La hipoteca inmobiliaria • Concepto • Definición legal y su crítica Artículo 1.877.− La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes. Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen. La definición legal se critica por que no distingue a la hipoteca de la prenda. No dice nada de la posesión del bien e igualmente omite hacer referencia a la constitución del derecho real de hipoteca. La norma parece olvidar que los bienes inmuebles están sujetos a un régimen de publicidad registral, no tiene por que defenderse la posesión del bien. De hecho para que la hipoteca tenga efectos, debe ser registrada, tal como lo dice el siguiente artículo: Artículo 1.879.− La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero. El artículo 1877 además omite hacer referencia a la manera como se va a preservar ese derecho real de hipoteca, pues al estar sometido al régimen de publicidad, se va a preservar desde el mismo momento en que se constituya y se va a mantener de acuerdo con los siguientes artículos: Artículo 1.896.− La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual. Artículo 1.897.− Las hipotecas se graduarán según el orden en que se hayan registrado, y se registrarán según el orden de su presentación. Una vez que se registra el contrato de hipoteca nace el poder del acreedor sobre el bien y se va a tomar la prelación en función del registro, el que registra primero prela sobre otros acreedores que hayan registrado después la hipoteca. La hipoteca puede ser judicial, convencional o legal Otra omisión de vital importancia del artículo 1877, fue no hacer referencia a que la hipoteca recae sobre bienes inmuebles, lo que determina lo incompleto de ésta definición, por que el derecho de hipoteca es un derecho real inmobiliario y el concepto dado por la ley no incluye esta característica • Definición propuesta La definición propuesta es la dada por Rubino: La hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garantía que se constituye mediante el registro de un título (elemento esencial, sino hay registro del título no hay hipoteca), sobre bienes inmuebles determinado del deudor o de un tercero, los cuales no pasa a poseer el acreedor garantizado, sino que se atribuye a éste el 1

poder de hacer ejecutar dichos bienes incluso frente al tercero constituyente y el tercero adquirente y la pretensión de ser satisfecho con preferencia sobre el precio obtenido como resultado de la ejecución En la definición se habla de un derecho real que se constituye, por que el título puede surgir de una contrato, de la ley o de una sentencia. Para que nazca el derecho real es necesario el registro del título sin el no habrá derecho real de hipoteca. Otro elemento al cual correctamente hace referencia la definición propuesta por Rubino, es que puede constituirse sobre bienes de un deudor o de un tercero El acreedor garantizado no pasa a poseer los bienes hipotecados, sino que puede ejecutarlos, tiene el ius distrahendi, del remate del bien se va obtener un precio. Esa posibilidad de ejecutar el bien es independiente de que sea propiedad del deudor, del tercero constituyente o del tercero adquirente, estos terceros no son deudores pero van a tener que soportar la ejecución del bien En definitiva, lo que tiene el acreedor hipotecario, es la posibilidad de excluir a los acreedores del mismo deudor en los límites de la garantía constituida en la hipoteca • Caracteres • Carácter de derecho real de garantía No se puede hablar del bien sólo, hay que hacer referencia necesariamente al derecho real de garantía, pues el bien resulta modificado en su situación jurídica. El acreedor posee el ius distrahendi, puede ejecutar el bien a los fines de satisfacer su crédito. La ley permite que ese acreedor persiga el bien en manos de quien se encuentre y además tendrá una prelación, que consiste en excluir a otros acreedores en caso de concurso, en el remate del bien y satisfacerse con primacía sobre el precio (art. 1.879 CC) • Carácter inmobiliario Se constituye sobre bienes inmuebles aun que la definición legal no haga tal referencia. El hecho de que se trate de un derecho real inmobiliario produce efectos, como la determinación de la competencia Artículo 42 CPC: Las demandas relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles se propondrán ante la autoridad judicial del lugar donde esté situado el inmueble, la del domicilio del demandado, o la del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de hallarse allí el demandado; todo a elección del demandante. Cuando el inmueble esté situado en territorio correspondiente a dos o más jurisdicciones, la demanda se podrá proponer ante la autoridad judicial de cualquiera de ellas, a elección del demandante. Artículo 27 (Ley de Derecho Internacional Privado). La constitución, el contenido y la extensión de los derechos reales sobre los bienes, se rigen por el Derecho del lugar de la situación. Artículo 39 (LDIP). Además de la jurisdicción que asigna la ley a los tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley. Artículo 40 (LDIP). Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial: 1. Cuando se ventilen acciones relativas a la disposición o la tenencia de bienes muebles o inmuebles situados en el territorio de la República; 2

2. Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la República o que se deriven de contratos celebrados o de hechos verificados en el mencionado territorio; 3. Cuando el demandado haya sido citado personalmente en el territorio de la República; 4. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción. El artículo 10 del CC (Los bienes muebles o inmuebles, situados en Venezuela, se regirán por las leyes venezolanas, aunque sobre ellos tengan o pretendan derechos personas extranjeras.) fue sustituido por el artículo 27 de la LDIP De igual forma el artículo 11 del CC (La forma y solemnidades de los actos jurídicos que se otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que éstos surtan efectos en Venezuela, se rigen por las leyes del lugar donde se hacen. Si la Ley venezolana exige instrumento público o privado para su prueba, tal requisito deberá cumplirse. Cuando el acto se otorga ante el funcionario competente de la República, deberá someterse a las leyes venezolanas.) fue sustituido por el artículo 37 de la LDIP que establece: Artículo 37. Los actos jurídicos son válidos, en cuanto a la forma, si cumplen los requisitos exigidos en cualquiera de los siguientes ordenamientos jurídicos: 1. El del lugar de celebración del acto; 2. El que rige el contenido del acto; o 3. El del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes. • Accesoriedad Es un derecho real de garantía, por lo que el presupuesto necesario es la existencia de un crédito, al cual garantizar, dicho en otras palabras, lo principal es la garantía de un crédito, originando la accesoriedad como consecuencia, que si el crédito se extingue, se extinguirá la hipoteca. Otro efecto de la accesoriedad esta establecido en el artículo 1552 CC Artículo 1.552.− La venta o cesión de un crédito comprende los accesorios de ese crédito, tales como las cauciones, privilegios o hipotecas. Sin embargo los derechos reales de garantía tienen autonomía funcional: Artículo 1.896.− La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual. Aunque no haya nacido el crédito, la hipoteca producirá efectos. Otro de los efectos de la autoría funcional del crédito es la posibilidad de ceder la hipoteca a otro acreedor. Artículo 1.883.− El acreedor hipotecario puede ceder a favor de otro acreedor del deudor común el grado y aun la hipoteca independientemente del crédito, pero sólo hasta el límite de éste. El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones que le correspondan contra el cedente, respecto a la validez originaria del crédito y de la hipoteca correspondiente, pero no las relativas a la extinción posterior del crédito. Artículo 1.320.− Los privilegios e hipotecas del crédito anterior no pasan al que lo sustituye, si el acreedor no 3

ha hecho de ellos reserva expresa. Si se extingue la obligación primigenia, se extingue la hipoteca, salvo que el acreedor haga reserva expresa de la misma • Indivisibilidad • Indivisibilidad en cuanto a los bienes Todo el bien mueble queda afectado a la satisfacción del crédito del acreedor (art. 1877) Puede ser que ocurra una hipoteca sobre varios bienes, el acreedor puede atacar uno de esos bienes, si se satisface el crédito, se liberan los demás, sino puede ir en contra de otro bien, por que todos los bienes están afectos al pago de la hipoteca El bien se puede destruir en una parte, la parte que sobreviva, sigue afecta al pago de la hipoteca, el bien puede ser dividido, sin que eso afecte la hipoteca. Si un fundo, por ejemplo, es dividido en parcelas y enajenada cada parcela, la hipoteca subsiste en cada una de ellas, lo mismo ocurre, cuando hay una sucesión, el terreno puede ser dividido en partes y cada una de las partes, estará afecta a ser ejecutadas. Todo lo anterior permite concluir que no importa que un bien sea dividido material o jurídicamente, cada parte quedará afecta al pago de la hipoteca • Indivisibilidad en cuando al crédito Puede ocurrir que el deudor pague una parte al acreedor, para que se extinga parcialmente la obligación, pero en el caso de la hipoteca no se libera parcialmente, se va a mantener toda ella, hasta que se pague totalmente todo el crédito. Si se verifica una sucesión, cada uno deberá pagar parte de la deuda al acreedor, si uno no paga no libera a los demás. Si ocurre una división del crédito y en consecuencia hay varias personas son titulares del crédito, el hecho de que uno reciba su pago no extingue el derecho real de hipoteca, sino que los bienes seguirán afectos, hasta que no se cumpla con la totalidad de la hipoteca • Excepciones a la regla de la indivisibilidad de la hipoteca (ley de venta de parcelas artículo 13 y ley de propiedad horizontal artículo 38) Artículo 13. (LDP) La enajenación de parcelas que formen parte de un inmueble hipotecario produce de pleno derecho la división del crédito garantizado y de la hipoteca, en proporción al porcentaje atribuido a cada parcela en el Documento de Urbanización o Parcelamiento. A tal efecto, en el documento de enajenación se indicará el monto de la hipoteca con que queda gravada la parcela y la parte del precio que deba pagar el adquirente al enajenante, después de deducido de dicho precio lo que deberá entregar directamente al acreedor hipotecario. Sólo respecto de la parte del precio que ha de pagarse al enajenante podrán emitirse letras de cambio u otros documentos negociables. Se aplica cuando un terreno decide ser enajenado de acuerdo al régimen de la ley de parcelas, si una persona 4

