensible para los inversionistas y el público en general. Pueden presentarse las siguientes modalidades de fondos: 3.1.2.1.
Fondos Comunes Ordinarios:
Tienen por objeto la inversión o colocación, dentro de los parámetros establecidos por la Ley y el reglamento, de los recursos recibidos de los fideicomitentes, en beneficio de los mismos o de terceros designados por estos. 12
EOST, artículo 29
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¡Control fiscal con pedagogía social!
La administración del fondo común ordinario es ejercida de manera colectiva por la sociedad fiduciaria, la cual solo podrá administrar un fondo común ordinario y constituir y administrar simultáneamente los fondos comunes especiales que su capacidad técnica y administrativa les permita. 3.1.2.2.
Fondos Comunes Especiales:
Están constituidos por el conjunto de recursos obtenidos de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios en los que la entidad fiduciaria realiza un manejo colectivo de los recursos fideicomitidos, de acuerdo con el reglamento autorizado para su manejo.
3.1.2.3.
Fondos De Inversiones De Capital Extranjero:
Son fondos comunes especiales en los que el 50% o más de los recursos fideicomitidos están destinados a ser invertidos en activos financieros del exterior.
3.1.2.4.
Fondos De Pensiones Voluntarias:
Se rigen por el régimen de pensiones, Ley 100 de 1993; se forman con aportes de interesados en planes de pensión e invalidez, constituyendo una alternativa adicional no sustitutiva del sistema obligatorio.
3.1.2.5.
Otros fondos:
Son casos no expresamente descritos en las modalidades anteriores, como los fondos de empleados o los fondos mutuos de inversión o fondos destinados al pago de bonos o mesadas pensionales o a la atención de obligaciones del sistema de salud o riesgos profesionales.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
3.1.3. Régimen de inversión de excedentes de los establecimientos públicos: Por regla general, en los contratos de encargo fiduciario y fiducia mercantil celebrados con entidades estatales, la selección de la sociedad fiduciaria se debe hacer
mediante el procedimiento de licitación pública o concurso de méritos
previsto en la Ley 80 de 1.993. Sin embargo, para la inversión de excedentes de tesorería de las entidades estatales, la Ley 1150 de 2.007 en su Art. 25, Inciso 4° establece que “….los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.”13 El régimen de inversión de excedentes de liquidez de los establecimientos públicos del orden nacional, de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta del orden nacional, de las entidades territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al 50%, está determinado por el Decreto 1525 de 2.008, así:
Establecimientos públicos del orden nacional y entidades estatales a las que se les apliquen las disposiciones del orden presupuestal de aquellos (100% estatales). Los
excedentes
de
liquidez
correspondientes
a
recursos
propios,
administrados y los de los fondos especiales deben ser invertidos en Títulos de Tesorería TES clase “B” del mercado primario, adquiridos directamente en la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional.14
13 14
Ley 1150 de 2.007, Art. 25, Inciso 4° Decreto 1525 de 2.008, Capítulo I, Art. 1
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Empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas dedicadas a actividades no financieras, empresas sociales del Estado y Empresas de servicios públicos con participación del Estado superior al 90% de su capital. Los excedentes de liquidez deberán ser invertidos con sujeción a las políticas, reglas y procedimientos, previamente definidos por la junta o consejo directivo de la respectiva entidad y se deberá ofrecer la primera opción, en condiciones de mercado, a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional. Estas entidades solo podrán acudir al mercado financiero para invertir sus excedentes de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 15 del Decreto 1525 de 2.008, en caso de que la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional no esté interesada en la captación de los recursos ofertados.15
Sociedades de economía mixta con participación directa o indirecta del Estado inferior al 90% de su capital, empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas con participación del Estado inferior al 90%, Universidades autónomas, Corporaciones Autónomas Regionales y Comisión Nacional de Televisión. Tienen la opción de ofrecer el 100% de sus excedentes de liquidez a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional o invertir directamente en TES clase B, en condiciones de mercado.
15
Decreto 1525 de 2.008, Capítulo II, Art. 14
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Entidades territoriales y entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al 50%. Deben invertir sus excedentes de liquidez, así: o
En títulos de tesorería TES clase B. del mercado primario, directamente en la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional o en el mercado secundario en condiciones de mercado.
o
En certificados de depósito a término o depósitos en cuenta corriente o de ahorro, en condiciones de mercado, en establecimientos bancarios vigilados por la Superfinanciera, en sociedades fiduciarias o en cualquiera de las entidades con regímenes especiales contempladas en la Parte X del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF). Los establecimientos bancarios en los que se efectúen las inversiones deberán contar con las máximas calificaciones de riesgo y cumplir como mínimo con los parámetros establecidos en el Decreto 1525 de 2.008.
o
En carteras colectivas del mercado, abiertas o sin pacto de permanencia, siempre y cuando la sociedad fiduciaria administradora de los recursos cuente con la máxima calificación por parte de las sociedades calificadoras de riesgo.
3.2. FIDUCIA INMOBILIARIA: Se presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria para que ésta lo administre o para que desarrolle un proyecto de construcción y transfiera los inmuebles construidos a los beneficiarios. En estos casos, generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia mercantil
28
¡Control fiscal con pedagogía social!
pasando a constituir un patrimonio autónomo.
16
Una de las excepciones a las limitaciones impuestas en el numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, para la utilización de la fiducia mercantil por parte de las entidades públicas, la consagra la Ley 388 de 1.997, al autorizar la contratación de patrimonios autónomos para el desarrollo de proyectos de urbanización y programas
de
vivienda
de
interés
social,
en
los
siguientes
términos:
“…Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.”17 La fiducia inmobiliaria puede tener las siguientes modalidades: 3.2.1. De administración y pagos: Es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a las sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de
16
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.2
17
Ley 388 de 1.997, Capítulo V, Art. 36, Inciso último.
29
¡Control fiscal con pedagogía social!
efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario.18 3.2.2 De Tesorería: Tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario.19 3.2.3 De Preventas: Es el negocio fiduciario que conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario, los cuales posteriormente hacen parte del precio prometido por la compra.20
3.3. FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN: Se presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega sumas de dinero u otros bienes a una entidad fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre según una forma prevista en el contrato. Pueden presentar, entre otras, las siguientes modalidades:
18
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.2.1
19
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.2.2
20
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.2.3
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¡Control fiscal con pedagogía social!
3.3.1 Administración de Pagos: Su finalidad es cumplir a nombre del fideicomitente con el pago oportuno de las obligaciones de éste, con cargo a los recursos o bienes recibidos en el fideicomiso para dicho fin. Se incluyen, en esta modalidad los fideicomisos constituidos con los patrimonios correspondientes a empresas en procesos concursales o de reestructuración.21 3.3.2 Administración de Procesos de Titularización: Tiene por objeto respaldar, con base en los activos que conforman el patrimonio autónomo, la expedición y el pago de títulos emitidos, mediante un contrato de fiducia mercantil irrevocable, a través del cual el fideicomitente transfiere a la sociedad fiduciaria los bienes que van a constituir el patrimonio autónomo, para que ésta emita los títulos y administre los recursos provenientes de la emisión, de acuerdo con las instrucciones del fideicomitente. La finalidad de este tipo de negocio fiduciario es la de respaldar el pago de capital e intereses de los títulos emitidos, con la garantía de los bienes recibidos del fideicomitente para constituir el patrimonio autónomo. La administración de procesos de titularización mediante esquemas fiduciarios se constituye en un excelente instrumento jurídico y financiero que le permite al fideicomitente la movilización de bienes de lenta rotación convirtiéndolos en efectivo mediante la emisión de valores que representan partes alícuotas de los bienes titularizados, generándole liquidez sin necesidad de endeudarse y reduciendo costos de financiamiento, ya que los recursos se obtienen directamente del ahorrador sin la intermediación del sistema financiero. 21
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.3.1
31
¡Control fiscal con pedagogía social!
3.3.3 Administración de cartera: Tiene como finalidad principal la administración de carteras productivas e improductivas de entidades financieras y/o del sector real.22 3.3.4 Administración de procesos concursales: Se presenta cuando se designa a una sociedad fiduciaria como agente liquidador o promotor de un proceso concursal y tiene como objetivo la administración de los recursos afectos a su finalidad.23 Los procesos concursales son los acuerdos de reestructuración de que tratan las Leyes 550 de 1.999 y 1116 de 2.006. A partir de la expedición de la Ley 617 de 2.000 que dicta normas tendientes a fortalecer la descentralización y a racionalizar el gasto público nacional, los esquemas fiduciarios de administración de procesos concursales adquirieron gran importancia como mecanismos facilitadores para garantizar la reestructuración y el saneamiento fiscal de los entes territoriales que no cumplían los parámetros de viabilidad financiera señalados por la Ley. Uno de los requisitos establecidos por la Ley 617 para el otorgamiento de garantías por parte de la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades territoriales en procesos de reestructuración con el sistema financiero es “…Que se constituya una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se destinarán al pago del endeudamiento que se garantice. En dicha fiducia, se incluirá la administración de los recursos y el pago de la deuda reestructurada y 22
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.3.3
23
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.3.4
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¡Control fiscal con pedagogía social!
garantizada, junto con sus garantías y fuentes de pago. En el acuerdo, las partes podrán convenir la contratación directa de la fiduciaria a que se refiere este literal;…”24
3.4. FIDUCIA EN GARANTÍA: Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros.25
Puede tener las siguientes modalidades:
3.4.1 Fiducia en Garantía Propiamente Dicha: Consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garantía se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dación en pago, se cancele el valor de las obligaciones garantizadas.26
3.4.2 Fiducia en Garantía y Fuente de Pago: Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia o entrega irrevocable a 24
Ley 617 de 2.000. Art. 61, Literal f). Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.4 26 Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.4.1 25
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una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de la misma.27
3.5. FIDUCIA CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS RELACIONADOS
Es el negocio fiduciario que en términos generales, consiste en la entrega de sumas de dinero o bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que ésta los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente.28 Puede tener las siguientes modalidades:
3.5.1 Fiducia con recursos de pasivos pensionales: Negocio fiduciario que consiste en la entrega a una sociedad fiduciaria de recursos para la administración, inversión y constitución de reservas y garantías destinadas a la atención y/o normalización de pasivos pensionales, tales como el pago de mesadas pensionales, cuotas partes pensionales o cualquier otra obligación derivada de dichos pasivos.29
27
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.4.2
28
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.5
29
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.5.1
34
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3.5.2 Fiducia con recursos de la Seguridad Social: Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad la entrega a una sociedad fiduciaria, de recursos destinados a algunas operaciones relacionadas con el sistema de seguridad social en las áreas de salud y riesgos profesionales, para ser administrados por ella.30 Desde le punto de vista de la naturaleza de los bienes o recursos fideicomitidos, los negocios fiduciarios se pueden clasificar en públicos o privados.
La Superintendencia Financiera de Colombia establece que un negocio fiduciario administra recursos o bienes de naturaleza pública “…cuando dichos recursos sean aportes patrimoniales al fideicomiso y provengan directa o indirectamente de una entidad de carácter público, sea del nivel nacional, departamental, municipal, distrital o de los organismos descentralizados que conforman dichos niveles, sin tener en cuenta la modalidad de contratación utilizada para la celebración del negocio. Igualmente y para efectos de este capítulo se entenderán como públicos los recursos parafiscales.”31
La Circular 046 de 2.008 de la Superintendencia Financiera establece que cuando en un negocio fiduciario haya recursos públicos y privados, éste se considerará como público si en el mismo se ha pactado que en caso de incumplimiento la totalidad o parte de los recursos deben retornar al ente público, o cuando se haya pactado que los recursos deben destinarse al cumplimiento de funciones propias del ente público.
