La hipoteca en la jurisprudencia registral SUMARIO 1. Hipoteca para garantizar obligaciones futuras o eventuales. 2. Hipoteca abierta o global. 3. Extensión de la hipoteca. 3.1. En cuanto al bien hipotecado. 4. Indivisibilidad de la hipoteca. 4.1. Derechos registrales a abonarse en los casos en los que el acreedor hipotecario solicita la cancelación de la hipoteca trasladada a predios independizados. 5. Hipoteca legal. 6. Hipoteca unilateral. 7. Extinción de la hipoteca. 7.1. La cancelación de la inscripción hipotecaria por la extinción de la personalidad jurÃ−dica del acreedor. 7.2. La cancelación de cargas y gravámenes como consecuencia de la ejecución de la hipoteca. 7.3. Extinción por caducidad. 7.4. Extinción por caducidad de la inscripción. 8. Renovación de la hipoteca 9. Reinscripción de la hipoteca. 1. HIPOTECA PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FUTURAS O EVENTUALES • La hipoteca de ordinario garantiza obligaciones presentes o ciertas. AsÃ−, el inciso 2) del artÃ−culo 1099 del Código Civil establece que uno de los requisitos de validez de la hipoteca es que garantice una obligación determinada o determinable. No obstante, el código sustantivo del año 1984 (Art. 1104) introdujo como novedad la constitución de hipotecas en garantÃ−a de obligaciones futuras o eventuales. • La incorporación del numeral 1104 en el Código Civil se inspiró en los Códigos: suizo, artÃ−culo 324, y mejicano, artÃ−culo 2921. Al revisar el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal (México), efectivamente corroboramos que el artÃ−culo 2921, dice lo siguiente: “La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas surtirá 1

efecto contra tercero desde su inscripción, si la obligación llega a realizarse o la condición a cumplirse”. Sin embargo, en concordancia con este numeral existe el artÃ−culo 2924: “Para hacer constar en el Registro el cumplimiento de las condiciones a que se refieren los artÃ−culos que preceden o la existencia de las obligaciones futuras, presentará cualquiera de los interesados al registrador la copia del documento público que asÃ− lo acredite y, en su defecto, una solicitud formulada por ambas partes, pidiendo que se extienda la nota marginal y expresando claramente los hechos que deben dar lugar a ella. Si alguno de los interesados se niega a firmar dicha solicitud, acudirá el otro a la autoridad judicial para que, previo el procedimiento correspondiente, dicte la resolución que proceda” (el subrayado es nuestro). • AsÃ− mismo, la legislación hipotecaria española regula la hipoteca en garantÃ−a de obligaciones futuras de forma similar, esto es, dispone que debe dejarse constancia en el registro por medio de nota marginal del nacimiento de la obligación. • Las hipotecas para garantizar obligaciones futuras o eventuales han sido objeto de crÃ−tica al ser contrarias a los principios de accesoriedad (no cabe admitir que se constituyan hipotecas que no respondan por obligaciones presentes o actuales), y de especialidad (no se determina la obligación garantizada). Evaluemos el tema de la accesoriedad de la hipoteca. En el ordenamiento jurÃ−dico peruano es indudable que la hipoteca se constituye para garantizar una obligación, en este sentido, podemos decir que la hipoteca es accesoria de una obligación; sin embargo, el artÃ−culo 1104 del Código Civil, relativo a la hipoteca constituida para garantizar una obligación futura o eventual, presupone que en el momento de la constitución de la garantÃ−a hipotecaria no exista una obligación a la cual garantizar. • La exposición de motivos oficial del Código Civil, publicada en separata especial del diario oficial El Peruano el dÃ−a 9 de noviembre de 1990, pág. 15, relativa al numeral precitado, afirma: “En principio, la hipoteca no tiene existencia si no está al servicio de un crédito que asegure. La hipoteca, pues, tiene carácter accesorio. No obstante, el legislador no puede dejar de reconocer determinadas situaciones, que si bien dejan de lado, el carácter accesorio de la hipoteca, responden a la exigencia de dar respuesta a necesidades de la vida práctica”. • Ahora bien, el hecho de que se pueda constituir una hipoteca para garantizar una obligación futura o eventual significa que estamos dejando de lado el carácter accesorio de la hipoteca como se indica en la exposición de motivos oficial antes reseñada o como sostiene Manuel Albaladejo: “Para que la hipoteca sea accesoria, no hace falta que asegure una obligación ya existente, sino que basta que nazca...para asegurar una determinada obligación...”, es decir, que si asumimos que la hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligación, la circunstancia de que la misma nazca en fecha posterior a la inscripción del gravamen no va a modificar la concepción de la accesoriedad de la hipoteca, en el sentido de que una vez incumplida la obligación garantizada, el acreedor hipotecario podrá requerir la ejecución de la garantÃ−a y la finalidad de la hipoteca (asegurar el cumplimiento de una obligación), quedarÃ−a de este modo satisfecha. A menos que se interprete que en todos los casos, la accesoriedad supone que desde el momento de la constitución de la garantÃ−a deba existir una obligación determinada, criterio que no compartimos, prefiriendo aquel que ha sido previamente expuesto. • Sobre la determinación de la obligación en virtud del principio de especialidad, el inciso 2) del artÃ−culo 1099 del Código Civil, considera como uno de los requisitos para la validez de la hipoteca que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable; no obstante, en las hipotecas constituidas para garantizar el cumplimiento de una obligación futura o eventual no va a ser factible que se determinen ab initio las obligaciones garantizadas. • Somos de la opinión que aun cuando existan ciertas situaciones en las cuales la obligación futura o eventual garantizada con una hipoteca pueda ser determinada o determinable, como cuando reproduciendo el ejemplo presentado por Francisco Avendaño Arana, se garantice el pago del precio 2

de una compraventa que será celebrada en el futuro, consideramos que el tratamiento adecuado de este tipo de hipoteca es aquel por el cual en términos generales la obligación futura o eventual asegurada no llega a cumplir por lo menos al momento de la constitución de la garantÃ−a con los requisitos de especialidad en cuanto al crédito. • En el afán por lograr que esta clase de hipoteca se amolde a los requisitos del artÃ−culo 1099 del Código Civil, podrÃ−amos caer en el equÃ−voco de pensar que siempre y en cualquier caso las obligaciones garantizadas deberán ser desde el principio determinadas o determinables; limitando asÃ− sus alcances y beneficios. Piénsese, por ejemplo, en los casos en los que se garantizan obligaciones que van a nacer como consecuencia de la emisión de un laudo arbitral. • El requisito de la determinación de la obligación garantizada con la hipoteca, hay que precisarlo, va de la mano con el principio de accesoriedad, esto es, si estimamos que una hipoteca se constituye para garantizar una obligación existente, entonces será sencillo efectuar la descripción detallada de la misma (naturaleza, plazo, cuantÃ−a, etc.). Por el contrario, en una hipoteca para garantizar una obligación inexistente en la fecha de constitución de la garantÃ−a, esta exigencia será de difÃ−cil o imposible cumplimiento. • Para solucionar el problema, somos partidarios de que se deje constancia en el registro del nacimiento de la obligación futura o eventual, aspecto que no ha sido previsto legalmente, pero que resulta indispensable para la llamada fase de ejecución de la hipoteca (que supone el incumplimiento de la obligación garantizada), cuando se presente la demanda al juzgado competente, la que deberá reunir el requisito de la determinación de la obligación para cuya seguridad se constituyó el gravamen. Esto porque el ejecutado (que no tiene que ser el deudor en virtud de la acción real) tiene el derecho de contradecir la ejecución y si no conoce la obligación garantizada que ha sido incumplida, no podrá alegar los extremos que contiene el artÃ−culo 690-D del Código Procesal Civil, es decir, cómo podrá el demandado defender su posición y alegar que la obligación es inexigible o que ha sido pagada, etc., si la desconoce, lo que atenta contra el principio constitucional del debido proceso, por el que no se puede poner a un litigante en una situación de verdadera indefensión y ausencia de igualdad con la parte contraria en un proceso, ya que solo el ejecutante será quien conozca la o las obligaciones incumplidas que dan lugar a la ejecución de la garantÃ−a; para no hablar de la posición del juez quien para juzgar necesita contar con todos los elementos del asunto sometido a su jurisdicción. El argumento jurÃ−dico que en todo caso sostiene nuestra tesis son los principios de accesoriedad de la hipoteca y de determinación de la obligación garantizada (especialidad), por los cuales aun cuando se haya constituido el gravamen real para asegurar una obligación futura, inexistente e indeterminada en el momento de su inscripción, ello no significa que deba omitirse la constancia registral de su nacimiento; la que debe ser considerada como requisito sine qua non no solo para la ejecución de la garantÃ−a, sino también para la propia validez del derecho real. No debemos confundir obligación determinable con obligación futura. Una obligación con prestación determinable es aquella cuyo criterio para la determinación se da “sobre la base de elementos objetivos; por ejemplo, cuando se establece en función al mercado o al valor en bolsa. En este caso lo que se estarÃ−a estableciendo es la cuantÃ−a de la prestación.”, o “(...) cuando se deja la elección de la prestación a un tercero o, en su caso, al juez, como puede suceder en las obligaciones alternativas” AsÃ−, mientras que en la obligación determinable siempre habrá un criterio para la determinación de la obligación, a la que se podrá arribar sin necesidad de suscribir un nuevo documento (que contenga la voluntad de las partes), en la obligación futura que asegura una hipoteca podrÃ−a expresarse que se garantizará todas las obligaciones que surjan como resultado de una relación jurÃ−dica (ejem. un contrato de obra o un contrato de arrendamiento); y en tales circunstancias las prestaciones serán conocidas recién en el momento en que nazcan. • 3

El hecho de que se permita la constitución de hipotecas para garantizar obligaciones futuras o eventuales, no resta valor a lo dicho acerca de que la validez del derecho real de hipoteca, asÃ− como la posibilidad de su ejecución, dependen de la constancia registral del nacimiento de dichas obligaciones. ¿Qué sucederÃ−a en caso de no llegar a configurarse la obligación futura que se encuentra garantizando una hipoteca en virtud del artÃ−culo 1104 del Código Civil ? La respuesta es que la hipoteca en tanto accesoria de la obligación no podrá surtir efectos como tal, esto es, que se tendrá una inscripción en el registro del gravamen hipotecario, que solo en apariencia es un derecho real, generándose de esta manera una divergencia entre la realidad registral y la realidad extrarregistral o civil, que será solucionada a través del proceso judicial correspondiente en el cual el interesado (propietario deudor o no, o acreedor hipotecario de segundo o ulterior rango) requerirá la cancelación de la inscripción hipotecaria. Esta situación es parecida a aquella por la que habiéndose extinguido la obligación, no se levanta la hipoteca constituida para asegurarla. Claro que en un caso se trata de la inscripción de una hipoteca que no garantiza ninguna obligación, mientras que en el otro la hipoteca garantizó una obligación que luego se extinguió. Nuevamente, comprobamos la importancia de dejar constancia del nacimiento de la obligación futura en el registro, para adecuarnos a la normativa procesal sobre ejecución de garantÃ−as que se ha puesto siempre y en todo caso en el escenario de la ejecución de una garantÃ−a que respalda una obligación existente a la fecha de la demanda o que habiendo existido se extinguió por diversos motivos. Lo antes indicado se deduce de una interpretación del artÃ−culo 690-D del Código Procesal Civil, donde se trata la posibilidad de contradecir aspectos relacionados con una obligación que se extinguió en su oportunidad y no de una obligación inexistente o que nunca llegó a concretarse, esto es, solo cabe alegar extinción de una obligación por pago u otra causa, cuando esta, efectivamente, tuvo existencia. • Para hacer operativa la constancia del nacimiento de las obligaciones futuras o eventuales en el Registro, deberÃ−a bastar el llenado unilateral de un formato por el titular registral de la hipoteca, es decir, el acreedor hipotecario, en el cual se señale las caracterÃ−sticas de las obligaciones garantizadas con la hipoteca (naturaleza, monto, plazo de pago, etc.); el mismo que se traducirÃ−a en la extensión de una nota o anotación marginal en la partida registral del inmueble hipotecado. Nos parece que la salida de la nota marginal y no la inscripción es la correcta, en tanto que el Registro de Predios tiene por objeto la publicidad de actos y contratos relativos a derechos reales y, excepcionalmente, acoge derechos personales (arrendamiento, opción). La obligación como tal no es objeto de inscripción independiente en el Registro si no es vinculada como en este caso a la garantÃ−a real hipotecaria. • El Tribunal Registral ha entendido la necesidad de que se deje constancia en el registro del nacimiento de las obligaciones futuras o eventuales. Para ello aprobó en el Octavo Pleno del Tribunal realizado los dÃ−as 13 y 14 de agosto de 2004, el precedente de observancia obligatoria siguiente: CADUCIDAD DE HIPOTECA QUE GARANTIZA OBLIGACIà N FUTURA O EVENTUAL La hipoteca que garantiza una obligación futura o eventual, caduca a los 10 años desde su inscripción, salvo que se haya hecho constar en la partida registral el nacimiento de la obligación determinada o determinable antes del vencimiento de dicho plazo, en cuyo caso caducará a los 10 años desde la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado”. La posibilidad de dejar constancia del nacimiento de las obligaciones futuras o eventuales en el Registro tiene su antecedente en el precedente aprobado en el Cuarto Pleno del Tribunal Registral realizado los dÃ−as 6 y 7 de junio de 2003: • 4

• PLAZO DEL CRà DITO GARANTIZADO • “La fecha de vencimiento del plazo de crédito garantizado y su modificación, tanto en el contrato de mutuo como en los demás actos y contratos de los que surjan obligaciones garantizadas por gravámenes inscritos, requerirán acceder al registro en atención a las consecuencias registrales que el segundo párrafo del artÃ−culo 3º de la Ley Nº 26639 le otorga a dicho plazo”. • Si bien estos precedentes fueron dados en el contexto de la aplicación de la Ley Nº 26639, representan, no obstante, la admisión de la posibilidad de que accedan al registro documentos que se refieran exclusivamente a las obligaciones garantizadas con hipoteca. • 2. HIPOTECA ABIERTA O GLOBAL • Las hipotecas abiertas o globales no garantizan solo obligaciones presentes o solo obligaciones futuras o eventuales; se aseguran al mismo tiempo obligaciones presentes, obligaciones futuras o eventuales u otras obligaciones distintas, sin importar su naturaleza, por ello se conceptúa que esta clase de hipotecas garantiza obligaciones indeterminadas en su tipo. • En un único acto constitutivo se pueden asegurar un sinnúmero de obligaciones de distinta naturaleza, a diferencia de la hipoteca común donde se garantizan obligaciones presentes y determinadas o de la hipoteca regulada en el numeral 1104 del Código Civil, donde se garantizan obligaciones futuras o eventuales. ♦ La utilidad de las hipotecas abiertas o globales radica en la reducción de los costos de transacción (evita que tengan que constituirse tantas hipotecas o ampliarse su monto como obligaciones surjan en una relación comercial), resultando asÃ− un instrumento adecuado para los clientes de las entidades del sistema financiero o de las empresas o personas que proporcionan bienes o servicios continuos. Desde comienzos del siglo XX existió regulación expresa de la hipoteca abierta. La última de las normas que trató la garantÃ−a global sobre bienes inmuebles fue la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. El primer párrafo del artÃ−culo 172 de la acotada ley, disponÃ−a: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantÃ−a, siempre que asÃ− se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garantÃ−a a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantÃ−a”. Como la garantÃ−a abierta o global a favor de las entidades del sistema financiero habÃ−a mantenido tradicionalmente un tratamiento legal especial, cuando se produjo la derogatoria a través de la Sexta Disposición Final de la Ley N° 28677, se suscitaron discusiones a nivel de los operadores registrales, planteándose que la hipoteca global era una figura jurÃ−dica que no teniendo regulación expresa en la ley no podÃ−a generar ninguna inscripción en el registro. Estando vigente aún el primer párrafo del artÃ−culo 172 de la Ley Nº 26702, MartÃ−n Mejorada Chauca escribió: “Desde el punto de vista legal, la GarantÃ−a Sábana se inserta perfectamente en la lógica de nuestro ordenamiento civil sobre cobertura de garantÃ−as. Fuera de la regulación financiera, las normas del Código Civil han admitido desde 1984 que se pueden garantizar obligaciones determinadas y determinables, futuras y eventuales. Es decir, hace 20 años el Código abandonó las posturas tradicionales que veÃ−an en las garantÃ−as un aseguramiento de obligaciones expresas y actuales. El 5

sistema legal se ajustó a las necesidades del tráfico admitiendo la posibilidad de aseguramientos globales. Si bien esto ocurre con las operaciones comunes y corrientes de garantÃ−a, donde las partes tienen que pactar la cobertura expresamente, al hacerlo pueden acoger fórmulas similares a la GarantÃ−a Sábana. Es decir, hace mucho que nuestro sistema legal abandonó las categorÃ−as tradicionales que veÃ−an en la llamada “accesoriedad” (caracterÃ−stica central de las garantÃ−as reales) un impedimento para estipular fórmulas abiertas de aseguramiento”. Por su parte, Francisco Avendaño Arana, ha formulado el siguiente comentario a raÃ−z de la dación del D.S. Nº 034-2006-VIVIENDA: “En sede registral es usual que los registradores observen cláusulas de coberturas de hipotecas otorgadas a favor de bancos, sosteniendo que ya no existe hipoteca sábana y que el Código Civil no autoriza a las partes que pacten una cobertura equivalente a la de la hipoteca sábana. Esto no es asÃ−. El Código sÃ− permite en los mencionados artÃ−culos 1099º, incisos 2 y 3, y 1104º, que las partes pacten que la hipoteca cubra cualquier obligación, presente o futura, siempre que sean determinadas o determinables y hasta por montos determinados o determinables. Para que no quede duda, los artÃ−culos 1099º, incisos 2 y 3, y 1104º deberÃ−an ser precisados. La cobertura de la hipoteca debe ser lo más amplia posible, precisamente para que los acreedores -quienes otorgan los créditos- estén debidamente protegidos. Si esto no es asÃ−, ¿quién otorga los créditos”. Si bien la hipoteca abierta o global tuvo una regulación especial en las normas relativas a las entidades del sistema financiero, ello no querÃ−a decir que no le resultaran aplicables las normas generales de la hipoteca del derecho común, como las concernientes a la constitución, extensión, reducción, etc. El hecho de que ya no exista regulación expresa de la garantÃ−a abierta no implica que desde la vigencia del Código Civil de 1984 no se hubiera tenido la posibilidad de pactar una garantÃ−a que comprendiera al mismo tiempo obligaciones presentes, futuras o eventuales, es decir, como apunta Mejorada, nuestra legislación civil permite la constitución de hipotecas para garantizar este tipo de obligaciones; por lo cual y existiendo libertad para contratar siempre que no se violenten normas de orden público o las buenas costumbres, los interesados (empresas del sistema financiero o cualquier persona natural o jurÃ−dica) pueden pactar garantÃ−a abierta o global, sin limitación alguna, que no sea que por lo menos se establezcan criterios mÃ−nimos de determinabilidad de las obligaciones. En este sentido, en el Vigésimosegundo Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP, realizado los dÃ−as 18, 19 y 20 de diciembre de 2006, se aprobó el precedente de observancia obligatoria del siguiente tenor: CRITERIOS DE DETERMINABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON HIPOTECA “Toda hipoteca, inclusive las constituidas a favor de entidades del sistema financiero, debe garantizar obligaciones determinadas o determinables. Son admisibles como criterios mÃ−nimos de determinabilidad de las obligaciones, que se haga referencia a cualquiera de los siguientes: a) A una relación jurÃ−dica ya existente, futura o eventual, que se especifica en el tÃ−tulo; b) A uno o más tipos materiales de los cuales puedan surgir las obligaciones; c) A actividades habituales del acreedor, cuando éstas vengan determinadas por ley. Con este precedente se ratifica que en virtud del principio de especialidad una hipoteca debe garantizar obligaciones determinadas o determinables (Art. 1099 inciso 2 del Código Civil), y enseguida se acoge cierta doctrina española para indicar que se consideran también como obligaciones determinables aquellas que puedan ser referidas a criterios claramente establecidos como los relacionados en el precedente.

