HISTORIA DEL DERECHO BLOQUE I Lección 1 IMPERIO ROMANO SITUACIÓN DE LOS PUEBLOS PENINSULARES PREVIOS A LA DOMINACIÓN ROMANA A la llegada de los romanos (218 a.C.), la situación de la Península era de ocupación por multitud de pueblos de procedencia diversa, agrupados en grandes grupos étnicos y con diferente grado de desarrollo cultura. Como cada pueblo tenía su propio Derecho; existían en la Península multitud de pueblos y de ordenamientos jurídicos. Estos pueblos se llaman prerromanos. El distinto estado de evolución cultural de cada uno de los pueblos peninsulares, influyó directamente sobre el desarrollo de sus respectivos derechos, así pues, a mayor grado de desarrollo cultural, mayor desarrollo de su Derecho. Así pues, había una gran diferencia entre el Derecho de los pueblos del norte peninsular, cuyo nivel cultural era muy bajo y el Derecho de los pueblos de las áreas Ibérica y Meridional, de mayor desarrollo cultural, ya que estuvieron en contacto con las avanzadas culturas mediterráneas (griega y fenicia). En la cornisa cantábrica y pirenaica y en la parte norte de la meseta, el Derecho estaba integrado por costumbres muy arcaicas, ligadas normalmente a la divinidad. Y en la zona levantina y meridional, se suele admitir la existencia de un Derecho legal y escrito, porque los turdetanos, el pueblo más culto de la Península, poseían leyes escritas en verso, según el geógrafo griego Estrabón. Las diferencias entre los distintos pueblos se manifiestan también en sus formas de organización política. Así pues, en los pueblos del norte existían rudimentarias organizaciones tribales y en los pueblos del sur existían monarquías y ciudades estado. Y en su organización social y económica, los pueblos del norte y de la meseta central se dedicaban al pastoreo y a la agricultura (muy rudimentaria), en cambio, en los pueblos del sur había una desarrollada ganadería, una floreciente agricultura, una importante minería y unas activas relaciones comerciales. Se puede definir el Derecho Primitivo o Prerromano como el conjunto de ordenamientos jurídicos, generalmente de carácter consuetudinario que existían en la Península Ibérica antes de la aplicación del Derecho Romano (antes de la llegada del pueblo romano). Características 1.− Derechos poco desarrollados. 2.− Generalmente de origen divino o al menos vinculados a la divinidad. 3.− Predominio del principio de personalidad o nacionalidad del Derecho, es decir, cada pueblo se dirige por su propio Derecho. 4.− Derechos en gran parte de creación popular, basados en la costumbre. 1

LA INTEGRACIÓN POLÍTICA Y CULTURAL DE HISPANIA AL MUNDO ROMANO La integración política y cultural de Hispania al mundo romano no se reduce al hecho de la conquista en cuanto a dominación militar, sino también a una romanización más o menos profunda de Hispania, es decir, a la paulatina asimilación por parte de los habitantes de Hispania de las formas de vidas del Derecho y de las Instituciones romanas. Los romanos entraron en la Península en el año 218 a.C. para luchar contra Cartago y después de expulsar a los cartagineses, lucharon contra los pueblos indígenas peninsulares, con la finalidad de dominar toda Hispania. La conquista duró dos siglos y se realizó por etapas, terminando la conquista con la derrota de los cántabros y satures por el propio Augusto en el año 19 a.C. Roma, durante los primeros años de su presencia en Hispania (durante su lucha con Cartago) buscó el apoyo de algunos pueblos indígenas que hasta entocnes habían luchado con los cartagineses, celebrando con ellos múltiples pactos o foedera con la finalidad de que le prestaran ayuda militar. Pero al decidir el Senado romano permanecer definitivamente en Hispania y convertirla en provincia romana, estos pactos fueron sustituidos por diferentes estatutos jurídicos que dependían del mayor o menor grado de adhesión que las ciudades y los pueblos indígenas peninsulares habían ofrecido a Roma durante el conflicto. A este respecto se pueden distinguir las siguientes situaciones: − Ciudades dediticias. Las ciudades o pueblos indígenas peninsulares que habían ofrecido resistencia a Roma y habían sido derrotadas militarmente, quedaban como ciudades rendidas o dediticias, a merced del Senado romano. Estas ciudades perdían su territorio, que se convertían territorio público del pueblo romano, es decir, en propiedad del pueblo romano y era administrado por el Senado, que generalmente lo cedía o restituía a sus antiguos propietarios a cambio de un impuesto (canon o vectigal) que debía satisfacerse cada 5 años. − Ciudades estipendiales: se denominan así por el estipendio o tributo que sus habitantes debían satisfacer a Roma a cambio de su libertad, aunque siempre sujeta a la maiestas (dignidad suprema) de Roma. A diferencia del vectigal, el estipendio era una cantidad fija, determinada de antemano por el Senado, que se satisfacía anualmente en dinero o especie y se distribuía proporcionalmente entre todos los ciudadanos. − Ciudades libres e inmunes: eran aquéllas que no estaban sujetas a un pago fiscal y disfrutaban de un amplio margen de autonomía. Podían ser federadas o no. Eran federadas cuando su situación privilegiada provenía de un pacto. Y para perderla debía cumplirse alguna de las cláusulas del pacto. Eran sin federar cuando su situación privilegiada se debía a una concesión graciosa del Senado romano, pudiendo ser revocada unilateralmente por éste. Estas formas de anexión solamente pudieron ponerse en práctica en aquellas regiones de la Península intensamente urbanizadas como el Sur y Levante. En cambio, en las zonas poco urbanizadas, Roma tuvo que acudir al traslado masivo de poblaciones, situando a los pueblos indígenas cerca de las ciudades para tener mejor control sobre ellos. Estas formas de anexión política, generalizada entre todos los pueblos de la antigüedad, hicieron que las costumbres e instituciones de los pueblos indígenas peninsulares continuaran durante mucho tiempo, a pesar de que estos pueblos pasara a pertenecer políticamente a Roma. Introducción a los factores que operaron en la romanización social de la Península

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En la región meridional y la costa levantina, cuando se produce la llegada de los romanos, algunos pueblos ya habían sustituido las antiguas formas de organización social tribal por la de civitates independientis, que tendían progresivamente a controlar un territorio más amplio. Pero otros pueblos, en cambio, todavía conservaban organizaciones de tipo gentilicio, que se articulaban en torno al monarca o caudillo por lazos de fidelidad, muy extendida entre los pueblos ibéricos. En muchas de estas ciudades se había producido un proceso de concentración de poder, que había dado lugar a gobiernos de tipo monárquico. Los pueblos de la meseta y de la cornisa cantábrica se caracterizaron por tener una organización de tipo gentilicio en la que las relaciones del grupo social giraban en torno al parentesco. Así, en el nivel inferior se encontraba la cognatio o agrupación de familias. Varias cognationes formaban una gentilitas o gentilidad. La unión de varias gentilidades daba lugar a la tribu. Y por último, la agrupación de varias tribus daba lugar al populus o pueblo. Con frecuencia, las gentilidades establecían entre sí pactos y alianzas, denominadas hospitum (hospicio, hospitalidad). FACTORES QUE OPERARON EN LA ROMANIZACIÓN SOCIAL DE LA PENÍNSULA • Presencia del ejército romano. • Fundación de colonias para el asentamiento de ciudadanos romanos (comerciantes, soldados retirados...). • Conversión de poblaciones indígenas en municipios organizados a la manera romana, a raíz de la concesión de la latinidad por Despaciano a finales del S. I a.C. • Reparto de tierras a la población indígena. • Traslados masivos de población, pues a menudo Roma se vio obligada a trasladar a los habitantes de los pueblos indígenas a cerca de las ciudades. • Construcción de calzadas o grandes vías de comunicación (terrestres y fluviales). • Construcciones tanto civiles como militares. • Organización administrativa, arte, religión y lengua (latín). No todos estos factores actuaron con la misma intensidad, pues hay que tener en cuenta las distintas fases que atravesó la conquista de la Península y la distinta evolución cultural en la que se encontraban los pueblos indígenas peninsulares a la llegada de los romanos. Así pues, los pueblos indígenas peninsulares más desarrollados se romanizaron más intensamente, ya que se romanizaron en la 1ª etapa y además su modo de vida urbano, similar a los de la propia Roma, hicieron muy fácil la recepción. En cambio, en los pueblos del norte, la romanización fue menor, debido a su tardía conquista, que además tenía fines exclusivamente militares y debido también a su escaso desarrollo cultural. CONSECUENCIAS SOCIALES DE LA ROMANIZACIÓN Dentro de la sociedad hispano−romana había que distinguir entre hombres libres y esclavos. Y dentro de los primeros entran el orden senatorial, compuesto por senadores y grandes terratenientes (algunos 3

miembros de ricas familias hispano−romanas llegaron a alcanzar este orden en Roma) y el orden ecuestre, que estaba compuesto por gente que al disponer de un caballo para poder servir en el ejército fueron calificados de equites o caballeros (muchos provinciales que habían alcanzado considerables fortunas y habían desempeñado magistraturas municipales, pudieron adquirir la condición de equites). La plebe, se encontraba por debajo del orden ecuestre. Era el sector más numeroso de la población libre y podía estar integrada por ciudadanos romanos, latinos o peregrinos hispanos. A los esclavos o siervos les correspondía la peor condición, quiénes por carecer del estatus de persona no era siquiera sujetos de Derecho. Se era esclavo por nacimiento, como consecuencia del cautiverio en guerras, por la venta de los hijos por parte de sus padres, por la auto−venta o por consecuencia de una pena. El siervo o esclavo, adquiría la condición de liberto por medio de la manumisión, que era el acto por el cual el propietario de un esclavo le concedía la libertad. LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA METRÓPOLIS Y SUS TRANSFORMACIONES Para su estudio es preciso distinguir los diferentes períodos histórico−políticos por los que atravesó Roma. 1.− Época republicana Durante esta época la formación del Derecho en Roma estuvo estrechamente vinculada a la constitución política de la Urbes, la cual giró en torno a tres órganos: los comicios o asambleas populares, el Senado y los magistrados. • Comicios Los comicios eran asambleas políticas populares que entre otras facultades gozaban de competencias legislativas. Las competencias legislativas de los comicios siguen siendo en la actualidad una cuestión muy debatida. La intervención de los comicios en el proceso de formación de leyes se limitaba en general a aprobar o rechazar, mediante su votación el proyecto de ley propuesto por el magistrado, pero sin entrar en ningún caso a discutir el contenido del proyecto. • El Senado Era, ante todo, un órgano consultivo de los magistrados y deliberante, pero con trascendencia en la actividad legislativa. La potestad normativa del Senado es también una cuestión debatida. El Senado emitía dictámenes o senado consultum, que sólo tenían valor cuando el magistrado los aceptase, pero sin que vinculasen en lo más mínimo a éste. • Magistrados Durante el período republicano, la iniciativa de la formación de las leges corría a cargo de los magistrados, quiénes presentaban ante los comicios sus proyectos de ley, que tras el examen previo del Senado se presentaban a asamblea para su votación. Desde la Lex Ortensia (286 a.C.), que prescribía la equiparación de los magistrados a los Tribunos de la plebe, estos podían iniciar también el proceso legislativo.