30
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.5.2
31
Art. 9°, Circular Externa 046 de 2.008 Superintendencia Financiera de Colombia.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
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¡Control fiscal con pedagogía social!
4.
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
4.1
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL
A finales de la década de los 80 y comienzos de la de los 90 se acentuó en el país el debate sobre la crisis de sostenibilidad financiera diagnosticada en el régimen de seguridad social, que en términos generales presentaba el siguiente panorama:
El pago de las pensiones de las entidades públicas estaba a cargo del presupuesto anual de las mismas.
Múltiples regímenes pensionales con diversidad de beneficios dispersados en alrededor de un mil cajas de previsión en todo el país. Crisis de sostenibilidad derivada de la acumulación de deuda pensional en entidades públicas nacionales y del nivel territorial. Evidencia del agotamiento de las reservas para el pago futuro de pensiones en el Seguro Social. Bajos niveles de cobertura de la población en el sistema pensional y de salud. Regímenes con grandes privilegios y beneficios y bajos porcentajes de cotización.
37
¡Control fiscal con pedagogía social!
Entre las medidas que se tomaron para dar solución al panorama de crisis mencionado, en las que hay que destacar el papel protagónico que desempeñan los esquemas fiduciarios en sus distintas modalidades, se pueden destacar las siguientes: Creación mediante la Ley 91 de 1.989 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta de la Nación, manejada a través de una fiducia mercantil para la administración de los recursos económicos de la seguridad social del magisterio ( prestaciones sociales y servicios de salud).
Creación de los fondos de pensiones de las universidades públicas. Liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), trasladando los compromisos pensionales al patrimonio autónomo Buen Futuro. Traslado a esquemas fiduciarios de los pasivos pensionales de las empresas públicas liquidadas. En 1.993, con la expedición de la Ley 100 del mismo año, entra en vigencia la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, que separó las prestaciones de Salud, Pensión y Riesgos Profesionales y que adoptó, entre otras, las siguientes medidas : 1. Creación del régimen de prima media con prestación definida (ISS).
2. Creación del régimen de ahorro individual con solidaridad (AFP).
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¡Control fiscal con pedagogía social!
3. Creación del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP). 4. Creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET). 5. Creación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1.993, la estructura del Sistema General de Seguridad Social, quedó así:
39
¡Control fiscal con pedagogía social!
Los esquemas fiduciarios entraron a jugar un importante papel como instrumentos facilitadores en la materialización de las reformas adoptadas en el Régimen General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, aportando, entre otros, los siguientes beneficios: Disminución de las cargas operativas de las entidades públicas, asumiendo las funciones administrativas y financieras que antes estaban en cabeza de múltiples
fondos
del
orden
nacional
y
territorial,
estandarizando
procedimientos y disminuyendo costos.
Administración eficientemente los recursos destinados a cubrir los pasivos y pagos pensionales, sirviendo de garantes entre el Estado, los trabajadores, los pensionados y las entidades públicas. Implementación de procedimientos de gestión eficiente para el pago de las pensiones y el control de los riesgos por fraude o corrupción.
Las principales funciones y actividades que vienen desarrollando los patrimonios autónomos o encargos fiduciarios en lo que tiene que ver con el Régimen General de Seguridad Social en Salud y Pensiones son las siguientes:
Recaudo, administración e inversión de los recursos destinados al pago de las pensiones, bonos pensionales y cuotas partes pensionales.
Administración e inversión de los recursos de las reservas pensionales. Administración del portafolio de inversiones. Montaje y administración de bases de datos de pensionados.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Actualización de los cálculos actuariales.
Liquidación y pago de nóminas Presentación y pago de planillas de aportes a la seguridad social en salud y de otros descuentos autorizados. Presentación de informes de gestión y rendición de cuentas Servicios adicionales, tales como centros de atención a los pensionados, control de supervivencias, etc.
Los casos más representativos de esquemas fiduciarios sirviendo como instrumento para la gestión y administración de recursos del Régimen General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, son los siguientes:
4.1.1 Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) Fue creado por la Ley 100 de 1.993 art. 218 y reglamentado por el Decreto 1283 de 1.996 como una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, cuyos recursos se destinan a la inversión en salud. Las dos normas citadas definen la estructura del FOSYGA en cuatro sub cuentas que manejarán los recursos de manera independiente, con destinación exclusiva a las finalidades consagradas para cada una de ellas por la Ley, de conformidad con el mandato constitucional de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la
41
¡Control fiscal con pedagogía social!
seguridad social32. Las sub cuentas que integran el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) son las siguientes: De compensación interna del régimen contributivo. De solidaridad del régimen de subsidios en salud. De promoción de la salud. Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT).
Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo. Con el fin de garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del sistema, la sociedad fiduciaria, con cargo a la subcuenta de compensación, se encarga de efectuar la compensación interna entre las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a 32
Art. 48 de la Constitución Política de Colombia.
42
¡Control fiscal con pedagogía social!
Compensar, recibiendo los excedentes o desembolsando las diferencias cuando éstas sean negativas, entre los recursos recaudados producto de las cotizaciones que los afiliados al régimen contributivo hacen al Sistema y el valor que el Estado reconoce por la prestación de los servicios de salud. Los recursos que financian la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo y Los egresos autorizados con cargo a la misma, están determinados en el Decreto 1283 de 1.99633. Subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud. Se encarga de supervisar el recaudo de los recursos con destino al Régimen Subsidiado, comprueba los derechos de las entidades o personas beneficiarias con base en la información sobre afiliaciones al régimen subsidiado y efectúa los pagos ordenados por el Ministerio de Salud. Los recursos de la subcuenta de Solidaridad tienen por objeto permitir la afiliación de la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de la cofinanciación de los subsidios correspondientes. La fuente de los recursos que nutren la subcuenta de solidaridad y la destinación de los mismos, está determinada en el Decreto 1283 de 1.99634. Subcuenta de Promoción. La subcuenta de promoción de la salud fue implementada mediante el artículo 219 de la Ley 100 de 1.993 y reglamentada por el Decreto 2280 de 2.004 y tiene por objeto financiar las actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad, de acuerdo con las prioridades que al efecto defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según lo establecido en el Decreto 1283 del 23 de julio 1996 del Ministerio de la Protección Social35. Adicionalmente, la subcuenta promoción hace parte integral del “Proceso de Compensación” de acuerdo con lo establecido por el Decreto 2280 del 15 de julio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.
33
Art. 9° y 10° Decreto 1283 de 1.996 Art. 22 al 24 Decreto 1283 de 1.996 35 Art. 23, Decreto 1283 de 1.996. 34
43
¡Control fiscal con pedagogía social!
Subcuenta de Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT). Tiene por objeto garantizar la atención integral a las víctimas que han sufrido daño en su integridad física como consecuencia directa de: accidentes de tránsito, eventos terroristas, eventos catastróficos y otros eventos declarados como tales por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la autoridad que lo sustituya. La Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con la ley, ejercerá la inspección, vigilancia y control sobre el manejo de las subcuentas del FOSYGA y deberá efectuar las investigaciones e imponer las sanciones correspondientes cuando a ello haya lugar, sin perjuicio de las demás funciones que ejerzan los organismos de control.36 El portafolio de los recursos del FOSYGA sólo podrá estar sujeto a las disposiciones sobre inversión forzosa en la medida en que no se afecte su liquidez y rentabilidad con el fin de poder garantizar el pago oportuno de los servicios de salud37. Objeto del contrato fiduciario El contrato fiduciario que administra los recursos del fondo de seguridad y garantía (Fosyga) tiene como objeto el recaudo, administración e inversión de los recursos y la realización de los pagos correspondientes a las entidades del régimen contributivo, el régimen subsidiado y entidades prestadoras de servicios que conforman el sistema general de seguridad social en salud, previa validación y verificación de los derechos. Partes del contrato •
Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social.
•
Fiduciario: Consorcio SAYP 2.011 integrado por Fiduprevisora S. A. y Fiducoldex S. A.
•
Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social y beneficiarios del régimen contributivo, el régimen subsidiado, enfermedades catastróficas y accidentes
36
37
Art. 45, Decreto 1283 de 1.996.
Parágrafo Art. 46 Decreto 1283 de 1.996.
44
¡Control fiscal con pedagogía social!
de tránsito. • Recursos: Aportes del régimen contributivo, presupuesto Nacional, Cajas de Compensación, Aseguradoras. 4.1.2 Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP) Fue creado por la Ley 100 de 1.993 como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, cuyos recursos se administran mediante encargo fiduciario38, con el fin de sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social en todo lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes y a los fondos insolventes del sector público del orden Nacional que determine el Gobierno, así como los de los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, y las demás entidades oficiales del orden nacional que tengan a su cargo el pago directo de pensiones con aportes de la Nación. Objeto del contrato fiduciario Administrar e invertir los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, asumiendo, entre otras las siguientes funciones:
38
•
Administración de bases de datos y aplicativos.
•
Liquidación mensual de nóminas de pensionados.
•
Pago de pensiones a nivel nacional.
•
Cancelación de aportes a la seguridad social en salud.
•
Cancelación de otros descuentos de nómina autorizados.
•
Realización periódica de cálculos actuariales.
•
Control de supervivencia de los pensionados.
•
Control de escolaridad de menores beneficiarios.
•
Administración e inversión de los recursos.
Art. 130, Ley 100 de 1.993.
45
¡Control fiscal con pedagogía social!
Partes del contrato
•
Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social.
•
Fiduciario: Consorcio FOPEP 2.007 conformado por las sociedades fiduciarias: Fiduciaria Bancolombia S. A., Fiduagraria S. A., Fiducoldex S. A. y Fiduprevisora S. A.
•
Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social y beneficiarios de pensiones a cargo del fondo.
• Recursos: Aportes del régimen contributivo y recursos del Presupuesto Nacional.
46
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.1.3 Fondo Nacional de Pensiones
de las Entidades Territoriales
(FONPET) El FONPET fue creado por la Ley 549 de 1.999 como un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tiene como objeto recaudar y asignar los recursos a las cuentas de los entes territoriales y administrar los recursos a través de patrimonios autónomos que se constituyan exclusivamente en las administradoras de fondos de pensiones y cesantías privadas o públicas, en sociedades fiduciarias privadas o públicas o en compañías de seguros de vida privadas o públicas que estén facultadas para administrar los recursos del Sistema General de Pensiones y de los regímenes pensionales excepcionados del Sistema por Ley39. Los entes territoriales están obligados a estimar la magnitud de sus pasivos pensionales, con el fin de empezar a constituir las reservas mitigando de esta forma los riesgos frente a su estabilidad fiscal. El FONPET no sustituye a las entidades territoriales en su responsabilidad frente a los pasivos pensionales de sus trabajadores, sino que sirve como instrumento de ahorro obligatorio para que éstas cuenten con los recursos necesarios para en el futuro la deuda con sus trabajadores, pensionados y retirados. De acuerdo con lo estipulado en el Artículo 18 de la Ley 549 de 1.999, la inspección, vigilancia y control de las entidades fiduciarias administradoras de los recursos del FONPET le corresponde a la Superintendencia Financiera y la supervisión de los contratos de administración está a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Objeto del contrato fiduciario Recaudar, administrar e invertir los recursos que deben transferir las entidades aportantes al FONPET, con el fin de atender el pasivo pensional de las entidades territoriales. La administración incluye los desembolsos a favor de las Entidades Territoriales, previstos en la ley; la administración, actualización y el pago con cargo a las comisiones del Sistema de Información FONPET y los pagos correspondientes a la Auditoria a contratar por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
39
Art. 3°, Ley 549 de 1.999
47
¡Control fiscal con pedagogía social!