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Ahora bien, ¿cómo se aplica registralmente la relatividad de la obligación planteada en las resoluciónes que sustentan el precedente aprobado en el XXII Pleno del Tribunal Registral? La exigencia del Registro de verificar que la hipoteca cuya inscripción se solicita está asegurando una obligación radica en el principio de accesoriedad de la garantÃ−a real, es decir, y como lo señalan la mayorÃ−a de legislaciones, la hipoteca nace para asegurar el cumplimiento de una obligación; en ese sentido es accesoria de esta y asÃ− lo considera nuestro Código Civil cuando además establece como causal de extinción de la hipoteca la extinción de la obligación que garantiza, asÃ− como la anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. El principio de accesoriedad de la hipoteca se encuentra vinculado a su vez con el principio de especialidad en cuanto a la obligación garantizada, que puede ser determinada o determinable. Es en base a estos principios que tenemos en nuestro Código Civil las disposiciones contenidas en los artÃ−culos 1097, 1099 inc. 2, 1104, 1107, 1110, 1116, 1117, 1118 y 1122 incs. 1 y 2. Cuando el Registro demanda en las solicitudes de inscripción de hipotecas se acredite que las mismas garantizan obligaciones, lo que está haciendo es dar cumplimiento a lo dispuesto por el artÃ−culo 1099 inc. 2 del C.C., relativo a uno de los requisitos de validez de la hipoteca, concordado con el artÃ−culo 83 literal b) del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios; pero ello no quiere decir que se deba realizar la calificación de la obligación garantizada, porque los derechos personales, salvo excepciones previstas taxativamente, no son objeto de inscripción en el Registro. Por ello es que en el Duodécimo Pleno del Tribunal Registral se aprobó el precedente que señala: ASPECTOS DE CALIFICACIà N DE LA OBLIGACIà N GARANTIZADA CON HIPOTECA: "No corresponde al Registrador verificar la existencia ni la validez de la obligación cuyo cumplimiento pretende asegurar, sino únicamente la constatación de que en el acto constitutivo de la hipoteca se ha enunciado al acreedor, al deudor y a la prestación. En cuanto a la prestación, ésta deberá ser determinada o determinable". Si en el acto constitutivo de la hipoteca no se han indicado las obligaciones garantizadas (no estamos hablando de la hipoteca para garantizar obligaciones futuras o eventuales o hipotecas abiertas o globales, donde no va a ser factible que se precisen las obligaciones), lo que debe hacer el Registrador es observar para que se presente documento público en el que consten dichas obligaciones. La conclusión es que el Registro exige que se demuestre la hipoteca garantiza el cumplimiento de obligaciones, en virtud del principio de accesoriedad y en concreto según disposiciones legales como el art. 1099 inc. 2 del C.C., y el art. 83 literal b) del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios; limitándose la referida constatación a los aspectos señalados en el precedente aprobado en el 12º Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP. Una de las consecuencias del precedente sobre criterios de determinabilidad de las obligaciones comentado es que se ha descartado la tesis de que en la constitución de hipotecas abiertas o globales basta que se consignen cláusulas como que la hipoteca “garantiza en general, cualquier deuda, obligación o responsabilidad, cualquiera sea su origen, sin reserva ni limitación alguna” u otras similares; por cuanto se ha adoptado la postura de que en tales situaciones se estarÃ−an garantizando obligaciones absolutamente indeterminadas. Si la doctrina de manera excepcional y para evitar los cuestionamientos que se hacen a la hipoteca abierta de ser transgresora de los principios de accesoriedad y especialidad, ha interpretado que se cumple con el requisito de determinabilidad de la obligación, cuando se ha indicado en el acto constitutivo ciertos criterios que permiten deducir cuáles son las obligaciones garantizadas, como es el caso de las actividades habituales 7

que realizan las empresas del sistema financiero, entonces, cláusulas del tipo indicado, donde no se puede saber ni ahora ni en el futuro cuáles van a ser las obligaciones garantizadas, desnaturalizan la institución hipotecaria y tienen que ser rechazadas. Las cláusulas del tipo que estamos comentando, que no señalan ningún criterio de globalización, tal como lo ha precisado el Pleno del Tribunal Registral, darÃ−a lugar a crÃ−ticas fundadas sobre la validez de la garantÃ−a, porque no se pueden garantizar obligaciones absolutamente indeterminadas. El constituyente de la garantÃ−a quedarÃ−a atado de por vida si asÃ− lo decide el acreedor hipotecario por cualquier obligación que se le ocurra, agotando su capacidad crediticia en un solo acto. Por otro lado y en lo que hace a las obligaciones determinables la tesis clásica expresa que siempre habrá un criterio para la determinación de la obligación, a la que se podrá arribar sin necesidad de suscribir un nuevo documento (que contenga la voluntad de las partes), sin embargo, la doctrina ha flexibilizado, por decirlo de algún modo, este criterio para justificar la presencia en el mercado de las hipotecas abiertas o globales, de modo que no se piense que se está infringiendo el principio de especialidad en cuanto al crédito, para sostener que se cumple con el referido principio y, por ende, estamos ante la presencia de obligaciones determinables cuando además existen y se mencionan en el tÃ−tulo constitutivo de la hipoteca ciertos criterios mÃ−nimos, como por ejemplo que se indique una relación jurÃ−dica existente, futura o eventual, como podrÃ−a ser el caso que se constituya una hipoteca para garantizar las obligaciones que surgan en el futuro como consecuencia de la suscripción de un contrato de obra, o para asegurar la obligación que podrÃ−a resultar a cargo de las partes con motivo de un laudo arbitral o para garantizar la responsabilidad del saneamiento por evicción, como se señala en la exposición de motivos del Código Civil relativo a la hipoteca para garantizar una obligación futura o eventual. Una consecuencia de la derogatoria de la norma que regulaba a la hipoteca global o abierta es que la misma puede ser constituida por el propietario del bien, sea o no deudor de la obligación, conforme a lo expuesto en el artÃ−culo 1097 del Código Civil. Lo cierto es que como indica MartÃ−n Mejorada, la modificatoria del artÃ−culo 172 provocada por la Ley N° 27851 habÃ−a establecido un tratamiento diferenciado entre las garantÃ−as globales constituidas a favor de las empresas del sistema financiero y aquellas otorgadas a favor de personas o empresas ajenas a este sistema, es decir, mientras que la garantÃ−a abierta en el primero de los casos solo podÃ−a ser constituida por el deudor propietario del bien hipotecado, en los demás supuestos podÃ−a ser constituida por este o por un tercero distinto al deudor. Cabe precisar que los mismos reparos formulados a la constitución de hipotecas para garantizar obligaciones futuras o eventuales (accesoriedad y especialidad), han sido alegados en la constitución de las hipotecas abiertas o globales. Téngase presente que en nuestra realidad dicha garantÃ−a se encuentra contenida, generalmente, en una cláusula de estilo por la que se garantizan todas las obligaciones directas o indirectas, presentes o futuras que haya contraÃ−do o pueda contraer el deudor, es decir, se constituyen hipotecas que garantizan obligaciones presentes, y además se extiende el gravamen a las obligaciones que se puedan generar en el futuro en favor (crédito) del ente financiero con motivo de las operaciones que realice el cliente o prestatario. Por estas razones, reproducimos para este caso todo lo dicho al respecto cuando se trató la hipoteca para garantizar obligaciones futuras o eventuales, incluida la necesidad de que se deje constancia registral del nacimiento de dichas obligaciones. Esta constancia no va a significar que la preferencia que otorga el derecho real de hipoteca se desdoble en dos momentos: uno, la prioridad que otorga la fecha de la inscripción del tÃ−tulo constitutivo, que estarÃ−a reservada para las obligaciones que, de ser el caso, se determinaron inicialmente y otro, la prioridad que conferirÃ−a la presentación de los tÃ−tulos dirigidos a dejar constancia registral del surgimiento de las obligaciones que no fueron determinadas en el tÃ−tulo constitutivo.

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Lo correcto serÃ−a interpretar que la hipoteca surte todos sus efectos desde la fecha del asiento de presentación del tÃ−tulo constitutivo al registro, sin importar que se hayan garantizado obligaciones presentes y futuras, y que estas últimas sean determinadas posteriormente (con la inscripción del caso). En la doctrina argentina se han esbozado, según Mauricio Boretto, las siguientes teorÃ−as para explicar la hipoteca abierta: La tesis “restrictiva”, la tesis “intermedia” y la tesis “amplia” o “flexible”. Salvando las distancias, opinamos que en nuestra realidad jurÃ−dica hemos adoptado algo parecido a la tesis intermedia argentina sobre las hipotecas abiertas, esto es, que no será indispensable individualizar las obligaciones constituidas a favor de empresas del sistema financiero, bastando con señalar la clase de operaciones bancarias que darán lugar a las obligaciones garantizadas; sin embargo, a diferencia de la tesis argentina sostenemos que la constitución e inscripción de la hipoteca abierta o global debe complementarse con la constancia registral del nacimiento de las obligaciones, para de ese modo lograr en su caso la ejecución de la garantÃ−a en mérito a la referida inscripción, la misma que revelarÃ−a la clase de obligaciones que fueron garantizadas; asegurando al mismo tiempo el derecho de defensa del demandado en el proceso judicial correspondiente. Hemos dicho que la constancia o anotación marginal en el registro deberÃ−a ser posible mediante la presentación de una solicitud formulada por el acreedor hipotecario, sin descartar que la rogatoria sea también realizada por el deudor. El Tribunal Registral señaló en abundante jurisprudencia que no era posible la aplicación del plazo de caducidad de la inscripción hipotecaria indicado en el artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639 a las hipotecas abiertas, considerando que en ellas no se podÃ−a establecer el parámetro de inicio del cómputo del plazo de caducidad (vencimiento del plazo del crédito garantizado), lo que impedÃ−a determinar la fecha de su caducidad, es decir, al dejarse abierta la puerta a la constitución de obligaciones futuras o eventuales, sin precisar su naturaleza, cuantÃ−a y plazo, circunstancias que sólo eran cognoscibles por las partes involucradas, el registro carecÃ−a de la información necesaria para saber desde cuándo corrÃ−a el plazo de caducidad respectivo. Como se ha dispuesto legalmente (Art. 172 - Ley N° 26702) que la caducidad de la inscripción hipotecaria no se aplica a los gravámenes constituidos en favor de las empresas del sistema financiero, los pronunciamientos del Tribunal Registral quedaron restringidos a las hipotecas abiertas que se constituyeron entre personas (naturales o jurÃ−dicas) distintas a las empresas de ese sistema. Este criterio ha sido ratificado por el artÃ−culo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, es decir, que para cancelar por caducidad hipotecas que garanticen obligaciones futuras, eventuales o indeterminadas, necesariamente debe acreditarse el nacimiento de la obligación y que desde el vencimiento de ésta haya transcurrido el plazo de caducidad correspondiente. 3. EXTENSIà N DE LA HIPOTECA 3.1. En cuanto al bien hipotecado El artÃ−culo 1101 del Código Civil señala que la hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto. La Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, expresa sobre este artÃ−culo: “(...) LAS PARTES INTEGRANTES DEL INMUEBLE GRAVADO En principio, la hipoteca abarca el suelo comprendido dentro de los planos verticales del perÃ−metro 9

superficial. Asimismo, incluye a las construcciones que pudiesen existir en el sobresuelo y en el subsuelo. Debe hacerse hincapié, que es indiferente que tales construcciones hayan sido realizadas con posterioridad a la inscripción de la hipoteca. Igualmente, es irrelevante que las mismas sean efectuadas por el hipotecante o por el tercero adquirente: en todo caso, el inmueble gravado y todo lo que le corresponda por accesión se encuentra afecto a la hipoteca. Además comprende a las cosas muebles que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el inmueble, esto es, a las partes integrantes (por ejemplo, las puertas, las ventanas, etc) (...)”. El Tribunal Registral a través de las Resoluciones Nº 448-2000-ORLC/TR del 18.12.2000 y Nº 059-2001-ORLC/TR del 8.2.2001, ha precisado que: “La hipoteca se extiende a la fábrica o construcciones realizadas con posterioridad a su inscripción, deviniendo en este sentido improcedente el pedido de rectificación de asientos registrales que persigue dejar sin efecto los gravámenes de predios independizados de un lote matriz hipotecado, solo porque a la fecha de inscripción del gravamen no constaba en el registro ni la fábrica ni las independizaciones”. “La hipoteca abarca el suelo, comprendido dentro de los planos verticales del perÃ−metro superficial, incluyendo asimismo a las construcciones que pudiesen existir en el sobresuelo y en el subsuelo aun cuando estas últimas hayan sido efectuadas con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, de conformidad con el artÃ−culo 1101º del Código Civil, siempre que en el instrumento público constitutivo del gravamen no se haya pactado en contrario, de acuerdo a lo previsto en el referido artÃ−culo”. La jurisprudencia antes citada se emitió en consonancia con la disposición del código civil relativa a la extensión de la hipoteca, es decir, que la misma se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, entendiéndose como tales las construcciones que se hayan levantado sobre el predio hipotecado, sean edificaciones sobre terreno baldÃ−o o ampliaciones efectuadas a edificaciones preexistentes; dejando a salvo la posibilidad de que las partes contratantes hayan acordado que la hipoteca no se extenderá a las indicadas partes o que solo afectará al bien existente en la fecha de constitución del gravamen. ¿Qué sucede en el caso que se construyan nuevas secciones de propiedad exclusiva por una persona que es propietaria de los aires de un edificio sujeto al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común? ¿DeberÃ−a serle extensiva la hipoteca en virtud del artÃ−culo 1101 del Código Civil? MartÃ−n Mejorada Chauca, sobre la extensión de la hipoteca a las partes integrantes, señala: “El artÃ−culo 1101 del Código Civil parecerÃ−a no dejar dudas. “La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado (...)”. En consecuencia, si se hipoteca un terreno o una edificación y a ellos se unen posteriormente otros bienes a los que corresponda la categorÃ−a de integrantes, quedarán comprendidos en la garantÃ−a. La norma sobre extensión tiene utilidad en la constitución de la garantÃ−a y en su ejecución. Funciona para suplir detalles sobre los elementos del inmueble que se da en hipoteca. AsÃ−, quedan comprendidos en la garantÃ−a los integrantes del bien indicado en el tÃ−tulo aun cuando no se haya hecho mención de ellos. Sin embargo, su mayor utilidad se aprecia en la ejecución de la garantÃ−a. En virtud de la extensión quedan comprendidas en la hipoteca las modificaciones realizadas en el bien, las ampliaciones de un edificio, o las construcciones nuevas. Producida una integración es absurdo que se permita un derecho singular sobre una parte que está integrada a otra. Por ejemplo, ¿cómo podrÃ−a ejecutarse la hipoteca sobre una edificación y no sobre la nueva habitación que se ha construido como parte de una ampliación del predio? Se entiende aquÃ− la prohibición del artÃ−culo 887 del Código Civil. Ahora bien, ¿rige la tesis que desarrollé en el acápite anterior sobre las construcciones susceptibles de una explotación separada? Si aplicáramos el artÃ−culo 1101 del Código y la noción realista de partes integrantes, tendrÃ−amos que concluir que la hipoteca se extiende a los bienes unidos al objeto de la garantÃ−a, solo si estos son integrantes en el pleno sentido de la categorÃ−a jurÃ−dica, es decir, solo si ellos se incorporan al bien hipotecado sin permitir una explotación separada (sin permitir la 10

coexistencia de varios titulares). Tal situación se presenta cuando la unión fÃ−sica no lo permite o cuando jurÃ−dicamente no es funcional la coexistencia, por la ausencia de un régimen legal (normativo o convencional) que previamente asegure el devenir de las relaciones entre los titulares de las partes adheridas. Por el contrario, si el predio hipotecado recibe nuevas construcciones que sÃ− pueden ser objeto de explotación separada, fÃ−sica y jurÃ−dicamente, entonces no estamos ante partes integrantes y la hipoteca no se extiende. Es el caso del predio hipotecado sobre el cual se construye un nuevo piso previamente independizado como parte de una propiedad horizontal, la hipoteca no se extenderá a la nueva construcción. Lo mismo el predio sobre el cual se habÃ−a constituido una superficie, la hipoteca tampoco se extenderá a la construcción superficiaria. Sin perjuicio de estos aportes sobre la aplicación de la categorÃ−a partes integrantes a la extensión de la hipoteca, considero que la referencia a partes integrantes contenida en el artÃ−culo 1101 del Código Civil no se fundamenta en la prohibición del artÃ−culo 897 (las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares), sino que estamos ante una norma de protección para el acreedor. Se busca facilitar la ejecución de la garantÃ−a mediante el tratamiento unificado del bien que resulta de la unión de las partes (...)”. (el resaltado es nuestro) Para resolver el interrogante debemos analizar cuáles son los alcances de la hipoteca constituida sobre un edificio sometido al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. En los hechos podrÃ−an suscitarse los siguientes casos: a) Hipoteca constituida por el constructor propietario que recae sobre el predio matriz, antes de que esté concluida o siquiera iniciada la edificación a favor de una entidad bancaria; por lo que el gravamen se trasladará a cada una de las partidas registrales de los predios independizados una vez que se haya inscrito el reglamento interno, de conformidad con lo establecido por el artÃ−culo 5 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. b) Hipoteca constituida por los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva que han obtenido un crédito hipotecario para solventar total o parcialmente el precio de la compraventa. En ambas situaciones es claro que la hipoteca fue constituida para garantizar el pago de un préstamo, resultando gravados tanto el predio matriz, como los predios independizados, en el primero de los supuestos o solo las secciones de propiedad exclusiva independizadas, en el último de los casos, es decir, que la garantÃ−a fue delineada para que la responsabilidad recayera sobre determinados predios; por lo que extender la responsabilidad a un predio distinto de aquellos gravados originalmente no se corresponderÃ−a con lo que fue objeto del gravamen, por ende, compartimos el criterio de MartÃ−n Mejorada en el sentido que estas nuevas construcciones realizadas por el propietario de los aires, que pueden ser objeto de explotación separada, fÃ−sica y jurÃ−dicamente, no deberÃ−an reputarse como partes integrantes y, por consiguiente, tampoco deberÃ−a serles extensiva la hipoteca. Si se produjera el incumplimiento de la obligación, el acreedor bien podrÃ−a ejecutar y rematar todas o algunas de las secciones de propiedad exclusiva que fueron levantadas con los fondos aportados por el prestamista, con excepción de aquellas que lo fueron como consecuencia del ejercicio del derecho a sobreelevar un edificio, ya sea que el titular de dicho derecho fuera uno de los propietarios originales de una sección de propiedad exclusiva o un tercero que adquirió dicho derecho de uno de los propietarios de las secciones. No constituirÃ−a un obstáculo en el ejercicio del derecho de realización de valor del inmueble la circunstancia que alguna o algunas secciones de propiedad exclusiva no formen parte de la ejecución. Una posición alternativa a la sugerida podrÃ−a ser una de carácter similar a la tesis sostenida por Luis DÃ−ez Picazo y Antonio Gullón, quienes expresan: “La mayor elevación del edificio aparece también mencionada en el artÃ−culo 110. Si sobre un edificio ya construido se elevaran nuevas plantas, la hipoteca las comprende. Hay que repetir que siempre que correspondan al propietario, por lo cual parece que no 11

serÃ−a este el caso si el derecho de elevar las plantas (llamado derecho de sobreelevación) perteneciera a un tercero. La misma solución parece que hay que aplicar en el caso en que se realizara una nueva construcción en profundidad bajo un suelo ya edificado”. Esto es que si los aires hubieran sido adquiridos por una persona distinta a aquellas que constituyeron la garantÃ−a hipotecaria, luego no le serÃ−a extensiva la hipoteca a la nueva construcción que realice este tercero. No obstante, preferimos aquella interpretación de que sin importar quien efectúe la nueva construcción (constituyente o no de la hipoteca), a la misma no le será extensiva el gravamen real, por cuanto no deberÃ−a ser considerada como parte integrante del bien hipotecado. 4. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA El artÃ−culo 1102 del Código Civil dispone que la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados. Una de las expresiones del principio de indivisibilidad de la hipoteca se encuentra en el numeral 5 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que determina las cargas y gravámenes inscritos en la partida matriz cuya cancelación no se encuentre inscrita se trasladarán a las partidas independizadas, siempre que afecten a estos predios; aplicándose similar solución en los supuestos de acumulación de predios. En los hechos dicha norma conocida comúnmente como arrastre de cargas es de aplicación a los casos de terrenos que son objeto de edificaciones sujetas a regÃ−menes de propiedad exclusiva y propiedad común o de independización y copropiedad, donde se inscribe originalmente (en la partida matriz) el crédito (mutuo hipotecario) tomado para levantar la construcción, trasladándolo luego a los predios independizados, esto es, se produce la replicación de la garantÃ−a, a no ser que se hubiera acordado distribuir la responsabilidad hipotecaria por cada unidad inmobiliaria segregada. Del mismo modo, podrÃ−a suceder con un terreno, que luego es subdividido en varios lotes, donde, igualmente, el crédito hipotecario inicialmente inscrito en la partida del predio matriz deberá trasladarse a todos los lotes segregados y afectar, de ser el caso, a las construcciones que se levanten sobre estos. En las situaciones antes descritas, es posible que el acreedor hipotecario de común acuerdo con el hipotecante decidan restringir los alcances de la hipoteca, es decir, precisar que la misma no afecta sino a algunos de los inmuebles sobre los que recae el gravamen hipotecario, dejando libre de responsabilidad a otro u otros. Un ejemplo de ello lo da la Resolución Nº 319-96-ORLC/TR del 6.9.1996. LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA Si en el levantamiento de hipoteca no existe declaración expresa que el acto se efectúa por haberse cumplido total o parcialmente con la obligación garantizada, tal como requerirÃ−a una cancelación de hipoteca o una reducción de la misma, debe entenderse que el levantamiento importa una desafectación del inmueble con gravamen hipotecario, esto es una reducción de la base material sujeta a hipoteca, manteniéndose la misma por igual monto gravando los demás inmuebles. Sobre el particular pueden esgrimirse los siguientes propuestas: a) O se trata del ejercicio del derecho del acreedor hipotecario de renunciar (Art.1122 inc. 3 C.C.) a la hipoteca que afecta a uno o a algunos de los predios gravados, en cuyo caso no serÃ−a necesario que medie acuerdo con el hipotecante, porque serÃ−a un acto unilateral. 12

b) O estamos ante la posibilidad de que el deudor hipotecante o no del predio, haya dado cumplimiento a su obligación (parte proporcional), de lo cual resulta que al no haberse pactado inicialmente la responsabilidad hipotecaria del bien respectivo, esta serÃ−a la forma como podrÃ−a levantarse la hipoteca sin afectar el derecho del acreedor sobre los predios cuyas garantÃ−as aún se encuentran vigentes. Como no es muy común que se produzca la renuncia a la hipoteca, consideramos que las solicitudes de inscripción de actos tendientes a liberar de responsabilidad hipotecaria a uno o más inmuebles hipotecados con el mismo gravamen, obedecen al cumplimiento de la obligación por parte de los deudores correspondientes. ¿Si alguno o algunos de los deudores hipotecarios han cancelado sus obligaciones, entonces, no deberÃ−a reducirse el monto del gravamen que afecta a los demás predios hipotecados? De conformidad con el artÃ−culo 1116 del Código Civil, los interesados podrÃ−an pedir la reducción judicial del monto de la hipoteca, en caso que no se llegue a un acuerdo con el acreedor hipotecario. Existe otra situación en la cual ha habido pronunciamiento del Tribunal Registral y está referida a la solicitud de traslado de la hipoteca cuando el área de una sección de propiedad exclusiva gravada se ha reducido, mientras que el área de la sección colindante se ha incrementado. Al respecto, Diez-Picazo y Gullón sobre la noción de hipoteca, señalan que “la hipoteca inmobiliaria o hipoteca por antonomasia es un derecho real de garantÃ−a y de realización de valor que recae sobre bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento y la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor de aquéllos, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento su poseedor o propietario”. En cuanto a la extensión de la hipoteca, el artÃ−culo 1101 del Código Civil señala que: “La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto”. Asimismo, “La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados”, tal como dispone el artÃ−culo 1102 del mismo Código. En efecto, sobre el carácter indivisible de la hipoteca podemos citar el aforismo que señala: “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y cada parte de esta”. Es decir, mientras subsista la obligación garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece inmutable pues asÃ− lo prevé el artÃ−culo 1102 del Código sustantivo. El derecho real en buena cuenta siempre permanecerá tal cual se le configuró en el documento constitutivo, pese a que las condiciones del crédito puedan verse modificados de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o modificaciones. Empero, esta es sólo una de las maneras de enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad. Ahora bien, cuando la hipoteca afecta un inmueble y este último sufre una desmembración, la parte separada continuará gravada con la misma hipoteca y hasta por el mismo monto, pese a que hubiera operado la transferencia del titular dominical. Asimismo, se justifica el traslado de la hipoteca que grava la partida matriz a las partidas de los lotes que se independizan de aquella o el traslado de la hipoteca que grava el Ã−ntegro del terreno, a las partidas que se abren como fruto de la independización de los departamentos de un edificio o el traslado a la nueva partida abierta como resultado de la acumulación de predios. Como puede apreciarse y de acuerdo al último párrafo del art. 5 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que permite materializar en sede registral el principio de indivisibilidad de la hipoteca, se precisa la ocurrencia de alguno de los supuestos de independización y/o acumulación de predios para 13