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Los magistrados, además, al gozar del Ius Edicendi o facultad para declarar el Derecho, utilizado ampliamente por los pretores, intervenían directamente en la creación de nuevos normas jurídicas. • La jurisprudencia Desempeñó un papel fundamental en la creación del Derecho, pero no sólo los particulares acudían a los juristas en busca de asesoramiento, sino que también los Iudices o jueces y los mismos magistrados solicitaban la ayuda de los juristas. PRINCIPADO La crisis que atravesó la República en el S. I a.C. supuso entre los años 27 y 23 a.C. un cambio fundamental en la configuración política de Roma, es decir, la instauración del Principado. En principio, esta instauración no supuso una modificación de las instituciones republicanas, pues los magistrados, comicios y Senado se conservaban. Sin embargo, Octavio, fundador del Principado, más conocido como Augusto, asumiría paulatinamente todo el poder que Roma podía conceder a un magistrado. En sus manos se concentró todo el poder, lo que provocó la crisis institucional de los órganos republicanos. Consecuencias • Comicios El órgano que más sufrió el cambio y político y aunque Augusto intentó revitalizar las antiguas asambleas populares (comicios9 en busca de un respaldo para sus reformas, lo cierto es que en la 2ª mitad del S. I finalizó la actividad legislativa de los comicios. • Senado La función normativa del Senado, por el contrario, se vio incrementada durante el Principado, debido por una parte a la crisis de los comicios y por otra a que el Senado comenzó a quedar bajo el control del Príncipe. Los senado consultos se emitían a petición de los magistrados, pero desde los tiempos de Claudio, se emitirán siempre a propuesta del propio Princeps, sin apenas introducir enmiendas en sus orationes. • Magistrados En un primer momento la instauración del Principado no alteró el poder de los magistrados, por lo que continuó desarrollándose el Ius Edicendi, sin embargo, pronto, la creación del Derecho por los pretores quedó sujeta a la voluntad imperial, al tener que sujetarse a las disposiciones emanadas del Príncipe y además, al convertirse las magistraturas en cargos nombrados por él. • La jurisprudencia Alcanzó su máximo esplendor durante el Principado. Augusto concedió a algunos juristas el Ius Respondendi, o la facultad de interpretar sus disposiciones, en virtud del cual sus dictámenes, avalados por la autoridad del Príncipe tenían un valor superior al de otros juris consultos. Sin embargo, a finales del S. II, en tiempos de Adriano, los juristas se limitarán a aplicar el Derecho y no a interpretarlo. 5

• El Princeps Entre las funciones que le fueron encomendadas al Príncipe se encontraba la facultad de reformar y vigilar las leyes, en virtud de la cual Augusto se preocupó por la aplicación del Ius Civile además de introducir las leges necesarias. EL BAJO IMPERIO O DOMINADO: FUENTES DEL DERECHO ROMANO POSCLÁSICO A finales del S. III, superada la crisis política, Diocleciano (que gobierna 284−305) y Constantino (que gobierna 306−337) sentaron las bases de un nuevo orden político, el Dominado, en el que todo el poder se concertó en torno al Dominus. El carácter sacro del Emperador, solamente desapareció cuando el cristianismo se convirtió en la religión oficial del Imperio. El Senado aunque no fue suprimido, quedó como un órgano más ornamental que real, bajo los designios del Dominus. El Derecho emana de la voluntad del Emperador. El Emperador se convierte en legislador único, promulgando verdaderas leges en sentido formal. Las Constituciones Imperiales, es decir, las disposiciones emanadas del Emperador, comienzan a ser designadas genéricamente leges, haciendo uso de la antigua terminología republicana. Las obras de los grandes jurisconsultos comienzan a denominarse Iura porque en ellas se contenían las formulaciones del Ius. Las leges y los Iura constituyen los pilares del Derecho Romano posclásico • La decadencia de la jurisprudencia En el Bajo Imperio o Dominado, la jurisprudencia sufrió una crisis, fruto de la crisis generalizada que también sacudía al Imperio, lo que hizo que sólo se utilizaran algunas obras de los grandes jurisconsultos, en muchos casos resumidos sin demasiada fidelidad respecto a los originales. Estas obras eran Derecho vigente, por lo tanto alegables ante los tribunales, produciéndose una gran inseguridad jurídica; un verdadero caos judicial porque estas obras, muchas veces eran difíciles de comprobar en cuanto a su autenticidad, incluso para los propios jueces, debido a la profusión de textos y a la dificultad de confrontarlos con sus originales. Para resolver esta situación, Teodosio II de Oriente y Valentiniano III de Occidente promulgaron en el año 426 una Constitución denominada Ley de Citas, en la que se limitaban las opiniones de los juristas que podían alegarse en juicio y que eran Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano y Modestino así como también se admitían las opiniones de aquellos juristas que aparecían citados en las obras de estos cinco, siempre y cuando fuesen cotejados con los originales. • El proceso recopilador Debido a la proliferación de la legislación imperial, pronto se hizo necesario recopilar las Constituciones Imperiales. La primera de estas recopilaciones de la que tenemos noticias es la conocida como Codex Gregorianus, debido a que su autor fue un jurista llamado Gregorio. Fue realizada en el S. III y contenía Constituciones Imperiales desde Adriano hasta Diocleciano. Más tarde, también en el S. III se elaboró otra recopilación de Constituciones Imperiales, conocida 6

como Codex Hermogenianus, ya que su autor fue un jurista llamado Hermogenes y recogía escritos de Diocleciano. Ninguna de estas recopilaciones tuvo carácter oficial. Posteriormente, ya en el S. V, Teodosio II de Oriente y Valentiniano III de Occidente promulgaron en el año 438 el denominado Código Teodosiano, entrando en vigor al año siguiente. Recoge todas las Constituciones Imperiales desde Constantino. Esta obra, a diferencia de las dos anteriores sí tuvo carácter oficial. La legislación de los Emperadores posteriores a Teodosio II y Valentiniano II fue recogida más tarde como apéndice al Código Teodosiano con el nombre de Novelas posteodosianas. El Código Teodosiano deroga todas las Constituciones Imperiales no recogidas en el mismo y constituye la obra central del nuevo Derecho Romano hasta llegar a la compilación promulgada por el emperador bizantino, Justiniano, en el S. VI. RASGOS BÁSICOS DE LA ORGANIZACIÓN PROVINCIAL Y MUNICIPAL DE ESPAÑA Desde comienzos del S. III a.C. y más concretamente desde la derrota cartaginense en Ilipa en el año 207 a.C. los romanos consideraron a Hispania territorio provincial y lo dividieron en 2 provincias: la Citerior (Valle del Ebro y costa levantina) y la Ulterior (Valle de Guadalquivir). Estas provincias se fueron ampliando progresivamente con la conquista hasta incluir la citerior toda la costa levantina y el norte de España y la ulterior la parte meridional y los territorios de Occidente Los romanos en el año 205 a.C. mandaron a los pueblos vencidos de Hispania magistrados para que presidiesen y gobernasen las provincias en tiempos de paz, son los llamados gobernadores provinciales, que fueron investidos con amplios poderes. Después de la caída de Numancia, Roma envió a Hispania una comisión de 10 senadores que tuvo como principal función elaborar una ley provincial en la que quedaran fijadas las condiciones de anexión de los pueblos indígenas que habían sido sometidos por su voluntad y las de los pueblos indígenas que habían sido sometidos por la fuerza. Durante el Principado, la provincia Ulterior quedó dividida a su vez en 2 provincias: la Bética, que ocupaba prácticamente todo el Valle del Guadalquivir y la lusitana, que comprendía amplios territorios de Portugal, Extremadura y Salamanca. Ésta fue la 1ª reforma que realizó Augusto en Hispania. La provincia Citerior se denominó Tarraconense, por tener en Tarraco (Tarragona) su capital. Durante el Bajo Imperio, Diocleciano subdividió la provincia Citerior en otras tres: la Tarraconense propiamente dicha, la Cartaginense y la Gallaecia. Diocleciano, creó además unas circunscricciones más amplias que las provincias, denominadas diócesis, que agrupaban a varias provincias. Al frente de cada diócesis se situó a un bicario, al cual le correspondía el control sobre la actividad administrativa de las provincias englobadas en su diócesis, supervisando la labor de los gobernadores. Constantino (que gobierna en 306−337) creó las prefecturas, que aglutinaban a las diócesis (y las provincias, evidentemente). Al frente de cada prefectura se encontra un prefecto del pretorio, el cargo más importante después del Emperador. El Imperio se dividió en 5 prefecturas primero y en 4 prefecturas tras la muerte de Constantino: 2 en Oriente y primero 3 y posteriormente 2 en Occidente: Italia y las Galias. Esta última comprendía las diócesis de las Galias, Britania e Hispania. A finales del Bajo Imperio o Dominado el mapa provincial de Hispania quedó configurado así: 7

La diócesis de la Hispania perteneciente a la prefectura de las galias constaba de 7 provincias, 5 peninsulares (Bética, Lusitania, Cartaginense, Tarraconense y Gallaecia), la insular de Baleares y una africana. La fundación de colonias y la transformación de ciudades indígenas en municipios requerían una ley especial. Las colonias eran ciudades de nueva fundación, en su mayoría habitadas sólo por ciudadanos romanos y los municipios eran ciudades indígenas preexistentes a las que se les otorgó la ciudadanía o la latinidad y podían organizarse a la manera romana, había pues municipios romanos y municipios latinos. Las leyes de colonias y municipios la organización y el Derecho ha que fueron concebidas. De estas leyes destacan: • Ley colonial de Urso (por ejemplo). Desde el S. II la explotación de las minas fue objeto de una política intervensionista por parte de los Emperadores. Para fijar el estatuto jurídico de los distritos en los que se encontraban enclavadas las minas, se dieron leyes específicas, como la concedida por Adriano para el distrito minero de Vipasca, conservada este ley en parte, en los bronces de Vipasca, llamados también de Aljustrel, por el lugar donde se encontraron. Son 2 tablas de bronce que se encontraron en una antigua mina cerca de Aljustrel, en el alentejo portugués y contienen la ordenación jurídica del distrito minero de esa localidad de Vipasca. Lección 2 VIGENCIA Y APLICACIÓN DEL DERECHO ROMANO EN HISPANIA Los romanos se rigieron en principio y durante mucho tiempo por la concepción personalista/nacionalista del Derecho, según el cual, el Derecho de cada comunidad sólo se aplicaba a sus ciudadanos y no a los extranjeros. En virtud de este principio, los romanos distinguieron entre el Derecho Romano, el Derecho Latino y los Derechos Peregrinos. • Derecho Romano Era concebido como un privilegio exclusivo del ciudadano de Roma, el derecho propio de la civitas, de ahí su denominación técnica de Ius Civile. El Derecho Romano era el Ius Civile por antonomasia. El Derecho Romano regulaba la vida jurídica completa del ciudadano romano, tanto en la esfera de lo público como de lo privado. Así, sólo el ciudadano romano gozaba de plena ciudadanía. • Derecho Latino El Derecho Latino o Ius Latii era el ordenamiento jurídico concebido en un principio para los habitantes del Lazio, es decir, de aquellas ciudades itálicas unidas muy pronto a Roma por estrechos vínculos de alianza. Los titulares del Ius Latii, es decir, los latinos, se regían por el Derecho Romano en los asuntos integrantes del Ius Comercium, es decir, en los asuntos patrimoniales y comerciales, pero, de ordinario no podían usar de él en lo relativo a otras cuestiones civiles. • Derechos Peregrinos Eran los derechos propios y peculiares de los diferentes pueblos sometidos al dominio político de Roma 8

y a cuyos ciudadanos no se les había otorgado condición alguna de ciudadanía o latinidad. Roma, dado el carácter sacro y exclusivo del Ius Civile, para regular las relaciones jurídicas o conflictos entre los ciudadanos romanos y los peregrinos o entre los peregrinos de los diferentes pueblos, arbitró el Ius Gentium, creado por los magistrados, pero siempre inspirado en los principios del Ius Civile. Etapas de la romanización jurídica de la Península • 1ª etapa (218 a.C. − 73/74) La primera etapa se extiende desde el inicio de la conquista de la Península por Roma en el año 218 a.C. hasta la concesión de la latinidad por Vespasiano en el año 73 o 74 (la fecha es incierta). Se ha considerado como una etapa prepascitoria de la romanización jurídica. Durante los primeros siglos de la presencia romana en Hispania, el Ius Civile era considerado como un privilegio del ciudadano romano, respetando Roma por tanto los distintos ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas. Por consiguiente, el Ius Civile sólo se aplicaba primero, a los ciudadanos romanos que se establecían e Hispania (soldados retirados, comerciantes, licenciados...), que generalmente lo hacía en colonias y, segundo, a los hispanos en temas relativos al Ius Comercium, a quiénes se les concedió la latinidad como recompensa y reconocimiento por la ayuda prestada a Roma. • 2ª etapa (73/74 − 212) La segunda etapa de la romanización jurídica abarca desde la concesión de la latinidad por Vespasiano hasta el año 212 en que Caracala concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio. En el año 73/74, el Emperador Vespasiano concedió la latinidad o Ius Latii a todos los habitantes de Hispania. A tenor de esta concesión y dado su carácter general o colectivo, todos los habitantes de Hispania pasaron a regirse por el Derecho Romano en las materias integrantes al Ius Comercium, conservando su anterior derecho propio para el resto de las relaciones jurídicas. Las ciudades indígenas a las cuales se les concedía el Ius Latii, adquirían la condición de municipios latinos y podían organizarse a la manera romana. La concesión de la latinidad representaba a su vez un paso intermedio para la adquisición de la ciudadanía plena. El proceso de romanización jurídica se culmina en el año 212 con la promulgación por parte del Emperador Antonio Caracala de una Constitución que otorgaba la latinidad a todos los habitantes del Imperio a excepción de los dediticios. De esta concesión de la ciudadanía quedaban excluidos además de los dediticios helianos (*?), los pueblos bárbaros, que cada vez en mayor número, se iban asentando dentro de las fronteras del Imperio. A estos se les dio el nombre de nuevos peregrinos. La Constitución de Caracala culmina el proceso de territorialización del Derecho Romano, lo que suponía, al menos teóricamente, la vigencia o aplicación inmediata del propio Derecho Romano o Ius Civile a todos los habitantes del Imperio, excepto a los dediticios y nuevos peregrinos, y además la desaparición de los ordenamientos jurídicos indígenas persistentes en todas las provincias del Imperio, y por tanto, en Hispania. En la práctica, la aplicación del Derecho Romano no fue fácil, pues una serie de circunstancias determinaron la aparición de un nuevo fenómeno jurídico: el Derecho Romano vulgar. 9