divide en lotes el terreno y procede al registro de los mismos, no es aplicable esta ley La división de la hipoteca y del crédito no va a operar por el hecho de que se parcele el bien. La división ocurre es en el acto de enajenación. Cuando se enajena es que se determina el porcentaje del crédito que va a respaldar el bien y el límite de la hipoteca Artículo 6°. El registrador no protocolizará el Documento de Urbanización o Parcelamiento, en los casos en que el inmueble destinado a ser vendido por parcelas y por oferta pública hubiese sido dado en garantía hipotecaria, si no consta en forma auténtica el consentimiento del acreedor hipotecario para tal destino. En el supuesto de que ya esta parcelado el terreno y se quiera hipotecar, se tiene que presentar el documento de parcelamiento Artículo 38(LPH). La enajenación de apartamentos que formen parte de un inmueble hipotecario produce de pleno derecho la división de la hipoteca, tanto en lo que respecta a su objeto como en lo que se refiere a la persona del deudor, en proporción al valor atribuido a cada apartamento de acuerdo con el artículo 72. A tal efecto, en el documento de enajenación se indicará el monto de la hipoteca con que queda gravado el apartamento y la parte del precio que deba pagar el adquirente al enajenante, después de deducido de dicho precio lo que le corresponda a su parte proporcional en el monto de la hipoteca. Sólo respecto de la parte del precio que ha de pagarse al enajenante podrán emitirse letras de cambio u otros documentos negociables. Tanto los pagos que deben hacer el adquirente, el enajenante, como los que deben hacer el acreedor hipotecario se harán por intermedio de la administración del inmueble, salvo pacto en contrario Mientras el edificio no este constituido en propiedad horizontal, será tenido como un todo, cuando se divide en propiedad horizontal cada apartamento tendrá un porcentaje La división va a operar en el caso de la enajenación, antes que se enajene el bien no hay división, y el porcentaje que se coloca del crédito debe dejarse constancia en el documento de enajenación • Especialidad Artículo 1.879.− La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero • Especialidad en cuanto al objeto En el documento constitutivo hay que especificar muy bien sobre cual bien se constituye la hipoteca, es decir, que el objeto tiene que ser bienes especialmente determinados La más antigua de las garantías, fue la enajenación fiduciaria mediante la cual el deudor transfería al acreedor la propiedad de la cosa que formaba parte de su patrimonio, y este se obligaba a transferir de nuevo la propiedad de la cosa al deudor tan pronto hiciese el pago. Este sistema cometió diversos abusos, pues el acreedor abusaba de su derecho, pues el deudor que pagaba no tenía seguridad de recuperar la cosa, pues carecía de acción real contra el tercer adquiriente. Este procedimiento luego fue sustituido por el de cambiar al acreedor no la propiedad sino la posesión de la cosa. En ese sentido el deudor continúa siendo propietario y conservando la acción de reivindicación. Esta seguridad real es más efectiva y el acreedor no puede ya enajenar el bien afectado al pago de su derecho, únicamente puede retenerlo. De ahí que esta forma de garantía real supere a la enajenación fiduciaria, aunque tiene el problema de privar al deudor constituyente de tener la posesión y el uso de la cosa mientras no pague 5

y al acreedor le sujeta una administración de la cosa que puede extenderse y comprometer su responsabilidad por tiempo prolongado. Estamos así en presencia de la prenda, derecho de garantía real en la que como se ve, no se traspasa la propiedad al acreedor sino la posesión con la condición de devolver la cosa al deudor cuando ejecuta el pago. Ahora bien, el acreedor no se beneficia con los frutos de la cosa dada en prenda, pues estos debían ser impuestos a los intereses de la deuda y luego al Capital. En los casos en que mediante convenio se acordó que el acreedor recogiera los frutos de la cosa, compensando el interés del crédito, devino el convenio en el nombrado Anticresis, que se baso en bienes inmobiliarios quedando la prenda sustentada en bienes muebles. Con el propósito de obtenerse una garantía menos material, que facilitara al deudor quedar en posesión de sus bienes y en su uso, aparece la Hipoteca que surgió de la prenda, principalmente de las prendas sin desplazamiento, sustentada en el derecho Romano. La Hipoteca apareció en Grecia y en Roma posiblemente en los tiempos del Imperio, permitiendo que el deudor quedara en la posesión, uso y provecho de la propiedad; y la facultad de enajenarla, mientras que el acreedor quedaba libre de la administración de la cosa, pero sus intereses hipotecarios son reconocidos, protegidos por un derecho real que conlleva derecho de persecución y derecho de preferencia sobre el bien hipotecado. Esto faculta al acreedor a perseguir el bien en cualquier mano que se encuentre, téngalo quien lo tenga. Es decir el acreedor aunque no adquiría la propiedad ni la posesión de la cosa, tenía un derecho especial, que le permitía tomar posesión de la cosa si el deudor incumplía sus obligaciones. Se daba el caso que las partes acuerdan, en que el acreedor pueda vender la cosa por falta de pago y con su producto pagarse la deuda, pero devolviendo al deudor el excedente del precio de venta en relación con el valor adeudado. En esa época esa cláusula se consideraba sobreentendida y no se le podía quitar al acreedor sino sobre la base de otra cláusula expresamente consagrada. Esas obligaciones hipotecarias estaban estipuladas en actos notariales, con una cláusula sobre hipotecas o sobre los bienes inmuebles del deudor. Ahora bien este sistema adolecía de dos defectos: 1ro. El deudor podía hipotecar todos los bienes presentes y futuros; es decir agotar todos sus créditos; 2do. Ausencia de publicidad hipotecaria y dificultad para las enajenaciones inmobiliarias en lo referente al adquiriente. Es así, que en el antiguo Derecho francés se comienza a aceptar la purga con el fin de eliminar cualquier tipo de hipoteca oculta. La purga favorecía al adquiriente pero el acreedor hipotecario carecía de medio que evitara la existencia de algunas hipotecas ocultas. En la década del 1870 en Francia el ministro Colbert trató de introducir la publicidad pero sectores de la nobleza y el Notariado se opusieron rotundamente, motivados por intereses económicos, ya que temían perder el monopolio hipotecario La falta de publicidad originaba hipotecas ocultas, en nuestro derecho para impedir, que se ejecute un bien en desmedro de los acreedores hipotecarios hay que notificarles para que hagan valer su prelación El registro se creo para evitar las hipotecas ocultas Artículo 1.914.− Todo título que deba registrarse designará los bienes sobre los cuales verse, por su naturaleza, situación, linderos, nombre específico cuando lo tenga, Estado, Distrito, Departamento, Parroquia o Municipio, y demás circunstancias que sirvan para hacerlos conocer distintamente. • Especialidad en cuanto a la suma por la cual se constituye la hipoteca. Su extensión en cuanto a: 6