proceder al traslado de las cargas o gravámenes que recaen sobre los mismos. En la situación comentada no nos encontramos ante alguno de los citados supuestos, sino en el caso de una modificación de área, linderos y medidas perimétricas de predios independizados, sujetos al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, que provocó la reducción del área ocupada de un predio hipotecado; acto en el cual intervinieron los propietarios de las secciones involucradas con derecho inscrito para manifestar su conformidad en la modificación. Las modificaciones de área, linderos y medidas perimétricas de secciones de propiedad exclusiva por las cuales se reduzca el área que es materia de un gravamen hipotecario no pueden originar de manera automática el traslado del referido gravamen a la sección que ha resultado beneficiada con la modificación, al haberse incrementado su área ocupada, pues ello implicarÃ−a que la hipoteca afecte en virtud del principio de indivisibilidad además del área del predio que fue gravada, a un área que no fue materia de la garantÃ−a real, esto es, que se estarÃ−a gravando con hipoteca un predio cuyo propietario no ha manifestado su consentimiento en la mencionada afectación; lo que no sucederÃ−a en el caso inverso, es decir, cuando el área de la sección hipotecada no se ha reducido, sino que por el contrario se ha visto incrementada, porque el artÃ−culo 1101 del Código Civil establece que la hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado. Admitir el traslado de la hipoteca en los supuestos de reducción de área, generarÃ−a, asimismo, problemas relacionados con la ejecución de la garantÃ−a en caso de incumplimiento de la obligación, ya que al estar gravada la integridad del predio, esta tendrÃ−a que ser objeto de ejecución forzosa, cuando en realidad solo parte de dicha área se encontraba afectada con la hipoteca; vulnerándose el derecho del propietario de la sección que ha visto aumentada su área. Ahora bien, lo expresado en el párrafo precedente, no debe entenderse en el sentido que constando inscrita hipoteca sobre un predio, pueda inscribirse (sin mayor consecuencia) la reducción de su área. Evidentemente, ello implica una afectación del derecho del acreedor hipotecario, por lo que consideramos que este tendrÃ−a el derecho de solicitar si lo estima pertinente la mejora de la garantÃ−a o asumiendo el incumplimiento del contrato la ejecución judicial de la hipoteca. Cabe precisar que en el caso planteado al órgano de segunda instancia registral se evaluó el hecho de que según el Formulario de Regularización de Fábrica respectivo, la fecha de terminación de la construcción fue anterior a la inscripción de la hipoteca. La Resolución que adoptó el criterio antes expuesto fue la Nº 703-2006-SUNARP-TR-L del 10.11.2006. TRASLADO DE HIPOTECA “Cuando el área de una sección de propiedad exclusiva se ha reducido con motivo de la inscripción de la modificación o remodelación de la fábrica, y la referida sección se encuentra hipotecada, no corresponde trasladar el gravamen a la sección cuya área ha sido incrementada, porque ello afectarÃ−a el derecho de propiedad del titular registral de esta última sección”. 4.1. Derechos registrales a abonarse en los casos en los que el acreedor hipotecario solicita la cancelación de la hipoteca trasladada a predios independizados ¿Qué derechos registrales deben abonarse cuando el acreedor hipotecario dispone el levantamiento de la hipoteca que recae sobre uno de los predios independizados que fue objeto del traslado del gravamen de la partida matriz? De acuerdo al principio de indivisibilidad de la hipoteca contenido en el artÃ−culo 1102 del Código Civil, y 14

al artÃ−culo 5 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el traslado de los gravámenes hipotecarios se efectúa tal y como fueron asentados en el registro, esto es, el monto del gravamen afecta por igual a todos y cada uno de los predios independizados. El artÃ−culo 86 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, establece: “La cancelación de la hipoteca inscrita en una partida matriz, dará lugar, además, a la cancelación de los asientos de traslado de hipoteca extendidos en las partidas individuales independizadas de aquella (...)”. Este numeral se refiere única y exclusivamente al tema del traslado de una hipoteca de una partida matriz a las partidas de los predios que se independizaron de esta. Traducido este precepto al tema de la liquidación de los derechos registrales, tendrÃ−amos que el cobro de los mismos se harÃ−a por una sola vez tomando en cuenta el monto del gravamen hipotecario, esto es, bastará el pago de estos derechos, y ciertamente la declaración del acreedor o tÃ−tulo suficiente, para que se levante la hipoteca no solo en la partida matriz sino en todas y cada una de las partidas de los predios independizados de esa matriz, a no ser que se presenten los demás supuestos que prevé el numeral 86 del acotado reglamento. Aun cuando el Código Civil no regula expresamente el tema de la distribución de la responsabilidad hipotecaria cuando dos o más inmuebles son gravados con hipoteca para garantizar el cumplimiento de una obligación, ello no significa que no pueda ser acordado por las partes al momento del otorgamiento del documento o tÃ−tulo constitutivo, es decir, el acreedor y el hipotecante deudor o no, pueden señalar el monto del gravamen a que estará afecto cada uno de los predios hipotecados y respecto al cual tendrán que responder frente al incumplimiento de la obligación garantizada. La referida facultad puede ejercerse asimismo en fecha posterior al otorgamiento del tÃ−tulo constitutivo, debiendo mediar siempre acuerdo entre el acreedor y el hipotecante. De lo expuesto hasta el momento se tiene que si dos o más predios han sido hipotecados para asegurar una obligación, sin que se haya indicado la responsabilidad o monto del gravamen que recaerá sobre cada uno de ellos, entonces dicho monto será el indicado en el tÃ−tulo constitutivo y el acreedor hipotecario podrá ejercer su acción real contra todos los predios simultáneamente o solo a uno, tal y como preve el artÃ−culo 1109 del Código Civil, y además todos y cada uno de los predios responderán por el monto total del gravamen. Si se hubiere consignado el monto a que estará sujeto cada uno de los predios hipotecados para asegurar el cumplimiento de una obligación, el acreedor hipotecario podrá del mismo modo ejercer su acción real contra todos los predios simultáneamente o solo a uno, conforme a la regla precitada, con la salvedad de que la responsabilidad de cada uno de ellos estará limitada por el monto del gravamen asÃ− dispuesto. Asimismo, si un predio es subdividido e independizado en varios predios debe producirse el traslado de los gravámenes hipotecarios de acuerdo a lo prescrito en el artÃ−culo 5 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, sin que ello implique que las partes no puedan acordar en mérito a tÃ−tulo suficiente la distribución de la responsabilidad hipotecaria que afectará a cada uno de los predios independizados. Mientras no se acuerde dicha distribución, el gravamen hipotecario afectará por igual a todos y cada uno de los predios independizados, por lo que la solicitud de cancelación o levantamiento de la hipoteca que recaiga sobre cualquiera de ellos, sin importar que se haya dado cumplimiento a parte o la totalidad de la obligación, deberá sujetarse al pago de los derechos registrales respectivos. Lo expuesto, anteriormente, es sin perjuicio de que cuando se disponga el levantamiento del gravamen hipotecario que recae sobre los demás predios independizados, los derechos registrales se limiten al cobro de 15

los derechos de calificación, con el propósito de evitar el doble pago del mismo tributo. En conclusión, solo en la circunstancia que se haya acordado la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los predios independizados, se podrán liquidar los derechos registrales por levantamiento de hipoteca en atención al monto del gravamen que esté pesando sobre el predio correspondiente, que ciertamente no será igual al monto del gravamen que originalmente recaÃ−a sobre el bien. AsÃ− se ha indicado en la Resolución Nº 247-2004-SUNARP-TR-L del 23.4.2004: DERECHOS REGISTRALES “Cuando el acreedor hipotecario levanta la hipoteca que afecta uno de los predios independizados que ha sido materia del traslado del gravamen hipotecario, la base imponible para la liquidación de derechos de inscripción está constituida por el monto total de dicho gravamen. Si se acuerda la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los predios independizados, la base imponible para la liquidación de derechos de inscripción está determinada por el monto del gravamen que esté afectando el predio correspondiente”. Incluso, el criterio antes expuesto se convirtió en precedente de observancia obligatoria aprobado en el Décimo Pleno del Tribunal Registral realizado los dÃ−as 8 y 9 de abril de 2005: DERECHOS REGISTRALES EN LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA “Cuando se hubiesen pagado los derechos de inscripción para la cancelación de la hipoteca respecto de una de las partidas donde se extendió el gravamen, teniendo como base el monto total del mismo, no resulta procedente formular nueva liquidación por derechos de inscripción, cuando se solicite el levantamiento de dicha hipoteca en las demás partidas registrales”. Asimismo, este criterio ha sido incorporado al vigente Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (art. 86). 5. HIPOTECA LEGAL El artÃ−culo 1118 del Código Civil señala: “Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: • La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. • La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. • La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios”. La hipoteca legal de mayor frecuencia en el Registro Público es aquella constituida para garantizar el pago del saldo de precio en una compraventa. Como las inscripciones en el Registro de la Propiedad Inmueble son por regla general declarativas y facultativas, con la conocida excepción de la hipoteca (inscripción constitutiva), puede suceder que se presenten al Registro escrituras públicas de compraventa extendidas en fechas pasadas, con el propósito de completar el tracto interrumpido, de las cuales se desprenda la falta de pago del precio de la compraventa. En tales situaciones, de acuerdo a los Códigos Civiles de 1936 y 1984, corresponde que el Registro extienda la hipoteca legal respectiva. No obstante, el pago del saldo de precio 16

constituye una obligación de cumplimiento diferido, por lo que a la fecha de presentación de los tÃ−tulos aludidos al Registro podrÃ−a constatarse que se ha producido el transcurso del plazo de caducidad o extinción regulado por el segundo párrafo del artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639. En tal caso, el Registro se encontrarÃ−a eximido de extender de oficio la hipoteca legal. AsÃ− lo ha dispuesto la jurisprudencia registral: Resolución Nº 227-2007-SUNARP-TR-L del 19.4.2007 HIPOTECAS LEGALES EXTINGUIDAS No procede la inscripción de hipotecas legales extinguidas. 6. HIPOTECA UNILATERAL Tema controvertido el hecho que la regulación de la hipoteca en el Código Civil permita la constitución unilateral de la misma, esto es sin intervención del acreedor hipotecario, lo cual provocó la emisión de jurisprudencia contradictoria sobre el tema; divergencia que fue zanjada en el Duodécimo Pleno del Tribunal Registral realizado los dÃ−as 4 y 5 de agosto de 2005, a través de la aprobación del precedente de observancia obligatoria siguiente: HIPOTECA UNILATERAL Procede inscribir hipotecas constituidas por declaración unilateral del propietario, sin necesidad de intervención del acreedor. En una de las resoluciones que sustentaron este precedente (Resolución Nº 279-97-ORLC/TR del 7.7.1997), se expresó: “(...) Que, de otro lado y en relación al último extremo de la observación, debe tenerse en cuenta que el Código Civil, en el primer párrafo de su artÃ−culo 1097º, establece que “por la hipoteca se afecta un inmueble en garantÃ−a del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero”, lo que concordado con el inciso 1º del artÃ−culo 1099º del mismo cuerpo legal, según el cual es requisito de validez de la hipoteca que “afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley”, significa que únicamente debe intervenir prestando su consentimiento el deudor cuando coincide con la calidad de otorgante de la garantÃ−a, es decir, cuando es él mismo quien, siendo propietario del bien materia de hipoteca, lo afecta para garantizar una deuda propia; (...) Que, en consecuencia, lo determinante es la intervención y consentimiento del propietario del bien afectado y no del deudor cuyas obligaciones se garantizan, por lo que deviene en irrelevante para efectos de la validez de la hipoteca la intervención de dicho deudor cuando resulta ser un tercero, distinto al otorgante de la garantÃ−a, quien constituye la hipoteca para asegurar el cumplimiento de una deuda ajena (...)”. Compartimos la posición manifestada en la resolución antes indicada en el sentido que cuando el dador de hipoteca o hipotecante no deudor constituye el gravamen hipotecario, no resulta necesario y, por ende, es irrelevante la intervención del deudor cuya obligación se garantiza en el tÃ−tulo constitutivo de la hipoteca, sin embargo, el fundamento de la hipoteca unilateral no radica en esta resolución, sino en la Nº P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998, que fue otra de las resoluciones que apoyó el precedente comentado, la cual señaló: “Que, en cuanto al segundo extremo de la observación formulada, si bien la hipoteca tiene carácter accesorio respecto de la obligación que garantiza, dicha realidad no se ve afectada por la falta de intervención del acreedor, toda vez que al Registrador no le compete la verificación de la existencia ni validez de la obligación cuyo cumplimiento se pretende asegurar, sino únicamente la constatación de que 17

dicha obligación se encuentra expresada en el acto constitutivo de la hipoteca, elemento suficiente y necesario para proceder a la inscripción de la misma, tal como ya se ha pronunciado más ampliamente esta instancia en la Resolución Nº 279-97-ORLC/TR del 7 de julio de 1997; Que, ello obedece a la especial naturaleza del derecho real de hipoteca, ya que, en tanto atribución patrimonial mediante la afectación jurÃ−dica de un inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligación, no supone la desmembración del derecho de propiedad del otorgante y, consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habrá nacido sin perjuicio de que aún no se haya transmitido; Que, en consecuencia, si bien la validez y existencia de la hipoteca se encuentra condicionada por la validez y existencia de la obligación cuyo cumplimiento garantiza, dado el carácter accesorio de aquélla respecto de ésta, la intervención y consentimiento del acreedor hipotecario, tanto en su condición de beneficiario de la atribución patrimonial como en su calidad de acreedor obligacional, resulta irrelevante a efectos de que la garantÃ−a hipotecaria se constituya e inscriba válidamente, por lo que debe desestimarse el segundo extremo de la observación (...)”. No obstante, la posibilidad de constituir unilateralmente una hipoteca ha sido acogida por el Tribunal Registral, somos partidarios de la tesis de Luis DÃ−ez-Picazo y Antonio Gullón, en el sentido que debe distinguirse la constitución de la adquisición de la hipoteca. Como señalan estos autores: “La doctrina dominante separa la constitución de la adquisición de la hipoteca. La constitución se origina por voluntad exclusiva del dueño de los bienes, mientras que la adquisición requiere la aceptación del beneficiario con efectos retroactivos. Antes de esa aceptación, la hipoteca creada tiene su rango propio y especÃ−fico, pero en reserva hasta que aquélla se dé. No es que desde la aceptación haya que considerar gravada la finca, sino que hay que estimar que se gravó desde el momento en que se constituyó. La doctrina de la Dirección General de los Registros es la de que la hipoteca existe desde su inscripción registral, sin perjuicio de que para su eficacia sea indispensable su aceptación (R. De 22 de abril de 1996)”. De este modo, para que la hipoteca pueda producir efectos, es decir, para que de ser el caso se ejecute la garantÃ−a ante el incumplimiento de la obligación, se precisará de la aceptación del beneficiario ante el Registro, esto es, deberá presentarse tÃ−tulo auténtico que permita dejar constancia en la partida registral del predio respectivo de dicha aceptación. Si la hipoteca constituida unilateralmente por el propietario no llegara a ser aceptada por el beneficiario, dentro del plazo fijado en el tÃ−tulo constitutivo o sin haberse fijado plazo, dentro del plazo de vigencia del asiento registral conforme al artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639, es decir, 10 años contados a partir de la inscripción, entonces de modo similar a las hipotecas constituidas para garantizar obligaciones futuras, tendrÃ−amos que la hipoteca en tanto accesoria de la obligación no podrá surtir efectos como tal, esto es, que se tendrá una inscripción en el registro del gravamen hipotecario, que solo en apariencia es un derecho real, generándose de esta manera una divergencia entre la realidad registral y la realidad extrarregistral o civil, que será solucionada a través del proceso judicial correspondiente en el cual el interesado (propietario) requerirá la cancelación de la inscripción hipotecaria o, alternativamente, por medio de una solicitud de levantamiento del gravamen en aplicación del plazo de caducidad de la Ley Nº 26639. Fuera de la discusión sobre la procedencia de la constitución de hipoteca unilateral de acuerdo a las normas del derecho común, en lo que convenimos es en su regulación especial. AsÃ−, el artÃ−culo 240.1 de la Ley Nº 27287, Ley de TÃ−tulos Valores, determina que “el tÃ−tulo de crédito hipotecario negociable se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública (...)”. Con relación al tÃ−tulo de crédito hipotecario negociable, el Tribunal Registral ha expedido la 18

Resolución Nº 413-2006-SUNARP-TR-L del 13.7.2006: INSCRIPCIà N DEL ACTO DE EMISIà N DEL Tà TULO DE CRà DITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Para la inscripción del acto de emisión del tÃ−tulo de crédito hipotecario negociable, cuando es emitido por una empresa del Sistema Financiero, no se requiere presentar el original del mismo para que sea suscrito por el Registrador. Asimismo, en el L Pleno del Tribunal Registral realizado los dÃ−as 3, 4 y 5 de agosto de 2009, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: INSCRIPCIà N DE LA EMISIà N DE TCHN NO EMITIDO POR EL REGISTRO “Cuando se inscriba la anotación del TCHN no emitido por el Registro, la calificación registral sólo comprende los siguientes aspectos: Que la hipoteca incorporada en el TCHN sea el único gravamen inscrito o se éste solicitando simultáneamente su inscripción; la verificación de la comunicación de la entidad emisora autorizada por la SBS, con el carácter de declaración jurada, con la información a que se refiere el artÃ−culo 5 de la RESOLUCION SBS Nº 685-2007, anexando copia simple de la valuación y del tÃ−tulo emitido. No corresponde la acreditación de la autorización del propietario o del deudor en su caso, para el acto de emisión, ni la exigencia de la inscripción previa de la modificación de la hipoteca incorporada en el TCHN, en caso ésta se encuentre inscrita con anterioridad al acto de emisión”. 7. EXTINCIà N DE LA HIPOTECA El artÃ−culo 1122 del Código Civil dispone: “La hipoteca se acaba por: • Extinción de la obligación que garantiza. • Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. • Renuncia escrita del acreedor. • Destrucción total del inmueble. • Consolidación. AsÃ− mismo, el segundo párrafo del artÃ−culo 172 de la Ley Nº 26702 precisa que “la liberación y extinción de toda garantÃ−a real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”. Si el acreedor hipotecario, cualquiera sea este, otorga unilateralmente escritura pública de levantamiento de hipoteca, el Registro procede a la extensión del asiento cancelatorio respectivo, sin embargo, existen casos en los cuales quien otorga el documento no es ya el titular registral de la hipoteca por diversos motivos (cesión u otros). Cuando el cambio del acreedor hipotecario es producto de la reorganización de sociedades dedicadas al negocio bancario, y el mismo se encuentra registrado, el otorgamiento del documento liberatorio de la hipoteca en virtud del principio de legitimación registral contenido en el artÃ−culo 2013 del Código Civil, concordado con el Numeral VII del TÃ−tulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, solo podrá ser realizado por el último acreedor hipotecario registrado.