LA VULGARIZACIÓN DEL DERECHO ROMANO El concepto de Derecho Romano vulgar ha sido objeto de un amplio debate historio−gráfico, que en la actualidad dista mucho de quedar cerrado. Generalmente, se considera el Derecho Romano vulgar como un fenómeno tardío, característico del Bajo Imperio. Para algunos autores, en cambio, en plena Época Clásica se detectan manifestaciones del vulgarismo, ya que éste, como actitud intelectual, es un fenómeno de todos los tiempos y no se limita al campo del Derecho. En el Bajo Imperio el fenómeno del vulgarismo se acentúa y la práctica jurídica tiende a ir separándose cada vez más de las soluciones técnicas del Derecho de la Época Clásica y ello se debió a varios factores como: • Crisis política y económica que se manifiesta claramente desde el S. III. • La dificultad de acceder a los textos clásicos. • La aportación cristiana al Derecho Romano. • Los elementos consuetudinarios germanos. La vulgarización, si entendemos por ella el apartarse de los modelos estilísticos de la Época Clásica, afecta tanto al nivel oficial como al nivel práctico de aplicación del Derecho por jueces y juristas. Para algunos historiadores el Derecho Romano vulgar es un Derecho corrompido, degenerado y decadente, para otros, en cambio, es un Derecho vivo, nace para dar solución a las nuevas necesidades espirituales y culturales de la sociedad del Bajo Imperio o Dominado. VISIGODOS Los visigodos salieron de las tierras del Báltico y se dirigieron hacia la parte oriental del Imperio Romano, estableciéndose a finales del S. III en las rivieras del Danubio, en la frontera oriental del Imperio Romano, en la antigua provincia romana de la Dacia, entrando aquí en contacto pacífico con el mundo romano, del cual empiezan a recibir su impacto cultural y religioso. Posteriormente, a finales del S. IV se asentaron dentro de la frontera del Imperio, celebrando un foedus o pacto con los romanos en virtud del cual los visigodos se integraron en el ejército romano en calidad de foederati, es decir, como tropas aliadas de Roma. A cambio, los romanos les entregaron tierras en la Tracia, para su asentamiento. Más tarde, pasaron a ocupar la Mesia, en virtud de otro foedus. Alarico I, primer rey visigodo, pues antes eran caudillos, se dirigió hacia Occidente, entrando en Italia en el año 401 y saqueando Roma en el año 410. A Alarico I le sucedió Ataulfo, quien se dirigió hacia las Galias y bajo su dirección los visigodos entraron también en la Península, en el año 414−414 (la fecha es incierta) y ocupando la Tarraconense. • Foedus del 418 A la muerte de Ataulfo, su sucesor, el rey Valia y el Emperador romano Honorio celebraron un foedus en el año 418, en virtud del cual los visigodos se comprometieron como foederati, es decir, como tropas federadas o aliadas a expulsar de Hispania a los invasores del 409 (Suevos). A cambio, el Imperio les repartiría tierras para su asentamiento definitivo en el sur de las Galias. 10

Esta fórmula federativa, es decir, los foedera, permitía que los visigodos, como una comunidad política, pudieran permanecer dentro de otra comunidad (el Imperio), conservando su autonomía política, su Derecho y sus Instituciones. • El problema del reparto de tierras Como no se conoce el texto del foedus del 418, la cuestión del reparto de tierras entre godos y romanos ha sido objeto de diversas interpretaciones, discutiéndose el lugar del reparto, el momento y sobre todo, cómo tuvo lugar el mismo. Para los germanistas, se repartieron toda clase de propiedades, grandes y pequeñas, en la proporción de 2/3 para los visigodos y 1/3 para los romanos. El aprovechamiento de los bosques y prados quedó en mitades. Para García Gallo solamente se repartieron las grandes propiedades, es decir, los latifundios, haciéndose el reparto por mitades, como tenían el aprovechamiento de los bosques y prados. García Moreno defiende una postura ecléctica (intermedia). Para él, se repartieron los latifundios, pero en la proporción de 2/3 para los visigodos y 1/3 para los romanos. EL REINO VISIGODO: DE TOLOSA A TOLEDO En cumplimiento del foedus del 418, los visigodos se asentaron en el sur de las Galias. Aquí fundaron un reino con sede en Tolosa; el Reino visigodo del Tolosa. Un reino sin fronteras, un Estado dentro de otro Estado. Como no se conoce el texto del foedus del 418, no se puede saber con exactitud en que situación quedaron los reyes visigodos respecto a la población galo−romano, con la que convivían a raíz de este foedus. Probablemente, los reyes visigodos fueron investidos como magistre milito (?), es decir, como jefes militares o magistrados, pudiendo así actuar no solamente sobre su propio pueblo, sino también como magistrados delegados del Emperador sobre la población romana. • Leyes Teodoricianas (¡NO CONFUNDIR CON LEYES TEODOSIANAS!) Indudablemente, la presencia visigoda en las Galias no agradaba a la población galo−romana. Los primeros problemas surgieron como consecuencia del reparto de tierras. Los monarcas Teodorico I y su hijo Teodorico II dictaron unas disposiciones denominadas Leyes Teodoricianas, para resolver problemas surgidos como consecuencia del reparto de tierras entre visigodos y romanos y que afectaban a ambas poblaciones. A pesar de su denominación de leyes, tenían carácter edictado (rango de Edicto) porque como dice Sánchez−Arcilla, las disposiciones de los monarcas visigodos durante y desde la dominación visigoda sobre las Galias e Hispania, hasta el reinado de Leovigildo (el monarca visigodo que rompe definitivamente con el Imperio Romano y asume la plena potestad), técnicamente, tuvieron carácter edictal. Sobre la existencia de la actividad legislativa de Teodorico I no hay duda alguna, pues nos consta porque Eurico (su otro hijo), al tratar en su código cuestiones relativas al reparto de tierras, alude a la actividad legislativa de su padre. Sobre la actividad legislativa de Teodorico II, en cambio, no existen más que conjeturas y suposiciones. 11

LA DESAPARICIÓN DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE: EL EDICTO DE EURICO Y EL BREVIARIO DE ALARICO Eurico (que gobierna 466−484) accedió al trono en el año 466 tras conspirar contra su hermano Teodorico II, continuando con la política de expansión territorial iniciada por su hermano. Los primeros años de su reinado se caracterizan por la descomposición del poder Imperial, pues el Imperio Romano de Occidente desaparecería 10 años más tarde, en el año 476. La desaparición del Imperio Romano de Occidente provocó una situación de independencia de hecho, pero no una ruptura con el Imperio, que siguió subsistiendo en la parte Oriental. De ahí que los monarcas visigodos no usen los títulos ni distinciones imperiales y que se limiten a emanar simples edictos, nunca leges, reservadas al Emperador. • El Edicto de Eurico Al desaparecer el Imperio Romano de Occidente, desaparece en consecuencia el prefecto del pretorio de las Galias, es decir, la autoridad romana sobre las Galias y Eurico se subrogó en su lugar y dictó un texto jurídico; el denominado Edicto de Eurico, tradicionalmente conocido como Código de Eurico. El Edicto de Eurico fue dado con el fin de dar soluciones a las situaciones de hecho que se producen como consecuencia del asentamiento de los visigodos en las Galias y que no estaban previstas en la legislación romana, es decir, en las leges y en los Iura (en el Código Teodosiano y en las obras de los juristas citados en la Ley de Citas). Pero la legislación romana no quedó derogada, sino que quedó vigente en primer lugar y el Edicto la complementó. El Edicto de Eurico se promulgó para todos los habitantes de los territorios dominados por los visigodos, es decir, tanto para la población visigoda como para la población romana. El Edicto de Eurico, se reproduce fragmentariamente en un Derecho Romano vulgar, considerándolo Á. d'Ors como un monumento de Derecho Romano vulgar. Regula cuestiones de Derecho privado, criminal y procesal Del Edicto de Eurico se hicieron varias ediciones, pero la mejor edición fue la realizada por Á. d'Ors en 1960. • El Breviario de Alarico Alarico II (484−507), hijo y sucesor de Eurico, se esforzó por fortalecer el poder real y ampliar los límites territoriales de su reino, pero en su reinado surgieron problemas tanto de carácter interno como de carácter externo. − Problemas de carácter interno: problemas religiosos provocados porque los galo−romanos eran católicos y los visigodos arrianos. También hay que señalar las aspiraciones independentistas de la nobleza galo−romana. − Problemas de carácter externo: la presión que ejercían los francos desde el norte de las Galias sobre los dominios visigodos. Alarico II ante el temor de que la población galo−roma, que era católica, se anexionase con los francos (pueblo germánico también católico), trató de atraer a dicha población y por ello, en el año 506 − un año antes de ser derrotado por los francos −, ordenó que se llevase a cabo una recopilación del Derecho 12

Romano oficial de las leges y los Iura romanos. Esta recopilación, conocida principalmente con los nombres de Breviario de Alarico y Lex Romana Visighotorum, fue redactada por una comisión de juristas y aprobada por una asamblea de obispos y representantes o electores provinciales, sancionada oficialmente por Alarico II en el año 506. El Breviario de Alarico se dio con una doble finalidad: 1.− Finalidad de carácter político: atraer a las minorías rectoras galo−romanas que conocían y cultivaban el tipo de Derecho que esta recopilación recoge. 2.− Finalidad de carácter técnico: actualizar la legislación romana, es decir, las leges y los Iura. Entre las leges se recoge una quinta parte del Código Teodosiano y algunas novelas o leyes posteriores a su promulgación. Entre los Iura se recogen algunas Constituciones Imperiales de los códigos Teodosiano y Hermogeniano, que por no tener carácter oficial no se incluyen entre las leges y también se recoge entre los Iura un epítome o resumen de las Instituciones de Gaio, las llamadas de Sentencias de Paulo y un fragmento de Las respuestas de Papiniano. Cada texto recogido en el Breviario va acompañado de un resumen o aclaración, la llamada Interpretatio, excepto la obra de Gaio que ya de por sí es un resumen. El Breviario de Alarico se promulgó tanto para visigodos como para romanos y no derogó al Edicto de Eurico, siendo éste un texto complementario del Breviario, que es el cuerpo fundamental de leyes. EL FIN DEL REINO VISIGODO DE TOLOSA, EL FIN DE LA DOMINACIÓN VISIGODA SOBRE LAS GALIAS La derrota y la muerte de Alarico II por los francos en la Batalla de Vouillé en el año 506 produjo la pérdida por parte de los visigodos de casi la totalidad de las Galias, a favor de los francos, excepto la región de la Septimania y el desplazamiento del reino visigodo a Hispania y por tanto, supuso el fin del Reino visigodo de Tolosa. DE LA SUPREMACIÍA OSTROGODA A LA DISGREGACIÓN POLÍTICA Después de Alarico II comienza un período confuso en la Historia de España que se ha calificado de supremacía Ostrogoda. A la muerte de Alarico II y debido a la corta edad de su hijo Amalarico, el rey ostrogodo Teodorico el Grande, interviene en los asuntos peninsulares como regente. A la muerte de Teodorico el Grande, Amalarico inicia su corto reinado. Después de ser asesinado Amalarico, sube al trono Teudis, antiguo lugarteniente de Teodorico el Grande en Hispania. Teudis promulgó en el año 546 una ley sobre costas procesales (los gastos que ocasiona un juicio), que se aplicaría tanto a la población visigoda como a la romana, con el fin de restringir los abusos de los jueces. Esta ley se insertó por mandato de Teudis en el Breviario de Alarico y se conserva en el Códice Palimpsesto de León, que contiene una copia del Breviario. Posteriormente, la monarquía visigoda sufrió una profunda crisis política, de la cual sólo se salió con la 13