Partes del contrato •
Fideicomitente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
•
Fiduciario: La administración del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) fue adjudicado a cuatro Consorcios, una Unión Temporal y una Compañía de Seguros así: •
Consorcio FONPET: Conformado por Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiducafé S.A, Fiduprevisora S.A y Santander Investment Trust.
•
Consorcio Fidufonpet 2006: Conformado, Fiduoccidente S.A, Fidupopular S.A , Fiduvalle S.A y por Fidubogotá, como producto de la absorción de Fiducomercio S.A según Escritura Pública del 25 de Junio de 2007
•
Consorcio Fiduadministradora FONPET 2006: Conformado por Fidubogotá y Fondo de Pensiones Porvenir
•
Consorcio FONPET 2006: Conformado por Fiduagraria S.A., Helm Trust S.A y Fiducoldex S.A
•
Unión Temporal BBVA: Conformada por BBVA Fiduciaria S.A y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A , y,
•
Aseguradora de Vida Colseguros S.A
•
Duración del Contrato: Cinco años contados a partir de la firma del Acta de iniciación de labores, prorrogado por un año adicional hasta el 19 de junio de 2012.
•
Beneficiarios: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y garantía del pasivo pensional a cargo de los entes territoriales y pensionados futuros.
•
Recursos: Los recursos destinados al FONPET provienen de las siguientes fuentes40:
40
Art. 2°, Ley 549 de 1.999; Art. 2°, Ley 715 de 2.001, Art. 35 trans. Ley 756 de 2.002.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
RECURSOS TERRITORIALES RECURSOS NACIONALES Privatizaciones de Entidades Nacionales Capitalizaciones de Entidades Nacionales Bienes cuyo dominio se extinga a favor de la Nación Loto Único Nacional Impuesto de timbre
Situado fiscal 2000 y 2001 Participaciones municipales en los ICN 2000 y 2001 Sistema General de Participaciones (Ley 715 de 2001) Regalías Privatizaciones locales Impuesto de registro Ingresos corrientes de libre destinación Departamentos
Fuente: Circular Externa No. 29 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Las siguientes son las entidades que transfieren directamente los recursos al FONPET41: •
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, transfiere los recursos de cada entidad territorial correspondientes al Situado Fiscal, los ICN y el Sistema General de Participaciones. Igualmente los recursos nacionales correspondientes al impuesto de timbre, privatizaciones, capitalizaciones. Mientras se cumple con los requisitos de orden legal y presupuestal para el envío de estos recursos a las entidades fiduciarias, los mismos son administrados por la Dirección General del Tesoro Nacional.
•
La Dirección Nacional de Estupefacientes, transfiere los recursos provenientes de los bienes cuyo dominio se extinga a favor de la Nación
•
La Empresa Territorial para la Salud – ETESA, transfiere los recursos provenientes de la explotación del Loto Único Nacional.
•
41 42
Los Municipios, transfieren los recursos correspondientes al 15% de las enajenaciones al sector privado de acciones o activos de la entidad42.
Circular Externa No. 29 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dentro de los activos deben considerarse únicamente los activos fijos de la entidad territorial.
49
¡Control fiscal con pedagogía social!
•
Los departamentos y distritos. transfieren el 20% del impuesto de registro y un porcentaje de los ingresos corrientes e libre destinación.
•
El Fondo Nacional de Regalías, transfiere los recursos de regalías contemplados en las Leyes 549 de 1999 y 756 de 2002.
50
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.1.4 Fondo de Solidaridad Pensional Fue creado por la Ley 100 de 1.993 y modificado por la Ley 797 del mismo año “(…) Los afiliados que tengan un ingreso mensual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional (…)”.43 El Fondo de Solidaridad Pensional (FSP) es una cuenta especial de la Nación, que no tiene personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, destinada a subsidiar las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los Sistemas de Seguridad Social, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema.44 Tiene dos Subcuentas: una de Solidaridad y otra de Subsistencia. Según el artículo 27 de la ley 100 de 1993, el Fondo de Solidaridad Pensional se alimenta de las siguientes fuentes de recursos: • La cotización adicional de 1% del salario de todos los trabajadores asalariados e independientes que cotizan al sistema pensional y que devengan más de cuatro salarios mínimos. • Los recursos que aporten los entes territoriales para extender la cobertura en la región o los que puedan aportar las federaciones o agremiaciones para sus afiliados. • Las donaciones, los rendimientos financieros, los excesos de liquidez y las multas. Objeto del contrato Recaudar, administrar e invertir los recursos que deben transferir las entidades aportantes al Fondo de Solidaridad Pensional (FSP), con el fin de ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema. 43 44
Art. 20, Ley 100 de 1.993 www.minproteccionsocial.gov.co
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Partes del contrato •
Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social.
•
Fiduciario: Consorcio Prosperar integrado por Fiduagraria S.A, Fiduprevisora S.A, Fiducoldex S.A y Fiduciaria Central S. A.
•
Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social, población sin acceso a la seguridad social o en condiciones de indigencia o pobreza extrema.
•
Recursos: Los recursos destinados al Fondo de Solidaridad Pensional (FSP) provienen de las cotizaciones de todos los trabajadores asalariados e independientes que aportan al sistema pensional y que devengan más de cuatro salarios mínimos, así como los aportes de los entes territoriales para extender la cobertura en la región o los que puedan aportar las federaciones o agremiaciones para sus afiliados.
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4.1.5 Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) Fue creado por la ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin Personería Jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una Entidad Fiduciaria estatal o de economía mixta. Tiene como finalidad primordial la eficaz administración de los recursos de la cuenta especial de la Nación. Normatividad • Ley 91 de 1989 • Decreto 3752 de 2003 • Decreto 2831 de 2005 (Reglamentario de ley 91) • Acuerdos del Consejo Directivo • Ley 812 de 2003 • Ley 962 de 2005. Objeto del contrato fiduciario Fiduprevisora S. A. como administradora de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) tiene, entre otras, las siguientes funciones: Reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los docentes, manejo de bases de datos de afiliados y de los aplicativos informáticos para la liquidación de nóminas, revisión periódica del cálculo actuarial, recaudo y administración de los recursos del Fondo. Partes del contrato •
Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social.
•
Fiduciario: Fiduprevisora S. A.
•
Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social, Secretarías de Educación Territoriales, Entidades prestadoras de salud a los educadores y sus familias, educadores pensionados y docentes activos afiliados al fondo.
•
Recursos: Los recursos que ingresan al fondo están compuestos por Aportes Patronales, Aportes de los Docentes y Aportes adicionales del Gobierno Nacional.
53
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Los docentes afiliados al FOMAG gozan de un sistema especial de salud, excepcionado de la Ley 100, y extensivo a su núcleo familiar. Fiduprevisora S. A. como administradora de los recursos económicos de la seguridad social del magisterio es la encargada de contratar y auditar la prestación de los servicios de salud de los docentes en todo el país.
54
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.2
LOS
ESQUEMAS
FIDUCIARIOS
ESTRUCTURACIÓN
DE
COMO
PROYECTOS
INSTRUMENTO DE
EN
OBRAS
LA DE
INFRAESTRUCTURA.
4.2.1 La Fiducia en los Planes Departamentales de Aguas (PDA)
Antecedentes Los lineamientos generales para la estructuración, financiación y ejecución de los Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Básico fueron establecidos en el Documento CONPES No. 3463 de marzo de 2.007. En las Leyes 115145 y 1176 de 2.007 se precisaron los mecanismos adoptados para la administración de los recursos destinados al sector de agua potable y saneamiento básico. “ Los Departamentos, Distritos y Municipios podrán, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones con destinación al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, constituir patrimonios autónomos con el fin de garantizar proyectos de inversión de mediano y largo plazo dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo de sus habitantes,
en
los
eventos
en
los
que
les
corresponda
asegurar
su
prestación”46(Resaltado fuera de texto). La Financiera de Desarrollo Territorial S. A. FINDETER, con base en el convenio interadministrativo de mandato suscrito con 21 departamentos, realizó el proceso de convocatoria pública y selección de las fiduciarias que conforman el Consorcio FIA, con el fin de celebrar un contrato de fiducia mercantil irrevocable, con los representantes legales de los departamentos, para la constitución del patrimonio 45 46
Art. 118, Ley 1151 de 2.007. Art. 118, Ley 1176 de 2.007.
55
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autónomo que tiene por objeto la financiación, garantía, pagos y administración de los Planes Departamentales para el manejo de los servicios de agua y saneamiento básico. Actualmente treinta Departamentos y seiscientos treinta y tres de los un mil ciento un municipios del país están vinculados con los Planes Departamentales de Aguas (PDA) al Consorcio FIA.
Marco Normativo Documento CONPES No. 3463 del 12 de marzo de 2007 Fija los lineamientos generales para la estructuración, financiación y ejecución de los PDAS y para el manejo empresarial de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Ley 1176 de 2007 Establece que los departamentos, distritos y municipios podrán, con cargo a los recursos del SGP con destinación al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, constituir Patrimonios Autónomos para garantizar proyectos de inversión de mediano y largo plazo dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo a sus habitantes. Ley 1151 de 2007 Plan Nacional de Desarrollo Establece en su artículo 118 que los recursos destinados por la Nación, departamentos, distritos, municipios y autoridades ambientales al sector de agua potable y saneamiento básico, podrán ser girados a cuentas conjuntas, negocios fiduciarios y, en general, las entidades territoriales y/o las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, siempre y cuando medie autorización expresa del representante legal de la respectiva entidad.
56
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Decreto No. 3200 del 29 de agosto de 2008 Establece que los departamentos podrán constituir con cargo a los recursos del SGP con destinación al sector de agua potable y saneamiento básico y en desarrollo del artículo 12 de la ley 1176 de 2007, un Patrimonio Autónomo mediante la celebración o suscripción de un contrato de fiducia mercantil y/o adherir a uno previamente celebrado para el desarrollo, ejecución y financiamiento de los PDA. De conformidad con el artículo 118 de la ley 1151 de 2007 los participantes del PDA, podrán ordenar que los recursos que se destinen para el desarrollo, ejecución y financiamiento de los PDA, se giren directamente al Patrimonio Autónomo. Decreto No. 3320 del 5 de septiembre de 2008 Reglamenta el artículo 100 de la Ley 1151 de 2007 y el artículo 13 de la Ley 1176 de 2007, en relación con el procedimiento a seguir para el giro de los recursos del SGP para agua potable y saneamiento básico. Decreto No. 3333 de 5 de septiembre de 2008 Regula una línea de redescuento, con tasa compensada, de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.- FINDETER-, para el financiamiento de los PDA. Decreto 2681 de 1993 Determina que los créditos que se otorguen al Patrimonio Autónomo FIA, deberán tenerse para todos los efectos legales, como operaciones asimiladas de crédito público interno en los términos del Decreto 2681 de 1993.
57
¡Control fiscal con pedagogía social!