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Resolución Nº 275-2007-SUNARP-TR-L del 11.5.2007 CAMBIO DE ACREEDOR HIPOTECARIO “Encontrándose inscrito en la partida registral correspondiente al inmueble hipotecado, el cambio de acreedor hipotecario, el levantamiento de la garantÃ−a deberá ser formulado por el actual acreedor”. Cuando las calidades de acreedor hipotecario y propietario del bien gravado se reúnen en una misma persona se produce la extinción de la hipoteca por consolidación. Ramón M. Roca Sastre, expresa: “Por reunirse la hipoteca y la propiedad en una misma persona, aquélla queda extinguida por regla general, ya que nuestro Derecho no admite el supuesto de hipoteca sobre cosa propia. Es un caso clásico de extinción automática de los derechos reales, los cuales quedan entonces absorbidos por el dominio, concebido éste como núcleo centrÃ−pedo, haz y sÃ−ntesis de todas las facultades de señorÃ−o que pueden tenerse sobre una cosa (...)”. Jorge Eugenio Castañeda, comentando sobre la extinción de la hipoteca en el Código Civil de 1936, señalaba: “(...) Como la hipoteca deberá constituirse sobre inmueble que no es del acreedor, cuando por efecto de la consolidación se reúnen en la misma persona las calidades de acreedor hipotecario y dueño del inmueble hipotecado, la hipoteca se extingue. Es claro que si la consolidación sólo es parcial, o sea que el dueño del fundo gravado con hipoteca resulta no el acreedor hipotecario único, sino uno de los varios acreedores, la hipoteca continúa vigente, en observancia del principio de la indivisibilidad El literal a) del artÃ−culo 94 del Reglamento General de los Registros Públicos, prescribe que la cancelación total de las inscripciones y anotaciones preventivas se extiende, cuando se extingue totalmente el bien, la persona jurÃ−dica o el derecho inscritos. (el resaltado es nuestro) En concordancia con este dispositivo, el artÃ−culo 98 del acotado Reglamento, prevé: “La extinción del derecho inscrito se acreditará mediante la presentación de tÃ−tulo suficiente, o cuando del mismo asiento o tÃ−tulo archivado se advierta que la extinción se ha producido de pleno derecho”. ¿En los supuestos de consolidación de la propiedad y de la hipoteca en manos de una sola persona natural o jurÃ−dica, cuál será el tÃ−tulo necesario para la extensión del asiento de cancelación de la hipoteca? El Tribunal Registral en atención a las normas previamente glosadas del Reglamento General de los Registros Públicos, ha señalado que el tÃ−tulo para la cancelación de una hipoteca en los casos de consolidación estará representado tanto por el documento que dio lugar a la inscripción de la transferencia, como por este mismo asiento, es decir, que si por ejemplo, el acreedor hipotecario adquiere por compraventa el predio, entonces, la escritura pública de compraventa que se presente al registro, como el respectivo asiento, serán los que acrediten la extinción del derecho de hipoteca por consolidación. Mientras el documento por el que se adquiere el dominio no aparezca inscrito, no podrá admitirse la cancelación, porque el hecho de la consolidación exige que la unión de las calidades de acreedor hipotecario y propietario en una sola persona consten en el Registro. Se requiere de la concordancia entre dos asientos registrales (el de hipoteca y el de transferencia de la propiedad), para acreditar la referida situación. AsÃ− lo precisa la Resolución Nº 486-2006-SUNARP-TR-L del 18.8.2006: CANCELACIà N POR CONSOLIDACIà N “Cuando una hipoteca se extingue por consolidación, el tÃ−tulo para la cancelación del gravamen estará constituido por el instrumento donde conste la adquisición del predio unido al asiento registral correspondiente, sin perjuicio de que dicha cancelación sea solicitada por el interesado”. 20

También la Resolución Nº 681-2006-SUNARP-TR-L del 31.10.2006 CANCELACIà N DE HIPOTECA POR CONSOLIDACIà N “Cuando una hipoteca se extingue por consolidación, el tÃ−tulo para la cancelación del gravamen estará constituido por el instrumento donde conste la adquisición del predio unido al asiento registral correspondiente, sin perjuicio de que dicha cancelación sea solicitada por el interesado”. 7.1. LA CANCELACIà N DE LA INSCRIPCIà N HIPOTECARIA POR LA EXTINCIà N DE LA PERSONALIDAD JURà DICA DEL ACREEDOR El Tribunal Registral comenzó a aplicar esta modalidad de cancelación con la expedición de la Resolución N° 632-2001-ORLC/TR del 28 de diciembre de 2001. Lo que se decÃ−a en esa resolución era que la extinción de la personalidad jurÃ−dica del acreedor (para el caso, el ex-Banco de la Industria de la Construcción), determinaba la extinción de la obligación (cuyo sujeto activo era el Banco) que se encontraba garantizada con una hipoteca y, por lo tanto, procedÃ−a el levantamiento del gravamen en atención al principio de accesoriedad de la garantÃ−a hipotecaria contenido en el inciso 1 del numeral 1122 del Código Civil. Posteriormente, en uno de los plenos del Tribunal Registral se aprobó como acuerdo que la extinción de una empresa del sistema financiero ocasionaba la aplicación del plazo de caducidad de la inscripción hipotecaria establecido en el artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, a no ser que la acreencia hubiera sido materia de cesión y esta se encontrara inscrita. Asimismo, se acordó que esta situación no se daba en los supuestos de reorganización de empresas del sistema financiero. Sin embargo, el tema que nos ocupa, es decir, la posibilidad de cancelar la hipoteca después de comprobar que se ha extinguido la personalidad jurÃ−dica del acreedor, sin importar si este es o no una empresa del sistema financiero, quedó pendiente de regulación, habiéndose propuesto la solución a dicha problemática con base en las siguientes consideraciones: • Con el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios podrÃ−a interpretarse que en la circunstancia de que las empresas del sistema financiero se hubieran extinguido, únicamente procederÃ−a la aplicación de la norma contenida en el art. 92 del reglamento, esto es, la aplicación del plazo de caducidad de la inscripción hipotecaria a que se refiere el artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, conforme a lo dispuesto en el art. 87, cuando lo que además debe analizarse es la cancelación del gravamen hipotecario como consecuencia de la extinción de la obligación por la extinción de la personalidad jurÃ−dica del ente acreedor, en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso 1 del artÃ−culo 1122 del Código Civil. • Debe evitarse la interpretación inexacta del artÃ−culo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, es decir, que se estime que para la cancelación de una hipoteca en el caso del inciso 1) del artÃ−culo 1122 del Código Civil, será necesario siempre la presentación (como tÃ−tulo) de una escritura pública. • Deben levantarse hipotecas sin sustento jurÃ−dico. Para comprender el tema, pongamos como ejemplo que se acepte exclusivamente la aplicación del art. 92 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios cuando se produce la extinción de las empresas del sistema financiero, esto es, el plazo de caducidad establecido en el artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, siempre que se haya cumplido los presupuestos del art. 87 del acotado reglamento. ¿Qué sucederÃ−a si de los tÃ−tulos archivados que tiene el registro se llega a la conclusión de que no es factible determinar el plazo de caducidad, por cuanto no se ha señalado la fecha de vencimiento del plazo de 21

la obligación garantizada? La respuesta es que las instancias registrales van a denegar la solicitud de cancelación de la hipoteca al amparo del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639; no obstante que la extinción de la personalidad jurÃ−dica de la empresa acreedora suponga que la hipoteca se ha extinguido por otra causal, cual es el inciso 1) del artÃ−culo 1122 del Código Civil. Expliquémonos: La extinción de una empresa del sistema financiero o de cualquier persona jurÃ−dica implica que, previamente, se haya disuelto y liquidado, es decir, no se puede hablar de extinción, v.g., de una sociedad sin que antes se haya pasado por las etapas de disolución y liquidación. Esto ha quedado claro en la Ley General de Sociedades. Del mismo modo, en el Código Civil cuando se regulan las asociaciones, fundaciones y comités. La liquidación significa la realización del activo para el pago del pasivo de una persona jurÃ−dica. Se entiende que dentro del activo se comprenden las obligaciones de las que es acreedora, es decir, todas las obligaciones aseguradas o no con hipoteca, van a ser cobradas por la persona jurÃ−dica en liquidación, por lo que se concluye que al final del proceso liquidatorio y la inscripción de la extinción de la personalidad jurÃ−dica en el registro, no han quedado obligaciones o créditos por cobrar. Si las obligaciones se han extinguido como resultado de la realización del activo de la persona jurÃ−dica, luego la hipoteca que figure inscrita en el registro, que estaba garantizando el cumplimiento de dichas obligaciones se ha extinguido en virtud del inciso 1) del artÃ−culo 1122 del Código Civil. Lo accesorio (hipoteca) sigue la suerte de lo principal (obligación). Por supuesto que se mantienen como situaciones donde no serÃ−a de aplicación este criterio, cuando la obligación garantizada con la hipoteca haya sido materia de cesión inscrita en el Registro, porque se supone que la hipoteca se transfiere con la cesión del derecho, quedando subsistente la obligación y, por ende, el gravamen hipotecario. Asimismo, cuando se trate de la reorganización de sociedades, donde no existe ni disolución ni liquidación y en las cuales el crédito que forma parte del patrimonio transferido se mantiene también subsistente. Cabe resaltar que en los supuestos de excepción citados en el párrafo precedente, podrÃ−a ser de aplicación la cancelación de la hipoteca en mérito del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, salvo que el cesionario o sociedad a la cual se ha transferido el patrimonio sea una empresa del sistema financiero. Este es el razonamiento jurÃ−dico que llevó al Tribunal Registral a señalar que procede a solicitud del interesado el levantamiento de la hipoteca en virtud del inciso 1 del artÃ−culo 1122° del código civil, cuando se haya inscrito la extinción de la persona jurÃ−dica acreedora. En ese sentido se han emitido las siguientes resoluciones: • Resolución N°632-2001-ORLC/TR del 28 de diciembre de 2001. EXTINCIà N DE HIPOTECA POR EXTINCIà N DE LA PERSONA JURà DICA ACREEDORA La extinción de la persona jurÃ−dica acreedora determina la extinción de la obligación y, en consecuencia, la extinción de la garantÃ−a constituida, la que podrá ser cancelada, salvo que aparezca del registro que el crédito ha sido transferido a un tercero. • Resolución N°109-2004-SUNARP-TR-L del 27 de febrero de 2004. • Resolución N°149-2004-SUNARP-TR-L del 18 de marzo de 2004.

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EXTINCIà N DE MUTUAL La extinción de la personalidad jurÃ−dica de Mutual Puerto Pueblo determina la extinción de las obligaciones o créditos que conformaban su activo y, por ende, la extinción de las garantÃ−as reales que se encontraban respaldando dichos créditos”. • Resolución Nº 250-2004-SUNARP-TR-L del 23.4.2004. EXTINCIà N DE HIPOTECA La extinción de la persona jurÃ−dica acreedora supone la extinción de la obligación garantizada con la hipoteca, situación que importa asimismo la extinción de la hipoteca, siempre que no aparezca registrada la cesión de sus derechos en la partida registral del bien gravado o en la partida registral de la persona jurÃ−dica”. • Resolución Nº 119-2007-SUNARP-TR-L del 27.2.2007. EXTINCIà N DE HIPOTECA POR EXTINCIà N DEL ACREEDOR De conformidad con el inciso 1 del artÃ−culo 1122 del Código Civil, procede la cancelación de la hipoteca por extinción del acreedor cuando éste es una persona jurÃ−dica, ya que ello implica la extinción de la obligación, siempre que no se haya registrado la cesión de la misma. 6. Resolución Nº 253-2007-SUNARP-TR-L del 27.4.2007 CANCELACIà N DE HIPOTECA POR EXTINCIà N DEL ACREEDOR Cuando la persona jurÃ−dica se extingue, también quedan extinguidas las obligaciones de las que es acreedora, por tanto, es procedente la cancelación de hipoteca por extinción del acreedor; a menos que se haya registrado la cesión de dicha hipoteca. Asimismo, en el L Pleno del Tribunal Registral realizado los dÃ−as 3, 4 y 5 de agosto de 2009, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: CANCELACIà N DE HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE UNA PERSONA JURà DICA EXTINGUIDA “La extinción de la persona jurÃ−dica acreedora determina la extinción de la obligación y consecuentemente la extinción de la hipoteca”. 7.2. LA CANCELACIà N DE CARGAS Y GRAVÔMENES COMO CONSECUENCIA DE LA EJECUCIà N DE LA HIPOTECA Una de las causales de extinción de la hipoteca no prevista en el artÃ−culo 1122 del Código Civil es aquella generada como resultado de su ejecución por incumplimiento de la obligación garantizada. La constitución de una hipoteca no impide que el propietario del bien pueda enajenarlo, ni tampoco que pueda constituir segunda y ulteriores hipotecas. AsÃ− mismo, la hipoteca no determina que no se pueda embargar el bien hipotecado; sin embargo, en cualquiera de estas situaciones, tanto el adquirente del predio como el nuevo acreedor hipotecario o acreedores que surjan como resultado de una acreencia distinta a la hipotecaria, tendrán que sujetarse a los efectos legales de la garantÃ−a real, en concreto a los derechos de persecución y preferencia que confiere el numeral 1097 del Código Civil. 23

Si el predio hipotecado ha sido vendido, donado o permutado, los adquirentes, en el supuesto de incumplimiento de la obligación, serán citados en juicio y responderán de la deuda asegurada, en virtud de la acción real de la que está premunido el acreedor hipotecario. Del mismo modo, los segundos y ulteriores acreedores hipotecarios, de ser el caso, podrán hacer valer sus derechos en el juicio respectivo, una vez que sea satisfecha la obligación garantizada con primera hipoteca. En el caso de acreedores distintos a los hipotecarios, como por ejemplo aquellos que han trabado embargos sobre el bien por deudas de los constituyentes de la garantÃ−a, consideramos que también podrÃ−an solicitar ante el juzgado correspondiente el reconocimiento de su acreencia, no obstante, en primer término deberá ser satisfecho el crédito del acreedor de primer rango hipotecario. Conforme a lo expuesto, la razón por la cual se ha establecido en el inciso 2 del artÃ−culo 739 del Código Procesal Civil, que depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá la orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre el predio, salvo la medida cautelar de anotación de demanda, es porque la ejecución de la garantÃ−a, con el remate del inmueble, implica la satisfacción de los créditos garantizados con la hipoteca de primer rango y, de haber excedente, el pago de los créditos asegurados con hipoteca de segundo y ulteriores rangos o de deudas garantizadas con embargos, esto es, que carece de sentido que los referidos gravámenes o afectaciones sigan inscritos en el registro, debiendo pasar el bien a propiedad del adjudicatario libre de estos. En los casos en los que el inmueble es adjudicado al ejecutante en virtud de lo dispuesto por el tercer párrafo del artÃ−culo 742 del Código Procesal Civil, también se aplica el razonamiento antes indicado, es decir, si se ha adjudicado el bien al ejecutante por el valor de su acreencia, entonces los acreedores hipotecarios de segundo y ulteriores rangos, asÃ− como los acreedores comunes que tengan asegurada su acreencia con embargos, tendrán que aceptar dicha circunstancia y considerar impagos sus créditos por no existir suma de dinero remanente. Por el contrario, si el ejecutante ha depositado la diferencia entre el valor de su crédito y el precio base de la postura que sirvió para la tercera convocatoria a remate, luego los acreedores antes nombrados podrÃ−an solicitar al juzgado el reconocimiento de su acreencia y el pago respectivo. El auto de transferencia de dominio que expide el juez como resultado de la adjudicación al ejecutante ocasiona, asimismo, la cancelación de todos estos gravámenes y afectaciones, porque se estima que o bien han sido satisfechos o no ha quedado remanente alguno que pueda pagarlos. Ahora bien, los embargos que decreten las autoridades judiciales al amparo del artÃ−culo 94 del Código de Procedimientos Penales, es decir, para garantizar el pago de la reparación civil, no pueden escapar a la lógica antes descrita, para sostener que no pueden cancelarse mientras no lo disponga asÃ− el órgano jurisdiccional competente en mérito al artÃ−culo 102 del código adjetivo penal acotado. En efecto, tanto los embargos trabados para garantizar deudas comunes, como los embargos dispuestos por los juzgados penales para asegurar el pago de la reparación civil, pueden ser cancelados como consecuencia de la expedición del mandato judicial que ordena la transferencia del bien hipotecado al adjudicatario. Cabe precisar que el mandato judicial que ordena el levantamiento de todos los gravámenes que pesan sobre el bien rematado, afecta a los embargos e hipotecas inscritos antes de la hipoteca que dio mérito a la ejecución, con excepción de los gravámenes o cargas reales constituidos por el propietario del bien con anterioridad a la garantÃ−a real, tales como los derechos de uso, usufructo, habitación, servidumbre y otros, porque tanto estos como la hipoteca tienen la condición de derechos reales y en este sentido rige el principio de oponibilidad contenido en el artÃ−culo 2022 del Código Civil. Tenemos entonces que sin importar quién sea el acreedor hipotecario que solicite la ejecución de la garantÃ−a, esto es, de primero o ulteriores rangos, las hipotecas inscritas deberán ser canceladas en 24

mérito al mandato judicial por el cual se transfiere la propiedad del inmueble. En este orden de ideas, el Tribunal Registral ha expedido las Resoluciones Nº 150-2005-SUNARP-TR-T del 23.8.2005 y Nº 217-2007-SUNARP-TR-L del 17.4.2007, que señalan respectivamente: “Gravámenes que deben cancelarse con ocasión del remate de un bien El mandato de cancelación de todo gravamen a que se refiere el inciso 2 del artÃ−culo 739° del Código Procesal Civil comprende, en principio, a todos los derechos reales de garantÃ−a, derechos reales limitados de goce (o desmembraciones de la propiedad) y derechos personales inscritos luego del que motivó el remate; asÃ− como a todos los derechos de garantÃ−a personales o reales constituidos con anterioridad al que fue objeto de ejecución. El mandato de cancelación no comprende los derechos limitados de goce o desmembraciones de la propiedad constituidos antes de la inscripción del gravamen ejecutado”. “Levantamiento de Gravámenes En mérito al inciso 2 del artÃ−culo 739 del Código Procesal Civil, el Registro debe levantar todos los gravámenes y afectaciones que recaigan sobre un predio, incluyéndose los asientos relativos a la hipoteca que dio mérito a la ejecución, asÃ− como a los embargos o hipotecas trabados o constituidos, respectivamente, antes o después de la inscripción de la hipoteca materia de ejecución. Del mismo modo, se deben levantar los asientos concernientes a los demás derechos reales como los derechos de uso, usufructo, habitación, servidumbres y otros, constituidos luego de la inscripción de la referida hipoteca”. Asimismo, en el LXII Pleno del Tribunal Registral realizado en Lima los dÃ−as 5 y 6 de agosto de 2010, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: CANCELACIà N DE GRAVÔMENES “Procede cancelar en mérito de la resolución judicial que dispone la adjudicación por remate y el levantamiento de gravámenes, todos los gravámenes que constaren en la partida del predio, incluso aquellos registrados con posterioridad a la expedición de la antedicha resolución, estando exceptuados únicamente aquéllos que expresamente excluye el artÃ−culo 739 del Código Procesal Civil”. ¿Por qué el derecho de superficie constituido con posterioridad a la inscripción de la hipoteca materia de ejecución, debe considerarse como uno de los derechos que deben ser cancelados como consecuencia del mandato judicial de cancelación de gravámenes expedido al amparo del art. 739 del Código Procesal Civil? Tanto la hipoteca como el derecho de superficie son derechos reales sujetos en cuanto a sus alcances al principio de oponibilidad contenido en el art. 2022 del Código Civil. Si el derecho de superficie se constituye e inscribe con posterioridad a la inscripción de la hipoteca en el registro y esta es materia de ejecución transfiriéndose la propiedad del predio a terceros o adjudicándose el bien al acreedor hipotecario, no podria sostenerse válidamente que el referido derecho de superficie prevalece sobre la hipoteca, para mantener vigente su inscripción, porque para ello el derecho debió figurar inscrito antes del gravamen hipotecario. Reiteramos que luego de la ejecución hipotecaria el bien rematado o adjudicado debe ser transferido a su nuevo propietario libre de toda carga y gravamen y además libre de todo derecho real que haya sido constituido e inscrito luego de la inscripción de la hipoteca, porque esta prevalece, se impone a cualquier otro derecho real que haya sido inscrito en fecha posterior en cumplimiento del principio de oponibilidad. Sostener lo contrario, esto es, afirmar que los derechos reales, incluido el derecho de superficie, deben mantenerse vigentes, inscritos, y producir todos sus efectos sin limitación alguna, a pesar de haber sido 25

inscritos después de la hipoteca objeto de ejecución, constituirÃ−a una contravención del referido principio y norma legal y constituirÃ−a un elemento que desalentarÃ−a las ejecuciones de los bienes. Cabe agregar como fundamento de la posición asumida por el Tribunal Registral el numeral 2016 del Código Civil que indica “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Esto es que en virtud del principio de prioridad preferente que establece el Código Civil, la preferencia de los derechos que otorga el registro se determina por el tiempo de la inscripción, con lo cual no podrÃ−a decirse que el derecho de superficie inscrito luego de la inscripción de una hipoteca, prevalece sobre esta. Al contrario, la hipoteca es reconocida y amparada por el registro, porque su inscripción fue primera o anterior a la inscripción del derecho de superficie y si como derecho real de garantÃ−a despliega sus efectos por incumplimiento de la obligación garantizada, produciéndose la transferencia de la propiedad del bien a terceros o su adjudicación al acreedor hipotecario, dicha propiedad no puede ser transferida sin que se cancele el derecho real (superficie) inscrito posteriormente; porque ello querrÃ−a decir que el nuevo propietario tendrÃ−a que tolerar el ejercicio de un derecho que resulta incompatible con el ejercicio y disfrute pleno del derecho de propiedad. Para soportar esta situación o mejor dicho para que el superficiario pueda oponer con éxito su derecho real, el mismo debió estar inscrito antes y no después de la hipoteca. Las expectativas cambian según se haya inscrito el derecho de superficie antes o después de la hipoteca materia de ejecución. Si aquel se inscribió antes de la hipoteca, y esta provoca la transferencia de la propiedad del predio, el adjudicatario tendrá que soportar el derecho de superficie en los términos en que fue constituido. Por el contrario, si la superficie se inscribió después de la hipoteca, el adjudicatario no tiene por qué tolerarla, puesto que su derecho procede de la hipoteca inscrita con anterioridad y de la situación en que se encontraba el predio en dicha ocasión, es decir, un predio libre de propiedad superficiaria. Esta posición del Tribunal Registral encuentra amparo, asimismo, en el texto pertinente del art. 739 del Código Procesal Civil: “En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer dÃ−a. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá: 1. La descripción del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución (...)”. (el subrayado es nuestro) 7.3. EXTINCIà N POR CADUCIDAD El jurista Marcial Rubio Correa expresa: “En lo que se refiere a la caducidad, ella tiene dos variantes: existe la que se refiere a instituciones y actos; y, la que se refiere a acciones y derechos. La caducidad de instituciones y actos, consiste en la extinción de este tipo de figuras jurÃ−dicas. AsÃ− en el Código Civil peruano se dice que caducan los poderes (art. 264); los testamentos (arts. 715-720); el crédito del hospedante dentro del contrato de hospedaje (art. 1725); y, el plazo para que el comitente comunique al contratista las diversidades o vicios de la obra sometida al contrato de obra (art. 1783)”. Conviene determinar si el supuesto regulado en el artÃ−culo 1105 del Código Civil da lugar a la caducidad 26