llegada al trono de Leovigildo. a) El reino visigodo de Toledo Los visigodos, a mediados del S. VI, en tiempos de Leovigildo, establecieron su capital en Toledo. El reinado de Leovigildo (569−586) marca el momento de mayor esplendor de la monarquía visigoda. Leovigildo tomó una serie de medidas tales como: • Recuperó el control de muchos territorios. • Convirtió la monarquía electiva en una monarquía hereditaria. • Fortaleció el poder del Rey y sus medios de acción: ejército y hacienda. • Derrotó definitivamente a los suevos, terminando por anexionar su reino. • Realizó varias campañas contra los bizantinos y los pueblos del norte. − Intentó conseguir la unidad e integración de todos los miembros de su reino mediante la unidad religiosa, pero su política proselitista (extremista, exagerada) a favor del arrianismo, desencadenada por la sublevación de su hijo Hermenegildo, que se había convertido al catolicismo acabó por fracasar (IMPORTANTE). Hispano−romanos (mayoría) = católicos y visigodos (minoría) = arrianos => fracaso • Asumió la plena potestad frente al Imperio (IMPORTANTE). Hasta Leovigildo el poder de los reyes visigodos estaba teóricamente limitado por la continuidad del Imperio romano de Oriente, a cuyo emperador se le atribuía la plenitudo potestatis. De ahí que los monarcas visigodos no usen los títulos ni distinciones imperiales y que se limiten a emanar simple edictos, nunca leges, reservadas al Emperador. A partir de Leovigildo los reyes visigodos adquieren la conciencia de obrar por cuenta propia y no por delegación imperial. La guerra que mantenía Leovigildo con los bizantinos hacía imposible la conservación en el reino visigodo la idea de la unidad del Imperio. Así, se produjo la Exemtio Ab Imperio (?) y la atribución de la plenitudo potestatis a los monarcas visigodos, a partir de este momento los reyes visigodos promulgan verdaderas leges. San Isidoro de Sevilla narra que Leovigildo fue el primer monarca visigodo que utilizó el trono, vestiduras y adornos propios de la realeza imperial y también el primero en acuñar moneda con su efigie, facultad reservada hasta entonces a la soberanía imperial. Con ello, no solamente se estaba ensalzando al rey por encima de la aristocracia, sino que se estaba tomando una postura de total independencia frente al Imperio Bizantino. Para la mayoría de los historiadores, Leovigildo elaboró un código, el Código de Leovigildo o Codex Revisus, basándose estos historiadores en un pasaje de San Isidoro de Sevilla, recogido en su obra La historia de los Godos que dice así: Leovigildo corrigió aquellas leyes confusamente establecidas por Eurico, añadió muchas leyes olvidadas y suprimió otras superfluas. Sin embargo, para Sánchez−Arcilla, no elaboró un código nuevo, pues San Isidoro no alude a una 14

actividad legisladora de Leovigildo, sino que el rey se limitó a corregir, añadir y suprimir. Por lo tanto, el llamado Código de Leovigildo o Codex Revisus no es más que una revisión o actualización del Edicto o Código de Eurico efectuada por Leovigildo. En cuanto al ámbito de vigencia, para Sánchez−Arcilla, el Edicto de Eurico corregido por Leovigildo se promulgó tanto para visigodos como para romanos y no derogó al Breviario de Alarico. • La unificación religiosa A Leovigildo le sucedió su hijo Recaredo, quién continuó con la política de unidad e integración de todos los miembros del reino visigodo. Pero Recaredo, consciente del fracaso de la política de unificación religiosa de su padre, a los pocos meses de llegar al trono se convirtió al catolicismo. Su conversión provocó varias sublevaciones y, superada la crisis, convocó el III Concilio de Toledo, en el que se dio constancia de su conversión oficial al catolicismo. Pero lo más importante de la conversión de Recaredo fue que estableció para el futuro una estrecha colaboración entre la monarquía y la Iglesia. A partir de entonces, las medidas de importancia para el reino se debatirían en un concilio. Con Recaredo se consiguió la unificación del reino visigodo. A partir de Recaredo, las poblaciones hispano−romana y visigoda se funden en una, pasando a existir una sola población: la hispano−romana−visigoda, resumiéndose ésta directamente en hispano−visigoda. c) Las grandes reformas: el Liber Iudiciorum, o Liber Iudicium o Lex Visigothorum El primer tercio del S. VIII se caracterizó por las luchas o conspiraciones entre los sectores de la nobleza para obtener el poder que generalmente acabaron con el derrocamiento de la monarquía. En la 2ª mitad del S. VIII, Chindasvinto y su hijo Recesvinto tomaron enérgicas medidas contra los intentos de rebeldía de la nobleza, pero sus reinados se caracterizaron por la contradicción existente entre unos monarcas que aspiraban a un poder fuerte y centralizado y una aristocracia dividida en múltiples sectores que atentaba abiertamente contra el poder real mediante vínculos de dependencia y fidelidad. La historiografía considera unánimemente que uno de los acontecimientos más importantes del reinado de Recesvinto es la promulgación del Liber Iudiciorum o Libro de los juicios, conocido también con el nombre de Liber Iudicum o Libro de los jueces y con el de Lex Visigothorum. Es la obra más importante del Derecho legal visigodo. El Liber Iudiciorum es una gran recopilación de leyes iniciada por parte de Chindasvinto y promulgada por su hijo Recesvinto en el año 654 tras haber sido revisada por el Concilio VIII de Toledo. En su redacción intervino el Obispo de Zaragoza, San Braulio. En el Liber Iudiciorum se recogen en primer lugar una serie de leyes antiguas, calificándose como tales las leyes anteriores a Recaredo. Estas leyes antiguas proceden, según la teoría defendida por el investigador alemán Zauber (?) y tradicionalmente aceptada, del Codex Revisus y por tanto, indirectamente del Código de Eurico. Para otros historiadores, estas leyes antiguas proceden de textos diversos, es decir, del Breviario de Alarico, del Código de Eurico corregido por Leovigildo y del propio Leovigildo. Estas leyes antiguas van precedidas de la palabra antiqua o de la expresión Antiqua Enmendata. Las 15

primeras son las que aparecen en el Liber como en su día fueron promulgadas y las segundas son las que presentan correcciones o enmiendas, realizadas por los redactores del Liber Iudiciorum. En segundo lugar, se recogen las leyes promulgadas desde Recaredo hasta el propio Recesvinto, siendo la mayoría de Chendasvinto y Recesvinto. Estas leyes van encabezadas con el nombre del monarca que las promulgó. Finalmente, se recoge un grupo de leyes que no se atribuye a ningún rey ni lleva encabezamiento alguno, posiblemente se trata de leyes antiguas que han sido muy alteradas y manipuladas. El Liber Iudiciourum está estructurado en 12 libros, a imitación de Justiniano. En él, se regulan materias de derecho privado, penal y procesal recogiendo escasamente conceptos de derecho público. Tiene un carácter marcadamente territorial, pues es el único texto que se podía aplicar en los tribunales del reino, disponiéndose expresamente que los jueces juzguen sólo por las leyes contenidas en el libro y en su defecto, deberían acudir al rey para que dicte una nueva norma que se incorporará a las leyes del Liber Iudiciourum como una ley nueva. En el Liber Iudiciourum sólo se alude a la ley como fuente del Derecho y el rey aparece como el único creador del Derecho. El Liber Iudiciourum derogó a todos los códigos anteriores. Del Liber Iudiciourum se hicieron varias redacciones: • Recesvindiana: promulgada por Recesvinto en el año 654. • Ervigiana: realizada por Ervigio, que sustituyó a la anterior. En ella se suprimieron algunas disposiciones, se interpolaron otras y se añadieron las novelas o leyes nuevas de Recesvinto, Wamba o el propio Ervigio. • Égica, sucesor de Ervigio propuso una nueva redacción del Liber Iudiciourum que no llegó a prosperar. • Vulgatia: realizada por juristas particulares y anónimos, quiénes añadieron a los ejemplares oficiales del Liber Iudiciourum la legislación de Égica y encabezaron la obra con un título preliminar sobre derecho público. Esta redacción, a diferencia de las anteriores, no recibió sanción oficial, pero a pesar de ello fue la más difundida en los últimos tiempos del reino visigodo y en la Alta Edad Media. LA DESINTEGRACIÓN DEL REINO VISIGODO DE TOLEDO El Reino Visigodo de Toledo, al morir Recesvinto, comienza su lenta desintegración. A la muerte de Witiza es elegido rey Rodrigo, Duque de la Bética, por un sector de la nobleza, en contra de otro sector de la nobleza partidario de los hijos de Witiza, y ello propició la llegada de los musulmanes a la Península. Rodrigo es derrotado por los musulmanes en la Batalla de Guadalete en el año 711 y esta derrota supuso el fin del Reino Visigodo de Toledo. La destrucción de la monarquía visigoda significó la destrucción de aquella unidad política y jurídica, que, al menos teóricamente, había alcanzado la monarquía visigoda durante el S. VIII. LA FORMACIÓN DEL DERECHO EN EL REINO VISIGODO (especie de resumen) 16

Originariamente la formación del Derecho en el reino visigodo, correspondía a la asamblea popular, que, conforme a la conciencia del pueblo expresaba las normas que daban lugar a las costumbres que en el futuro debían cumplirse. El Derecho de los visigodos estaba integrado por usos y costumbres. Cuando se asienta por primera vez dentro de las fronteras del Imperio, se comprometen, a cambio de su asentamiento, a someterse a la autoridad del Emperador y a respetar las normas de Derecho Público Romano, pero por lo demás, el pueblo visigodo conservó su propio ordenamiento consuetudinario, que, sin duda, poco a poco se iría contaminando de elementos romanistas. La sociedad goda sufrió cambios importantes y uno de los más relevantes fue la transformación del caudillaje militar en realeza, en tiempos de Alarico I. Al asentarse los visigodos en las Galias, sus reyes son investidos por el Emperador como magistre milito, es decir, como jefes militares o magistrados, pudiendo así actuar no solamente sobre su propio pueblo, sino también sobre la población galo−romana con la que convivían y en virtud del Ius Edicendi, propio de los magistrados del pueblo romano, empezaron a dictar normas sin el concurso de la asamblea popular. Normas que, en unos casos se aplicaban a las dos poblaciones y en otros sólo a la población visigoda. Pero mientras que para la población romana estas disposiciones dictadas por los reyes visigodos solamente podían tener carácter edictado ya que las leyes sólo las podía dictar el Emperador, para la población visigoda eran auténticas leyes, a semejanza de las Constituciones Imperiales. Para la población romana de las Galias y posteriormente de Hispania, hasta los tiempos de Leovigildo en los que tuvo lugar la Exemptio Ab Imperio, las disposiciones dictadas por los monarcas visigodos, técnicamente tenían el valor de Edictos. La actividad legislativa, en sentido estricto, de los monarcas visigodos, no se inicia hasta el reinado de Leovigildo, que es cuando se produce la Exemptio Ab Imperio y con ella la atribución de la plena potestad a los monarcas visigodos. A partir de este momento, los reyes visigodos promulgan verdaderas leges, en las que se copia el estilo y la forma de las viejas leges imperiales. Los procesos de elaboración de las normas Con la desaparición de las asambleas populares, la iniciativa en la elaboración de las normas correspondía al rey, con independencia de que éste fuera asesorado técnicamente. Durante su asentamiento en las Galias los reyes visigodos eran asesorados por los prefectos del pretorio, magnates y miembros de su comitiva. A partir de Leovigildo colabora con el monarca en el proceso de elaboración de las leyes el Oficio Palatino, que aglutinaba a los altos oficiales de la administración central y que asesoraba al rey en los asuntos cotidianos del gobierno. Y el Aula Regia, asamblea de los magnates miembros de la alta jerarquía eclesiástica e integrantes del oficio palatino y que asesoraba al rey en los asuntos de gran trascendencia para el reino. En ningún caso el Oficio Palatino y el Aula Regia deben ser considerados como órganos legislativos, ya que en el Liber Iudiciorum aparece el rey como el único creador del derecho. A partir de la conversión de Recaredo al catolicismo, los Concilios de Toledo tuvieron un papel relevante en la formación del derecho. Los concilios conservaron siempre su carácter de asamblea eclesiástica, pero en ocasiones y siempre por iniciativa regia entraron a discutir temas de trascendencia para el reino, pero en ningún caso pueden ser considerados como asambleas legislativas. 17