Objeto del contrato fiduciario En el esquema fiduciario diseñado para el desarrollo, ejecución y financiamiento de los PDA, se estableció que el patrimonio autónomo constituido debe tener, entre otros, los siguientes objetivos: “….i) Concentrar en un solo vehículo financiero los recursos de los diferentes participantes del PDA, ii) Maximizar la utilización de los recursos que transfieran los diferentes participantes del PDA para la ejecución y desarrollo de los PDA, efectuando, entre otros, inversiones temporales con los recursos existentes en el mismo, iii) Permitir ejecutar los PDA en menores tiempos a los esperados, dando la liquidez necesaria a las obligaciones y compromisos adquiridos en desarrollo de los PDA que se encuentren en ejecución, iv) Servir de garantía y fuente de pago de las obligaciones financieras que adquiera el Patrimonio Autónomo a través de créditos con la Banca Nacional o Internacional u otro mecanismo de financiación que se implemente.”47
Partes del contrato •
Fideicomitentes: Son fideicomitentes directos los Departamentos que actuando en nombre propio se vinculen al contrato y fideicomitentes indirectos los Distritos y Municipios que han otorgado un mandato con representación a los fideicomitentes directos.48
•
Fiduciario: Consorcio FIA conformado por Fiduciaria Bancolombia S. A., Fiduciaria Bogotá S. A. y BBVA Fiduciaria.
•
Beneficiarios: Los Departamentos que se vinculen al contrato, en su condición de fideicomitentes directos, los Distritos y Municipios que se vinculen, en su
47 48
Art. 30, Decreto 3200 de 2.008. Cláusula 1°, Numerales 1.1 y 1.2 Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración, Garantía y Pagos para el manejo de los PDA.
58
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condición de fideicomitentes indirectos a través del convenio de cooperación y apoyo financiero, Las Corporaciones autónomas Regionales que hayan transferido recursos para la ejecución de los PGA, a través del convenio de cooperación y apoyo financiero y La Nación, en los aportes o cofinanciaciones que haya otorgado para la ejecución de cada uno de los PGA.49 •
Recursos: Las fuentes de financiación de los Planes Departamentales de Aguas (PDA) son: • Recursos del Presupuesto General de la Nación • recursos del SGP – Agua Potable y Saneamiento Básico de Departamentos y Municipios • Recursos de regalías, compensaciones y asignaciones del Fondo Nacional de Regalías. • Recursos de autoridades ambientales como las Corporaciones Autónomas Regionales. • Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales. • Rendimientos Financieros. • Audiencias Públicas. • Subsidios. • Operaciones Intercuentas. • Créditos.
•
Destinación de los Recursos: • Servicio de la Deuda (Capital e intereses) • Pago de subsidios • Operaciones Intercuentas • Cancelación de gastos administrativos del PDA • Cancelación a contratistas • Cancelación de comisión fiduciaria
49
Cláusula 1°, Numerales 1.4 Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración, Garantía y Pagos para el manejo de los PDA.
59
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•
Manejo de los recursos: El Consorcio Fiduciario FIA maneja los recursos del fideicomiso en cuentas corrientes y/o de ahorros independientes por cada tipo de recurso (Recaudo de regalías directas, recaudo de asignaciones del Fondo Nacional de regalías, recursos del SGP, recursos del SGP de los fideicomitentes indirectos para el pago de subsidios, recursos de las CAR, recursos de la Nación, otros ingresos, recursos de crédito y recursos de las operaciones intercuentas)50.
•
Duración del Contrato: El contrato de fiducia mercantil irrevocable firmado con el Consorcio FIA tendrá una vigencia de veinte (20) años, contados a partir de su perfeccionamiento.
50
Cláusula 5°, Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración, Garantía y Pagos para el manejo de los PDA.
60
¡Control fiscal con pedagogía social!
Función del Comité Fiduciario. El Comité fiduciario tiene como función principal analizar los informes y estados de cuenta presentados por el Consorcio Fiduciario y servir como canal de comunicación entre las partes que intervienen en el contrato y los beneficiarios del Fideicomiso. El Comité se reúne obligatoriamente una vez cada trimestre, o en cualquier tiempo por solicitud del Consorcio Fiduciario o de cualquiera de sus miembros, y está integrado, así: Un (1) representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, Un (1) representante del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Viceministerio de Agua y Saneamiento, Un (1) represente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER, Dos (2) representantes de los prestamistas y El representante Legal de el fideicomitente y el gestor del PDA que esté siendo analizando por el comité. Un representante del Consorcio Fiduciario.
Función del Comité Financiero. Estudia y analiza los escenarios financieros puestos a su consideración por el Comité Directivo para la ejecución de los PDA. El comité financiero está conformado por: Las cuatro (4) Entidades Financieras que hayan puesto a disposición del Patrimonio Autónomo FIA las mayores líneas de créditos.
61
¡Control fiscal con pedagogía social!
Un (1) funcionario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional.
Beneficios y Oportunidades que Ofrece el Patrimonio Autónomo FIA •
Maximización en el aprovechamiento de los recursos que ingresan al Patrimonio Autónomo, aprovechando las economías de escala que se generan en la utilización conjunta de los recursos públicos.
•
Garantía sobre la integración de todos los procesos operativos y el manejo unificado de la información.
•
Priorización en el acceso a los recursos de la Nación y del Departamento.
•
Optimización de las inversiones en infraestructura ya que se cuenta con herramientas de planeación integral a corto, mediano y largo plazo.
•
Como el Patrimonio Autónomo es el que se endeuda, no se afecta la capacidad de endeudamiento de los entes territoriales y no se requiere garantía de la Nación.
•
Posibilidad de financiación con los recursos excedentes de otros entes territoriales por la existencia de operaciones intercuentas.
•
Acceso a mejores condiciones de financiación, ya que el Patrimonio Autónomo cuenta con líneas de crédito aprobadas para estos propósitos.
Obligaciones del Consorcio FIA. •
Administrar los recursos del patrimonio autónomo de manera independiente de sus propios recursos y llevar el control de las sub cuentas de acuerdo con la fuente de los ingresos, el departamento o municipio y el PDA al que pertenecen.
•
Tramitar los créditos solicitados por el comité del patrimonio autónomo y atender la oportuna amortización de los mismos.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
•
Efectuar directamente la cancelación de obligaciones con terceros, en los términos del contrato.
•
Efectuar las deducciones y retenciones de Ley sobre todos los desembolsos autorizados por el ordenador del gasto.
•
Atender los requerimientos de información que sean solicitados por los entes de control y facilitar la práctica de auditorías por parte de éstos o por parte de los fideicomitentes o gestores.
•
Garantizar que los desembolsos que se efectúen estén enmarcados dentro del objeto del contrato.
•
Efectuar la planeación financiera que permita garantizar la liquidez necesaria para la atención oportuna de los pagos solicitados.
•
Brindar la asesoría jurídica y financiera solicitada por los fideicomitentes o gestores.
•
Presentar las rendiciones de cuentas con la periodicidad estipulada en el contrato.
4.2.2
Los Esquemas Fiduciarios en los Contratos de Concesión
Los contratos de concesión son aquellos en los cuales un contratista, denominado concesionario, se compromete a construir una obra de infraestructura, operándola y manteniéndola durante un período de tiempo determinado, recibiendo como contraprestación por parte del contratista o concedente los derechos de explotación económica sobre la misma. El esquema fiduciario empleado en los proyectos concesionados es similar al utilizado en los procesos de titularización, pero en este caso, la financiación no se obtiene captando ahorro privado mediante la emisión de títulos valores, sino mediante la contratación de empréstitos otorgados por el sistema financiero, los
63
¡Control fiscal con pedagogía social!
cuales se respaldan con los flujos de fondos comprometidos en un patrimonio autónomo de administración y fuente de pago.
Partes del contrato Fideicomitente: Es el Concesionario o adjudicatario. Fiduciario: Sociedad administradora encargada de recaudar los ingresos, invertir los recursos, hacer los pagos, llevar la contabilidad y presentar los informes requeridos. Beneficiarios: Las entidades financieras que garantizan la amortización de capital e intereses de los créditos desembolsados, los proveedores, el fideicomitente y si está previsto en el contrato, el ente territorial concedente. La finalidad del contrato es obtener la financiación necesaria para la ejecución de las obras concesionadas y asegurar la cancelación de las obligaciones financieras registradas a nombre de los beneficiarios, efectuando la supervisión y el recaudo de los flujos de caja que constituyen la fuente de pago. Entre las ventajas que ofrece el esquema fiduciario de administración y fuente de pago en los contratos de concesión, se pueden mencionar los siguientes:
Fácil acceso por parte del concesionario a líneas de financiación. Coordinación de las operaciones financieras por parte de un solo operador especializado que garantiza la inversión eficiente de los recursos inactivos. Descarga administrativa de los compromisos de pago con entidades financieras y proveedores. Garantía de transparencia en el manejo de las cuentas y la obtención de informes que faciliten su función de vigilancia y control.
64
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.3
LOS
ESQUEMAS
FIDUCIARIOS
COMO
INSTRUMENTO
DE
PROFUNDIZACIÓN EN EL MERCADO DE CAPITALES La fiducia ha servido también como instrumento para la gestión de carteras colectivas y ahorro del público con destinación específica y ha participado activamente en procesos de profundización en el mercado de capitales contribuyendo a facilitar la desintermediación del crédito en exitosos proyectos de titularización.
Generalmente en los proyectos de infraestructura los contratos de fiducia mercantil irrevocable combinan en un solo esquema varias modalidades de fiducia y las
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¡Control fiscal con pedagogía social!
entidades fiduciarias dependiendo del alcance y las facultades que el contrato les haya otorgado, prestan sus servicios en procesos de titularización,
garantía,
recaudo, administración y pago de proveedores, entre otros.
La Titularización de Flujos Futuros de Fondos
Concepto de Titularización La Titularización es un procedimiento mediante el cual una persona natural o jurídica denominada Originador, mediante un contrato de fiducia mercantil irrevocable, transfiere a un patrimonio autónomo, administrado por una entidad fiduciaria que actúa como agente de manejo, bienes ilíquidos o de lenta rotación o flujos futuros de fondos, con el fin de que sean transformados en títulos negociables en el mercado de valores. La emisión de títulos puede ser efectuada con la intervención de un suscriptor profesional (Empresa Comisionista de Bolsa). Los bienes constitutivos del patrimonio autónomo sirven de garantía a los inversionistas para el pago de los intereses y el capital en los plazos pactados.
Marco Normativo Ley 80 de 1.993, Artículos 32, 40, 41 Resolución 400 de 1.995Art. 41 Ley 80 de 1.993 Decreto 1495 de 1.996 Los procesos de titularización se han venido utilizando como instrumentos para lograr la financiación de proyectos de infraestructura de los entes territoriales, cuando anticipan los recursos futuros provenientes de flujos de caja por concepto de tasas o contribuciones, transformándolos en títulos de contenido crediticio, con el propósito de acudir a través de ellos al mercado de valores captando
los
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¡Control fiscal con pedagogía social!
recursos necesarios para la ejecución de los proyectos de infraestructura. Entidades territoriales como el Municipio de Bucaramanga, el Municipio de Ibagué, el Distrito de Santa Marta o el área metropolitana de Centro Oriente (Pereira, La Virginia , Dosquebradas) han utilizado el proceso de titularización de la sobretasa a la gasolina, como mecanismo para anticipar los recursos provenientes de los flujos de caja estimados por este concepto, con el fin de pre pagar las deudas adquiridas por los entes territoriales con el sector financiero o de financiar la ejecución de las obras de infraestructura proyectadas. De igual manera empresas privadas o consorcios que operan actualmente grandes proyectos de concesión vial han acudido a este mecanismo, utilizando esquemas fiduciarios para titularizar los flujos de caja derivados de la explotación de los peajes en los tramos concesionados. Es el caso, entre otros, de Proyectos de Infraestructura S. A. que opera la concesión de la vía Buga – Tuluá – La Paila, Sociedad Autopistas del Sol S. A. que opera la concesión vial “Ruta Caribe” y Organización de Ingeniería Internacional S. A. Grupo Odinsa S. A. que participa con el 62,74% de las acciones de la sociedad concesionaria Carreteras Nacionales del Meta S. A.