de la hipoteca cuando es constituida por un plazo determinado o bajo condición resolutoria, es decir, si al vencimiento del plazo acordado por los contratantes para la vigencia de la hipoteca o al acaecimiento de la condición bajo la que se ha supeditado la eficacia del gravamen, la hipoteca se extingue. Aun cuando no se haya señalado taxativamente que en tales casos la hipoteca caduca, estimamos que ello ocurre asÃ−, sin perjuicio de que la obligación garantizada permanezca vigente cuando por ejemplo es de duración superior al plazo de la hipoteca. Téngase en cuenta que la hipoteca es accesoria de la obligación y no al contrario. ¿Cuál será en estas circunstancias el tÃ−tulo suficiente para la cancelación del gravamen? Para el caso de la hipoteca caducada por el transcurso del plazo acordado para su vigencia, bastará en nuestro concepto la invocación del tÃ−tulo que dio lugar a su inscripción registral, donde consta la referida situación (fijación del plazo), verificable por el registro, y teniendo en cuenta al respecto lo estatuido por el artÃ−culo 98 del Reglamento General de los Registros Públicos, en el sentido de que estarÃ−amos frente a lo que en doctrina se denomina cancelación sin el consentimiento del titular registral. Con relación al supuesto de la hipoteca caducada por el cumplimiento de una condición resolutoria, el tÃ−tulo suficiente para el levantamiento del gravamen podrÃ−a ser la presentación de los partes judiciales que ordenen la cancelación, acogiéndose, ciertamente, el contrato de levantamiento de garantÃ−a hipotecaria o declaración del acreedor hipotecario, no obstante, pensamos que no serÃ−a admisible la solicitud o rogatoria formulada, unilateralmente, por el constituyente de la garantÃ−a amparada en el tÃ−tulo constitutivo, salvo que el cumplimiento de la condición resolutoria pueda ser constatada por el registrador público, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 4 del artÃ−culo 2019 del Código Civil. 7.4. EXTINCIà N POR CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIà N El artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639 ha establecido la posibilidad de la caducidad de la inscripción hipotecaria, habiéndose interpretado por el Tribunal Registral que esta serÃ−a una nueva causal de extinción de la hipoteca que contempla el artÃ−culo 1122 del Código Civil, esto es, que el mero transcurso del plazo indicado en la norma provoca por ministerio de la ley la extinción de la inscripción y, por ende, de la hipoteca, sin perjuicio de que eventualmente se practique la cancelación del respectivo asiento. ¿Ahora bien, qué sucederá entretanto se cancela la inscripción de la hipoteca extinguida por las causales del artÃ−culo 1122 del Código Civil y del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, teniendo en cuenta que la inscripción es constitutiva del derecho real y de que por virtud del artÃ−culo 2013 del Código Civil y del artÃ−culo VII del TÃ−tulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, relativos al principio de legitimación, se presume iuris tantum la exactitud y validez de los asientos registrales, es decir, cuáles van a ser los efectos de la hipoteca que se haya extinguido, pero que no se hubiera cancelado registralmente? Los efectos no van a ser otros que los que otorga la normativa registral antes citada, esto es, se va a presumir que la hipoteca se encuentra vigente, aunque en la realidad extrarregistral o civil eso no sea asÃ−, lo que constituye un caso de inexactitud registral a tenor de lo definido al respecto por el artÃ−culo 75 del Reglamento General de los Registros Públicos, y como la inexactitud no proviene de error u omisión cometido en algún asiento o partida registral, tendrá que rectificarse en mérito de tÃ−tulo modificatorio que permita concordar lo registrado con la realidad. Para el caso de los incisos 1 y 2 del artÃ−culo 1122 del Código Civil será “(...) suficiente que el Juez ordene se cursen los respectivos partes judiciales a fin de que el registrador inscriba el levantamiento del gravamen”. En el supuesto referido por el inciso 3 aun cuando baste la forma escrita para la renuncia a la hipoteca del acreedor, para su acogida registral será necesario que se adopte la formalidad de la escritura 27

pública de conformidad con el principio de titulación auténtica (vid. Art. 2010 C.Civil y Art. III del T.P. del Reglamento General de los Registros Públicos). Si el inmueble ha sido destruido totalmente (incluido el suelo), se requerirá para el cierre de la partida registral y no sólo para la cancelación del asiento de hipoteca, la presentación de los partes judiciales que contengan la resolución por la cual se acredite la destrucción o extinción total del bien. Asimismo, en el caso de consolidación, bastará que aparezca extendido el asiento registral por el que se publique que el propietario del inmueble gravado es el acreedor hipotecario para solicitar la cancelación del gravamen y en el supuesto del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639 será requisito la presentación de la rogatoria correspondiente para la extensión del asiento de cancelación. Al ser la enumeración de las causales de extinción de la hipoteca no taxativa, sino enunciativa, pueden darse situaciones que impliquen la extinción de la hipoteca, como la venta judicial del bien gravado donde para la cancelación de la hipoteca se pedirán los partes judiciales que contengan el acta de remate y el auto de adjudicación a que se refiere el artÃ−culo 739 del Código Procesal Civil. Indicamos anteriormente cuáles serÃ−an los tÃ−tulos suficientes para la cancelación de las hipotecas extinguidas por vencimiento de su plazo o por el cumplimiento de una condición resolutoria. Como el numeral 3 de la Ley N° 26639 alude a la extinción de las inscripciones de las hipotecas y de los gravámenes, sin señalar, inequÃ−vocamente, que es un caso de caducidad de asientos, se ha llegado a sostener que se tratarÃ−a de la prescripción de la hipoteca; sin embargo, esta institución no tuvo ni tiene acogida en el Código Civil (lo que se prevé es la prescripción de la acción real), tampoco podrÃ−a decirse que el plazo establecido para la extinción es un plazo de prescripción, pues los asientos registrales no están sujetos a prescripción, sino a la caducidad. En efecto, cuando la norma comentada dice que se extinguen las inscripciones de las hipotecas quiere decir que por el transcurso del plazo de 10 años contados a partir de la inscripción o del vencimiento del plazo del crédito garantizado, salvo renovación, el asiento queda extinguido por caducidad, a pesar de que, materialmente, siga figurando en las partidas registrales hasta que se concrete su cancelación. Ahora bien, una cosa es la extinción del asiento y otra su cancelación. Aquella ocurre en los casos de caducidad, de pleno derecho, es decir, transcurrido el plazo establecido en la norma, el asiento se extingue automáticamente, mientras que la cancelación es la operación realizada en el registro para dejar constancia de la extinción de la inscripción. El artÃ−culo 103 del Reglamento General de los Registros Públicos recoge lo expuesto previamente. Para ser más precisos aún, ni la prescripción extintiva ni la caducidad que regula el Libro VIII del Código Civil se aplica a la extinción de los asientos registrales por caducidad. Pueden existir semejanzas, como el decurso de cierto plazo, sin embargo, la diferencia más notable es que si por la caducidad que regula el código sustantivo civil se extingue simultáneamente la acción y el derecho, por la caducidad de asientos registrales, estos quedan extinguidos con independencia de la subsistencia o no del derecho que publica el registro, es decir, que pudiera darse el caso en que por ejemplo se extinga un asiento registral sin que por ello el derecho que publicaba deje de ser o desaparezca, como en los casos de las inscripciones de bloqueos registrales, en donde por el transcurso del plazo que indica la norma pertinente, de no llegar a inscribirse el acto o contrato para el que se pidió la reserva de prioridad, el asiento queda caduco. Esto no significa que el derecho real que se pretendÃ−a publicar (como la compraventa, derecho de superficie, permuta, usufructo, servidumbre, etc., cuyo nacimiento ocurre extrarregistralmente), haya quedado sin efecto ni valor alguno. Y, por el contrario, la extinción de una hipoteca por caducidad de su inscripción va a originar la extinción del derecho real. En suma, la extinción de los asientos registrales por caducidad se produce sin importar si el derecho se mantiene vigente o no, esto es, resulta indiferente si en algunos casos el derecho además queda extinguido (como ocurrirÃ−a en las inscripciones que tengan el carácter de constitutivas) o no. Una primera lectura del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639 podrÃ−a hacernos pensar en que las hipotecas se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones (supuesto en el que debemos empezar a contar el 28

plazo desde la fecha del asiento de presentación al registro del tÃ−tulo constitutivo), en tanto que las inscripciones de los gravámenes se extinguen también en el plazo antes citado, con excepción de los gravámenes que garantizan créditos, en donde el plazo se empezarÃ−a a computar desde el vencimiento del plazo del crédito garantizado, sin perjuicio de que pueda eventualmente operar la renovación de la inscripción. La jurisprudencia registral ha interpretado que el vocablo gravamen comprende en el caso del segundo párrafo del numeral 3 de la Ley acotada, a la hipoteca, es decir, que el cómputo del plazo de caducidad de la inscripción a partir del vencimiento del plazo del crédito garantizado vale tanto para las hipotecas o gravámenes hipotecarios como para otros gravámenes. Según Cabanellas, gravamen es: “Carga u obligación que pesa sobre alguien, que ha de ejecutar o consentir una cosa o beneficio ajeno. // Derecho real o carga impuesta sobre un inmueble o caudal. En la primera acepción, el gravamen es personal, y es preferible hablar de obligación; en el segundo, el gravamen es real, o en sentido estricto para el Derecho Inmobiliario. Como gravámenes pueden citarse principalmente los censos, hipotecas, prendas y servidumbres”. La Enciclopedia JurÃ−dica Omeba, por su parte, dice que el gravamen “en el Derecho Civil, es un derecho real, distinto de la propiedad, principal o accesorio, que sirve para aprovechar las cosas como cauciones o cautelas o para gozarlas”. Gravamen para el Diccionario de la Lengua Española es: “carga (//obligación).// 2. Carga impuesta sobre un inmueble o sobre un caudal”. Carga para el Diccionario JurÃ−dico Lex JurÃ−dica es: “Tributo o gravamen que se impone a una persona o cosa. Obligación que se contrae por razón de estado, empleo u oficio. Servidumbre, censo, hipoteca u otro gravamen real sobre inmuebles. Cargas públicas son las que se imponen al pueblo en favor del Estado; municipales, las que recaen sobre los vecinos de un municipio que no estén excluidos por alguna razón legal; cargas matrimoniales, las que comprenden la manutención de la familia y la atención de los hijos; de la sociedad conyugal, las deudas contraÃ−das durante el matrimonio por cualquiera de los cónyuges; cargas reales, las que gravan bienes inmuebles; y personales, los servicios a que quedan sujetas ciertas personas”. El Diccionario de la Lengua Española nos dice que carga real es: “Gravamen impuesto sobre bienes inmuebles, quienquiera que sea el poseedor de estos”, asÃ− como que carga personal es: “Servicio a que están obligadas las personas”. Observamos como los conceptos de carga y gravamen se entremezclan y toman como sinónimos, ya que un gravamen hipotecario puede ser considerado como una carga real, por recaer sobre un inmueble, sin embargo, en nuestro ordenamiento jurÃ−dico existen cargas asÃ− denominadas y gravámenes, por lo que cabe preguntarse si el término gravamen que emplea la Ley N° 26639 debe ser interpretado en un sentido amplio para abarcar a las cargas y a los gravámenes, o sólo comprende a estos últimos. El propósito de la norma fue la limpieza de las partidas registrales que mantuvieran asientos registrales relativos a cargas o gravámenes que en la práctica hubieran quedado caducos por el transcurso del tiempo. En ese sentido, la interpretación idónea serÃ−a que están incluidas tanto las cargas como los gravámenes que afecten un bien. AsÃ−, los derechos reales de usufructo, uso, habitación y servidumbre, además de la hipoteca formarÃ−an parte de este concepto de gravamen, con lo que podrÃ−a suceder que la inscripción de un usufructo o de una servidumbre se extinga aunque se haya pactado o establecido en el tÃ−tulo constitutivo que el plazo es superior a los 10 años que señala el artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639 o como en el caso de la 29

servidumbre que en principio es perpetua. Sobre el asunto, opinamos que la norma requiere ser precisada para determinar cuáles no son los gravámenes cuyas inscripciones pueden caducar, que serÃ−a tarea mucho más sencilla que enumerar las cargas y gravámenes que están sujetas a extinción por caducidad de su asiento registral. El artÃ−culo 91 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha tratado de resolver dicha situación, al indicar que el plazo de caducidad establecido en el artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639, no es de aplicación a los gravámenes y restricciones a las facultades del titular, que por su naturaleza no caducan. AsÃ− queda claro, por ejemplo, que la servidumbre inscrita, que de acuerdo al artÃ−culo 1037 del Código Civil es perpetua, no podrÃ−a ser cancelada en mérito al transcurso del plazo establecido en la Ley Nº 26639, sin embargo, qué sucederÃ−a en los casos en los que la servidumbre es temporal por haberse pactado asÃ− o establecido por ley un plazo para su duración, o en los supuestos de constitución de derechos de uso y habitación o de usufructo, donde no se puede decir que por su naturaleza no pueden caducar, ya que podrÃ−an establecerse plazos de vigencia de dichos derechos. Otra cuestión que amerita análisis es la relacionada con el término “crédito” que es utilizado en el segundo párrafo del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, esto es, que cuando se refieren al crédito lo hacen para decir que se trata de cualquier obligación o exclusivamente de un mutuo o préstamo de dinero. El esclarecimiento del tema es relevante en tanto que si asumimos la tesis de que el vocablo crédito está constreñido a un mutuo, luego todos los gravámenes, incluido el hipotecario, van a caducar a los 10 (diez) años del vencimiento del plazo del crédito o préstamo garantizado, mientras que los gravámenes e hipotecas que no garanticen créditos (o mutuos), como las hipotecas legales u otras, caducarán a los 10 diez años de las respectivas inscripciones. En cambio, si postulamos la posición de que la palabra crédito es comprensiva de cualquier obligación (dineraria o no), entonces los gravámenes e hipotecas que aseguren cualquier obligación (incluidas las obligaciones por las que se constituye hipoteca legal) caducarán de pleno derecho transcurridos 10 años desde el vencimiento del plazo de la obligación garantizada. El problema de adoptar este último criterio es que no encontrarÃ−amos supuestos de aplicación de hipotecas que no garanticen obligaciones para computar el plazo de caducidad de 10 años a partir de la inscripción, que es el caso propuesto en el primer párrafo del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, asÃ− como que al no poder demostrarse por el tÃ−tulo constitutivo el plazo de vencimiento de la obligación garantida, no podrÃ−an levantarse los gravámenes e hipotecas correspondientes, aunque algunos podrÃ−an alegar con relación a lo afirmado previamente que también en los mutuos o préstamos con garantÃ−a hipotecaria es factible la no aplicación del plazo de caducidad de la inscripción por la indeterminación del vencimiento del plazo de la obligación en los casos de hipotecas abiertas o globales, no obstante, estimamos que por regla general el mutuo tiene fijado en el documento respectivo el plazo para su devolución, mientras que la situación antes aludida vendrÃ−a a ser excepcional. Sea cual fuere la solución, la misma deberá atender a la finalidad de la norma, que es la cancelación de las cargas y gravámenes que se hayan extinguido por el transcurso del tiempo, más aún que el segundo párrafo del artÃ−culo 172 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha ordenado que “(...)la extinción dispuesta por el artÃ−culo 3 de la Ley N 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”, con lo cual los gravámenes hipotecarios constituidos en favor de las empresas del sistema financiero, que son los más significativos por su número, han sido sustraÃ−dos de la aplicación de la ley sobre caducidad de las inscripciones. El artÃ−culo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha querido, asimismo, solucionar la imprecisión al disponer que el plazo de caducidad de 10 años contados a partir de la fecha de la 30

inscripción se aplica a los gravámenes que garantizan obligaciones que no tienen plazo de vencimiento y que en éstas deberá entenderse que la obligación es exigible inmediatamente después de contraÃ−da, en aplicación del artÃ−culo 1240 del Código Civil, salvo que el plazo se hubiera hecho constar en el registro; mientras que el plazo de 10 años contados desde el vencimiento del plazo del crédito garantizado se aplica a los gravámenes cuyo plazo pueda determinarse del contenido del asiento o del tÃ−tulo y en los casos en que ello no sea asÃ− y se estén garantizando obligaciones futuras, eventuales o indeterminadas, se aplicará la caducidad siempre que se acredite fehacientemente el nacimiento de la obligación y en los supuestos que no figure el plazo de vencimiento, desde que se acredite fehacientemente el cómputo del plazo y además se entiende haya transcurrido el plazo de caducidad. ¿Cuál debe ser la actitud del registrador frente a la solicitud de levantamiento de un gravamen hipotecario, cuando de la partida registral del bien aparece su ejecución judicial (anotación de medida cautelar de demanda de ejecución de garantÃ−as), y ha transcurrido el plazo para la caducidad? Si la sanción de caducidad de la inscripción hipotecaria tiene como presupuesto la ausencia de diligencia del acreedor, quien deja transcurrir el plazo de prescripción de la acción real, sin que hubiera demandado la ejecución judicial por el incumplimiento de la obligación, lo contrario, es decir, el probado interés en la realización del valor del bien hipotecado, va a generar que se considere que no se reúnen los requisitos de la ley para proceder al levantamiento del gravamen, es decir, la inscripción relativa a la ejecución judicial enerva los alcances de la normativa sobre caducidad de la inscripción hipotecaria y el registrador deberá denegar en estas circunstancias la solicitud del interesado para la cancelación al amparo del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639. Aunque algunos podrÃ−an afirmar que resulta indiferente si se cancela o no el asiento registral de hipoteca en la circunstancia que figure inscrita en el registro la anotación de la demanda de ejecución de garantÃ−as, ya que los efectos de esta medida cautelar se van a retrotraer a la fecha de su asiento de presentación, podrÃ−amos contradecir aclarando que no debemos perder de vista la prioridad de la inscripción hipotecaria que va a prevalecer sobre cualquier otro derecho real o personal que se haya constituido e inscrito en fecha posterior a la inscripción de la hipoteca, lo que podrÃ−a perderse si solamente nos quedamos con la anotación de la demanda de ejecución de la garantÃ−a. Asimismo, si se cancela un asiento de hipoteca por caducidad, el registro no podrá denegar la anotación de una demanda de ejecución de garantÃ−a hipotecaria, salvo incompatibilidad con el derecho inscrito a que se refiere el artÃ−culo 673 del Código Procesal Civil, es decir, que se va a poder anotar la demanda siempre que el bien no hubiera sido transferido a tercera persona en fecha posterior al levantamiento de la hipoteca. Es más, somos partidarios de que no solo en los casos en los cuales se haya anotado una demanda de ejecución de garantÃ−a hipotecaria, debe denegarse la solicitud de cancelación de la hipoteca en mérito al artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639, sino además debe tenerse en consideración situaciones similares como anotaciones de demandas de obligaciones de dar sumas de dinero (obviamente vinculadas a la hipoteca), o embargos definitivos trabados al amparo del artÃ−culo 612 del abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, inclusive podrÃ−amos estar ante medidas cautelares de embargo dispuestas en procesos ejecutivos, de conocimiento o abreviados, también relacionados con la hipoteca. No obstante lo expuesto, y esta interrogante vale para todos los supuestos antes descritos, qué pasarÃ−a si las medidas cautelares son anotadas en el Registro luego de transcurrido el plazo de caducidad de 10 años, teniendo en cuenta que la caducidad opera de pleno derecho. Sobre el particular podrÃ−an formularse las siguientes opiniones: a) Que la hipoteca debe cancelarse, por cuanto ha transcurrido el plazo legal de caducidad establecido por la Ley Nº 26639. 31

b) Que no se cancela el gravamen hipotecario, porque se desprende de la partida registral del inmueble actos de ejecución de la garantÃ−a o de la obligación garantizada. Nos inclinamos por la última de las posiciones, esto es denegar la cancelación por existir anotada en la partida del inmueble medidas cautelares que significan la ejecución de la garantÃ−a y si bien la caducidad opera de pleno derecho, no puede desconocerse que el fin de la Ley Nº 26639 es cancelar gravámenes que por el transcurso del tiempo hayan quedado caducos y no gravámenes vigentes y en proceso de ejecución judicial. Con relación a este tema se han emitido las siguientes resoluciones: 1. Resolución Nº 235-2002-ORLC/TR del 30.4.2002 “IMPROCEDENCIA DE LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA Es improcedente el levantamiento de hipoteca, no resultando de aplicación plazo alguno de caducidad, cuando se ha dado inicio a su ejecución judicial”. 2. Resolución Nº 259-2004-SUNARP-TR-L del 30.4.2004 “IMPROCEDENCIA DE LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA Es improcedente el levantamiento de hipoteca, no resultando de aplicación plazo alguno de caducidad, cuando se ha iniciado un proceso judicial de cobro de la deuda y se ha vinculado el mismo a la hipoteca inscrita”. ¿Qué sucederá ante el caso que el acreedor hipotecario que es una empresa del sistema financiero ceda el crédito garantizado con la hipoteca a una persona o empresa ajena a este sistema? En principio, los gravámenes otorgados a favor de una empresa del sistema financiero se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, sin embargo, de producirse la situación antes descrita es evidente que la norma de exclusión no funcionarÃ−a, ya que el cesionario que vendrÃ−a a ser el nuevo titular registral de la hipoteca en virtud de lo dispuesto por el artÃ−culo 1211 del Código Civil, no reunirÃ−a las condiciones para ser reputado como una empresa regulada por la Ley N° 26702, por ende, le serÃ−a aplicable el plazo de caducidad de la inscripción hipotecaria, que tendrÃ−a que contarse a partir del vencimiento del plazo del crédito garantizado con la hipoteca o desde la inscripción del gravamen hipotecario, según el caso. Criterio similar debe regir en la circunstancia que la empresa del sistema financiero se encuentre en proceso de disolución y liquidación y por virtud del artÃ−culo 121 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, los liquidadores efectúen el traspaso de la cartera de la empresa declarada en disolución a otra empresa no integrante del sistema, con lo que las garantÃ−as reales (hipotecas) constituidas para asegurar esos créditos estarÃ−an sujetas al plazo de caducidad establecido en la Ley N° 26639. Con relación a este tema hubo un debate al interior del Tribunal acerca de si el plazo de caducidad deberÃ−a computarse a partir de la fecha de la cesión (tÃ−tulo modificatorio), conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del artÃ−culo 120 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios o desde la inscripción de la garantÃ−a o desde el vencimiento del plazo del crédito garantizado, según fuere el caso (de acuerdo a los supuestos contemplados en el artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639). Dicha polémica fue zanjada con la expedición de un precedente de observancia obligatoria aprobado en el Duodécimo Pleno del Tribunal Registral, realizado los dÃ−as 4 y 5 de agosto de 2005: 32