Derecho canónigo visigodo La obra cumbre del derecho canónigo visigodo es La hispana, que es una colección de cánones conciliares, es decir, de disposiciones emanadas de los concilios y de decretales pontificies, es decir, de disposiciones emanadas por los papas, que fue elaborado por San Isidoro de Sevilla en el S. VII. Existen varias redacciones de La hispana: la redacción isidoriana, la juliana y la vulgata. BLOQUE 2 Lección 3 Los orígenes y la expansión de los reinos y condados cristianos Para la mayor parte de la historiografía, la entrada de los musulmanes en la Península fue consecuencia de la lucha política que se produjo a raíz de la muerte de Witiza entre los hijos de éste que aspiraban al trono y Rodrigo, Duque de la Bética que había sido elegido rey por un sector de la nobleza. La ocupación de la Península por los musulmanes tuvo lugar sin a penas resistencia. La mayoría de las ciudades quedaron sometidas al poder político de los musulmanes, por medio de capitulaciones. Tras la Batalla de Guadalete (711), en poco tiempo casi toda la Península quedó en poder de los musulmanes, excepto algunas zonas del norte peninsular, que eran zonas escasamente romanizadas y cuyo sometimiento a los visigodos fue también problemático. Las Península quedó dividida en 2 zonas: • Zona ocupada por los musulmanes o Al−Andalus. • Zona ocupada por los cristianos. En los primeros tiempos de la invasión musulmana, la mayor parte de los hispano−godos permanecieron en la zona ocupada por los musulmanes, en donde vivían siendo una minoría. Muchos huyeron de los musulmanes y se refugiaron en los reductos o núcleos independientes del norte peninsular. Los hispano−godos que permanecieron viviendo en Al−Andalus, pudieron, por el sistema de capitulaciones, optar por conservar su religión cristiana y por tanto su derecho conviviendo como cristianos dentro del estado islámico o bien renegar de su fe cristiana y convertirse al islamismo. Los que optaron por conservar su religión son los llamados mozárabes y los que se convirtieron al islam son los muladiés. Los muladíes quedaron como musulmanes y no tenían que pagar ningún tributo. Los mozárabes, que permanecieron en Al−Andalus, conservaron su religión y sus derechos y los judíos, quedaron como protegidos del Islam y como tales estaban obligados al pago de un impuesto personal y en su caso de una contribución territorial. Formación de los reinos cristianos alto−medievales La población que logró mantenerse independiente en el norte peninsular junto con los que huyeron del avance musulmán, se agruparon e núcleos de resistencia al Islam, de los cuales arrancaría la reconquista y constituía el origen de los distintos reinos cristianos alto−medievales. En el Valle del Sella, en el solar de los primitivos astures (el pueblo más romanizado del norte), se asentaron algunos grupos de refugiados hispano−godos, los cuales se aliaron con los astures para librarse de los musulmanes, y en una asamble nombraron Príncipe a Pelayo. La victoria de Pelayo sobre una pequeña columna musulmana en la Batalla de Covadonga, le consolidó 18

como caudillo indiscutible del nuevo reino: el Reino Astur o Asturiano. Pero el verdadero fundador del reino fue indudablemente Alfonso I, quién llevó a cabo la gran expansión territorial del reino astur. Con él se unieron, según las crónicas, cántabros y astures, Alfonso II continuó la política expansionista y trasladó el centro político a Oviedo, formándose el Reino Astur de Oviedo, que pretende ser el continuador del estado hispano−godo al restaurarse las viejas instituciones de la monarquía visigoda. En tiempos de Alfonso III con el avance de la reconquista, éste trasladó la capital a León, formándose el Reino Astur−Leonés o Reino de León. El sector oriental del Reino astur−leonés (Castilla) estaba dividido en condados. Estos condados se unieron con el Conde Fernán González, formando el gran condado castellano e independizándose del Reino de León. Posteriormente, este condado se convierte en reino: el Reino de Castilla, en el año 1035 con Fernando I. Más tarde, en el año 1037 el Reino astur−leonés se une al recién constituido Reino de Castilla, dando lugar al Reino castellano−leonés. Después de algunas alternativas en que ambos reinos estuvieron separados, se unieron definitivamente en el año 1230 con Fernando III el Santo, formándose la Corona castellano−leonesa o Corona de Castilla. • La marca hispánica y los condados independientes Los musulmanes que en el año 720 ya habían cruzado al otro lado de los Pirineos, avanzaron por territorio franco hasta que fueron derrotados. En años sucesivos, los francos recuperan la Septimania , con el apoyo de los hispano−godos, quiénes solicitaron ayuda al rey de los francos. Carlomagno, rey de los francos y Emperador de Occidente incorpora a s u reino una parte del territorio catalán hasta el río Llobregat, donde se fija la frontera del Imperio Carolingio. Estos territorios sometidos al dominio franco constituirían la marca hispánica, que venía a corresponderse, más o menos, con la zona que más tarde se llamaría Cataluña vieja, la parte comprendida entre los Pirineos y el río Llobregat. La marca hispánica fue dividida por el estado carolingio en condados, y al frente de cada uno de ellos se colocó a un conde de origen francés y que actuaban por delegación del rey franco. Estos condados catalanes se fueron independizando progresivamente del poder central franco debido a la crisis sufrida por el Imperio Franco, ya que la dignidad condal se concedió a miembros de la aristocracia hispano−goda con carácter hereditario. Pero casi al mismo tiempo en que se producía esta independización, uno de ellos, el Condado de Barcelona, se constituyó en un estado feudal, llegando a aglutinar a los demás condados bajo la supremacía del Conde de Barcelona. De esta forma, el prestigio del Conde de Barcelona lo elevaría a la categoría de Princeps (el conde principal), consolidándose esta categoría con la conquista, a mediados del S. XII, de la llamada Cataluña nueva, la zona comprendida, más o menos, entre el río Llobregat y el río Ebro. Por esta razón, Cataluña recibió el título de Principado y nunca el de reino. 19

• El núcleo navarro−aragonés En el Pirineo central y occidental se organizaron los núcleos de resistencia aragonés y navarro frente al Islam. Estos núcleos darían lugar al Condado de Aragón y al Reino de Navarra. El Condado de Aragón estuvo incorporado durante algún tiempo al Reino de Navarra, convirtiéndose, posteriormente, en 1035 en reino independiente. Navarra y Aragón se unirían de nuevo y se volverían a separar de manera definitiva a la muerte de Alfonso I El Batallador en 1134. Posteriormente se unieron Aragón y Cataluña formándose la Corona de Aragón a la más tarde se unirían los reinos de Valencia y Mallorca. El Reino de Navarra con Sancho III El Mayor se extiende considerablemente, adquiriendo la hegemonía peninsular, pero a su muerte el Imperio Navarro se desintegraría al repartir éste sus reinos entre sus hijos. El Reino de Navarra se caracterizó por haber sido regido durante mucho tiempo por reyes de origen francés y por las complejas luchas dinásticas. LA REPOBLACIÓN, SUS MODALIDADES Y CONSECUENCIAS La repoblación tiene lugar paralelamente a la reconquista y recuperación del territorio peninsular y se puede definir como la retención efectiva por parte de los cristianos de los territorios ganados con las armas al Islam, mediante el establecimiento permanente de grupos humanos en dichos territorios. a) Respecto a la despoblación del Valle del Duero, existe en la historiografía dos posturas antagónicas: la postura de Sánchez Albornoz que defiende la absoluta despoblación del Valle del Duero, es decir, que allí tuvo lugar un auténtico colapso demográfico, que lo convirtió en un yermo gigantesco, carente de hombres y de tierras cultivadas Y la postura defendida por Menéndez Pidal, que considera que en el Valle del Duero se produjo una desaparición de la vida municipal y una simple reducción de la población, debido al empobrecimiento económico y a la desarticulación del poder público. Actualmente, la mayoría de los historiadores admiten que en el Valle del Duero en el S. VIII se produjo un importante descenso demográfico que afectó desigualmente a las distintas regiones de esa zona. Se pueden distinguir varios tipos de repoblación en función de sus iniciativas: 1.− Repoblación oficial: es la dirigida por los propios monarcas o por sus delegados, por orden y en nombre del rey. Se hacía casi siempre mediante una planificación previa de la tarea repobladora, con la división de la tierra en parcelas y señalamiento de los lotes que habían de ser distribuidos entre los repobladores en proporción a los medios de que cada uno dispusiese. El rey raras veces dirigía personalmente la repoblación, lo normal era que el monarca delegase la tarea repobladora en una alta jerarquía de la administración territorial. Las grandes presuras fueron siempre obra de los magnates o de los obispos, con lo que frecuentemente tales presuras se convirtieron en el origen de extensísimos dominios territoriales. 2.− Repoblación privada: es la debida a una acción espontánea de los colonizadores (o repobladores), que se adentraban en las tierras yermas para roturarlas (cultivarlas) y establecerse. 20

Dentro de esta repoblación se puede distinguir a su vez entre: 2.1.− Repoblación popular: la realizada por cultivadores aislados. Una familia o grupos más amplios. 2.2.− Repoblación monacal: la realizada por la iniciativa de un monasterio. 3.− Repoblaciones señoriales o dominicales: son las realizadas por los magnates o eclesiásticos, titulares de grandes presuras o favorecidos por donaciones de bienes raíces por parte del rey o por parte de los delegados regios en las tierras del príncipe. Estas repoblaciones se realizaban no sobre tierras yermas, sino sobre tierras que ya habían sido objeto de presura. 4.− Repoblación concejil: aparece en el S. XI y es la llevada a cabo por los propios concejos o municipios. Los concejos de las localidades situadas entre el Duero y el Tajo dotados por los monarcas de grandes términos o alfoces (territorio que se les asignaba a cada concejo) procedieron a su repoblación partiendo la tierra entre los vecinos y los nuevos repobladores. 5.− Repoblación de las órdenes militares: las órdenes militares formadas en el S. XII asumieron la defensa y repoblación de las tierras comprendidas entre el Tajo y el Guadiana. En realidad, se trata de una modalidad de repoblación señorial, ya que fueron los monarcas quienes en recompensa por la ayuda prestada en la conquista del territorio cedieron a las distintas órdenes militares, españoles o extranjeros, grandes extensiones de tierra o señoríos para su repoblación, que fueron repobladas por colonos en un régimen de naturaleza señorial. 6.− El repartimiento: a partir del S. XIII, en la última fase de la repoblación se llevó a cabo la repoblación del Valle del Guadalquivir y de Murcia, poniéndose en práctica un nuevo sistema de repoblación: el repartimiento. El repartimiento consiste en el reparto o distribución ordenada de las tierras y casas de las poblaciones reconquistadas entre los pobladores, teniendo en cuenta su estatus y condición social. El reparto se realizaba sobre los bienes de los musulmanes que habían huido y de los que se rindieron sin capitulación, después de haber ofrecido una gran resistencia, como ocurrió en las más importantes ciudades andaluzas, cuya población musulmana fue obligada a abandonar la ciudad, permitiéndose llevar únicamente sus bienes muebles o enseres en el plazo de 7 días y residir en el campo. Una vez abandonada la ciudad por la población musulmana se procedía al nombramiento de una comisión de partidores, que era la encargada de confeccionar los lotes y adjudicarlos entre los repobladores. Para ello se establecieron 2 tipos de concesiones: 6.1− Donadíos: eran concesiones de gran extensión que se adjudicaban a nobles y servidores del rey. 6.2.− Heredamientos: eran concesiones que se hacían al resto de los repobladores y consistían en la entrega de una casa en la ciudad y de una heredad. Los instrumentos jurídicos de la repoblación Las diferentes modalidades de repoblación se articulaban a través de distintos instrumentos jurídicos: 21