Elementos que Intervienen en un Proceso de Titularización (Originador): Ente Territorial que transfiere los bienes (Flujos futuros de la sobretasa a la gasolina). Fiduciario: Sociedad administradora que puede asumir adicionalmente a las funciones de garantía, administración, recaudo y pagos, las de agente de manejo (recauda los recursos provenientes de la emisión) y las de suscriptor profesional (coloca los títulos en el mercado). Entidad Colocadora: La colocación de los títulos en el mercado puede ser encargada a una entidad especializada en este tipo de operaciones.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Sociedades Calificadores de Riesgo: Evalúan el riesgo de los títulos que se piensa emitir en desarrollo del proceso de titularización. Inversionistas: Personas naturales o jurídicas que acuden al mercado de valores a comprar los títulos.
Las entidades públicas utilizan este mecanismo para titularizar flujos de caja que resulten de la prestación de un servicio o de la explotación de una obra de infraestructura. El contrato de fiducia que sirve de instrumento para estructurar el proceso de titularización puede revestir cualquiera de las siguientes modalidades, o una combinación de ellas: fiducia en garantía, fiducia inmobiliaria, fiducia de administración y fuente de pagos, fiducia de administración de cartera.
68
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.4
LA FIDUCIA EN LA REESTRUCTURACIÓN Y SANEAMIENTO DE ENTIDADES TERRITORIALES
Los esquemas fiduciarios han jugado un importante papel en la implementación de los planes de reestructuración y saneamiento de los entidades territoriales que se acogieron a reestructuración de pasivos establecido en la Ley 550 de 1999 o firmaron un programa de saneamiento fiscal y de fortalecimiento institucional conforme a la Ley 617 de 2000 Con los acuerdos de reestructuración de pasivos las entidades se comprometen a cumplir con los plazos estipulados en el mismo para pagar las diferentes acreencias pecuniarias establecidas a la fecha de suscripción del acuerdo, teniendo en cuenta el siguiente orden de prioridades: Obligaciones laborales Obligaciones con entidades públicas y de seguridad social Obligaciones con entidades financieras Obligaciones con otros acreedores externos. Para garantizar la prioridad y pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 58 de la Ley 550 de 1.999, la entidad territorial puede constituir una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los recursos que perciba, administrando determinados bienes de la entidad pública, sin transferencia de la propiedad, con el fin dar cumplimiento a los acuerdos de reestructuración
de
obligaciones
suscritos
por
los
fideicomitentes
y
desempeñando, entre otras, las siguientes funciones: Recaudo de los dineros correspondientes a los flujos de ingresos proyectados. Constitución de los fondos con los recursos y porcentajes previstos en el acuerdo.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Pago del servicio de la deuda a cargo del fideicomitente en los términos y condiciones establecidas. Pago a los demás acreedores atendiendo la prelación establecida en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos.
4.5 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE ANTICIPOS El artículo 91 de la Ley 1474 de 2.011 establece que todos los recursos recibidos a título de anticipo en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, deberán ser manejados mediante el esquema de fiducia o patrimonio autónomo irrevocable y le da atribuciones a los Organismos de
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Vigilancia y Control para consultar la información financiera y contable de estos negocios, con el fin de constatar la aplicación exclusiva de dichos recursos a la ejecución de los contratos. El manejo de los recursos públicos recibidos a título de anticipo mediante contratos de fiducia mercantil ofrece tanto para el contratista, como para el Estado entre otros, los siguientes beneficios: El manejo de los recursos por parte de una entidad especializada garantiza la transparencia y la estandarización de roles y responsabilidades para la supervisión y la auditoría de los mismos. Se garantiza la destinación específica de los recursos a las finalidades del contrato, evitando que éstos se desvíen a actividades diferentes. simplificando las labores de la interventoría. Los recursos públicos se mantienen aislados de los propios del contratista y se garantiza su inembargabilidad, al estar en cabeza de un patrimonio autónomo. Se cuenta con la seguridad sobre la liquidez y la atención oportuna de las obligaciones inherentes al contrato. Se reducen las cargas administrativas al delegar en la entidad fiduciaria los pagos a proveedores y sub contratistas.
La ejecución de los anticipos de recursos públicos a los que se refiere el artículo 91 de la Ley 1474 de 2.011 deberá realizarse de acuerdo con un procedimiento previamente acordado en el clausulado del contrato de fiducia mercantil, que contemplará como mínimo los siguientes trámites:
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¡Control fiscal con pedagogía social!
1. Formalización del contrato de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública. 2. Constitución por parte del contratista de un patrimonio autónomo, celebrando un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria. 3. Información a la entidad contratante sobre la constitución del patrimonio autónomo y el número de cuenta bancaria asignado para el manejo de los recursos. 4. La entidad contratante transfiere los recursos correspondientes al anticipo del contrato, a la cuenta designada para el manejo del patrimonio autónomo. 5. El contratista pone a consideración de la entidad contratante y del interventor el proyecto de inversión de los recursos del anticipo. 6. Si no hay objeción, el interventor, previo visto bueno del contratante, aprueba el proyecto de inversión del anticipo. 7. El contratista procede a solicitar los pagos necesarios para dar inicio a la ejecución del proyecto. 8. La entidad fiduciaria revisa que los desembolsos solicitados se encuentren incluídos en el proyecto de inversión del anticipo y procede a hacerlos efectivos.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
5. GESTION DE RIESGOS EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Dentro de las previsiones generales que se deben contemplar en la celebración de cualquier negocio fiduciario, está la política de gestión de riesgos que debe estar contenida explícitamente en el clausulado de los contratos.
Al respecto la Circular 46 de 2.008 de la Superintendencia Financiera de Colombia establece que: “Dentro de los contratos respectivos deberán incluirse cláusulas en las que se prevean los mecanismos para el cumplimiento de las políticas y estándares establecidos por la sociedad fiduciaria para la gestión de los riesgos asociados a cada negocio y la forma como tales estándares deberán ser cumplidos por las partes, clientes y usuarios de los negocios fiduciarios. En este sentido el contrato no podrá limitarse en este punto a la simple exclusión de responsabilidades por parte de la Fiduciaria.” 51
Las
entidades
fiduciarias
deberan
implementar
y
adoptar
sistemas
de
administración de riesgos que permitan identificar las amenazas potenciales que puedan llegar a afectar el normal desempeño de las mismas y que permitan medir el impacto y la probabilidad de ocurrencia de los riesgos identificados, estableciendo controles para minimizar su impacto mediante una política de seguimiento de las acciones preventivas y correctivas.
La Circular Externa No. 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera) de la Superintendencia Financiera de Colombia reune los diferentes instructivos en materia contable y financiera que regulan el funcionamiento de todas las entidades sometidas a su inspección y vigilancia, incluyendo las reglas relativas a la 51
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular 046 de 2008, Título V, Capítulo I, Numeral 2.3.9
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¡Control fiscal con pedagogía social!
administración de riesgos asociados a su actividad, los cuales se clasifican, así:
5.1 RIESGO OPERATIVO El Riesgo Operativo se define como la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones en el recurso humano, procesos, tecnología, infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos. En esta definición se incluye el Riesgo Legal y Reputacional asociado a tales factores.52 El Riesgo Legal es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad al ser sancionada u obligada a indemnizar daños como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones, y obligaciones contractuales. El Riesgo Legal surge también como consecuencia de fallas en los contratos y transacciones derivadas de actuaciones malintencionadas, negligencia o actos involuntarios que afecten la formalización o ejecución de contratos o transacciones.53 El Riesgo Reputacional es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o procesos judiciales.54 Las entidades financieras deben implementar un Sistema de Administración de Riesgo Operativo (SARO) que esté articulado con el plan estratégico de cada entidad, integrando las políticas, procedimientos, manuales y plataformas tecnológicas que permitan identificar, medir, controlar y monitorear factores de riesgo operativo tales como el recurso humano, los procesos, la tecnología
52
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXIII, Numeral 2.1 Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXIII, Numeral 2.1 54 Ibídem 53
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¡Control fiscal con pedagogía social!
utilizada, la infraestructura y los acontecimientos externos. Se pueden considerar como indicadores indirectos de riesgo operativo, entre otros, los siguientes:
Reclamaciones reiteradas de los clientes
Sanciones administrativas
Abundancia de litigios
Detección de fraudes
Errores y fallas internas
Interrupciones
Incumplimientos
Ausencia de procedimientos y manuales
Opiniones negativas de empleados
Conceptos negativos de auditoría
5.2 RIESGO DE MERCADO Se entiende por Riesgo de Mercado la posibilidad de que las entidades incurran en pérdidas asociadas a la disminución del valor de sus portafolios, las caídas del valor de las carteras colectivas o fondos que administran, por efecto de cambios en el precio de los instrumentos financieros en los cuales se mantienen posiciones dentro o fuera del balance.55 Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deberán desarrollar e implementar un Sistema de Administración de Riesgo de Mercado (SARM), que les permita identificar, medir, controlar y monitorear eficazmente este riesgo. Dicho sistema deberá permitir a las entidades vigiladas la adopción de 55
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXI, Numeral 2
75
¡Control fiscal con pedagogía social!
decisiones oportunas para la adecuada mitigación del riesgo y, cuando ello sea aplicable, determinar el monto de capital adecuado que guarde correspondencia con los niveles de riesgo de cada entidad.56 Entre los riesgos de mercado que deben considerar las entidades financieras, están los siguientes: Variaciones en las tasas de interés pactadas en moneda legal Variaciones en las tasas de interés pactadas en moneda extranjera Variaciones en las tasas de interés en operaciones pactadas en UVR Variaciones en el tipo de cambio Fluctuaciones en el precio de acciones Fluctuaciones de las inversiones realizadas en carteras colectivas Fluctuaciones en la valoración de los portafolios que conforman las Carteras
colectivas
o
fondos
administrados
por
las
sociedades
comisionistas de bolsa de valores Las carteras colectivas o fondos administrados por las sociedades comisionistas de bolsa de valores, las sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de inversión, entidades aseguradoras y sociedades de capitalización deben utilizar el modelo estándar de medición de riesgo de mercado establecido en el Anexo 2 del Capítulo XXI, lo mismo que los fondos y/o fideicomisos que se relacionan a continuación:
56 57
57
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXI Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXI, Numeral 5.2.1
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Los siguientes fondos y/o fideicomisos deben aplicar de manera obligatoria las reglas de medición de riesgo de mercado mencionadas en el párrafo anterior: Fiducia
pública
(negocios
en
los
que
se
administren
directa
o
indirectamente recursos públicos) Fondo Nacional de Pensiones de Entidades Territoriales (FONPET – Ley 549 de 1999) Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP) Fondos Territoriales de Pensiones (Decreto ley 1296 de 1994) Fondo Prestacional del Sector Salud, en lo relacionado con pensiones Patrimonios autónomos para la administración de pasivos pensionales y reactivación económica creados por la Ley 550 de 1999 y regidos por ésta o demás normas que la sustituyan, modifiquen o subroguen. Los recursos a que hace referencia el Decreto 810 de 1998 Los recursos destinados a la garantía y pago de bonos pensionales y cuotas partes de bonos pensionales (Decreto 1299 de 1994) Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) Fondo de Solidaridad Pensional Fondo de Riesgos Profesionales Fondos de
reservas pensionales administrados por las entidades
administradoras del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Fondos de reservas de la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales Los recursos a que hace referencia el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 Los recursos destinados a la garantía y pago de obligaciones pensionales legales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y ECOPETROL Los demás que manejen recursos del Sistema de Seguridad Social, incluidos aquellos fondos administrados por entidades aseguradoras. Los demás que señale la SFC
Las sociedades fiduciarias y las sociedades comisionistas de bolsa de valores administradoras de fondos o carteras colectivas deberán poner a disposición del público información cuantitativa
que incluya,
por lo menos, la siguiente
información: Composición de los portafolios de tesorería. Valores máximos, mínimos y promedio de los portafolios de tesorería durante el período de análisis. Niveles de exposición por riesgo para los instrumentos financieros más importantes dentro de los portafolios de tesorería. Niveles de exposición por riesgo para la posición consolidada de tesorería.