CESIà N DE HIPOTECA La cesión de hipoteca no está comprendida dentro de los alcances del primer párrafo del artÃ−culo 120º del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. La resolución que sustentó este criterio es la siguiente: Resolución Nº 072-2005-SUNARP-TR-L del 11.2.2005. CESIà N DE HIPOTECA La cesión de hipoteca no supone de modo alguno la modificación del acto constitutivo de la hipoteca, en tanto no modifica ninguno de sus elementos constitutivos. Por tanto, el plazo para la extinción de una hipoteca cedida no se computa conforme al artÃ−culo 120 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, sino a partir del acto constitutivo, de acuerdo a la regla del artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639 que resulte aplicable. No obstante, este precedente ha sido dejado sin efecto por la derogación del anterior Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (Art. 120). ¿Cuál serÃ−a el tratamiento del tema de darse la situación opuesta o cuando un titular registral de hipoteca (que no es una empresa del sistema financiero) cede el crédito a una empresa del sistema financiero? El precepto contenido en el artÃ−culo 172 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, es una norma que debe ser interpretada restrictivamente por establecer una excepción a la regla del plazo de caducidad de las inscripciones de los gravámenes y en este sentido la cesión del crédito hipotecario a una empresa del sistema financiero no deberÃ−a impedir la aplicación del plazo de caducidad de la inscripción. ¿Qué posición debemos asumir cuando una empresa del sistema financiero a favor de la cual se constituyó originalmente una hipoteca se reorganiza en virtud de una escisión, dejando de realizar intermediación financiera, pero sin extinguirse y sin que el crédito hipotecario haya sido materia de transferencia o cesión a otra empresa del sistema financiero? Este es un caso no previsto en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. En los supuestos de reorganización de empresas de este tipo, debemos distinguir si nos encontramos ante una fusión por absorción entre entidades del sistema financiero, donde los derechos y obligaciones de la entidad absorbida se transmiten en bloque y a tÃ−tulo universal a la sociedad absorbente, de los casos de escisión mediante la segregación de un bloque patrimonial para la creación de una nueva empresa financiera. En el primero de los supuestos, el Tribunal Registral ha dispuesto lo siguiente: Resolución Nº 739-2006-SUNARP-TR-L del 28.11.2006 FUSIà N POR ABSORCIà N ENTRE ENTIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO Cuando se produce una fusión por absorción, los derechos y obligaciones de la entidad absorbida se transmiten en bloque y a tÃ−tulo universal a la sociedad absorbente, según señala el artÃ−culo 344 de la Ley General de Sociedades. En ese sentido, cuando se constituyó una hipoteca a favor de una entidad del sistema financiero que fue absorbida por otra (Banco de la Nación), la titularidad de dicha garantÃ−a se traslada al patrimonio de la entidad absorbente, no siendo por tanto de aplicación la Ley 26639 sino la Ley 33

26702, relativa a la caducidad de hipotecas constituidas a favor de entidades financieras. En el segundo de los casos, es decir cuando la empresa del sistema financiero se escinde al amparo del inciso 2 del artÃ−culo 367 de la Ley General de Sociedades, segregando un bloque patrimonial sin extinguirse para transferirlo a una nueva empresa del sistema financiero, debemos examinar si el crédito hipotecario formó o no parte del bloque patrimonial transferido de la sociedad escindida. Si de la revisión de los documentos pertinentes (escritura de escisión inscrita), se desprende que el crédito garantizado con una hipoteca fue materia de transferencia a la nueva empresa del sistema financiero, o del estudio de la partida registral del predio gravado se evidencia que fue objeto de cesión a otra empresa del sistema financiero, entonces debemos mantener el criterio de que se aplica la limitación establecida por el segundo párrafo del artÃ−culo 172 de la Ley Nº 26702. Si por el contrario, se llegara a determinar que el referido crédito no formó parte del bloque patrimonial transferido y la empresa del sistema financiero con motivo de la escisión deja de ser tal, entonces debe entenderse que ha operado el cambio de acreedor hipotecario de una empresa del sistema financiero a una persona jurÃ−dica que no reviste tales caracterÃ−sticas, por lo que procederÃ−a la aplicación de ser el caso del artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639 para la caducidad del gravamen. En este último sentido, la Resolución Nº 792-2007-SUNARP-TR-L del 19.10.2007 ESCISIà N DE EMPRESA DEL SISTEMA FINANCIERO Procede el levantamiento de hipoteca al amparo del primer párrafo del artÃ−culo 3 de la Ley Nº 26639, cuando la empresa del sistema financiero a favor de la que originalmente se constituyó el gravamen se escinde dejando de realizar intermediación financiera, sin extinguirse y sin que el crédito hipotecario haya sido objeto de transferencia o cesión a otra empresa del sistema financiero. Hemos dicho que a pesar de la extinción del derecho real de hipoteca por las causales que indica el artÃ−culo 1122 del Código Civil y el artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639, se va a presumir (en atención al principio de legitimación) que la hipoteca se encuentra vigente hasta que se rectifique la inexactitud registral por medio de la extensión del asiento de cancelación respectivo. Mientras no se cancele la hipoteca en el registro va a tener efectos frente a los terceros por tratarse de un derecho real que se constituye con su inscripción, es decir, para los terceros la hipoteca estará vigente a pesar de que se haya extinguido, y los principios registrales de publicidad material, legitimación y fe pública registral se van a desplegar sin limitaciones, pudiendo ocurrir el caso mencionado en la exposición de motivos oficial del Código Civil, por el cual el acreedor cede el crédito hipotecario aun cuando el deudor cedido haya pagado la obligación y el cesionario adquiere su derecho con los requisitos del artÃ−culo 2014 del Código Civil. La autora española Miriam Anderson, nos dice sobre el asunto que para unos, “(...) la hipoteca adquiere en estos casos sustantividad propia, totalmente desligada del crédito, de modo que subsiste como derecho de realización del valor de la finca por una determinada cantidad y en unas ciertas circunstancias” y para ello se remite a La Rica y Arenal y a Jerónimo González. Para otros, señala la autora, (...) en cambio, el principio de fe pública recogido en el artÃ−culo 34 de la Ley hipotecaria, harÃ−a renacer, en virtud de una ficción y en cabeza del cesionario, tanto el crédito, extinto en la realidad extrarregistral, como la hipoteca, de modo que ésta seguirÃ−a siendo accesoria de aquél” y en ese sentido nos conduce a Rafael Nuñez Lagos. El deudor que antes de la comunicación o de la aceptación (vid. Art. 1215 del C.Civil), cumple la prestación respecto al cedente, no queda liberado, si el cesionario prueba que aquel conocÃ−a de la cesión realizada, prescribe el artÃ−culo 1216 del Código Civil. Esto implica que si el cesionario logra demostrar 34

(en juicio) que el deudor tuvo conocimiento de la cesión y, sin embargo, cumplió con el pago de su prestación al acreedor primitivo, luego la inscripción de la cesión del crédito hipotecario determinará que el cesionario tenga todos los privilegios y garantÃ−as como si la obligación estuviera vigente. El problema se suscita en un escenario distinto al descrito precedentemente, esto es, qué actitud adoptaremos frente al pedido de levantamiento de la hipoteca que se formule luego de la inscripción de la cesión del crédito, si no se prueba judicialmente el conocimiento de la cesión por el deudor cedido. ¿Vamos a acoger la tesis de la existencia de una hipoteca independiente, que no garantice ninguna obligación (ya que esta se ha extinguido), o pretenderemos que en virtud de una ficción respaldada en el principio de fe pública registral renacen tanto el crédito garantizado como la hipoteca o como sostiene Francisco Javier Gómez Gálligo, citado por Miriam Anderson: “(...) en materia de cesión de créditos hipotecarios es el régimen del crédito el que absorbe al de la hipoteca, por lo que el cesionario no es un tercero protegido por el artÃ−culo 34 de la Ley (...)”, es decir, que el cesionario en este supuesto no es un tercero registral. Lo cierto es que para el registro la hipoteca se considera vigente, aunque distinto el titular registral por la cesión del crédito, y en tanto no se presenten tÃ−tulos suficientes (por ejemplo, partes judiciales) para la cancelación del gravamen, este seguirá pesando sobre el inmueble. 8. RENOVACIà N DE LA INSCRIPCIà N HIPOTECARIA Existe un mecanismo legal por el que la inscripción del gravamen o de la hipoteca no caducarÃ−a y es la renovación. Esta vendrÃ−a a ser la operación por la que previa rogatoria se practique la extensión de un asiento registral que con referencia al que es materia de renovación, exprese que la inscripción ha quedado renovada y por ende el gravamen. La solicitud deberá formularse antes de que caduque el asiento, de lo contrario no tendrÃ−a sentido, ya que no se puede renovar algo que no existe. El artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639 establece que “las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado”. Los numerales 93 y 94 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios tratan la renovación de gravámenes, incluida la hipoteca. Los fundamentos de la renovación de la inscripción hipotecaria, son los siguientes: • Con relación a la renovación de la inscripción hipotecaria en el Código Civil de 1936, el maestro Jorge Eugenio Castañeda expresó: “No hay otro recurso para librarse de la caducidad que la renovación efectuada antes de que dicha caducidad se consume. Registralmente, la renovación implica una nueva inscripción (...).Para renovar la inscripción no es necesario el consentimiento del constituyente; puede hacerse aún contra su consentimiento (...). La renovación no hace más que prolongar la vida de la inscripción. La renovación entonces es una inscripción conservatoria, que tiende a mantener una situación preexistente, la cual se encuentra en peligro de concluir en virtud de la perención de la inscripción”. La redacción del artÃ−culo 1049 del Código Civil de 1936, que regulaba la caducidad de las inscripciones 35

de las hipotecas y gravámenes, era la siguiente: “Las inscripciones de las hipotecas y de los gravámenes indicados en los incisos quinto a octavo del artÃ−culo 1042 (restricciones y limitaciones en las facultades del propietario, derivados de los contratos, testamentos y sentencias; protestas de hipoteca; embargos preventivos y definitivos y demandas que se refieran a actos inscribibles), inclusive las que consten en los asientos de dominio, se extinguirán a los treinta años de las fechas de las respectivas inscripciones si no fueran renovadas”. El Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso de la República, de los proyectos de Ley N° 931-95 y N° 1050-95, sobre caducidad de las medidas cautelares y extinción de las inscripciones de gravámenes, que dio lugar a la dación de la Ley N° 26639, manifestó en su parte pertinente: “Distinto es el caso de la extinción de las inscripciones prevista en el artÃ−culo 1049 del Código Civil de 1936. Debe reproducirse esta norma, pero cambiando el antiguo plazo de treinta años por el de diez, dado que éste es el nuevo término de la prescripción extintiva de la acción real...”. • La renovación de la inscripción hipotecaria es un acto de conservación del derecho del acreedor hipotecario, es decir que teniendo en consideración que el plazo de caducidad de la inscripción hipotecaria es un plazo fatal, que se cumplirá al darse el supuesto establecido en la normativa (10 años contados desde el vencimiento del plazo del crédito garantizado con la hipoteca), luego debemos convenir en que todas las hipotecas en cuyos tÃ−tulos constitutivos se haya especificado el vencimiento del plazo del crédito tienen preestablecido un plazo de vigencia, al cabo del cual el gravamen desaparecerá inexorablemente. Sin embargo, no siempre el plazo de caducidad de la inscripción hipotecaria de 10 años va a coincidir con el plazo de prescripción de la acción personal, es decir, en algunas hipotecas (inscripciones) de repente concuerda el plazo de caducidad con el plazo de prescripción de la acción personal, mientras que en otras puede haberse producido la suspensión o la interrupción de la prescripción, circunstancia en la que la obligación garantizada se considerará vigente, asÃ− como la facultad del acreedor hipotecario para ejecutar la garantÃ−a en mérito de la acción real (téngase en cuenta que el plazo de prescripción de la acción personal es igual al plazo de la acción real), y por ende la justificación de la existencia de la garantÃ−a constituida para el cumplimiento de la obligación. Como el registro no tiene manera de conocer si en cada caso se han producido o no situaciones de suspensión o interrupción de la prescripción de la acción personal, luego debe interpretarse que asiste al acreedor hipotecario el derecho de requerir la renovación de la inscripción hipotecaria sin necesidad de contar con el asentimiento del hipotecante, porque quién más que el acreedor para saber si la obligación está o no vigente, es o no actual. • Si el supuesto para la aplicación del plazo de caducidad de la inscripción hipotecaria es la sanción por la negligencia o inacción del acreedor hipotecario quien durante el plazo de prescripción de la acción real o personal de 10 años no ha hecho nada para requerir el cumplimiento de la obligación o ejecutar la garantÃ−a, lo que hace presumir su extinción, entonces, la diligencia o interés del acreedor (para evitar la caducidad de la inscripción que perjudicarÃ−a el cobro de su crédito), expresada en la solicitud para la renovación de inscripción hipotecaria en el caso que se hayan producido causales de suspensión o interrupción de la prescripción, no puede ser desatendida o ignorada, más aun cuando como hemos indicado anteriormente, el registro desconoce normalmente dichas situaciones. El acreedor hipotecario no se va a exponer a una demanda de indemnización de daños y perjuicios si solicita la renovación unilateral de la inscripción, a sabiendas de que el crédito se ha extinguido. • Cuando se solicita la renovación de la inscripción de la hipoteca, como dicen los maestros Jorge Eugenio Castañeda y Carlos Cárdenas Quirós, lo que se pretende es que el gravamen no desaparezca, prolongando la vigencia de la inscripción. Si consideramos que la inscripción de la hipoteca es constitutiva del derecho real, ergo, mientras esté vigente la inscripción estará también vigente el gravamen real y si entendemos que asÃ− como en la renovación de medidas cautelares, la solicitud de 36

renovación de la inscripción hipotecaria debe presentarse al registro antes de la caducidad de la inscripción, entonces, en el momento que el acreedor pide la renovación de la inscripción, el gravamen hipotecario rige en toda su plenitud, no requiriéndose adicionalmente de la intervención o consentimiento del hipotecante o constituyente de la garantÃ−a. Lo único que quiere el acreedor es conservar su derecho y evitar la extinción de la hipoteca, porque ha evaluado que aún subsiste la obligación para la cual se constituyó el gravamen. • Si la caducidad es de la inscripción hipotecaria, la renovación también es de la referida inscripción, es decir, si bien la caducidad extingue la hipoteca como efecto de la extinción de la inscripción, la renovación tiene por objeto evitar la extinción del gravamen por medio de una nueva inscripción. No se está renovando la hipoteca, porque esta ya existe, lo que se renueva es el asiento de inscripción en que consta el gravamen real. • Si el acreedor hipotecario es la persona interesada en la rogatoria de inscripción de una hipoteca, porque con ella se garantiza el cumplimiento de su crédito, luego también el acreedor hipotecario, que es el titular registral del derecho real de hipoteca, será la persona legitimada y facultada para requerir la extensión de un nuevo asiento de inscripción por el que se renueve uno anterior que esté publicando su derecho. • No debemos confundir caducidad de la inscripción hipotecaria con extinción de la hipoteca por el establecimiento de un plazo resolutorio, es decir, que cuando el artÃ−culo 1105 del Código Civil admite que la hipoteca pueda ser constituida bajo condición o plazo, en la circunstancia que la condición o el plazo sean resolutorios, la hipoteca se extinguirá con independencia de la subsistencia o no de la obligación garantizada. Si coincide la fecha de cumplimiento de la condición o del plazo resolutorios con alguna causa de extinción de la obligación, pues se extinguirán juntas, de lo contrario, sólo caducará la hipoteca manteniéndose no obstante vigente la obligación. Al sostener que cuando el artÃ−culo 3 de la Ley N° 26639 dispone que la caducidad de la inscripción hipotecaria se produce al transcurrir el plazo de 10 años y que por ello el acreedor hipotecario se encuentra obligado a negociar (con el hipotecante deudor o no) en el referido plazo la renovación de la hipoteca, estamos equiparando las causas del plazo resolutorio con las de la caducidad de la inscripción, ya que asumimos que la hipoteca debe de cualquier manera desaparecer una vez transcurrido el plazo de caducidad de 10 años, cuando en realidad este responde a motivaciones distintas de las que llevan a pactar un plazo resolutorio (mientras que la caducidad es una sanción por la inacción del acreedor hipotecario, el plazo resolutorio es el acuerdo voluntario formulado entre las partes que constituyen una hipoteca para fijarle una duración determinada, al cabo de la que se extinguirá). Si no se cumple el supuesto para la caducidad de la inscripción hipotecaria, porque la obligación se mantiene vigente aún después de los 10 años del plazo de caducidad, lo que cabe es la renovación de la inscripción hipotecaria a solicitud del acreedor. En estas situaciones las partes contratantes no han acordado que el plazo (resolutorio) de duración de la hipoteca sea igual al vencimiento del plazo de caducidad de 10 años, caso en el que la hipoteca tiene una fecha de vigencia definida, sin que importe si la obligación se mantiene vigente o no. • La hipoteca es accesoria de la obligación. Si la obligación está vigente, la hipoteca también debe conservarse para asegurar el crédito (con excepción del plazo resolutorio, donde las partes han pactado su duración). Como la hipoteca es inscripción, la operación adecuada para ello es la renovación de su inscripción. 9. REINSCRIPCIà N DE LA HIPOTECA La reinscripción de la hipoteca es la solicitud que se presenta al registro para que la hipoteca que se extinguió por caducidad de su inscripción, sea nuevamente inscrita o reinscrita, es decir, que la reinscripción presupone la caducidad de la inscripción hipotecaria. Como sustento de la rogatoria de reinscripción se invoca el tÃ−tulo constitutivo de la hipoteca que obra archivado en la institución registral. 37

No obstante, como dice Jorge Eugenio Castañeda, “(...) para que ello ocurra el inmueble debe permanecer en manos del constituyente, ser su titular registral. En tal caso, si la inscripción hipotecaria se extinguiera y después se procede a la reinscripción, ya la hipoteca no tiene su antiguo rango, sino que tiene el rango que le corresponde según la fecha de la nueva inscripción. AsÃ−, si hubo segunda hipoteca ésta se convierte en primera y la que fue primera habrá de resultar segunda. La falta de renovación importa la extinción de la hipoteca en cuanto ésta es inscripción. Pero es claro que si el crédito se encuentra vigente puede reinscribirse la hipoteca, la que sólo valdrá contra terceros desde la fecha de su reinscripción. Y ello sólo puede hacerse si el inmueble se encuentra en poder del constituyente, pero resulta imposible si ha sido transferido a tercero a tÃ−tulo oneroso, y esa transferencia consta inscrita, porque si no lo está la reinscripción será válida y susceptible de extenderse”. La reinscripción de la hipoteca no se encuentra regulada en el derecho positivo, se produce como consecuencia de la caducidad de la inscripción hipotecaria y no puede sostenerse en otra causal de extinción de la hipoteca, esto es, que si por ejemplo se extingue una hipoteca por el cumplimiento de la obligación garantizada o por destrucción total del predio, no podrÃ−a después solicitarse la reinscripción del gravamen. Caducidad de la inscripción y reinscripción, entonces, son figuras relacionadas. Nuestra posición es argumentar en sentido favorable a la admisión por el registro de las rogatorias de reinscripción de las hipotecas, formuladas unilateralmente por el acreedor hipotecario, supeditándolas como es obvio al hecho de que en el momento de la presentación de los tÃ−tulos correspondientes, el hipotecante o constituyente de la garantÃ−a siga siendo propietario del bien materia del gravamen y no existan otros obstáculos registrales que impidan la extensión del asiento de reinscripción. Para ello se han esbozado los siguientes fundamentos: -La caducidad de la inscripción hipotecaria genera en primer término la extinción de la inscripción y como consecuencia de ello se faculta legalmente al interesado para solicitar la cancelación del asiento respectivo, pero esto no significa que el contrato de hipoteca desaparezca o termine (porque como hemos indicado al fundamentar las razones por las cuales cabe la renovación a solicitud unilateral del acreedor hipotecario, es factible que la obligación para la que se constituyó la garantÃ−a siga vigente a pesar de la caducidad de la inscripción, por haberse presentado situaciones de suspensión o interrupción del plazo de prescripción de la acción real o personal), sino que va a seguir produciendo sus efectos, entre ellos, requerir que por su mérito se reinscriba la hipoteca. En resumen y como afirman Luis DÃ−ez-Picazo y Antonio Gullón, no debemos confundir el contrato de hipoteca con el derecho real de hipoteca. -Mientras perviva la obligación, el contrato de hipoteca o acto jurÃ−dico de constitución de la hipoteca conservará su razón de ser y existencia jurÃ−dica, ya que como sabemos la hipoteca es accesoria de la obligación, si esta se encuentra vigente, el contrato de hipoteca y no sólo el derecho real de hipoteca seguirán vigentes. No se puede estimar que por la circunstancia de haberse extinguido el gravamen por la caducidad de su inscripción, el acto jurÃ−dico de constitución de la hipoteca también se ha extinguido. Ello ocurrirá siempre y cuando como hemos visto coincida la caducidad de la inscripción hipotecaria con la prescripción de la acción personal o real. -El acreedor hipotecario que solicita la reinscripción de la hipoteca se ampara en la vigencia y actualidad de la obligación asegurada. No va a exponerse a una demanda de indemnización de daños y perjuicios por solicitar la reinscripción de la hipoteca a pesar de que el crédito se ha extinguido. El interés que mueve al acreedor es la garantÃ−a del cumplimiento de la obligación. -La reinscripción de la hipoteca no causará perjuicios a terceros que hayan obtenido un derecho real de hipoteca u otro derecho real distinto al derecho de propiedad del bien objeto de la reinscripción, esto es, que si por ejemplo después de la caducidad de la inscripción hipotecaria y la cancelación del gravamen, se grava el bien con otra hipoteca, esta conservará su rango correspondiente; y si luego se solicita la 38

reinscripción de la hipoteca, esta tendrá también el rango que según la partida registral le corresponda. No podrá en suma producir efectos por encima de los demás derechos reales (distintos al derecho de propiedad) que se encuentren inscritos con anterioridad a la fecha de la solicitud de reinscripción. Rige el principio de prioridad de rango. -La reinscripción de la hipoteca no colisiona con la Ley N° 26639, esto es, que se entiende que la caducidad de la inscripción hipotecaria es la sanción que recae sobre el acreedor hipotecario por no haber demandado el cumplimiento de la obligación o la ejecución de la garantÃ−a dentro del plazo de prescripción de la acción personal o real y en los casos de reinscripción al igual que en las situaciones que llevan a pedir la renovación de la inscripción hipotecaria, lo que impulsa al acreedor es que exista una garantÃ−a que asegure el cumplimiento de su crédito que aún no ha sido pagado. El Tribunal Registral se ha pronunciado acerca de la reinscripción de la hipoteca en la Resolución Nº 175-2006-SUNARP-TR-T del 26.10.2006. “Improcedencia de la reinscripción de un gravamen extinguido que durante su vigencia garantizaba obligaciones No procede la reinscripción de gravámenes en garantÃ−a cuyas inscripciones se extinguieron por el transcurso del plazo de 10 años desde que venció el plazo de cumplimiento de las obligaciones garantizadas. Procedencia de la reinscripción de un gravamen extinguido que durante su vigencia no garantizaba obligaciones Es posible la reinscripción del gravamen extinto que no garantizaba crédito alguno durante su vigencia, siempre que se acredite que las obligaciones futuras o eventuales coberturadas nacieron dentro del plazo de 10 años desde la inscripción del gravamen y/o que dentro de dicho plazo el acreedor ejerció su derecho de cobro”. Asimismo, en la Resolución Nº 004-2008-SUNARP-TR-T del 11.1.2008. “Procedencia de la reinscripción de un gravamen extinguido que durante su vigencia no garantizaba obligaciones Es posible la reinscripción del gravamen extinto que no garantizaba crédito alguno durante su vigencia, siempre que se acredite que las obligaciones futuras o eventuales coberturadas nacieron dentro del plazo de 10 años desde la inscripción del gravamen y/o que dentro de dicho plazo el acreedor ejerció su derecho de cobro”. No obstante, en el XXXII Pleno del Tribunal Registral realizado los dÃ−as 3 y 4 de abril de 2008, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: IMPROCEDENCIA DE LA REINSCRIPCIà N DE HIPOTECAS CANCELADAS “No procede la reinscripción de una hipoteca cuando ésta se canceló por caducidad de conformidad con la Ley Nº 26639”. Código Civil - V - Exposición de Motivos y Comentarios. Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Lima,1988, pág. 266. Al respecto, DÃ−ez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III - Derecho de 39

Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Tecnos. Madrid. España. Sexta Edición, 1997,pág. 538, dicen: “A) La hipoteca en garantÃ−a de obligaciones futuras. La admiten los artÃ−culos 142 y 143 L.H., que permiten su constitución y que ordenan que surtan todos sus efectos, incluso contra tercero, desde la derecha de la inscripción, en el supuesto de que la obligación prevista como futura llegue a constituirse. Se trata, por consiguiente, de una hipoteca actual en garantÃ−a de una obligación que es futura. En la medida en que la hipoteca es ya actual tiene acceso inmediato al registro y es objeto de inscripción. La inscripción registral advierte la posibilidad de que se desplieguen los efectos normales de la hipoteca, que obviamente se encuentra subordinada al nacimiento de la obligación. Este hecho debe hacerse constar en el propio registro por medio de una nota al margen del asiento de inscripción. Por tanto, la hipoteca en garantÃ−a de obligaciones futuras presenta en nuestro sistema jurÃ−dico dos fases distintas: la primera, a la que se refiere el artÃ−culo 142 L.H., se produce desde el momento en que la garantÃ−a ha nacido y el crédito se encuentra todavÃ−a en un estado potencial; la segunda, regulada por el artÃ−culo 143, aparece cuando una vez nacida la obligación se hace constar este hecho por medio de una nota marginal y la hipoteca pasa a ser una hipoteca ordinaria desde su constitución”. ArtÃ−culo 1097 del Código Civil.- Noción de hipoteca Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantÃ−a del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantÃ−a no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Una de las causales de extinción de la hipoteca está referida a la extinción de la obligación garantizada, de lo cual se infiere que se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. ArtÃ−culo 1104 .- GarantÃ−a de obligación futura La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual. Albaladejo Manuel. Derecho Civil - III -Derecho de Bienes - Volumen Segundo - Derechos Reales en Cosa Ajena y Registro de la Propiedad. José MarÃ−a Bosch Editor, S.A. - Barcelona (España), Octava Edición, 1994, pág. 290. • Como dicen Luis DÃ−ez-Picazo y Antonio Gullón, refiriéndose a la especialidad, “...también hay que detallar con exactitud cuáles son las obligaciones a cuya seguridad la hipoteca está afecta. Y ello por la ... protección de los adquirentes que - al adquirir un bien hipotecado - deben conocer la responsabilidad que asumen, y en interés de las instituciones financieras, que al otorgar nuevos créditos con nuevas hipotecas, deben conocer el alcance de las responsabilidades anteriores y preferentes”. Avendaño Arana, Francisco en su artÃ−culo: La Cobertura de la hipoteca, frente a la Doctrina y Jurisprudencia Nacional, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de julio de 2003, dice: “(...)Téngase en cuenta que la hipoteca sÃ− puede garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras o eventuales, o sea, obligaciones que no existen. Sin embargo, para cumplir con la especialidad tales obligaciones futuras o eventuales deberán ser determinadas o determinables y la garantÃ−a debe constituirse hasta por un monto determinado o determinable. Se podrÃ−a garantizar con hipoteca, por ejemplo, el pago del precio de un contrato de compraventa que celebrarán dos personas en el futuro. Las dos personas celebran hoy un contrato (compromiso de contratar) por el que se obligan a celebrar un contrato de compraventa respecto de un bien. Las obligaciones de las partes hoy son las de celebrar el contrato definitivo de compraventa. Cuando se celebre el contrato definitivo, cuyos elementos esenciales deben estar contenidos en el compromiso de 40

contratar, nacerá la obligación del comprador de pagar el precio. Esta obligación, que es futura, pero cuyo nacimiento y monto está previsto, puede ser garantizada con una hipoteca(...)”. Hernando Devis EchandÃ−a (Nociones Generales de Derecho Procesal, Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, 1966, pág. 208), citado por Juan Monroy Gálvez en su obra Introducción al Proceso Civil, Tomo I, Temis-De Belaúnde & Monroy, Sante Fe de Bogotá, Colombia, 1996, pág. 285, sobre el particular manifiesta: “ Por consiguiente, el derecho de contradicción, lo mismo que el de acción, pertenece a toda persona natural o jurÃ−dica, y tanto su causa como su fin están constituidos por un interés público, que consiste en el derecho de obtener la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar. Es un interés general porque solo secundariamente mira a la conveniencia del demandado y a la protección de sus derechos sometidos a juicio y de su libertad limitada con la imposición de las cargas y deberes que se deducen de la relación jurÃ−dico-procesal, en tanto que principalmente contempla la defensa de dos principios fundamentales para la organización social, como son el que prohÃ−be juzgar a nadie sin oirlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos con el demandante, y el que niega el derecho a hacerse justicia por sÃ− mismo”. El inciso 2 del artÃ−culo 1099 del Código Civil prescribe que uno de los requisitos de validez de la hipoteca es que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. Osterling Parodi, Felipe - Castillo Freyre, Mario. Tratado de las Obligaciones - Biblioteca para leer el Código Civil - Vol. XVI, Primera Parte, Tomo I, PUC, Fondo Editorial, 1994, pág. 213. La exposición de motivos oficial del Código Civil sobre la hipoteca (inciso 2 del artÃ−culo 1099 del Código Civil), señala: “Obligación determinable, en cambio, es la que no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de un nuevo acuerdo de voluntad. Por ejemplo, el monto de la obligación es la cantidad de intis necesaria para adquirir en tal lugar $ 5,000.00 al dÃ−a del pago. En este caso, pues, hay un criterio para la determinación, que se estima suficiente, no obstante, para entender que se ha satisfecho el requisito de la determinabilidad. El legislador deja constancia que de no regularse el supuesto de la obligación determinable, la contratación y el crédito se verÃ−an seriamente dañados, más aún que el paÃ−s vive un proceso de inflación que no puede desconocerse; y en la medida, que no se establezcan soluciones prácticas y sencillas el acceso al crédito podrÃ−a reducirse sensiblemente”. Publicado en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el 1.10.2004. Precedente de Observancia Obligatoria dejado sin efecto por el artÃ−culo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (Aprobado por Resolución N° 248-2008-SUNARP/SN). Mauricio Boretto en su libro Hipotecas Abiertas. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2004, pág. 35, dice que es la hipoteca constituida en garantÃ−a de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es abierta por cuanto pueden ingresar todos los créditos entre deudor y acreedor que asÃ− se beneficia con la garantÃ−a. Encarna Cordero Lobato en su obra “La Hipoteca Global” - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España- Centro de Estudios Registrales, págs. 25-26, nos indica la pauta para saber cuándo nos encontramos con una hipoteca global: “ (...) La cláusula que identifica una hipoteca global es aquella por la que se pacta una inclusión en la cobertura en garantÃ−a de un número ilimitado de obligaciones que no vienen determinadas ab initio, pero que son determinables conforme a ciertos criterios de integración pactados por las partes. Es decir, la cobertura no está determinada en su conjunto, porque la descripción que hagan las partes no sirve para determinar ya la cobertura, sino tan sólo para especificar el criterio de referencia con respecto al cual operará la globalización. En definitiva, la cobertura es tan sólo determinable conforme a criterios de integración (ya determinados), por lo que la hipoteca asegurará todas 41

las obligaciones (indeterminadas en su número) que se ajusten a los meritados criterios. El carácter global de la hipoteca implica también que la pluralidad de obligaciones susceptibles de ser incluidas en la cobertura no se corresponde con una fragmentación de la cuantÃ−a de la que responda la finca. La cobertura en garantÃ−a es, pues, global porque no existe asignación de cuotas separadas de valor en garantÃ−a para cada obligación, ni siquiera para cada tipo de obligaciones. Se pretende que la misma hipoteca garantice todas las obligaciones y, por ello, que toda la cifra de responsabilidad hipotecaria sirva de garantÃ−a a una pluralidad de obligaciones, las que finalmente resulten integradas en la cobertura”. Mejorada Chauca, MartÃ−n. GarantÃ−as del Crédito Bancario: Sábana o Pañuelo. En: Revista Themis. En este artÃ−culo el autor publica una secuencia normativa de la GarantÃ−a Sábana, ligada a operaciones del sistema financiero: -Decreto Ley 7159 (Ley de Bancos del 10 de julio de 1931) “ArtÃ−culo 169º.- Las prendas que se constituyen a favor de un banco, en confotmidad con las disposiciones de esta ley, servirán de garantÃ−a a todas las deudas y demás obligaciones, directas e indirectas, de cualquier clase, que el dueño de la prenda tenga contraÃ−das al tiempo de constituirla o que contraiga posteriormente a favor del mismo Banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido únicamente para garantizar determinadas obligaciones”. -Ley 9811 (Normas sobre el Banco Industrial del Perú del 14 de mayo de 1943) “ArtÃ−culo 8º.- Las garantÃ−as de los créditos otorgados por el Banco respaldan, hasta por el total del crédito original y sus intereses y gastos, los saldos que arrojen las liquidaciones finales que el Banco practique, respecto de todas las operaciones, de cualquier naturaleza, autorizadas por la ley, que haya realizado con el deudor aunque noven o modifiquen el contrato original; y el Banco podrá ejecutar, mediante el embargo y demás procedimientos establecidos por las leyes referentes a sus operaciones, sobre los bienes en que radiquen dichas garantÃ−as, sin limitación alguna que provenga de la naturaleza, estado o uso al que estuvieren destinados dichos bienes”. -Decreto Supremo 299-68-HC (Ampliación de los fines del Banco Industrial del Perú del 14 de agosto de 1968) “ArtÃ−culo 26º.- Para los efectos de los préstamos que el Banco otorga, las garantÃ−as mobiliarias e inmobiliarias tendrán el carácter de universales y conmutables en cuanto se refiere a que una misma garantÃ−a por un prestatario, en caso de ser suficiente, respaldará todos los créditos otorgados al prestatario. Igualmente, distintas garantÃ−as constituidas se aplicarán para respaldar obligaciones diferentes de las que originaron su constitución, sin que en uno u otro caso tenga necesariamente que vincularse la naturaleza de la garantÃ−a con el objeto o destino del préstamo”. -Decreto Supremo 298-68-HC (Normas sobre Banco Minero del Perú del 14 de agosto de 1968) “ArtÃ−culo 52º.- Para los efectos de los préstamos que el Banco otorga, las garantÃ−as mobiliarias e inmobiliarias tendrán el carácter de universales y conmutables en cuanto se refiere a que una misma garantÃ−a por un prestatario, en caso de ser suficiente, respaldará todos los créditos otorgados al prestatario. Igualmente, distintas garantÃ−as constituidas se aplicarán para respaldar obligaciones diferentes de las que originaron su constitución, sin que en uno u otro caso tenga necesariamente que vincularse la naturaleza de la garantÃ−a con el objeto o destino del préstamo” -Decreto Legislativo 202 (Ley Orgánica del Banco Industrial del 12 de junio de 1981)

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“ArtÃ−culo 33º.- Las garantÃ−as que se constituyan en favor del Banco Industrial del Perú, además de las normas que le sean aplicables según su naturaleza y clase, se rigen por las disposiciones especiales siguientes: a. Las garantÃ−as reales constituidas en caución de un crédito del Banco respaldarán toda otra obligación presente o futura del deudor, salvo pacto expreso en contrario”. -Decreto Legislativo 637 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguro del 25 de abril de 1991) “ArtÃ−culo 187º.- A menos que exista estipulación en contrario, los bienes dados en prenda o hipoteca en favor de una empresa bancaria o financiera respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantÃ−a”. -Decreto Legislativo 770 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros del 30 de octubre de 1993) “ArtÃ−culo 175º.- Con la excepción prevista en el inciso f) del ArtÃ−culo 295, a menos que exista estipulación en contrario, los bienes dados en prenda, warrant o hipoteca en favor de una empresa o entidad del Sistema Financiero respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien lo afecte en garantÃ−a, o por el deudor. ArtÃ−culo 295º.- Las letras hipotecarias tienen las siguientes caracterÃ−sticas: f) Deben ser garantizadas con primera hipoteca, la que no es factible hacer extensiva a otras obligaciones a favor del banco”. Avendaño Arana, Francisco. Llegó la hora de reformar la hipoteca. En: Informativo InmobilarioOpinión. Estudio Jorge Avendaño V., pág. 3. En los Registros Públicos era frecuente que se inscribieran hipotecas abiertas a favor de empresas distintas a las del sistema financiero, como por ejemplo aquellas que garantizaban todas las obligaciones vinculadas a los contratos de consignación y venta de bebidas (cerveza, gaseosas), donde el acreedor hipotecario era una distribuidora de esos bienes y las obligaciones garantizadas eran presentes, futuras o eventuales. Encarna Cordero Lobato, op cit., pág. 26-27, señala al respecto: “(...) en la hipoteca global la cobertura en garantÃ−a es tan sólo determinable con respecto a ciertos criterios de integración especificados en el tÃ−tulo constitutivo. En función de estos criterios, podemos distinguir tres técnicas de globalización en garantÃ−a. A) Un primer modelo de cláusula de globalización es aquel por el que se incluye en la cobertura un número ilimitado de obligaciones que tengan su fuente en una concreta relación jurÃ−dica material existente o futura que resulta especificada en el tÃ−tulo. A este primer nivel pertenecerÃ−a, por ejemplo, una hipoteca por la que se garantizasen todas las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento por tiempo indefinido, y, en general, la que asegurase el cumplimiento de todas las obligaciones provenientes de cualquier relación determinada en la cláusula de globalización, siempre que el número de tales obligaciones fuera inicialmente indefinido (p.ej., las que tengan su fuente en un compromiso sobre cierto aprovechamiento de aguas). B) El segundo modelo es aquel por el que la cláusula de globalización incluye en la cobertura un número ilimitado de obligaciones que puedan surgir de uno o varios tipos materiales que resultan especificados en el tÃ−tulo. AsÃ−, por ejemplo, una hipoteca que asegure el pago del precio de todas las compraventas que los 43

contratantes celebren en el futuro, o en garantÃ−a de todas las operaciones de descuento cambiario, o que asegure todos los pagos por avales prestados al deudor. C) Cuando, por el sector del tráfico en el que se desarrollan las relaciones comerciales de las partes, las obligaciones que se pretenden garantizar pueden surgir de múltiples tipos materiales, e incluso se intenta que queden también integradas en la cobertura las obligaciones que puedan provenir de nuevos tipos no tenidos en cuenta en el momento de la constitución de la garantÃ−a, entonces la cláusula de globalización se referirá simplemente a todas las obligaciones que el deudor tenga contraÃ−das y/o que pueda contraer en el futuro en el ámbito de la concreta actividad negocial a la que se dedique el acreedor. Por ejemplo, si se tratara de una entidad de crédito, la cláusula de globalización se referirÃ−a a las obligaciones derivadas de “negocios y operaciones propias del tráfico de bancos”, o a las tuvieran su fuente en “operaciones regulares del negocio bancario”. Evidentemente este modelo de cláusula de globalización absorbe la utilidad del modelo anterior, por lo que no es preciso -aunque es común en la práctica bancaria- que la misma vaya precedida de una enumeración de los tipos materiales de los que podrán surgir las obligaciones garantizadas”. Resolución Nº 001-2006-SUNARP-TR-A del 6.1.2006 y Resolución Nº 164-2006-SUNARP-TR-T del 6.10.2006. Boretto Mauricio, op. cit., pág, 36: Cuyo postulado y fundamentación señala que “en el acto constitutivo de la garantÃ−a se debe especificar (y debe existir concomitantemente o con anterioridad) la causa fuente del crédito garantido, de lo contrario se agota en un solo acto la capacidad de endeudamiento del deudor. No hay hipotecas generales en nuestro ordenamiento jurÃ−dico; asÃ− lo imponen los artÃ−culos 3109 y 3131, inciso 2º del Código Civil (Moisset de Espanés, Kemelmajer de Carlucci, GarcÃ−a Coni)”, poniendo como ejemplo: “Si se trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no sólo se debe individualizar esta última (Nº 0-2224-3) sino también las operaciones bancarias (vgr.: préstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagaré, letra de cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que- realizadas por intermedio de la cuenta referenciada- generen finalmente el saldo garantizado”. Boretto Mauricio, op. cit., pág. 39: Cuyo postulado y fundamentación señala que “en el acto constitutivo de la garantÃ−a no es necesario “individualizar” la causa fuente de la hipoteca. En otras palabras, el artÃ−culo 3131, inciso 2º, del Código Civil no exige la referencia de un negocio concreto, principal al que accede la hipoteca, bastando con “señalar” las “clases” de operaciones- y por ende contratos- que quedarán comprendidos en la operación. Es decir que la determinación concreta del crédito garantido especialmente a la hora de la ejecución de la garantÃ−a -se hará por medios extrahipotecarios (extra acto constitutivo). AsÃ− por ejemplo, en el caso de una cuenta corriente bancaria, la escritura hipotecaria deberá completarse con la documentación bancaria que permita “individualizar” dicho contrato bancario del cual emerge el crédito cuyo cumplimiento se reclama (Capón Filas y Barbero), poniendo como ejemplo: “Si se trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no es necesario individualizar esta última, bastando con señalar la clase de operaciones bancarias (vgr.: préstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagaré, letra de cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que -realizadas por intermedio de la cuenta “genéricamente” referenciada generen finalmente el saldo garantizado”. Boretto Mauricio, op. cit., págs. 41-42: Cuyo postulado y fundamentación señala que “El artÃ−culo 3109 del Código Civil consagra la posibilidad de constituir diversas clases de hipotecas: a) Las tÃ−picas, que son aquellas que garantizan desde la constitución misma créditos precisos y determinados, y b) Las abiertas, las cuales amparan créditos futuros, eventuales, condicionales e inciertos. De esta manera, la exigencia legal de individualizar en el acto constitutivo la causa y demás elementos del crédito está referida sólo a las hipotecas tÃ−picas, es decir, aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas abiertas. En cuanto a la determinación del crédito 44