1.− Presura: ocupación de un bien raíz, cualquiera que fuese su condición. 2.− Escalio: roturación y cultiva de las tierras yermas. 3.− Cartas de población 4.− Fueros municipales La pervivencia de la tradición jurídica romano−vulgar: Liber Iudiciorum (Pervivencia del Liber Iudiciorum en la Alta Edad Media) Tradicionalmente se ha venido aceptando la vigencia y aplicación del Liber Iudiciorum durante la Alta Edad Media (S. VIII al S XII) entre las comunidades mozárabes de Al−Andalus, en Cataluña y en León. Su vigencia en estos territorios está perfectamente constatada. Las comunidades mozárabes de Al−Andalus siguieron rigiéndose por su propio derecho, es decir, por el Liber Iudiciorum, porque dado el carácter confesional del derecho musulmán, solamente podían regirse por sus normas aquellos que profesaban la religión islámica. Los mozárabes solamente se regían por el derecho musulmán en cuanto a las normas político−administrativas de convivencia general. En aquellas ciudades en donde las comunidades mozárabes eran más numerosas, más intensa resultaba la aplicación del Liber Iudiciorum, y en esta situación se encontraba Toledo, antigua capital del reino visigodo, cuando en el S. XI es conquistada por francos y castellanos en tiempos de Alfonso VI. Entre los mozárabes se desarrollarían con el tiempo algunas costumbres encaminadas a dar soluciones a aquellas nuevas situaciones que el Liber Iudiciorum no contemplaba. Cataluña: en el momento en que los francos consiguieron expulsar a los musulmanes de Cataluña con el apoyo de los hispano−godos, los reyes francos les permitieron a los hispani (hispano−godos que dependían ahora de la monarquía franca) continuar rigiéndose por su propio derecho, es decir, por el Liber Iudiciorum, debido a que los francos se regían por el principio de personalidad del derecho; y en aquellas cuestiones que dada la nueva situación política, no estaban previstas en el Liber Iudiciorum, se regían por los capitulares francos o disposiciones de gobierno dictadas por los monarcas francos para regular la marca hispánica. El Liber Iudiciorum fue durante los S. VIII, IX y X el derecho más aplicado en Cataluña, sin embargo, su aplicación fue decayendo a medida que surgía en Cataluña un derecho autóctono, hasta que finalmente en las Cortes de Barcelona de 1251 se prohibió la alegación del Liber Iudiciorum. Reino Astur−Leonés: la continuidad del Liber Iudiciorum es más problemática con respecto a las montañas de la Cordillera Cantábrica, en donde nació el Reino Astur−Leonés. Tras la invasión musulmana, grupos de magnates y eclesiásticos se refugiaron en estas tierras, pero los refugiados hispano−godos eran una minoría frente a la población autóctona de manera que salvo los refugiados hispano−godos, el primitivo derecho indígena continuó vigente entre cántabros y astures. La restauración del orden visigótico por Alfonso II en el S. IX y por tanto, de la vigencia del Liber Iudiciorum, trajo consigo una intensificación en la aplicación del Liber Iudiciorum que se vio incrementada desde la 2ª mitad del S. IX con la llegada masiva de mozárabes al reino leonés que huían de Al−Andalus. Y así, tenemos constancia de que desde la 2ª mitad del S. X las partes en conflicto del reino leonés 22

acudían a resolver sus pleitos conforme al juicio del libro, que estaba a cargo de un tribunal especia: el Tribunal del Libro, sito en la catedral leonesa, que sentenciaba los pleitos utilizando el Liber Iudiciorum. Frente a la tesis tradicional de la pervivencia del Liber Iudiciorum solamente en los territorios anteriormente citados, hay historiadores como Sánchez Arcilla y Aquilino Iglesia que defienden la aplicación general del Liber Iudiciorum en todos los territorios peninsulares. Esta teoría cuenta cada día con mayor aceptación. Que la aplicación del Liber Iudiciorum sea más intensa en Al−Andalus, en Cataluña y en León no implica que en los restantes territorios peninsulares dejara de aplicarse. Así, por ejemplo, en Navarra y Aragón, en donde algunos de sus fueros se detecta influencias del Liber Iudiciorum; y en Castilla, en donde la tradición legendaria de la ruptura con León mediante la quema de ejemplares del Liber Iudiciorum en el arenal de Burgos es, a la postre, una prueba de que en Castilla se estaba aplicando el Liber Iudiciorum. El Liber Iudiciorum continuó aplicándose en la Alta Edad Media como derecho general, pero no se mantiene íntegramente, pues solamente se van a conservar del Liber Iudiciorum aquellas instituciones que seguían siendo válidas para los habitantes de los reinos cristianos alto−medievales. A medida que el Liber Iudiciorum se va quedando obsoleto e inservible para hacer frente a las nuevas situaciones de hecho no previstas en el mismo, empezará a ser sustituido por un derecho nuevo o especial, que surgirá de las necesidades del momento. Existía pues un derecho común o general que era el recogido en el Liber Iudiciorum y un derecho nuevo especial contenido principalmente en los fueros municipales. El origen de este derecho nuevo especial, contenido principalmente en los fueros municipales fue una de las cuestiones más debatidas por la historiografía. La tesis germanista defiende que el derecho especial alto−medieval tiene su origen en las viejas costumbres germánicas que mantuvieron los visigodos en los siglos V, VI y VII. Para García−Gallo tiene su origen en las arcaicas costumbres de los pueblos del norte peninsular. Para Sánchez Arcilla el derecho especial alto−medieval es heredero de la tradición jurídica romano−vulgar recogida en el Liber Iudiciorum, pero al mismo tiempo es un derecho nuevo, fruto de las nuevas situaciones políticas y económicas no previstas en el Liber Iudiciorum. Los orígenes del municipio medieval En la más alta Edad Media los centros de población urbanos o las ciudades en el occidente europeo eran meras conglomeraciones humanas, sin ninguna organización jurídica de carácter local o municipal, sometidas a las autoridades de los territorios donde estaban situados. Durante los siglos XI y XII tiene lugar el renacimiento y desarrollo de los centros urbanos y de sus peculiares instituciones de gobierno local. Las ciudades se constituyen en municipios con un sistema de jurisdicción autónoma, propias autoridades y una organización y competencias precisas, lo que confiere al municipio el carácter de órgano de la administración local. El origen del municipio medieval es desde el S. XIX una cuestión muy debatida por la historiografía. La tesis romanista defiende la continuidad entre el viejo municipio romano y el municipio medieval, 23

teoría que hoy está superada. La tesis germanista considera que el municipio medieval es una institución nueva y autóctona, genuinamente medieval, sin ningún tipo de precedente romano. En el caso del municipio hispánico la historiografía también se dividió entre los defensores de la continuidad romanista y los que propugnaron el origen germánico de sus instituciones municipales. En la actualidad la mayoría de los historiadores coinciden en afirmar que el origen del municipio medieval no se debe a un solo factor sino a la conjunción de varios elementos: económico, militar y jurídico, que aunados (reunidos) confluyeron en la aparición del concilio o asamblea rural, origen del municipio o concejo. El primer intento de unificación jurídica La conquista de Murcia y del Valle de Guadalquivir no sólo aumentó el prestigio de la monarquía sino que la dotó de numerosos recursos económicos. Fernando III (1217−1252) llevó a cabo una política de unificación jurídica, es decir, una política destinada a superar el particularismo jurídico existente en la Corona de Castilla y que consistía en conceder a muchas localidades un mismo texto jurídico para que todas ellas tuvieran un mismo derecho local. Esta política fue continuada por su hijo Alfonso X El Sabio (1252−1284). Fernando III utilizó el Fuero de Cuenca que contenía el derecho privilegiado de la Extremadura castellana como texto unificador para los concejos de la Extremadura castellana y para las primeras ciudades conquistadas en tierras de Jaén. Pero a partir de la conquista de Córdoba cambió el texto unificador y optó por el Fuero de Toledo, que no era otra cosa que el Liber Iudiciorum, derecho de tradición romanista. Posiblemente fue en la misma Córdoba donde tuvo lugar la traducción al romance del Liber Iudiciorum, adaptándolo a las nuevas circunstancias del S. XIII, mediante la actualización de su terminología, y convirtiéndose a partir de entonces en el Fuero de Juzgo (traducción al romance del Liber Iudiciorum). Fernando II y Alfonso X utilizaron en Andalucía y Murcia como texto unificador el Fuero Juzgo, concediéndolo como derecho municipal a muchas ciudades, con el nombre de Fuero de Toledo o frecuentemente con el nombre de la ciudad que anteriormente lo había recibido. Así, por ejemplo, Fernando III concedió el Liber Iudiciorum con el nombre de Fuero de Toledo a Córdoba y Sevilla, y Alfonso X concedió el Liber Iudiciorum con el nombre de Fuero de Sevilla a Murcia, etc. Pero todos estos textos no eran otra cosa que la versión romance del Liber Iudiciorum. Este cambio de texto unificador se debió probablemente a varias causas: − En el Fuero de Cuenca se recogían privilegios de autogobierno fiscales y militares mientras que por el contrario en el Fuero Juzgo se reforzaba la posición del rey frente al reino, pues se le reconocía a éste el monopolio tanto en el plano legislativo como en el judicial, pudiendo intervenir en los concejos en la designación de sus alcaldes.

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− En el S. XIII ya se habían empezado a introducir en Castilla los principios del Derecho Romano justiniano y el Fuero Juzgo recogía ya parte de esos principios, además de ser un texto enteramente hispánico. − En Andalucía y Murcia no existía una tradición jurídica anterior, lo que facilitó la imposición del Fuero Juzgo por parte del rey. Lección 4 En la Alta Edad Media el poder real, es decir, el poder que ejerce el monarca, se designa con la palabra regnum y el poder del Conde políticamente independiente se designa con la palabra comitatus. El poder tenía una doble manifestación: 1.− Aspecto dispositivo, mediante el cual todos los miembros de la comunidad quedaban obligados a obedecer las órdenes y los preceptos reales. 2.− Aspecto sancionador, para quienes incumpliesen los mandatos reales, incurriendo en la iria regia y pudiendo el Príncipe a su arbitrio desterrar o castigar sin limitación a los que se habían opuesto a la potestad regia o la habían quebrantado. El poder real tenía las siguientes funciones o atribuciones: 1.− El mantenimiento de la paz y la administración de la justicia. El poder real durante la Alta Edad Media tenía una naturaleza más judicial que legislativa. El rey era ante todo un rey juez y sólo a él le correspondía el mantenimiento de la paz y del derecho y la ordenación de la comunidad con arreglo a unos criterios de justicia. El rey no legisla en los primeros siglos alto−medievales, limitándose a conceder privilegios o exenciones y a aplicar las normas existentes. A partir del S. XI comienza el rey a realizar cierta actividad legislativa y a finales del S. XII se afirmará que lo que hace el rey tiene fuerza de ley. 2.− La defensa de la Iglesia y de la religión o fe cristiana. 3.− La defensa de la comunidad ante cualquier peligro exterior. 4.− La acuñación de moneda y la percepción de tributos. 5.− El derecho de declarar la guerra y firmar la paz. El poder real no era absoluto, pues estaba limitado primero por: 1.− La ley de Dios, ya que el poder tenía origen divino y por lo tanto procedía de Dios. 2.− Su subordinación respecto al poder espiritual del pontífice, único intérprete de la ley divina. 3.− Por la propia finalidad de su poder, es decir, la consecución del bien común a través de la justicia. 4.− Por el ordenamiento jurídico vigente. 5.− Por la norma constantemente observada de que el monarca gobierna con su curia, corte o consejo y toda decisión importante se toma de acuerdo con ella.

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6.− Por los poderes señoriales. Las asambleas políticas En los reinos cristianos desapareció la antigua Aula Regia del reino visigodo, pero en su lugar surgirá el Palatio Regis, cuya composición era más simple. El Palatio Regis era un órgano esencial del gobierno de la monarquía astur−leonesa, no solamente en el aspecto estrictamente político sino también militar y judicial. Actuaba bajo la presidencia de un mayordomo. Los diplomas de los siglos VIII y IX aluden a la presencia junto al rey de un conjunto de individuos que convivían con el monarca y le acompañaban en sus desplazamientos, actuando como consejeros del rey en el gobierno del reino. En ocasiones se sumarían a ellos los delegados regios del territorio en donde se encontraba el rey o los prelados y abades de los principales monasterios. Pero otras veces era el mismo monarca quien los convocaba expresamente para tratar asuntos de trascendencia para el reino. La Curia Regis o Regia constituyó durante los siglos en el reino castellano−leonés. Sustituyó al antiguo Palatio regis astur−leonés. La curia o corte, como se le denomina desde finales del S. XIII estaba integrada generalmente por los miembros de la familia real, los nobles y miembros de la familia real, los nobles y miembros de la alta jerarquía eclesiástica que acompañaban al rey en sus desplazamientos, así como por los altos oficiales de la administración palatina. La curia era un órgano consultivo, puesto que por una parte, el rey casi nunca tomaba las decisiones unilateralmente y por otra porque a mayor importancia de los asuntos a tratar, el rey se rodeaba de un mayor número de personas, haciendo constar que obra de acuerdo con ellos. Existían 2 tipos de curias: − Curia ordenada o reducida: en ella se debatían aquellas cuestiones del gobierno cotidiano del reino que el rey había querido someter a su consideración En este tipo de curia bastaba con la asistencia de los miembros de la aristocracia laica y eclesiástica que integraban el séquito del monarca. La curia ordinaria durante la Baja Edad Media derivaría en el Consejo del rey. − Curia extraordinaria o plena: era la convocada por el rey cuando se trataba de asuntos de trascendencia para el reino y a ella tenían obligación de asistir todos aquellos magnates y miembros de la alta jerarquía eclesiástica a los que el monarca convocara expresamente. La curia extraordinaria se transformaría en una asamblea más o menos representativa que en los reinos cristianos se denominó cortes. La actuación de la curia era fundamentalmente pasiva, haciéndose más patente en los asuntos judiciales que se presentaban ante el rey. La curia tampoco tuvo la potestad de dictar disposiciones, pues ésta residía exclusivamente en el monarca. Sin embargo, ello no era obstáculo para que el rey a la hora de dictar disposiciones de 26