• El capital del crédito • Los intereses • Los gastos El artículo 1.879 establece otro principio de especialidad en cuanto a la suma escrita, este es un punto controversial en nuestro derecho Cuando se habla de la suma escrita, no es el crédito, sino el límite de la prelación del acreedor: hasta que límite del precio que se obtenga del bien, el acreedor va a poder excluir a los demás acreedores. Es decir, que es una cantidad determinada (no determinable) de dinero que representa el límite de la prelación del acreedor y no tiene que coincidir con el monto del crédito La necesidad de ese límite estriba en que, el deudor responde con todos sus bienes (garantía genérica) frente a sus acreedores, si tal limitación es omitida, se podría ir en contra de los derechos de deudor, del tercero adquirente y del tercero constituyente y los acreedores de todos ellos, eventualmente afectados por una hipoteca Es también importante el límite por que el deudor puede constituir más de una hipoteca sobre un mismo bien En síntesis cuando se constituye una hipoteca hay que decir cual es el límite en relación al crédito, los intereses y los gastos de cobranza, judiciales y extrajudiciales. Se puede pensar que sólo se garantiza obligaciones dinerarias, pero se pueden garantizar cualquier género de obligaciones. Artículo 1.896.− La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual Todas las demandas son valorables patrimonialmente, tanto las que versan en obligaciones da dar, hacer o no hacer. Artículo 528.− Si en la sentencia se hubiere mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública, si fuere necesario. Si no pudiere ser habida la cosa mueble, podrá estimarse su valor a petición del solicitante, procediéndose entonces como si se tratara del pago de cantidad de dinero. Artículo 529.− Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer, el Juez podrá autorizar al acreedor, a solicitud de éste, para hacer ejecutar él mismo la obligación o para destruir lo que se haya hecho en contravención a la obligación de no hacer a costa del deudor.

En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud o de que la naturaleza de la obligación no permitiera la ejecución en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinará el crédito en una cantidad de dinero y luego se procederá como se establece en el artículo 527 Comentarios en clases sobre el trabajo de Planchart y Lagrange referido al límite en moneda extranjera de la hipoteca Hay autores que consideran que el límite de la hipoteca en moneda extranjera, no satisface las disposiciones del artículo 1.879.

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Planchart hace una serie de análisis para concluir que si, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, si se puede limitar la hipoteca en moneda extranjera, basándose en el principio de libertad contractual y también en las disposiciones de la ley del Banco Central, que permite que las partes puedan establecer otra moneda para sus transacciones. Planchart afirma que si la obligación puede pactarse en moneda extranjera, entonces la hipoteca en moneda extranjera también es válida Si bien los autores franceses, alemanes e italiano hablan de la materia, estableciendo que tiene que ser la moneda de curso legal, en tales países hay un curso forzoso, en nuestro país no es así, hay un curso facultativo, por lo que esas legislaciones no pueden ser aplicadas aquí. Con la ley de ilícitos cambiarios estamos casi en un sistema de curso forzoso, pero cuando Planchart escribió esto no era así. Dinero: el dinero es un instrumento de mensuración de los bienes, impuesto por el estado. El dinero tiene también como función ser un mecanismo de extinción de las obligaciones La unidad monetaria cuando es de curso legal en un país, significa que el estado le da a esa moneda la capacidad de liberar al deudor con el pago hecho con la misma Obligaciones de cuenta: se libera en bolívares, pero la obligación va a aumentar a medida que se devalúe la moneda La moneda in obligatione es el bolívar, la moneda que va a extinguir la obligación. El deudor no se va a poder liberar sino con el pago de la moneda de curso legal, por que es esa unidad monetaria que fija el estado dándole ese poder liberatorio de los deudores e impone a los acreedores la obligación de aceptar esa moneda. Es forzoso cuando se impide a las personas acudir a otra moneda en el país y no se reconoce a otra moneda la capacidad para liberar a los deudores Lagrange dice que no se puede determinar el monto de la hipoteca en moneda extranjera, basándose en el principio nominalista, el deudor se libera pagando la misma especie de lo que debe Planchart arranca diciendo que si es válida la obligación en moneda extranjera es válida la garantía y que hay un curso legal facultativo, en cambio Lagrange, dice que es un límite que pone la ley para saber cual es la prelación y ese límite no tiene nada que ver con la obligación garantizada. Una cosa es el crédito y otra el derecho real, si se tiene un crédito, no se va a trasladar el crédito a la figura del derecho real, el error de Planchart es que confunde el crédito con el derecho real Lagrange analiza que cuando se ejecuta el bien, este sale al remate, a ese bien hay que hacerle un justiprecio, si dinero es cualquier moneda, el justiprecio se podría hacer en una moneda extranjera, según este autor, para llenar los requisitos establecidos en el artículo 1.879 del CC, hay que fijar el límite en la moneda de curso legal Se puede alegar que esto iría en detrimento de los derechos del acreedor, por la devaluación de la moneda y lo cual es, hasta cierto punto verdadero, pero se puede establecer que cada cierto tiempo se actualice el límite Si se establece en moneda extranjera la hipoteca es válida, por el monto equivalente en moneda venezolana, al momento de la constitución, aplicando un principio de conservación de los actos