5.3 RIESGO DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
Es la posibilidad de pérdida o daño que puede sufrir una entidad por su
78
¡Control fiscal con pedagogía social!
propensión a ser utilizada directamente o a través de sus operaciones
como
instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas, o cuando se pretenda el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.58 El riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo se materializa a través de riesgos asociados tales como el legal, el reputacional, el operativo y el riesgo de contagio, los cuales pueden llegar a tener un efecto económico negativo afectando la estabilidad financiera de la empresa.59
La Superintendencia Financiera de Colombia establece que todas las entidades sujetas a su control y vigilancia deben desarrollar e implementar un Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo (SARLAFT), de conformidad con lo previsto en el Capítulo XI del Título I de la Circular 026 de 2008, el cual debe contar con la metodología y los instrumentos necesarios para la identificación, medición, control y monitoreo de los riesgos asociados al lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT), mediante el seguimiento oportuno de las operaciones inusuales y sospechosas.
5.4 RIESGO DE LIQUIDEZ Se entiende por riesgo de liquidez la contingencia de no poder cumplir plenamente, de manera oportuna y eficiente los flujos de caja esperados e
58
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 026 de 2008,Título I, Capítulo XI, numeral 3 59
Ibídem
79
¡Control fiscal con pedagogía social!
inesperados, vigentes y futuros, sin afectar el curso de las operaciones diarias o la condición financiera de la entidad. Esta contingencia (riesgo de liquidez de fondeo) se manifiesta en la insuficiencia de activos líquidos disponibles para ello y/o en la necesidad de asumir costos inusuales de fondeo.60 Las sociedades comisionistas de bolsa de valores, las sociedades fiduciarias y las entidades que administran carteras colectivas y/o fondos o patrimonios autónomos distintos a los de seguridad social deberán diseñar y adoptar un Sistema de Administración de Riesgo de Liquidez (SARL), que cobije sus propios recursos, los recursos que administran en desarrollo de su actividad y los recursos de terceros, el cual deberá definir las políticas y procedimientos para administrar, identificar, medir, controlar y monitorear el riesgo de liquidez a que se ven expuestas en el desarrollo de las actividades comprendidas dentro de su objeto social.61
60
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo VI, Numeral 2
61
Ibídem
80
¡Control fiscal con pedagogía social!
6. PROGRAMA DE AUDITORIA APLICABLE A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS La gran mayoría de los negocios fiduciarios, con excepción, entre otros,
de
aquellos contratos cuya finalidad sea la inversión de excedentes de liquidez, y los recientemente reglamentados por el Art. 91 de la Ley 1474 de 2.011 para el manejo de anticipos, están pactados a mediano o largo plazo, razón por la cual, en la planificación de las auditorías programadas para los mismos se deben separar todas las actividades relacionadas con las etapas pre contractual y contractual de aquellas relacionadas con la ejecución, ya que, las primeras, una vez han sido auditadas por primera vez no requieren de revisiones periódicas posteriores, salvo que en el proceso de ejecución se presenten modificaciones o adiciones al contrato original y ,por lo tanto, la función del auditor en este sentido se debe limitar a verificar las conclusiones consignadas en el último dictamen de auditoría, si ya se produjo, constatando si fueron subsanadas las salvedades del mismo, si las hubo. De acuerdo con lo anterior, se propone la creación de un archivo permanente en el que se conserven todos los soportes correspondientes a las auditorías practicadas al negocio fiduciario en vigencias anteriores y una guía con las principales actividades a auditar sobre la ejecución de la vigencia actual.
6.1 ACTIVIDADES
QUE
SE
DEBEN
AUDITAR
DEL
PROCESO
CONTRACTUAL Y CONTRACTUAL Y CONFORMACIÓN DEL
PRE
ARCHIVO
PERMANENTE DE AUDITORÍA.
En general, el ARCHIVO PERMANENTE DE AUDITORÍA (APA) debe contener toda la información importante que conserve su interés en el futuro, por ser de utilidad en los trabajos de auditoría durante varias vigencias. Los documentos
81
¡Control fiscal con pedagogía social!
contenidos en este archivo (contratos, reglamentos, planillas etc.), constituyen parte integrante de los papeles de trabajo de cada año y deben analizarse y actualizarse en relación con el período que se examina, al momento de iniciar el trabajo. No obstante, no deben duplicarse en cada período sino que en los papeles de trabajo de la vigencia a ser examinada, se pueden incluir referencias al APA. Todo material reemplazado y sin vigencia debe ser extraído del expediente y archivado por separado. A pesar de que, dependiendo de la modalidad de fiducia contratada, la finalidad del contrato, las funciones y las obligaciones de la Sociedad Fiduciaria son diferentes, y por lo tanto, existirá variación en el contenido del (APA), la siguiente relación indica la información que generalmente debe incluirse en el (APA), independientemente de los tipos de contratos de fiducia que hayan celebrado los entes vigilados. 1. Normatividad aplicable. 2. Fotocopia de los contratos fiduciarios en ejecución al finalizar el último período auditado. 3. Cuadro descriptivo de los contratos en ejecución en cuanto a: tipo de fiducia, objeto, origen, relación con el objeto social y misional de la entidad, necesidad y conveniencia, calificación de la fiduciaria, etc. 4. Áreas y cargos de los funcionarios involucrados o que participan en los procesos y sus obligaciones al respecto. 5. Descripción de los procedimientos establecidos para todas y cada una de las etapas – Diagramas de secuencia. 6. Muestra de formularios y registros utilizados. 7. Resumen de actas
de los órganos directivos en relación con decisiones
tomadas sobre las fiducias.
82
¡Control fiscal con pedagogía social!
8. Matriz de programación y ejecución de Auditoría a las fiducias (aspectos de los fideicomisos auditados y por auditar) 9. Puntos fuertes y puntos débiles de control identificados en las últimas auditorías. 10. Últimos resultados de la aplicación de los indicadores de gestión establecidos. 11. Últimos pronunciamientos de auditoría y hallazgos reportados.
En esta fase inicial de la auditoría a los negocios fiduciarios se deben evaluar la necesidad y pertinencia de utilizar la modalidad de fiducia como instrumento, el proceso de selección
del fiduciario y el proceso de formalización contractual,
teniendo en cuenta el cumplimiento de la normatividad sobre los siguientes aspectos: Principios Legales de contratación. Transparencia: Publicidad e imparcialidad para asegurar igualdad de oportunidades. (Artículos 24 Ley 80 de 1.993 y 2° Ley 1150 de 2.001, Decreto
2170
de
2.002
sobre
veedurías
ciudadanas
en
etapas
precontractual, contractual y post contractual y publicidad de pliegos y términos de referencia). Economía: Agilidad en los procesos y supresión de trámites que lo atrasen o encarezcan, con el fin de asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. (Artículo 25 Ley 80 de 1.993). Responsabilidad:
Moralidad,
rectitud
y diligencia
en
la
actividad
contractual. (Artículo 26 Ley 80 de 1.993). Selección Objetiva: Escogencia de la propuesta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca. (Artículo 5° Ley 1150 de 2.007).
83
¡Control fiscal con pedagogía social!
Conmutatividad: Tener en consideración los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. (Artículo 28 Ley 80 de 1.993). Equilibrio Económico: Equivalencia entre los derechos y obligaciones del contrato y su restablecimiento. (Artículo 27 Ley 80 de 1.993).
Selección de la sociedad fiduciaria. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar se debe hacer, por regla general, mediante el procedimiento de licitación pública. Al respecto la legislación establece que: “(...) La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sean públicas o privadas, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.”62 Por vía de excepción, la Ley contempla también la posibilidad de seleccionar la sociedad fiduciaria sin necesidad de licitación pública, en los siguientes casos: Por la Modalidad de Contratación Directa: Para conmutación de pasivos pensionales (artículo 6°, Decreto 941 de 2.002).
62
Artículo 25 de la Ley 1150 de 2.007 que modificó el inciso 4° del numeral 5 del artículo 32 de la Ley
80 de 1993.
84
¡Control fiscal con pedagogía social!
Para operaciones de crédito público y conexas (Ley 80 de 1.993, artículo 41, parágrafo 2°, inciso 9° y Ley 1150 de 2.007, artículo 14, numeral 4°, Literal c)). Para titularización de activos e inversiones y pasivos laborales (Ley 80 de 1.993, artículo 41, parágrafo 2°). Para acuerdos de reestructuración y saneamiento fiscal (Ley 550 de 1.999 y Ley 617 de 2.000). Contratos con empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, sus filiales y las sociedades con participación estatal de más del cincuenta por ciento (50%) que desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados. (Ley 1150 de 2.007, artículo 14). Para subsidio anticipado de vivienda. (Ley 812 de 2.003, artículo 102). Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado (Ley 1150 de 2.007, artículo 2°, numeral 4°, literal g)). Por la Modalidad de selección abreviada: En el caso de negocios fiduciarios de menor cuantía (Ley 1150 de 2.007, artículo 2°, numeral 2°, literal b)). Cuando se haya declarado desierta la licitación pública (Ley 1150 de 2.007, artículo 2°, numeral 2°, literal d)). En contratos para la prestación de servicios de salud (Ley 1150 de 2.007, artículo 2°, numeral 2°, literal c)). En el caso de instituciones de educación superior que actúen como ejecutoras y la cuantía y el objeto del contrato de encargo fiduciario y fiducia pública se enmarquen dentro del proceso de selección abreviada (Ley 30 de 1.992, artículos 93 y 94).
85
¡Control fiscal con pedagogía social!
En contratos de las entidades a cargo de proyectos o programas destinados a la protección de población en alto grado de vulnerabilidad (Ley 1150 de 2.007, artículo 2°, numeral 2°, literal h)). Requisitos para el Funcionamiento de Sociedades Fiduciarias. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece los requisitos mínimos para el funcionamiento de las sociedades fiduciarias, las limitaciones en el desarrollo de su objeto social, las garantías para los fideicomitentes, el sistema de gestión de riesgos y la obligatoriedad de rendición de cuentas periódica, elementos que deben ser tenidos en cuenta durante el proceso de selección y que deberán revisarse posteriormente en la etapa de ejecución del contrato, con el fin de constatar la acreditación de las condiciones exigidas por la normatividad para la prestación de los servicios fiduciarios.
La actividad fiduciaria en Colombia, con las excepciones contempladas en el artículo 118 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero., sólo puede ser desarrollada por las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.63 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Código de Comercio y la Circular Externa 007 de 1.996 de la Superintendencia Financiera de Colombia, entre otros, establecen las condiciones y requisitos para la constitución y funcionamiento de las Sociedades Fiduciarias en el País. Dentro de los aspectos a tener en cuenta están los siguientes:
63
Artículos 1226 del Código de Comercio y 6º de la Ley 45 de 1990
86
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Requisitos de Tipo Patrimonial Capital Mínimo Al momento de su constitución y durante toda su existencia, las Sociedades Fiduciarias deben acreditar un capital mínimo que se ajustará anualmente en el mismo sentido en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE64 , que para el año 2011 ascendía a la suma de $5,395 millones. Margen de Solvencia. El margen de solvencia o patrimonio adecuado que deben acreditar las sociedades fiduciarias que administren fondos comunes ordinarios o fideicomisos cuyo objeto sea la administración de reservas o garantías de obligaciones del sistema de seguridad social está determinado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Decretos Reglamentarios, así:
El valor de los activos recibidos por una sociedad fiduciaria para la administración de reservas o garantía de obligaciones del sistema de seguridad social, incluidos los regímenes excepcionales, no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) veces su patrimonio técnico65.