carácter general para todo el reino procediera a la promulgación de las mismas en una reunión solemne de la curia buscando el respaldo de la misma. Lección 5 La formación del Derecho Alto−Medieval La sociedad alto−medieval giraba en torno a Dios. Dios no sólo era el origen del derecho divino y natural, sino también de todo el derecho humano (costumbres, usos...). a) La costumbre (La fuente más importante de la formación del derecho alto−medieval) El Liber Iudiciorum a pesar de su condición de ley general no regulaba toda la problemática jurídica de la sociedad alto−medieval. Bien por el carácter predominantemente rural de la sociedad alto−medieval o bien porque no regulaba muchas de las nuevas circunstancias políticas y sociales. Ello propició el nacimiento de un derecho eminentemente consuetudinario, que surgía no del poder público, carente de instrumentos de gobierno efectivos, sino de la propia sociedad o comunidad que ante la debilidad del poder público se vio obligada a hacer uso del ejercicio de la auto−tutela. Por ello, gran parte de la creación o formación del derecho alto−medieval quedó en manos de la sociedad o comunidad. El derecho se originaba mediante el uso y la costumbre. Cuanto más antigua era la costumbre, más valor se le reconocía, porque la costumbre surgía espontáneamente de la propia comunidad por el uso reiterado de determinados actos. A pesar de que una de las características más genuinas de la costumbre era su carácter de derecho no escrito, a partir del S. XI en algunos lugares se empieza a recoger por escrito, con la finalidad de que no se olvide o sea desplazada por otro derecho. b) Las decisiones judiciales Son también importantes elementos de formación del derecho alto−medieval. Los iudices debido por una parte a la imposibilidad de juzgar conforme a los preceptos del Liber Iudiciorum por no poder disponer de él y por otra a la aparición de nuevas situaciones de hecho no reguladas en el Liber Iudiciorum se vieron obligados a dictaminar conforme a la costumbre o a falta de ésta, a su albedrío. En el caso de la costumbre, el juez con su fallo, no estaba haciendo otra cosa que aplicar el derecho ya existente, pero en el caso de juzgar conforme a su criterio, el juez estaba creando una nueva norma, es decir, estaba creando derecho. Las sentencias dictadas por los jueces conforme a su criterio constituían un nuevo precedente para futuros casos similares, de ahí que estas sentencias fueran consideradas como fazañas, es decir, hechos destacables y memorables. La autoridad y repercusión de las fazañas depedía del estatus del juez que las había dictado. 1.− Fazaña dictada por el rey: podía trascender a todo el reino. 2.− Fazaña dictada por una autoridad regia delegada: su valor quedaba reducido al territorio de su circuscripción. 3.− Fazaña dictada por un alcalde: su valor se limitaba al ámbito estrictamente local. 27

Inicialmente las fazañas se transmitían oralmente, pero con el tiempo, en aquellos territorios en los que las fazañas tuvieron más importancia, se recogieron por escrito formándose colecciones. En algunos territorios como Castilla y Vascongadas, el juicio de albedrío se desarrolló notablemente, en cambio en la Extremadura castellano−leonesa no se llegó a implantar. c) Las cartas de población Forman parte también del ordenamiento jurídico de una localidad cuando han sido otorgadas y son también instrumentos jurídicos de la repoblación. Las cartas de población tienen por objeto la constitución de una comunidad vecinal o agrupación de habitantes, radicándolos en un lugar determinado, urbano o rural, para su promoción y desarrollo. Son los instrumentos repobladores por excelencia, ya que están dirigidas ante todo a fomentar la repoblación, es decir, a atraer pobladores a tierras poco o nada pobladas y podían ser concedidas en el mismo momento de la puebla para estimularla o con posterioridad a la misma para mejorar sus condiciones jurídicas. En las cartas de población quedaban fijadas las relaciones económicas, fiscales, militares e incluso religiosas entre los nuevos pobladores como cultivadores de tierra ajena y los propietarios de dichas tierras, es decir, los promotores de la puebla. Estos, a cambio de la cesión y del disfrute de dichas tierras a los cultivadores en ellas establecidos, fijaban las prestaciones y derechos a los que quedaban sujetos los nuevos pobladores. d) Los fueros municipales La palabra fuero, que tiene diversas acepciones, fue en la Alta Edad Media la palabra más utilizada para designar el derecho propio especial de una determinada localidad, y más tarde el texto que recoge por escrito ese derecho local o municipal. Los fueros municipales constituyen la última manifestación del ordenamiento jurídico de una localidad, que se ha venido generando a través de la carta de población fundacional de una localidad, que suele ser el núcleo inicial de un fuero, la costumbre, las decisiones judiciales y los privilegios concedidos por el rey o señor a los habitantes de la puebla. Los fueros municipales eran normalmente otorgados por el rey o señor o por el mismo municipio. El derecho recogido en los fueros municipales es un derecho privilegiado frente al derecho de otras localidades y frente al derecho general del reino, que no era otro que el recogido en el Liber Iudiciorum o Ley común del reino. En los fueros municipales se regulan aquellas situaciones no previstas en el Liber Iudiciorum y cuya solución se fue desarrollando por vía consuetudinaria, judicial y privilegiada y aquellas otras situaciones que aún estando previstas en el Liber Iudiciorum, la debilidad del poder público propició la auto−tutela y originó normas de carácter civil procesal y criminal. Los fueros se suelen clasificar en razón a su extensión: 1.− Breves: la formación de los fueros breves tuvo lugar entre los siglos X al XII. En ellos se contenían aspectos determinados de la vida jurídica del municipio como privilegios de autogobierno, exenciones de naturaleza fiscal o militar, condiciones de los vecinos y algunos otros privilegios de carácter procesal 28

y criminal. 2.− Extensos: aparecen a partir del S. XIII, en pleno tránsito de la Alta Edad Media a la Baja Edad Media. Estas redacciones obedecen más que a la total obsolescencia del Liber Iudiciorum, a una reacción de defensa contra la entrada inevitable del Derecho Romano justinianeo, del nuevo Ius Comunne, porque éste era portador de una concepción política centralizadora, tendente en consecuencia a suprimir la autonomía jurídica de los municipios, en cambio, para evitar la obsolescencia del Liber Iudiciorum, éste se tradujo al romance y se intentó adaptar a las nuevas circunstancias del S. XIII. Paradójicamente los encargados de elaborar estas redacciones fueron juristas formados en el Derecho Romano, derecho que se trataba de combatir. Los fueros extensos marcaría el comienzo del final del que hasta ese momento había constituido el derecho común de la Alta Edad Media, es decir, del Liber Iudiciorum. En los fueros extensos se regulan variadísimos aspectos de la vida jurídica municipal, no solamente cuestiones de gobierno y administración pública, sino también todas aquellas cuestiones relativas al derecho privado, procesal y criminal. Los fueros también se clasifican atendiendo al mayor o menor carácter privilegiado de las normas contenidas en un fuero: 1.− Buenos fueros. 2.− Malos fueros. Los fueros municipales son también instrumentos repobladores. Los reyes y señores, a partir del S. XI en lugar de conceder Cartas de población para realizar nuevas repoblaciones, empezaron a conceder fueros u ordenamientos de localidades ya existentes, que eran considerados como muy privilegiados y podían atraer a más pobladores. Las Cartas de población aún sin llegar totalmente a desaparecer, cada vez se utilizaban con menos frecuencia a la hora de repoblar. De esta forma se produce un proceso de difusión de fueros por comarcas circuncidantes o incluso por tierras muy distantes de la localidad de donde procedía el fuero originario. Este fenómeno de difusión de fueros ha dado origen a que los historiadores aludan a la existencia de familias de fueros, es decir, de diversos fueros emparentados con un principal que los demás proceden. Se habla también de la existencia de áreas de fueros. García−Gallo agrupó los fueros municipales en 4 áreas. − Área aragonesa−navarra: Fuero de Jaca (Aragón), Fuero de Estella (Navarra). − Área de la Extremadura leonesa: Fuero de Salamanca, Fuero de Zamora. − Área de la Extremadura castellana: Fuero de Cuenca, que es la cabeza de una familia de fueros (fuero matriz). − Área catalana: los fueros municipales extensos en Cataluña reciben el nombre de costums o consuetudines. Lección 6 29

La pervivencia del Derecho Romano justinianeo El emperador bizantino Justiniano con la finalidad de depurar, enmendar y compilar el Derecho Romano elaboró en el primer 1/3 del S. VI una nueva compilación de Derecho Romano, que se divide −un tanto artificialmente− en 4 volúmenes. 1.− Codex o Código: es una recopilación de las Constituciones Imperiales desde Adriano hasta el propio Justiniano. Consta de 12 libros. 2.− Digesto: es una gran recopilación sistemática de la jurisprudencia clásica. Está dividido en 50 libros. 3.− Las Instituciones: es una obra destinada a la enseñanza del Derecho, didáctica. Pero a pesar de esta finalidad, Justiniano la promulgó reconociéndole fuerza de ley. Aparece dividida en 4 libros. 4.− Las Novelas: son las Constituciones Imperiales posteriores al Codex, es decir, de Justiniano y de sus sucesores. Estas novelas fueron recogidas en colecciones privadas, como el Epítome de Juliano, que es una colección bizantina denominada así por el nombre de su autor y el Authentico, colección italiana denominada así desde Irnerio. En la 2ª mitad del S. VI, como consecuencia de la incorporación al Imperio Bizantino de gran parte del territorio italiano, la Constitución justiniana fue enviada a Roma, y este envió justifica que en la Alta Edad Media se conociesen las Instituciones, el Código y las Novelas, pero no en sus textos originales, sino a través de epítomes o resúmenes. El Digesto permaneció desconocido durante la Alta Edad Media. La Escuela de Bolonia Es llama también la Escuela de los grandes glosadores porque fue la glosa o interpretación textual, la forma en que se manifestó su actividad científica consistente en el estudio del Derecho Romano justinianeo. Las 2 grandes novedades introducidas por la Escuela de Bolonia en el estudio del Derecho fueron: 1.− Haber estudiado el Derecho de forma autónoma e independiente (el Derecho se estudiaba simultáneamente con la Retórica). 2.− Haber estudiado el Derecho Romano justinianeo en los textos originales y completos, abandonando la lectura de los epítomes y reintroduciendo la lectura y el estudio del Digesto, hasta entonces desconocido u olvidado. Se habla por primera vez de la Escuela de Bolonia a finales del S. XI y aparece estrechamente vinculada a 2 personajes: Pepo e Irnerio. Aunque al parecer fue Pepo el primero que se ocupó del contenido jurídico de los textos justinianeos, Irnerio fue el verdadero fundador de la Escuela de Bolonia. Irnerio y sus discípulos, es decir, los juristas de la Escuela de Bolonia de los S. XII y XIII fueron y son conocidos como los glosadores porque utilizaron el método de la glosa para el análisis e interpretación de los textos justinianeos. Los más célebres discípulos de Irnerio son los conocidos como los cuatro doctores: Búlgaro, Martín, Hugo y Jacobo. A Bolonia, convertida en una de las primeras y principales universidades europeas acudieron miles de estudiantes de diversos países, atraídos por la fama de Irnerio y de sus discípulos. 30