garantido, cabe recordar los conceptos vertidos al tratar la tesis intermedia, en cuanto a la posibilidad de completar el tÃ−tulo hipotecario con elementos extraños a él (Gómez, Videla Rojo). Las hipotecas abiertas tienen la ventaja de simplificar las tramitaciones tendientes a obtener créditos, abaratar sus costos y ahorrar la constitución sucesiva de nuevos gravámenes reales, o tener que efectuar ampliaciones del primigenio acto escriturario, evitando de igual modo la afectación de los restantes bienes inmuebles pertenecientes al deudor, que los podrá ofrecer -incidentalmente- en garantÃ−a de distintas operaciones a concertar con otros acreedores (Ôrraga Penido), poniendo como ejemplo: “Si se trata de garantizar el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, no es necesario individualizar esta última, como tampoco las clases de operaciones bancarias (vgr.: préstamos; adelantos y/o descuentos transitorios; descuentos de pagaré, letra de cambio o cheque, a sola firma o con firma de terceros; etc.) que- realizadas por intermedio de la cuenta - generen finalmente el saldo garantizado. Verbigracia, son válidas las siguientes cláusulas: “Se garantizan con hipoteca todas las operaciones que se hayan celebrado o se celebren en el futuro entre deudor y acreedor”; “...todas y cualesquiera de las deudas que tenga al presente pendientes o llegue a tener en adelante, por todas las operaciones y contratos por cualquier concepto, inclusive operaciones de comercio exterior, compraventa, descuentos de pagaré a sola firma o de terceros, etcétera”. Los corifeos de esta tesis afirmarán que la seguridad jurÃ−dica no se ve perturbada por el hecho de que no exista o, existiendo, no se identifique la causa fuente del crédito garantido al constituir la hipoteca, toda vez que, al fijarse en el acto constitutivo tanto el monto máximo de la cobertura como el plazo máximo de vigencia de la garantÃ−a, los terceros que deseen contratar con el deudor y darle crédito con garantÃ−a hipotecaria (de segundo rango) tomarán el recaudo previo de evaluar el valor del inmueble a gravar, pues saben que parte de dicho valor (el correspondiente al monto del primer gravamen) está destinado a responder por las deudas impagas originadas durante el plazo máximo de duración de la primera hipoteca, mientras que el resto del valor del bien raÃ−z está libre de todo gravamen. A mayor abundamiento se ha afirmado que con estas garantÃ−as abiertas no se impide el funcionamiento del rango de avance, ya que al constituyente de la hipoteca le basta con cancelar las obligaciones contraÃ−das abonando el monto cierto y determinado en el instrumento para liberar el inmueble del gravamen, y los terceros interesados, entre los que se encuentran los acreedores, tomarán conocimiento a través de la publicidad registral del monto exacto del gravamen real”. Publicada en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el 9.11.1990. La atribución de la propiedad de los aires se establece en el Reglamento Interno y en ese sentido puede figurar como parte de una sección de propiedad exclusiva o de manera independiente como si se tratara de una sección más. Mejorada Chauca, MartÃ−n. La extensión de la hipoteca en debate. En: Gaceta JurÃ−dica. Actualidad JurÃ−dica, Tomo 145, Diciembre 2005, pág. 34. Dependiendo de si solo se ha hipotecado el predio matriz o si se ha establecido la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las secciones de propiedad exclusiva, caso en el cual la ejecución será selectiva con el propietario o propietarios que hayan dejado de cumplir con el pago de sus cuotas. Op. cit., pág. 523. Se refiere a un numeral de la Ley Hipotecaria Española. En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil relativa a la Hipoteca publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9.11.1990, pág. 21, se indica: “El inciso tercero establece la renuncia escrita del acreedor como causal de extinción de la hipoteca y se sustenta en la autonomÃ−a de la voluntad. Luis DÃ−ez-Picazo y Antonio Gullón definen la renuncia de la siguiente manera: “...por renuncia entendemos un negocio 45

jurÃ−dico unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontáneamente...” (Sistema de derecho civil, volumen III, Derecho de cosas, página 91). Siendo la renuncia un acto jurÃ−dico unilateral del acreedor no se requiere el consentimiento del hipotecante. Basta que la declaración unilateral del acreedor conste por escrito, aunque el instrumento privado no sirva de tÃ−tulo para cancelar el asiento relativo a la hipoteca en el registro. No se trata, pues de un acto solemne (...)”. Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Madrid: Tecnos, 1987. Vol. III, 3ra Edición. Pág. 494. ArtÃ−culo 5.- (...) Tratándose de partidas provenientes de otras, en la partida que se genere se procederá a trasladar las cargas y gravámenes vigentes y aquéllas que pese a haber caducado requieran rogatoria expresa para su cancelación, salvo que no afecten al predio inscrito en dicha partida. ArtÃ−culo 1109.- Hipoteca de varios inmuebles El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá, a su elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados. Publicado en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el 9.6.2005. Por ejemplo para la transferencia de la propiedad inmueble basta que se cumpla con la previsión del artÃ−culo 949 del Código Civil. MartÃ−n Mejorada Chauca, en su artÃ−culo : ¿Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? Comentarios a la Resolución Nº P003-98-ORLC/TR.- Revista Ius et veritas 24, págs. 297-301, concluye porque no podrÃ−a generarse unilateralmente la hipoteca. Por su parte, Rómulo Morales Hervias, en su artÃ−culo: El nacimiento y muerte de la hipoteca. A propósito de una resolución del Tribunal Registral con ausencia de conceptos jurÃ−dicos. Diálogo con la Jurisprudencia. Análisis y CrÃ−tica Jurisprudencial. Gaceta JurÃ−dica, págs. 61-66, es partidario de la constitución unilateral de la hipoteca. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13.9.2005. DÃ−ez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III - Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Tecnos. Madrid. España. Sexta Edición, 1997, pág. 518. Roca Sastre, Mº; Roca-Sastre Muncunill, Luis. Derecho Hipotecario. Ejecución Hipotecaria. Bosch, Casa Editorial, S.A. Tomo IX. Octava Edición, pág.144. Eugenio Castañeda, Jorge. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Amauta. Tomo III, pág. 511. ArtÃ−culo 1122.- Causas de extinción de la hipoteca La hipoteca se acaba por: 1.- Extinción de la obligación que garantiza.

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2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. 3.- Renuncia escrita del acreedor. 4.- Destrucción total del inmueble. 5.- Consolidación. Los acuerdos son decisiones tomadas por el Pleno del Tribunal Registral que obligan exclusivamente a las Salas de dicho Tribunal. Persiguen la uniformidad de la jurisprudencia registral. ArtÃ−culo 85.- Cancelación del asiento de hipoteca por declaración o autorización del acreedor Para extender el asiento de cancelación de una hipoteca, será suficiente presentar la escritura pública o, en su caso, el formulario registral que contenga la declaración unilateral del acreedor levantando la hipoteca o indicando que la obligación garantizada se ha extinguido. Excluyendo el asunto de la reorganización de sociedades, donde estas pueden extinguirse sin haberse disuelto y liquidado. ArtÃ−culo 416 de la Ley N° 26887.- Funciones de los Liquidadores Corresponde a los liquidadores la representación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla, con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Por el sólo hecho del nombramiento de los liquidadores, éstos ejercen la representación procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas por las normas procesales pertinentes; en su caso, se aplican las estipulaciones en contrario o las limitaciones impuestas por el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Para el ejercicio de la representación procesal, basta la presentación de copia certificada del documento donde conste el nombramiento. Adicionalmente, corresponde a los liquidadores: 1. Formular el inventario, estados financieros y demás cuentas al dÃ−a en que se inicie la liquidación; 2. Los liquidadores tienen la facultad de requerir la participación de los directores o administradores cesantes para que colaboren en la formulación de esos documentos; 3. Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad en liquidación y entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la extinción de la sociedad; 4. Velar por la integridad del patrimonio de la sociedad; 5. Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad; 6. Transferir a tÃ−tulo oneroso los bienes sociales; 7. Exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidación. También pueden exigir el pago de otros dividendos pasivos correspondientes a aumentos de capital social 47

acordados por la junta general con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantÃ−a que sea suficiente para satisfacer los créditos y obligaciones frente a terceros; 8. Concertar transacciones y asumir compromisos y obligaciones que sean convenientes al proceso de liquidación; 9. Pagar a los acreedores y a los socios; y, 10. Convocar a la junta general cuando lo consideren necesario para el proceso de liquidación, asÃ− como en las oportunidades señaladas en la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad o por disposición de la junta general. Rodrigo UrÃ−a, Aurelio Menéndez y Javier GarcÃ−a de EnterrÃ−a, en su obra Curso de Derecho Mercantil I. Civitas, primera edición, 1999, pág. 1029, señalan con relación al cobro de los créditos y exacción de dividendos pasivos: “La realización del activo no se agota con la enajenación de los bienes sociales. El liquidador debe proceder también al cobro de los créditos de que sea titular la sociedad (art.271.e), utilizando para ello todos los medios que el Derecho ofrece. Presentará al pago los efectos mercantiles (letras, cheques, etc.), levantará protestos, realizará descuentos y endosos, ejecutará hipotecas y seguirá las acciones judiciales que sean necesarias para compeler al pago a los deudores morosos. Los créditos que la sociedad tenga contra los socios a tÃ−tulo distinto del contrato social, v.gr., en razón a un contrato de mutuo, a una venta, etc., también deberán ser exigidos por los liquidadores”. ArtÃ−culo 1211 del Código Civil.- Extensión de la cesión de derechos La cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de los privilegios, las garantÃ−as reales y personales, asÃ− como los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario. En el caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al cesionario si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese en poder de un tercero. Como sabemos en estos casos rige la excepción en la aplicación de la Ley Nº 26639 dispuesta por el artÃ−culo 172 de la Ley General del Sistema Financiero. Manuel Albaladejo en su obra Derecho Civil- III- Derecho de Bienes-Volumen Segundo- Derechos Reales en cosa ajena y Registro de la Propiedad. José MarÃ−a Bosch Editor S.A., Barcelona, Octava Edición, 1994, págs. 328-329, señala: “Prosperando la acción hipotecaria y teniendo, por tanto, lugar la enajenación de los bienes hipotecados, el que adquiera éstos en la correspondiente subasta, los recibe libres tanto de la hipoteca ejecutada (que se agota al obtener su precio, vendiéndolos) como de cualesquiera otras hipotecas o gravámenes posteriores a aquélla (L.H., arts. 131,17.º; R.H., arts. 175, 2.º,225 y ss., 234, L.E.C., art. 1.518). Los anteriores continúan subsistentes, porque teniendo preferencia a tenor del tiempo de su constitución, no puede provocar su extinción una hipoteca posterior. Pero los posteriores resultan borrados, es decir la finca se purga o libera de ellos por la ejecución de la hipoteca. Lo que se debe a que ésta es preferente sobre los mismos. En otro caso se correrÃ−a el riesgo de no hallar comprador (o de hallarlo sólo por un precio inferior) para unos bienes que recibirÃ−a gravados (aunque descontase el importe de estos gravámenes). Pues frecuentemente el que adquiere desea que lo que adquiere esté libre, y no se decide a hacerlo suyo, aunque le resulte proporcionalmente más barato, si no lo está. Y piénsese que, recibiéndolo gravado con hipotecas posteriores, el adquirente corre el riesgo de que no se paguen las obligaciones que éstas garantizan, y entonces se inste la venta del bien y se le haga perderlo. Estos riesgos sÃ− que se dan si el bien estaba gravado con hipoteca (o hipotecas) anteriores a la que se ejercita. En tal hipótesis el acreedor hipotecario sÃ− que corre el de que no haya adquirente para el bien que se gravó para garantizarle su crédito. Pero se trata de un riesgo que ya existe y conoce desde antes de tomar la hipoteca sobre ellos. En este caso, para la defensa de sus intereses no es necesario la purga de gravámenes 48

(como lo es en el otro), pues él mismo pudo defenderlos, no aceptando en hipoteca bienes ya gravados, o no contrayendo el crédito que se trata de asegurar”. En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil relativa a la Hipoteca publicada en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el 12.11.1990, págs. 22 a 24, se dice: “Finalmente, es preciso indicar que la venta judicial del bien afectado, con motivo del ejercicio de la acción hipotecaria, extingue también la hipoteca. El legislador no ha creÃ−do conveniente regular este aspecto toda vez que es normado por el artÃ−culo 718 del Código de Procedimientos Civiles (de 1912) y por el artÃ−culo 595 del Código de Comercio. ArtÃ−culo 718: XXVII.- CANCELACIà N DE LOS GRAVÔMENES EN EL REGISTRO COMO CONSECUENCIA DE SU VENTA EN SUBASTA Pà BLICA.“En los casos a que se refieren los artÃ−culos anteriores se cancelarán a solicitud del interesado, las inscripciones de las hipotecas que gravan el bien vendido, expidiéndose para ello mandamiento en que se exprese la aplicación dada al precio de remate”. La parte pertinente de la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles, expresa lo siguiente: “Satisfecha la deuda, se procederá a la tasación de costas (art. 715); y una vez aprobada, se pagará al acreedor lo que ellas importen, entregándose al deudor el remanente, si no estuviese embargado. AquÃ− puede presentarse un caso semejante al de los acreedores cuyo derecho concurra con el del ejecutante interesado en el pago; porque si cubierto el crédito de éste con el producto del remate de bienes raÃ−ces, existen otros acreedores menos preferentes, es indudable que el demandado no puede recibir el sobrante; y, en previsión de esta eventualidad, se establece que, para este efecto, presentará el demandado un certificado de la oficina del Registro, que manifieste que sobre el predio rematado no pesan gravámenes constituidos con posterioridad al del ejecutante, pues, si los hubiere, continuará en depósito el valor que representen, con citación de los acreedores respectivos y sólo el sobrante se pondrÃ−a a disposición del ejecutado. Garantidos asÃ− los derechos de todos los acreedores, hayan o no abierto instancia judicial, no habrá temor de que resulte perjudicial la disposición del Código de Comercio, según la cual, otorgada e inscrita en el Registro Mercantil la escritura de venta judicial de un buque, hecha en pública subasta, se reputan extinguidas todas las demás responsabilidades de la nave en favor de los acreedores (art. 595); ni se repetirá el caso de que, subastado un inmueble, se pague al segundo acreedor hipotecario antes que al primero, y que el comprador, después de haber satisfecho el precio pactado, se vea obligado, legalmente, a sanear la finca, libertándola de ese otro gravamen que no habÃ−a sido extinguido por ningún medio legal”. El artÃ−culo 595 del Código de Comercio establece que “otorgada e inscrita en el Registro Mercantil la escritura de venta judicial, hecha en pública subasta, se reputarán extinguidas todas las demás responsabilidades del buque en favor de los acreedores”. Es indudable, pues, que tanto el remate de un buque cuanto el de un predio urbano, automáticamente extinguen los gravámenes a que estuvieran afectos. Consecuentemente, quienes adquieren dichos inmuebles los adquieren realengos. A mayor abundamiento, cabe tener presente lo resuelto por la Comisión Facultativa de los Registros Públicos de Lima en su resolución Nº 23/68-CF, de 5 de setiembre de 1968, en cuya parte considerativa expresa lo siguiente: “Que la subasta pública de un inmueble, producida como consecuencia de una acción de cobro, determina la purga de todos los gravámenes que pesan sobre el mismo, pues cualquier derecho de los acreedores se 49

traslada al precio del remate; que este principio, que inspira el artÃ−culo 718 del Código de Procedimientos Civiles, es uno de los fundamentos del Derecho Hipotecario, pues de no aceptarse se impedirÃ−a que la venta de inmuebles se realizase con seguridad para los adquirentes”. Desafortunadamente, disposiciones como las previstas en el abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, relativas a la cancelación de la hipoteca con ocasión de un remate público, no fueron reproducidas en el vigente Código Procesal Civil, lo cual ha dado pie a la expedición de resoluciones judiciales que en los hechos desconocen la preferencia de los derechos del acreedor hipotecario. Art. 1113 del Código Civil. Porque mientras no se haya producido la ejecución forzosa y adjudicación del bien, se entenderá que el mismo es de propiedad del constituyente de la garantÃ−a. Porque podrÃ−a suceder que su deuda haya sido pagada o se encuentre debidamente asegurada, se entiende con una garantÃ−a distinta a la hipoteca que recae sobre el bien rematado. Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común. La razón por la cual conforme al literal 6 del art. 108 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios se produce el traslado de las cargas y gravámenes registrados antes de la inscripción del derecho de superficie, en la partida registral especial, es porque dichas cargas y gravámenes (entre ellos la hipoteca), van a prevalecer sobre el derecho de superficie inscrito posteriormente. Rubio Correa, Marcial. Prescripción y Caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil. Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. VII, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1989, págs. 18-19. ArtÃ−culo 1105.- Modalidad de la hipoteca La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo. ArtÃ−culo 98.- Acreditación de la extinción del derecho La extinción del derecho inscrito se acreditará mediante la presentación de tÃ−tulo suficiente, o cuando del mismo asiento o tÃ−tulo archivado se advierta que la extinción se ha producido de pleno derecho. ArtÃ−culo 3.- Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. La norma contenida en el párrafo anterior se aplica cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado. ArtÃ−culo 1122.- Causas de extinción de la hipoteca La hipoteca se acaba por: 1.- Extinción de la obligación que garantiza. 50

2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. 3.- Renuncia escrita del acreedor. 4.- Destrucción total del inmueble. 5.- Consolidación. La cancelación es la operación realizada en el registro para dejar constancia de la extinción de una inscripción. El Tribunal Registral ha establecido (en una interpretación sistemática) que la formalidad para la cancelación de las hipotecas que se hayan extinguido por caducidad del asiento es la referida en el artÃ−culo 2 de la Ley N° 26639, es decir, declaración jurada con firma legalizada por notario o fedatario, concluyéndose que la cancelación debe ser siempre rogada por el interesado en atención a lo dispuesto por la parte final del artÃ−culo 103 del Reglamento General de los Registros Públicos. Nuestro criterio sobre el tema es que si la caducidad de las inscripciones opera de pleno derecho, es decir, si el asiento se extingue por el transcurso del tiempo, es suficiente la rogatoria simple en ese sentido presentada por el interesado, sin perjuicio de que el registro de oficio pueda cancelar los asientos correspondientes. ArtÃ−culo 2013.- Principio de legitimación El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. VII. PRINCIPIO DE LEGITIMACIà N Los asientos regÃ−strales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular Registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez. En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil relativa a la Hipoteca publicada en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el 12.11.1990, pág. 22, se expresa: “En otro orden de ideas, es importante advertir que no obstante que se produzca la extinción de la obligación es posible que el registro exprese una inexactitud registral. Esto es, que el registro publique la existencia de una hipoteca que realmente no existe. Tal situación que normalmente deberÃ−a desembocar en una declaración de extinción de hipoteca voluntaria o judicial, puede, sin embargo, ofrecer dificultades para el deudor o, en su caso, para el dador de hipoteca. En efecto, puede ocurrir que el deudor pague la obligación y que, sin embargo, no se haga constar el levantamiento de la hipoteca en el registro. Si el acreedor cede su crédito, y, por consiguiente, la hipoteca que garantiza, a un tercero que reúne los requisitos del artÃ−culo 2014 del Código Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del crédito con garantÃ−a hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral será mantenido en su derecho. Para que juegue el citado precepto en favor del cesionario éste deberá: a) Haber adquirido su derecho de quien aparecÃ−a con facultad para otorgarlo según el registro. b) Actuar a tÃ−tulo oneroso. c) Inscribir la cesión de crédito e hipoteca en el registro. d) Actuar de buena fe, esto es, desconociendo la existencia del pago efectuado al cedente del crédito (primitivo acreedor de la obligación)”. 51

ArtÃ−culo 75.- Definición de inexactitud registral Se entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral. Cuando la inexactitud del Registro provenga de error u omisión cometido en algún asiento o partida registral, se rectificará en la forma establecida en el presente TÃ−tulo. La rectificación de las inexactitudes distintas a las señaladas en el párrafo anterior, se realizará en mérito al tÃ−tulo modificatorio que permita concordar lo registrado con la realidad. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Hipoteca. Separata Especial publicada en el diario oficial El Peruano el 12.11.90, pág. 22. Numeral 6.1. ArtÃ−culo 103.- Extinción de pleno derecho Los asientos se entenderán extinguidos de pleno derecho cuando opere la caducidad. Sin perjuicio de ello, el Registrador podrá, de oficio, extender los asientos de cancelación respectivos, salvo en los supuestos que por disposición especial se requiera solicitud de parte. Art. 2003 del C.C. Diccionario de Derecho Usual. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Espasa, Tomo I, Vigésima Segunda Edición, Octubre 2001, pág. 1156. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Espasa, Tomo I, Vigésima Segunda Edición, Octubre 2001, pág. 453. Por ejemplo, las prohibiciones de disponer que incorporan los contratos de compraventa de predios urbanos o rurales otorgados por el Estado o las cargas que recaen sobre inmuebles en virtud de disposiciones de carácter urbanÃ−stico o las cargas que recaen sobre un inmueble por las observaciones efectuadas en los Informes Técnicos de Verificación en el procedimiento de regularización de edificaciones (Ley N° 27157). Entendidos como derechos reales. ArtÃ−culo 1118 del Código Civil.- Hipotecas legales Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. 2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. 3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. 52

ArtÃ−culo 68 del Reglamento General de los Registros Públicos .- Retroprioridad derivada de la anotación preventiva Inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido cautelada por la anotación preventiva, surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de la anotación. ArtÃ−culo 1211.- Extensión de la cesión de derechos La cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de los privilegios, las garantÃ−as reales y personales, asÃ− como los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario. En el caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al cesionario si estuviese en poder del cedente, más no si estuviese en poder de un tercero. ArtÃ−culo 121.-TRANSFERENCIA DE CARTERA. Los liquidadores podrán transferir total o parcialmente, la cartera de una empresa del sistema financiero declarada en disolución a cualquier otra empresa, sea o no integrante de dicho sistema. En el caso de la cartera de una empresa de seguros, la transferencia se efectuará necesariamente a otra empresa del mismo sistema. Publicado en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano el 13.9.2005. Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos Ã−ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: (...) 2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente (...). Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Hipoteca. Separata Especial publicada en el diario oficial El Peruano el 12.11.90, pág. 22. ArtÃ−culo 2014.- Principio de Buena Fe Registral El tercero que de buena fe adquiere a tÃ−tulo oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocÃ−a la inexactitud del registro. Anderson, Miriam. La Cesión de Créditos Hipotecarios. Requisitos para la transmisión-adquisición. Cedecs Editorial S.L., Barcelona, España, primera edición, 1999, págs. 57-58. Gómez Gálligo, Francisco Javier. La extinción del crédito hipotecario. En: BoletÃ−n del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, N° 72, enero-febrero 1997, págs. 500 y ss. Castañeda, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de GarantÃ−a, T. III, págs. 543-544. ArtÃ−culo 1105.- Modalidad de la hipoteca 53

La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo. Castañeda, Jorge Eugenio. “Instituciones de Derecho Civil”. Los Derechos Reales de GarantÃ−a”. Tomo III., págs. 543-544. En: El Derecho Registral en la Jurisprudencia Comentada. Gaceta JurÃ−dica. Primera Edición, Abril 2005, pág. 73-79.

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