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Resumen de la hipoteca en moneda extranjera de Pedro Luís Planchart Pocaterra El mundo vive en un permanente intercambio de bienes y servicios, en el cual prevalece la utilización de las llamadas monedas duras tanto como moneda de cuenta como moneda de pago. El acreedor, que sea beneficiario de una hipoteca, espera que esta sea efectivamente un mecanismo de protección de su crédito, tomando en cuenta la relación o el vinculo estrecho que el monto de la garantía (articulo 1.879 del código civil) guarda con el crédito garantizado. Ese monto no es más que el límite, medido en dinero, de la obligación garantizada que queda cubierto por la preferencia en virtud de los preceptos del artículo 1.864 del código civil. En nuestro criterio, una vez aceptada la validez de la obligación principal denominada en cualquier moneda extranjera, a fortiori, sigue la idea de la validez de la hipoteca denominada en moneda extranjera. Sin que se menoscabe el principio de la especialidad de la hipoteca. Así pues, el propósito de estos pasajes es contrariar la tesis que no acepta la validez de la hipoteca en moneda extranjera. Para desconocer la validez de la hipoteca en moneda extranjera en Venezuela, equivocadamente, se aduce que se trata de una cantidad que no es ni liquida ni exigible y que, en todo caso, la moneda extranjera no es dinero a los efectos legales de Venezuela. Hemos de advertir que al referirse uno a la legislación y doctrina foráneas que nos sirven y han servido a otros de fuentes de consulta, se están revisando principios que en mucho se engendraron en momentos de estrictos controles cambiarios, como existieron en Europa incluso ya avanzada la segunda mitad del siglo XX. De modo que muchas de las posturas que pueden haberse constituido como punto de referencia para algunos académicos y abogados en el foro venezolano, nacieron en épocas y países en los que era ilegal, en algunos casos delito, el obligarse en monedas distintas a las de curso forzoso. A la luz de la doctrina y de la legislación venezolanas, creemos que es incontestable que hay que prodigar a la moneda extranjera, y la plena validez de la hipoteca en moneda extranjera; toda vez que el articulo 1.879 del código civil lo que exige es que la hipoteca será por una cantidad de dinero. Hemos de acentuar que aceptada la incuestionable posibilidad legal de que el pago de una obligación pueda ser pactado en moneda extranjera; por ser el monto de la hipoteca un reflejo o una proyección, total o parcial del monto de la obligación principal garantizada (sea esta una obligación existente, sea una obligación futura o eventual, para el momento de la constitución de la garantía), la validez de la hipoteca en moneda extranjera es incuestionable a la luz del artículo de la hipoteca con respecto a los bienes y con respecto al monto, y de los artículos 1930 de CC y 661 CPC en materia de ejecución de hipotecas Nuestra legislación, si bien no consagra norma expresa que predique la validez de la hipoteca en moneda extranjera (o que lo prohíba), sin embargo, contiene suficiente disposiciones que nos permiten afirmar sin ambages que la hipoteca denominada en moneda extranjera es perfectamente valida y que se adecua al principio de la especialidad de la hipoteca (ley del banco central de Venezuela, artículo 115, y código de comercio, artículo 449 en materia de letra de cambios, y el propio artículo 1.879 del código civil). No creemos que pueda tener asidero el postulado con arreglo al cual una hipoteca en moneda extranjera se refiere a un monto indeterminado e ilíquido hasta tanto no se produzca la ejecución (hay quienes sostienen que a lo sumo es tan solo un monto determinable) Las monedas extranjeras como dinero El legislador asimila a la moneda extranjera al objeto con el que guarda más similitud: la moneda de curso legal, en nuestro caso, el bolívar.

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El legislador entiende que la moneda extranjera, en su condición de dinero, es utilizada como valor de cambio exactamente igual como es utilizada la moneda nacional o de curso legal Con significativa relevancia para sustentar nuestra tesis, se debe hacer mención al Artículo 449 del código de comercio (norma extensible al pagaré y al cheque por remisión expresa del propio código), el cual se lee: Artículo 449.− Siempre que se estipule que una letra de cambio ha de ser pagada en una clase de moneda que no tenga curso en el lugar del pago, la cantidad de la misma puede ser pagada, teniendo en cuenta su valor el día en que el pago sea exigido, en la moneda del país, a menos que el librador haya estipulado que el pago deberá realizarse en la moneda indicada ("cláusula de pago efectivo en una moneda extranjera"). Los usos del lugar del pago serán tenidos en cuenta para determinar el valor de la moneda extranjera. Sin embargo, el librador puede estipular que la suma que se le ha de pagar se calcule teniendo en cuenta el tipo determinado en la letra, o sea el fijado por un endosante; en este caso, dicha suma deberá ser pagada en la moneda del país. Si el valor de la letra de cambio está indicado en una clase de moneda que tenga la misma denominación, pero un valor diferente, en el país de la emisión de la letra y en el país del pago, se presumirá que se ha hecho referencia a la moneda del lugar del pago. Del artículo en cuestión se puede colegiar dos ideas fundamentales para sostener nuestra postura: i) la moneda extranjera es dinero a los efectos de la legislación; porque toda letra de cambio constituye una obligación de pagar una suma determinada de dinero. De modo que en nuestro derecho se recoge la idea de que la moneda extranjera, sea moneda de cuenta o de pago, es dinero y ii) además, la letra de cambio tiene que contener la promesa de pago de una sume determinada de dinero. De lo dicho anteriormente se infiere que no es cierto que en nuestro derecho toda obligación en moneda extranjera sea per se determinable y no determinada El principio de la especialidad de la hipoteca y la hipoteca denominada en moneda extranjera. La determinación de una obligación, en el caso de las obligaciones pecuniarias, la liquidez, viene dada por el hecho de que el deudor, desde que contrae la obligación, conoce el monto de dinero con el cual se liberará, independientemente del hecho de que para el momento en que se haga exigible la obligación o se pase a la fase de ejecución, de la hipoteca en la materia que nos ocupa, el deudor tenga los bienes suficientes con que cubrir la obligación, la cual ya estaba determinada en su monto, incluso si se trata de moneda extranjera como moneda de cuenta. Repetimos, una postura contraria llevaría al absurdo de estimar que toda obligación en la fase de ejecución se transforma en una obligación ilíquida. Cuando se alude en general a la determinación de una obligación en moneda extranjera (o en general a cualquier obligación, incluso si se trata de la moneda extranjera como moneda de cuenta), estamos señalando que el deudor desde que contrae la obligación conoce el monto o valor con el cual se liberará, reiteramos, independientemente de que tenga los bienes (incluyendo la moneda de curso legal) con los cuales pueda cubrirse ese monto. En el caso de la hipoteca, el requisito del 1.879, se satisfará fijando el monto en divisas en el momento de la constitución) Nos permitimos añadir que con la indicación en dinero, en la moneda que sea, del monto de la hipoteca, en los término que prescribe el artículo 1.879 del CC, se permite a los otros acreedores, sean hipotecarios o quirografarios, conocer el monto de la obligación garantizada que queda cubierto o protegido por la preferencia, en ruptura de la igualdad de acreedores (artículos 1.864 del CC) La hipoteca en moneda extranjera, es por todo lo anterior, válida para el ordenamiento jurídico venezolano, pues es un monto determinado de dinero, satisfaciendo así el supuesto del artículo 1.879 del CC