El valor de los recursos recibidos por una entidad fiduciaria para la integración de fondos comunes de inversión o de fondos de pensiones no podrá exceder de los límites que al efecto señale el Gobierno Nacional.66
64
Numeral 1º del artículo 80 del Estatuto Orgánico Sistema Financiero artículo 1º del Decreto 1797 de 1999 66 Numeral 8º del artículo146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 65
87
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Limitaciones en el objeto social de las Sociedades Fiduciarias Las sociedades fiduciarias deben tener un objeto social exclusivo. Al respecto el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: “Las sociedades fiduciarias como sociedades de servicios financieros que son, ejercen su actividad de acuerdo con lo previsto expresamente en las disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual sólo pueden realizar las actividades que taxativamente aquéllas les señalan"67 Las siguientes son las actividades que pueden adelantar las sociedades fiduciarias en desarrollo de su objeto social:68 Asumir la calidad de fiduciarios según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece Obrar como agente de transferencia y registro de valores Obrar como representante de tenedores de bonos Obrar como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial o por
67 68
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente No. 7450 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Capítulo VII, artículo 29
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determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin. Prestar servicios de asesoría financiera. Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades en los términos del Decreto 1026 de 1990. Igualmente dichas sociedades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión. Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales de inversión. Claridad sobre el régimen jurídico aplicado en la celebración del contrato fiduciario.
Se debe establecer claramente si lo que se va a contratar es un encargo fiduciario público, una fiducia pública o una fiducia mercantil. Al respecto se deben tener en cuenta las instrucciones sobre negocios fiduciarios con entidades públicas, contenidas en la Circular Externa 046 de 2.008 de la Superintendencia Financiera de Colombia.69 Claridad sobre la finalidad del contrato y las limitaciones inherentes al mismo. La finalidad del contrato fiduciario debe estar estipulada en forma clara y
69
Título V, Capítulo 1°, numeral 5.4
89
¡Control fiscal con pedagogía social!
precisa y se deberán tener en cuenta las prohibiciones establecidas para los negocios fiduciarios públicos, tales como no delegar en la fiduciaria
la
adjudicación de contratos, no pactar la remuneración por los servicios de la misma con cargo a rendimientos, salvo que esté expresamente pactado, no transferencia del dominio sobre bienes o recursos estatales, no constituir patrimonios autónomos con recursos estatales, salvo en aquellas excepciones contempladas en la Ley. Tipos de contrato fiduciario y clausulado de los mismos. En la mayor parte de los contratos celebrados para la formalización de esquemas fiduciarios, el contenido de los mismos es redactado atendiendo las necesidades específicas de cada negocio en particular, caso en el cual se hace necesario tener en cuenta las previsiones mínimas y las prohibiciones establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuanto a la redacción y contenido del mismo, con el fin de evitar la inclusión de cláusulas vinculantes o abusivas. Existen también esquemas fiduciarios instrumentalizados mediante contratos de adhesión o de prestación masiva en los que el fideicomitente no tiene la posibilidad de intervenir en la redacción del clausulado de los mismos y que, por este motivo, deben contar con la evaluación previa a su utilización por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de proteger el derecho de los consumidores. Contratos de Adhesión y de Prestación Masiva: Los contratos de adhesión son aquellos elaborados unilateralmente por la fiduciaria, cuyas cláusulas son generales, uniformes y predeterminadas, por lo que no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes,
90
¡Control fiscal con pedagogía social!
limitándose éstos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad, en el momento de su celebración, y también aquellos a los que, una vez celebrados, adhieren otros fideicomitentes, quienes solo pueden expresar su aceptación o rechazarlos en su integridad .70 Por otra parte, los contratos de prestación masiva son aquellos cuyo texto es similar y uniforme, y son utilizados por las sociedades fiduciarias para la prestación masiva de algunos de sus servicios, indistintamente a muchas personas. Estos contratos en la mayoría de los casos son de adhesión.71 En estos contratos se deberá consignar en la primera página, en caracteres destacados, las sanciones previstas en el mismo y toda cláusula limitativa o penal dejando constancia en el momento de la suscripción de que el firmante las conoció y aceptó. Contratos diferentes a los de adhesión y de prestación masiva: Los contratos diferentes a los de adhesión y de prestación masiva, al no estar sujetos a la evaluación previa por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, deben ser objeto de una cuidadosa revisión sobre su redacción y contenido, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes previsiones: Deben estar redactados en términos sencillos, de fácil comprensión para los usuarios; y reflejar con claridad las condiciones jurídicas y económicas que se deriven del mismo. Deben contemplar como mínimo las siguientes cláusulas: objeto, descripción de bienes fideicomitidos, precisión sobre rendimientos o 70 71
Superfinanciera, Circular Externa 046 de 2.008, Título V, Capítulo 1°, Numeral 3°, Subnumeral 3.2 ibídem
91
¡Control fiscal con pedagogía social!
utilidades, obligaciones y derechos de las partes contratantes, remuneración, condiciones de terminación del negocio fiduciario, órganos asesores y/o de administración, gastos, gestión de riesgos, condiciones
sobre
los
avalúos
de
bienes
fideicomitidos,
procedimientos en caso de no localización de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados y
procedimiento de
liquidación.
En los contratos fiduciarios diferentes a los de adhesión y de prestación masiva se deberán tener en cuenta las siguientes prohibiciones generales: Evitar consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno. El negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos
o
contratos
que
no
pueda
celebrar
directamente
el
fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. La sociedad fiduciaria debe desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la Ley acudiendo a herramientas de administración y gestión de riesgos, de acuerdo con las normas vigentes.72
Se debe evitar la estipulación de cláusulas con condiciones inequitativas o ilegales.
Se deben evitar las cláusulas que limiten los derechos legales del fideicomitente y/o beneficiario, como por ejemplo la renuncia al derecho de resarcirse de los daños y perjuicios eventualmente 72
Decreto 1049 de 2.006, artículo 1°
92
¡Control fiscal con pedagogía social!
causados. Evitar cláusulas que exoneren de responsabilidad al fiduciario.
Para su formalización, los contratos de fiducia mercantil en los que el patrimonio autónomo esté conformado por bienes inmuebles deberán protocolizarse mediante escritura pública, la cual se debe registrar en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar de ubicación de los bienes. Cuando los bienes que conforman el patrimonio autónomo son muebles, los contratos pueden constar en documentos privados, los cuales se deben registrar, en los términos y condiciones previstos en el Artículo 16 de la Ley 35 de 1.993, si la propiedad de los bienes requiere de dicho requisito.
6.2
ACTIVIDADES
QUE
SE
DEBEN
AUDITAR
DEL
PROCESO
DE
EJECUCIÓN DEL CONTRATO FIDUCIARIO. En caso de auditorías recurrentes a un fideicomiso específico, se deberá proceder en principio a actualizar el Archivo Permanente de Auditoría (APA)
y luego
efectuar la revisión sistemática sólo a aquellas actuaciones que se originaron dentro de la vigencia objeto de análisis, o en las vigencias posteriores a partir de la última auditoría realizada. En la etapa de ejecución del contrato fiduciario se deberá analizar el respeto de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones tanto del fiduciario como del fideicomitente, ya sean estos de tipo general consagrados en la Ley,
o
específicos consignados en el acto constitutivo.
Entre los derechos del Fideicomitente, se mencionan los siguientes:
93
¡Control fiscal con pedagogía social!
Los reservados en el acto constitutivo, entre los que se incluyen: Revocar la fiducia y pedir la remoción del fiduciario solicitando la designación de un sustituto.
Obtener la devolución de los bienes.
Exigir la rendición de cuentas.
Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario.
En general todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la institución.73
Son obligaciones del fideicomitente, las siguientes:
Remunerar al fiduciario.
Reembolsar los gastos.
Salir al saneamiento por evicción, por ser el fideicomiso un acto traslaticio de la propiedad.
La gestión del fiduciario se fundamenta en una serie de deberes que tienen relación directa con el tipo de negocio fiduciario contratado y que se resumen en los siguientes:
Deber de información.
Deber de asesoría.
Deber de protección de los bienes fideicomitidos.
Deber de lealtad y buena fe.
Deber de diligencia, profesionalidad, especialidad y previsión.
73
Código de Comercio, artículo 1236, numeral 6°
94
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Deber de separación patrimonial.
El informe de rendición de cuentas que periódicamente debe presentar el fiduciario es una valiosa herramienta para que el auditor se forme una idea general del estado actual del negocio y, por lo tanto, debe ser uno de los elementos de obligatorio análisis en el inicio de la auditoría a la etapa de ejecución del contrato fiduciario. La rendición de cuentas es una obligación legal indelegable en cabeza de la sociedad fiduciaria, que de acuerdo con lo estipulado por la Superintendencia Financiera se debe realizar con una periodicidad mínima de seis (6) meses contados a partir de la celebración del negocio fiduciario y debe ser un informe detallado y pormenorizado de la gestión realizada que refleje el estado económico, jurídico, administrativo y contable del negocio.
El estudio comparativo de los últimos informes de rendición de cuentas presentadas por el fiduciario, y la confrontación de las cifras contra los documentos fuente, debe servir para determinar tendencias de los distintos indicadores incluidos en el análisis y para establecer alertas tempranas sobre posibles riesgos derivados del deterioro de los mismos.
El
análisis
de
las
variables
reportadas
en
la
rendición
de
cuentas,
comparativamente contra las similares del mercado, permite establecer si existen desviaciones significativas con respecto a la media que se puedan traducir en sobrecostos o en rentabilidades anormalmente bajas, en el caso de fiducias de inversión.
95
¡Control fiscal con pedagogía social!
Para todos los negocios fiduciarios, con excepción de las carteras colectivas, las rendiciones de cuentas que emitan las sociedades fiduciarias deben incluir como mínimo, la siguiente información:74 Periodo que cobija el informe. Partes del contrato. Objeto y finalidad del negocio fiduciario. Estado actual, localización e identificación de los bienes que conforman el negocio fiduciario. Evolución de los aportes y del patrimonio del fideicomiso. Monto de la comisión fiduciaria efectivamente cobrada durante el período. Así mismo, se deberán informar de manera acumulada todas las comisiones cobradas en desarrollo del negocio. Breve descripción del desarrollo y ejecución del negocio, así como de la gestión del fiduciario de acuerdo con las obligaciones a su cargo, incluyendo las particularidades que permitan lograr la finalidad contratada, así como las variaciones significativas o importantes presentadas durante el período reportado. Respecto del disponible, se deberán informar las partidas a conciliar existentes en el negocio fiduciario mayores a 30 días, así como las gestiones realizadas por la fiduciaria para regularizarlas. Relación de los procesos, quejas y/o reclamos que se presenten en desarrollo del negocio fiduciario por parte de cualquier persona natural o jurídica. Acreedores garantizados y estado de las garantías. Cesionarios de los beneficios. Estado de las condiciones suspensivas o resolutorias que afecten la 74
Superintendencia Financiera, Circular Externa 046 de 2.008, numeral 6.1.4
96
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adquisición o pérdida de los derechos.