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LA ESPECIFICACION EN DINERO DE LA GARANTIA HIPOTECARIA Enrique Lagrange Entre las garantías, las hipotecas inmobiliarias tienen una importancia principal. Y es precisamente respecto a esta importante especie de garantías que en el medio jurídicos venezolano se ha venido planteado, con motivo de asegurar mediante garantía hipotecaria obligaciones contraídas y pagaderas en moneda extranjera, o pagaderas en moneda nacional con referencia a la tasa de cambio entre la moneda de curso legal y la respectiva divisa en el día del pago, la interrogante sobre si cabe o no referirse, para dar satisfacción a la exigencia del artículo 1879 del Código Civil, el cual requiere que la hipoteca inmobiliaria se constituya por una cantidad determinada de dinero, a una cierta cantidad de moneda extranjera. Significación de la Exigencia Legal de que la Hipoteca se Constituya por una Suma Determinada de Dinero. El artículo 1.879 del CC dispone que la hipoteca inmobiliaria no puede subsistir sino por una cantidad determinada de dinero. Esta exigencia legal es presentada normalmente como uno de los dos aspectos en los cuales se desdobla la especialidad de la hipoteca en cuanto concierne al crédito garantizado: la primer a de esas dos exigencias es que la hipoteca se constituya para garantizar un crédito determinado, la segunda, en que también lo sea por una cantidad de dinero igualmente determinada Tal cantidad determinada de dinero no se identifica con el importe del crédito o créditos garantizados, cuya magnitud puede ser inferior o superior a aquélla, ni tampoco en su concepto y en su función, que son de límite (y de límite cierto), porque lo expresa aquella cantidad es el máximo que, mediante la ejecución del bien gravado, puede obtener el acreedor hipotecario respecto de otros acreedores del propietario del inmueble, en virtud de la preferencia que le confiere el derecho real de garantía. La especialidad de la hipoteca en este aspecto hace posible que el constituyente, dador o concedente de ella puede obtener otros créditos con garantías hipotecarias de ulterior grado constituible sobre el mismo inmueble. Interesa también a terceros acreedores del propietario del inmueble; incluso interesa al tercero adquiriente (mal llamado tercero poseedor en el Código Civil y en el Código del Procedimiento Civil). Ha sido observado también que la exigencia de la especialidad en cuanto a la suma de dinero por la cual se constituye la hipoteca interesa no sólo respecto de los terceros acreedores. Presenta interés también para el deudor mismo. Derecho Comparado En Alemania, preceptos legales imponen la constitución de la hipoteca por una cantidad determinada de dinero expresada en moneda de curso legal en ese país. En doctrina, la inserción de cláusulas de valor en la constitución hipotecas fue doctrinariamente considerada como inadmisible por contradictoria con el principio de la especialidad hipotecaria y en consecuencia nula. Las llamadas hipotecas de valuta y las de valor estable o valor constante fueron admitidas temporalmente como excepcionales, por obra de específicas intervenciones legislativas. En España, la inscripción hipotecaria ha de hacerse por un importe determinado en moneda de curso legal. A partir de 1959 se dio entrada en ese país, por medio de disposiciones reglamentarias de dudosa legitimidad, a las cláusulas de estabilización en materia hipotecaria, dentro de rigurosos límites temporales, económica y jurídica, entre los cuales figura el relativo a la fijación de la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria

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En Francia, la hipoteca convencional ha de constituirse por una cantidad de dinero determinada en moneda de curso legal, o bien a partir de la ley del 6 de abril de 1998, en moneda extranjera con expresión de su contravalor en moneda nacional. En Italia, la hipoteca ha de constituirse por una cantidad determinada en dinero, en doctrina y en decisiones de la casación italiana no se ha contradicho este principio En Suiza, la inscripción hipotecaria debe hacerse por una suma determinada en moneda suiza, por expresa disposición legal El término dinero en los textos legales y particular en el artículo 1.879 del código civil La institución de la unidad ideal del valor representante en la moneda de curso legal comporta y es el resultado de una imposición del Estado, que le atribuye precisamente la condición de dinero, a la cual apareja la obligación de recibirla por su valor nominal (facial u oficial) por parte del acreedor, como objeto del pago de deudas contraídas en términos de tal unidad ideal. Además, es el instrumento para satisfacer las funciones que se atribuyen al dinero, a saber: a.− la de instrumento de las cantidades de dinero pagaderas para la reparación de daños, ya con fines de comparación entre bienes heterogéneos, cuyo valor pecuniario interese conocer, o bien para la aplicación de una regla cuantitativa que comporte una expresión monetaria. b.− La de instrumento de cambio. c.− La de objeto y medio legal de pago de deudas que, por tener por objeto cantidades de monedas, se llaman precisamente obligaciones de dinero, pecuniarias o monetarias; y, d.− La de medio de reserva de liquidez, de ahorro y acumulación de riqueza, destinada a ser utilizada posteriormente, mediante la transformación, a voluntad del dinero en bienes concretos: es la consideración de la moneda como bien instrumental. La regla del artículo 1879 del Código Civil sugiere tres ideas por las cuales se explica su razón de ser: 1.− La norma hace referencia, por una parte, al dinero en una de sus funciones jurídicas: la de instrumento de evaluación, en el sentido de que se dirige a exigir una determinación cuantitativa, monetaria, referida a un valor expresivo del importe máximo que, mediante la ejecución del bien gravado. 2.− La determinación de la cantidad de dinero mencionada en la ley como requisito de validez de la hipoteca se inspira en la necesidad de tutelar determinados interese: en interés del propietario del bien gravado, puesto que la determinación cierta y definitiva de la cantidad de dinero expresiva del importe máximo garantizado con la hipoteca dependerá la posibilidad de la obtención de créditos con garantías hipotecaria de grado ulterior que pueda constituirse sobre el mismo bien; el del acreedor hipotecario, quien como es obvio, tiene también interés en saber hasta qué punto se extiende la magnitud de su preferencia; y en grado eminente, como quedó dicho, es el de los tercero acreedores, incluso de la hipoteca, por el derecho de preferencia que ésta confiere a su titular, implica una disminución de la garantía genérica que significan para ellos los bienes de su deudor (Arts. 1963 y 1964 del Código Civil) y quieren, por tanto, saber con seguridad cuál es el importe cierto de la preferencia otorgada en virtud de la hipoteca y saber con certeza hasta qué punto pueden contar con el precio del bien una vez satisfecho el acreedor hipotecario; y, finalmente, el del tercero constituyente de la hipoteca o el tercero adquiere del inmueble hipotecado, a quienes también interesa conocer el valor determinado, cierto, fijo y definitivo en sí mismo que señalará el monto dinerario con cuyo pago podrían desinteresar al acreedor hipotecario. 3.− Porque aunque la hipoteca, como derecho real de garantía produce importantes efectos aun antes del ejercicio de la acción de ejecución, es en la fase de esta última donde se concentran los efectos principales de la garantía en cuanto que es derecho realizado de valor. Cuando ante el incumplimiento de la obligación garantizada solicite judicialmente el acreedor la ejecución de la garantía y en el curso de éste haya de practicarse el justiprecio del bien gravado, el cual necesariment antecede al remate del mismo, el valor 12

patrimonial de ese bien se determinara ateniéndose a la medida legal u oficial de valor, que es la moneda de curso legal y esta es la que se utilizará como expresión monetaria del valor del bien para rematar. Legando al acto de la subaste será este último el valor que se utilizará para la práctica de la misma, y quien llegue a ser el adjudicatario del bien objeto de la ejecución habrá de satisfacer el precio por el cual haya obtenido la adjudicación de tal bien en moneda de curso legal en el país y no en la moneda extranjera objeto de la obligación incumplida, si este fuere el caso Conclusiones • El requisito legal de que la hipoteca se constituya por una cantidad determinada de dinero, consistente en uno de los aspectos del principio de especialidad de este derecho de garantía, atiende ciertamente a la protección del interés del deudor constituyente del derecho, pero sobre todo a la protección de los terceros extraños a la obligación garantizada: acreedores, tercero dador y tercero constituyente • La misma exigencia legal no plantea valederamente la duda de si la moneda extranjera es moneda u otra cosa. La moneda extranjera entendida como la dotada de curso legal conforme a un ordenamiento jurídico foráneo, es dinero, tanto como lo es la moneda nacional. Pero es que no se trata de determinar una simple cuestión semántica, sino de determinar a que dinero se refiere la norma del artículo 1.879 y esto no puede hacerse sino por medio de un análisis racional de la norma, lo cual conduce a decir, que el dinero al cual se refiere es la moneda de curso legal en el país • El requisito señalado excluye la eficacia jurídica de la inserción de cláusulas de valor con arreglo a las cuales el importe de la hipoteca en moneda nacional puede fluctuar: la cláusula valor−moneda extranjera es una de tales cláusulas. La circunstancia de que en Venezuela no exista curso forzoso es irrelevante, en cuanto no abona en absoluto a favor de la idea de admisibilidad de las cláusulas de valor en las hipotecas. • La consideración de las normas de leyes especiales que regulan la constitución de hipotecas mobiliaria confirma la opinión según la cual también esas hipoteca han de ser constituidas por cantidades de dinero expresadas en moneda de curso legal en el país • Siempre que se indique, con arreglo a la ley, el equivalente en moneda nacional del importe de moneda extranjera mencionado en el documento constitutivo como representativo de la extensión monetaria del gravamen, la hipoteca ha de considerarse validamente constituida. La expresión de tal importa en moneda extranjera hecha aún con el propósito declarado de que la referencia a la divisa funcione como cláusula de valor ha de tenerse como la inserción de un texto legal inútil • Especialidad en cuanto al crédito garantizado Es curioso que nuestro código civil no tenga una norma expresa que diga que hay que garantizar un crédito, es decir que recoja el principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado Este problema, tiene una razón histórica, el código civil francés, cuando entro en vigencia, no decía que en el documento de constitución de la hipoteca tenía que decirse cual es el crédito garantizado, pero tal principio se infiere de algunas instituciones relativas a la inscripción, cuando se habla del registro. En 1851, Bélgica dicto una ley hipotecaria especial en la cual hizo mención a la necesidad de hacer una mención al crédito garantizado. En 1.865 el CC italiano se copio del código civil francés y de la ley belga y si se ocuparon de la parte relativa a las inscripciones hipotecarias que eran necesarias para especificar, cual era el crédito garantizado. El CC de 1873, se baso en el italiano de 1.865 y lo supero en muchos aspectos, pero en esa época no había registradores en Venezuela y no podía tenerse dos funcionarios distintos. La importancia de la especialización en cuanto al crédito, radica en que el deudor sepa que crédito se está garantizado, pero también el tercero constituyente y el adquirente, por que sino el acreedor podría decir, que todos los créditos son privilegiados 13

Hay autores y sentencias del CSJ que han visto el principio de especialidad en el artículo 1.879, cuando habla de especialidad en cuanto a la suma escrita, según tales sentencias y doctrina, este principio se divide en dos: la especialidad en cuanto a la suma escrita y en cuanto al crédito. En una decisión de la Sala de casación civil, del CSJ, se planteo a propósito de una hipoteca que constituyo un deudor con un banco, el cual le decía al acreditado que le garantizará con una hipoteca cualquier genero de obligaciones, todos los créditos que podría existir entre el accionado y el accionante, en pocas palabras, una hipoteca ilimitada, pero eso creaba muchas dudas, era imposible que el deudor supiera cuando se extingue la hipoteca, la sentencia dictamino que: de los particulares acotados se desprende la imprecisión de los créditos a garantizar, lo que se traduce en ambigüedad en cuanto a la hipoteca, no hay hipoteca sino se garantiza exactamente un crédito determinado La especialidad consiste, entonces, en garantizar una obligación determinada, siendo un requisito saber cuales son los créditos garantizados, es decir, que cada uno este identificado de manera tal que permita conocer cuales son las obligaciones determinadas. Pero la sentencia fue mas allá y en su decisión atenta contra la disposición del artículo 1.896 (obligaciones futuras o simplemente eventuales), ahora bien, si se entiende la determinación, como la causa del crédito, la sentencia no contradice la norma señalada Ese criterio fue abandonado el 7 de marzo de 2002 por la sala de casación civil, se produjo con ocasión a una causa que no tenía nada que ver con créditos indeterminados, sin embargo la sala cambio de postura y decidió sobre la indeterminación en los créditos de líneas de créditos, la sala determinó lo siguiente: En este orden de ideas, el propio artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, desarrollando el trámite de la ejecución de hipoteca, se limita a señalar como exigencia para el acreedor hipotecario simplemente la presentación ante el Tribunal competente del ...documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello... Es decir, que del contenido de esa norma no pueden inferirse ni interpretarse otras cargas procesales ni obligaciones distintas a las establecidas por el Legislador. De acuerdo a lo expuesto se observa que en el caso específico del contrato de línea de crédito, plantear la exigencia del registro de obligaciones principales, como un pagaré o una letra de cambio, es decir, establecer que deben registrarse cada uno de estos títulos valores en la medida que se van emitiendo, o pretender calcular e identificar desde el inicio del contrato de apertura de crédito la existencia de esos títulos valores, en cuanto a su fecha de emisión y vencimiento individual, monto de cada título valor, y otros, significaría establecer una serie de requisitos que terminarían por desvirtuar o desnaturalizar el contrato mismo de apertura de crédito, y extraerlo del ámbito mercantil−bancario, generando su eliminación en la realidad práctica y económica, o al menos, se produciría un desfase entre la práctica mercantil y el mundo jurídico que pretende regularlo.

En efecto, estas obligaciones mercantiles deben ser tratadas y analizadas desde ese aspecto mercantil, y desde ese mismo punto de vista entender su funcionamiento.

En el caso concreto de la hipoteca inmobiliaria regulada en el Código Civil, no existe disposición legal que contraríe lo antes expuesto, en cuanto a la posibilidad de garantizar con hipoteca el cupo de crédito cuyo límite esté establecido claramente en el contrato, independientemente de que las obligaciones mercantiles que van a ser protegidas, se produzcan o materialicen con posterioridad. Es 14

cierto que el contrato de garantía hipotecaria debe registrarse, y en dicho contrato debe estar establecido, entre otros requisitos, el límite de la línea o cupo de crédito y la forma como el banco pondrá a disposición del cliente dicha apertura crediticia, bien sea a través de letras de cambio, pago de cheques, pagarés u otras modalidades, pero siempre será la dinámica del ejercicio posterior de ese crédito la que determinará la estructura misma de la obligación u obligaciones garantizadas.

En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda a las obligaciones futuras que dan vida al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía.

Por estas razones, se abandona expresamente el criterio establecido en la antes transcrita sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, para examinar, a partir del presente fallo, la situación particular de cada contrato de apertura de crédito y su respectiva garantía hipotecaria, y determinar sobre la base de sus propios elementos, sin prejuicios ni posiciones pre−concebidas, la calidad, validez y legalidad de sus convenios y cláusulas. Así se decide Artículo 115. Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.

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