Adicionalmente, dependiendo de los términos de cada contrato, se deberá informar: i) En negocios fiduciarios de inversión: Composición del portafolio de inversión por plazo, especie, tasa y emisor. Políticas de inversión aplicables. Valor en riesgo de mercado del portafolio y su comportamiento durante el período reportado. Rentabilidad del portafolio y su comportamiento durante el período reportado, expresado en términos efectivos anuales. ii) En negocios fiduciarios de preventas: Alcance de las funciones y actividades que desarrolla la fiduciaria. Estado actual en la obtención del punto de equilibrio establecido para el proyecto, así como los temas asociados con la obtención de licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto. iii) En los negocios fiduciarios inmobiliarios: Alcance de las funciones y actividades que desarrolla la fiduciaria. Estado actual en la obtención del punto de equilibrio establecido para el proyecto, así como los temas asociados con la obtención de licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto. Número de unidades escrituradas y/o prometidas en venta. Ejecución del desarrollo del proyecto inmobiliario durante el período que se reporta, realizando una breve comparación con el período inmediatamente anterior. En el evento que el negocio posea un interventor, se deberá incluir un
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resumen de las principales manifestaciones realizadas por él en sus informes. iv) En los negocios fiduciarios en los que se tengan registrados créditos a cargo o por cuenta del negocio, así como garantías otorgadas por el mismo. Tipo de crédito contratado. Tipo de garantías otorgadas. Relación de beneficiarios en la que conste el valor de los créditos de cada uno y las condiciones de los mismos (plazo, interés pactado, modalidad de pago, etc.). Informe sobre el estado de cada una de las obligaciones registradas incluyendo el monto de provisiones resultantes del proceso de evaluación del riesgo de crédito. v) En los negocios fiduciarios en los que se realicen pagos, giros o abonos en cuenta por cuenta o cargo del mismo. Fuentes y usos de los recursos. Número de pagos, giros o abonos en cuenta realizados durante el período. Mecanismos utilizados para efectuar los pagos.
Para la auditoría de los recursos públicos correspondientes a excedentes de tesorería, que por lo general están invertidos en los llamados “fondos comunes ordinarios”, se debe verificar si la entidad fideicomitente cuenta con una política de asignación de cupos en el que los montos a invertir se determinen con base en el resultado del análisis financiero tanto de la sociedad fiduciaria, como del fondo común ordinario, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
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¡Control fiscal con pedagogía social!
ANÁLISIS FINANCIERO DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA: Criterio: Eficiencia Margen Operacional: Muestra el margen en comisiones, obtenido por la fiduciaria, proveniente de los diferentes negocios realizados. Cuanto mayor sea el indicador, tanto más será el margen neto obtenido por cada peso de comisión recibida por los negocios fiduciarios. Un valor demasiado bajo, es indicio de un nivel elevado de gastos operacionales, o bien, de un nivel de negocios insuficiente para la infraestructura operativa de la fiduciaria. El criterio para la calificación de los resultados positivos es el del promedio y la desviación, teniendo en cuenta que un resultado negativo se debe calificar con cero (0). Indicador: (Comisiones recibidas por negocios fiduciarios – gastos de operación) Comisiones recibidas por negocios fiduciarios
Criterio: Solvencia Mide el grado de solvencia de la sociedad fiduciaria para respaldar sus operaciones y la fortaleza patrimonial para afrontar cualquier contingencia que implique responsabilidad a su cargo en relación con los fideicomisos que administra. Indicador: (Capital pagado + Reservas) Activo total de los fideicomisos
Para su calificación se utiliza el criterio del promedio y la desviación.
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¡Control fiscal con pedagogía social!
Criterio: Rentabilidad Rentabilidad del Patrimonio: Mide la rentabilidad de los recursos aportados exclusivamente por los accionistas y mediante la generación de recursos de la entidad fiduciaria. Entre más alto sea este indicador, mejor es la rentabilidad de los socios y por lo tanto mejor será la rentabilidad de la fiduciaria.
Indicador: Resultados del Ejercicio (Capital social + Reservas) Promedio Trimestral
Para su calificación se utiliza el criterio del promedio y la desviación.
Rentabilidad del Activo: Mide la eficiencia del activo total promedio para generar rentabilidad. A mayor valor de este indicador, mejor será la eficiencia del activo para generar utilidad. Indicador: Resultados del Ejercicio Activo Total Promedio Trimestral
ANÁLISIS FINANCIERO PARA EL FONDO COMUN ORDINARIO Liquidez: Permite determinar la facilidad con la que el Fondo Común Ordinario puede convertir su portafolio de inversiones en efectivo, para
100
¡Control fiscal con pedagogía social!
cubrir eventualidades. El Decreto 1067 de 1.993 que establece los límites legales de liquidez que deben cumplir los fondos comunes ordinarios, determina que la relación entre el valor de los activos con vencimientos menores a 15 días y el total de los activos no debe ser menor al 10% y que el valor de los activos con vencimientos menores a 30 días y el total de los activos no debe ser menor al 25%.
Indicadores: Valor activos con vencimiento menor a 15 días
> 10%
Valor total de activos
Valor activos con vencimiento menor a 30 días
> 25%
Valor total de activos
La fiduciaria debe tener unos resultados superiores a los límites establecidos para estos indicadores, como requisito para la continuidad de las operaciones con la misma. Unos resultados inferiores a los límites legales se deben calificar con cero (0). Entre mayor sea el porcentaje obtenido, mayor es la liquidez del fondo y por lo tanto mayor debe ser la calificación, para la que se debe tener en cuenta la desviación estándar. Rentabilidad: Sirve de base para medir la eficiencia y la efectividad de la administración. La rentabilidad se calcula como un coeficiente de correlación entre las variaciones de la tasa de interés básica del mercado y las variaciones de las tasas de rendimiento diario del fondo.
101
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Mientras más cercana a uno (1) sea la correlación, la rentabilidad del fondo tiene una relación positiva con la rentabilidad del mercado, implicando una menor vulnerabilidad del portafolio. Si se obtiene un resultado negativo, no existe correlación entre la rentabilidad del fondo y la rentabilidad del mercado, existiendo gran vulnerabilidad que se califica con cero (0). El criterio de calificación es el promedio y la desviación estándar. Calidad de los Activos – Concentración: Muestra la composición del portafolio del Fondo Común Ordinario, que de acuerdo con los títulos que posee puede tener un mayor o menor grado de riesgo. Se calcula el porcentaje que cada tipo de título representa en el total del portafolio, de acuerdo con el plazo promedio de estos títulos. El indicador de concentración toma el riesgo emisor, lo multiplica por el porcentaje del monto de cada tipo de título sobre el tamaño total del portafolio y por el plazo promedio. Solvencia: Teniendo en cuenta que en un Fondo Común Ordinario los activos son iguales a los pasivos, la solvencia está dada por la capacidad del fondo para liquidar activos. En otras palabras, el concepto de solvencia tiene elementos de liquidez y se calcula como la relación entre los ingresos netos del fondo (aportes menos redenciones) y el valor total del mismo. Indicador: Solvencia = Aportes – Redenciones Valor Fondo
Un resultado negativo se califica con cero (0), ya que implica una tendencia
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del fondo a disminuir su actividad. Si el resultado es mayor a uno, hay un alto riesgo de solvencia representada en la inestabilidad por la alta rotación del fondo. Si el resultado es menor que uno, no hay riesgo de solvencia y el fondo refleja estabilidad.
Solvencia Mínima: El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece en su artículo 146 que el valor total de los recursos recibidos por una sociedad fiduciaria para la integración de un Fondo Común Ordinario, no podrá exceder de 48 veces el monto de su capital pagado y reserva legal. Al obtener la relación inversa de las variables mencionadas, se obtiene un indicador que representa la parte del activo total del Fondo Común Ordinario que alcanza a ser cubierto con el patrimonio de la entidad y que mide el grado de fortaleza patrimonial del fondo. Indicador: Capital pagado + Reserva legal
>= 2.08%
Activo Total F. C. O.
El límite mínimo de solvencia que los fondos deben cumplir es del 2.08% y a mayor valor de este indicador, mejor será el cubrimiento del activo.
Los criterios mencionados para la evaluación tanto de la sociedad fiduciaria, como del Fondo Común Ordinario, son apenas una guía que puede ser complementada en el procedimiento de auditoría que se establezca.
Lo importante es que los excedentes de liquidez de las entidades públicas se inviertan teniendo en cuenta las limitaciones establecidas por la Ley y que la selectividad de la entidad fiduciaria y la determinación de los montos a invertir se
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haga teniendo en cuenta lo siguiente: La comparación entre la tasa promedio del mercado y la rentabilidad del Fondo Común Ordinario. La volatilidad del crecimiento de los activos del Fondo.
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7. Bibliografía Ley 91 de 1.989 Crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Ley 80 de 1.993 Ley 100 de 1.993 Reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones y crea el Fopep y el Fosyga. Decreto 663 de 1.993 Por el cual se actualiza el Estatuto Orgánico del sistema Financiero Decreto 1132 de 1.994 Por el cual se reglamenta el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional Sentencia No. 086/95 Corte Constitucional Circular Externa 100 de 1.995, Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Contable Circular Externa 007 de 1.996, Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica Ley 388 de 1.997, art. 36. Referente a proyectos de urbanismo y vivienda de interés social de las entidades territoriales. Concepto 1074 de 1.998 Consejo de Estado. Ley 549 de 1.999, art. 3°. Por la cual se crea el Fondo Nacional de pensiones de las entidades territoriales Fonpet. Ley 550 de 1.999 Sobre conmutación de pasivos pensionales y reestructuración de los entes territoriales. Decreto 1797 de 1.999 Por medio del cual se establecen niveles de patrimonio adecuado para las sociedades fiduciarias que administren patrimonios autónomos que tienen a su cargo la administración de reservas y garantía de obligaciones del sistema de seguridad social, y se dictan otras disposiciones.
Ley 617 de 2.000. Establece como requisito para el otorgamiento de garantías por la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades territoriales, que se constituya una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se destinarán al pago del endeudamiento que se garantice. Ley 964 de 2.005 Regula las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Ley 1116 de 2.006
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Ley 1150 de 2.007 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.
Ley 1176 de 2.007, art. 12. Establece las condiciones para el manejo de proyectos de servicios públicos y acueductos con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones. Decreto 1525 de 2.008, Determina el régimen de inversión de los recursos de las Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al 50%. Circular 018 de 2.008, Superintendencia Financiera de Colombia, Establece reglas relativas al Sistema de Administración de Riesgos de Liquidez (SARL). Circular 046 de 2.010 Superintendencia Financiera Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) Decreto 2555 de 2.010, Se recogen y reexpiden normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores. Código de Comercio, Libro cuarto, Título XI, Artículos 1226 y subsiguientes www.superfinanciera.gov.co “Fiducia y Urbanismo”. Presentación de Omar Andrés Galvis Acevedo, 2.010. “La utilización del Fideicomiso en el Sistema de Pensiones en Colombia”. Fiduciaria Bancolombia 2.010 Ministerio de la Protección Social, Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP), www.fopep.gov.co Ministerio de Educación Nacional. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), www.fomag.gov.co Criterios y Procedimientos Especializados – Fiducias CGR Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), ww.fosyga.gov.co www.consorciofia.com Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Circular Externa 020 de 2.010 sobre los PDA “Planes Departamentales en Agua Potable y Saneamiento Básico en Colombia”. Jorge Martín Salinas Ramirez. “Planes Departamentales de Agua y Saneamiento”. Patrimonio Autónomo FIA. “Los recursos del SGP en los Planes Departamentales de Aguas”. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial.
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