Los glosadores de la Escuela de Bolonia estudiaron los textos de Justiniano, a los que denominaron Corpus Iuris y más tarde se llamaría Corpus Iuris Civilis, para diferenciarlo del Corpus Iuris Canonici. Pero entre la compilación justinianea, elaborada en el S. VI y elaborada por la Escuela de Bolonia existen una serie de diferencias que se centran en la división, el texto y el contenido. El Corpus Iuris se dividía en el 5 volúmenes, a diferencia de la compilación elaborada por Justiniano en el S. VI, que se dividía en 4. PARTES DEL CORPUS IURIS DE LA ESCUELA DE BOLONIA Los 3 primeros volúmenes del Corpus Iuris contienen el Digesto y reciben respectivamente los nombres de: 1.− Digestum vetus: ocupa la parte inicial del Digesto y comprende los libros 1 al 23 y los primeros títulos del libro 24. 2.− Digestum Infortiatum: comprende la parte central del Digestum, los libros 24 al 38 inclusive. 3.− Digestum Novus: ocupa la parte final del Digesto, los libros 39 al 50. El Digesto aparece extrañamente dividido en 3 partes y esta división se debe a que el Digesto se fue descubriendo en la Escuela por partes, cada una de las cuales recibe distinta denominación según van apareciendo. En primer lugar aparece la parte inicial del Digesto y recibe la denominación de Digestum Vetus, por ser el primero que llegó a Bolonia. Después aparece la parte final de Digesto y recibe la denominación de Digestum Novus para diferenciarlo del anterior. Por último, aparece la parte intermedia del Digesto y recibe la denominación de Infortiatum, por el esfuerzo realizado para encontrarlo o por el nombre de las monedas de aquel tiempo. En los primeros tiempos de la Escuela era posible distinguir entre el Infortiatum propiamente dicho, que comprendía desde el libro 24 al 35 y las Tres partes, apelativo que se le dio a los 3 últimos libros del Infortiatum (36, 37 y 38). A estos últimos libros aún después de haberse incorporado al Infortiatum se les siguió denominando las Tres Partes. 4.− Codex o Código: contenía solamente los 9 primeros libros del Código de Justiniano, pues éste tenía 12 libros. El Código de Justiniano fue dividido en la Escuela de Bolonia en 2 partes. − La 1ª parte contenía los 9 primeros libros. − La 2ª parte contenía los 3 últimos libros. Los juristas medievales solamente consideraron como Codex los 9 primeros libros, mientras que a los restantes siempre los denominaron los Tres Libri. Esta división del Código se debió a que el primer manuscrito que llegó a Bolonia solamente contenía los 9 primeros libros, de forma que los glosadores pensaban que la obra constaba sólo de esos 9. Posteriormente, en otro manuscrito aparecieron los 3 restantes libros, los cuales se incorporaron al volumen quinto. 31

5.− Volumen Parvum (por sus pequeñas dimensiones)/Vol. Authenticum/Volumen: recoge los últimos 3 libros del Código, los llamados Tres Libri, referentes a materias de Derecho Público, las Institituciones de Justiniano en sus 4 libros y una parte de las Novelas de Justiniano, en su versión conocida como Authenticum, de ahí su nombre de Vol. Authenticum. Más tarde, a partir del S. XIII se agregarán a este 5º volumen como una Decima Collatio, algunas constituciones de los emperadores medievales y los Libri Feudorum o libros de los feudos. Los emperadores medievales, como continuadores y herederos del Imperio Romano, consideraron que sus leges debían integrarse en la compilación justiniana, así, Federico II envió sus leges a Bolonia para que se escribieran en el lugar correspondiente del Codex. Sin embargo, no todas estas leges fueron integradas en el Codex, sino que se formó una Decima Collatio en el 5º volumen del Corpus Iuris. El derecho feudal aunque fue inicialmente rechazado por la Escuela, tenía tanta importancia en la Europa de los S. XII y XIII que los glosadores acabarían por incorporar los Libri Feudorum en el 5º volumen del Corpus Iuris. El proceso de formación de los Libri feudorum es sumamente complejo, pues recogen elementos muy heterogéneos: costumbres feudales, sentencias de los tribunales feudales, fragmentos de obras de juristas en materia de feudos y constituciones de los emperadores sobre feudos (las relaciones del derecho feudal de Lombardía). Se hicieron varias redacciones del Libri Feudorum: 1.− Obertina. 2.− Ardizoniana. 3.− Accursiana o Vulgata. El texto de la compilación justiniana medieval tampoco coincide con el original, ya que en Bolonia se impuso un texto resultado de una labor de corrección no siempre auténtica sobre los manuscritos. También hay diferencia en cuanto al contenido: de un lado de compilación boloñesa no recogía todo el contenido de la obra justiniana y de otro lado incorporaba elementos desconocidos de la obra justiniana. En el Digesto medieval faltan los pasajes en griego, que serían incorporados a partir del S. XIII. Aunque los glosadores trabajaron básicamente sobre los textos del derecho justiniano, estos no son las únicas fuentes del Ius Comunne El derecho común se construyó fundamentalmente sobre 2 elementos. − El Derecho Romano justinianeo. − El Derecho Canónigo. Utrumque Ius. Posteriormente, los glosadores incorporaron un tercer elemento − El Derecho Feudal. El Método: la glosa o exégesis textual

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Los glosadores de la Escuela de Bolonia utilizaron principalmente el método de la glosa o exégesis textual para el análisis e interpretación de los textos justinianeos. Las glosas eran fundamentalmente aclaraciones que los juristas comenzaron a añadir a los textos. Era un método analítico que intentaba explicar las palabras del texto. Las glosas o aclaraciones se realizaban sobre los propios textos y podían ser: 1.− Glosas interlineales: eran las que se introducían entre las líneas de los textos justinianeos. 2.− Glosas marginales: eran las que se escribían al margen de los textos justinianeos. La distinción entre ambos tipos de glosas no era puramente anecdótica sino que la glosa fue evolucionando con el tiempo. Originariamente las glosas eran simple aclaraciones de palabras que se introducían entre las líneas de los textos justinianeos, pero más tarde adquirieron mayor magnitud, recogiendo (?), lo que hace que las glosas tengan que escribirse al margen de los textos. Paulatinamente los glosadores de desligan de la interpretación puramente gramatical y empiezan a hacer silogismos, argumentos y distinciones para la comprensión del espíritu o sentido de la ley. Y ello suponía toda una serie de operaciones lógicas: 1.− Agrupar las parages que dentro del Corpus Iuris concordaban con el texto establecido (lugares paralelos o Lothi Paraleli). 2.− Reunir aquellas parages que daban soluciones distintas (excepciones). 3.− Definir y concretar claramente los conceptos con la ayuda de reglas jurídicas. Estas reglas, llamadas primero Generalia y después Brocarda, tenían una finalidad marcadamente escolar. Los glosadores emprendieron también la elaboración de Summae (suma), que eran tratados sistemáticos y completos de alguna parte del Corpus Iuris, si bien preferentemente tuvieron por objeto el Código de Justiniano. Entre las sumas podemos destacar. − La suma Trecensis: es la más antigua (S. XII), se atribuye a uno de los cuatro doctores discípulos de Irnerio. − La suma Lo Codi: es una suma del Código, redactada por un autor desconocido en la Provenza y en Provenzal. Es también del S. XII. Fue traducida al latín y luego al castellano y al catalán difundiéndose en España. En la Escuela de Bolonia se cultivaron además otros géneros estrechamente ligados como la práctica docente, como Los Casus, o ejemplos prácticos de argumentos de hecho que permitían a los alumnos hacer más comprensible el texto comentado por el maestro. Las Dissensiones Dominorum o resúmenes de las más célebres controversias que habían sostenido los maestros de la Escuela sobre una materia. Finalmente están las Quaestiones o disputas de casos discutidos en la Escuela en las que el maestro, tras repasar diversas opiniones, al final daba la suya a modo de sentencia. La crisis de la glosa A principios del S. XIII el método de la glosa empieza a entrar en crisis. Los glosadores, después de más de un siglo elaborando glosas se hacen repetitivos o se dedican a divagar, olvidando los propios textos 33

que comentar. Esta crisis se acentúa cuado los maestros boloñeses (los glosadores) llegan inclusa a glosar fragmentos de textos justinianeos a través de otras glosas sin manejar directamente dichos textos. A mediados del S. XIII, Accursio llevó a cabo una depuración de las glosas haciendo una recopilación de las mejores glosas escritas por sus predecesores y sus contemporáneos, conciliándolos en caso de que recogieran opiniones opuestas. Esta recopilación denominada Magna Glosa o Glosa Ordinaria tuvo un enorme éxito y con ella quedó prácticamente cerrado el método de la glosa. El Derecho canónico en la Escuela de Bolonia a) El decreto de Gracián El Derecho canónico, es decir, el ordenamiento jurídico de la Iglesia, que regula la organización de la misma, fue objeto, a partir del S. XI, de una profunda modificación consecuencia de la reforma gregoriana, es decir, de la reforma llevada a cabo por el Papa Gregorio VII en el ámbito de la Iglesia, con la que pretendía, entre otros objetivos, la unificación del Derecho Canónico como ordenamiento jurídico de toda la cristiandad. En ella surgió la preocupación de recopilar el Derecho canónico disperso en innumerables colecciones particulares o nacionales, así, desde finales del S. XI y por iniciativa privada, se procede a esta labor recopiladora, destacando Anselmo de L (?). La recopilación más importante no apareció hasta mediados del S. XII, en esta fecha, Graciano, monje y profesor de Teología en Bolonia, llevó a cabo una obra titulada Concordia discordantium canon, más conocida con el nombre de Decreto de Gracián. Con esta obra intentó como indica su título, concordar o conciliar la masa de cánones (disposiciones dadas por las ?) existentes desde siglos anteriores, muchas de ellas opuestas entre sí. En esta obra se recogió un material muy diverso: textos de la Sagrada Escritura, cánones conciliares, decretales de los pontífices, obras de la patrística (santos padres de la Iglesia) y fuentes laicas. Al recoger un material tan diverso, las discordancias o contradicciones eran grandes y Gracián las concilió de acuerdo a una Dicta, es decir, según su propia consideración, utilizando para ello una serie de criterios. La obra de Gracián tuvo un enorme éxito y difusión, especialmente en los tribunales, lo que determinó que su nombre original fuera sustituido por el Decretum de Graciano y desplazara a las demás colecciones que circulaban por entonces. Sin embargo, el Decreto nunca llegó a tener un reconocimiento por parte de la Iglesia, y esto quiere decir que el material recogido en el Decreto tenía un valor originario como si estuviera fuera del Decreto. Las dicta graciani sólo contaban como simples opiniones personales del canonista. Con el Decreto de Graciano el Derecho Canónico inició su separación de la Teología aunque un corte radical entre las dos disciplinas era imposible de realizar. b) Los glosadores canonistas Así como el Corpus Iuris Civilis fue objeto de estudio por parte de los glosadores civilistas, el Decreto de Graciano fue estudiado por una serie de canonistas, que se denominaron impropiamente Decretistas, debido a que utilizaron el mismo método que los glosadores civilistas: el método de la glosa, dentro además de la propia Escuela de Bolonia. 34

Pero si desde el punto de vista metodológico no hubo diferencias entre civilistas y canonistas, desde el punto de vista material sí hubo diferencias, así mientras que los glosadores civilistas trabajaban sobre un derecho antiguo y fosilizado, los canonistas lo hacían sobre un derecho vigente y más abierto a la interpretación, sin vivir esclavizados por la letra de la ley. Los glosadores canonistas se encontraron siempre limitados por la dependencia del Derecho canónico frente a la teología. El Derecho canónico mantuvo siempre una cierta dependencia del Derecho civil, pero poco a poco la idea de la interrelación de los dos derechos, el Utrumque Ius, del Ius Commune o Derecho común. Lo mismo que el Derecho romano, el Derecho canónico era el ordenamiento común de toda la cristiandad pero en el ámbito de la Iglesia uno y otro se complementaban. c) El Derecho canónico posterior al Decretum A partir del Decreto de Graciano el Derecho general de la Iglesia, de acuerdo con las de Gregorio IX (?), se desarrolló fundamentalmente a través de la legislación pontificia. Por ello, aunque el Decretum cumplió un papel importante en la reunificación del Derecho canónico, pronto se hizo patente la necesidad de recoger las disposiciones pontificias posteriores al Decreto, las cuales en forma de Decretales comenzaron a proliferar en un período en el que el prestigio de la Iglesia comenzó a crecer rápidamente Las disposiciones posteriores al Decreto se recopilaron como apéndice de éste, dándoselas el nombre de Decretales extravagantes, porque habían quedado fuera del Decreto ,así empezaron a surgir colecciones para recoger el Derecho posterior al Decreto. De todas ellas las que obtuvieron mayor difusión fueron las conocidas como las Quinque Compilationes Antiquae (Cinco Compilaciones Antiguas), pero indudablemente la obra más importante del Derecho canónico después del Decretum de Gracián son las Decretales de Gregorio IX. El Papa Gregorio IX encargó a su capellán, el jurista y dominico de origen catalán Raimundo de Peñafort, la recopilación de todas las disposiciones vigentes posteriores al Decreto de Graciano. Posteriormente, a finales del S. XIII, el Papa Bonifacio VIII ordenó que se recopilasen todas las disposiciones posteriores a las Decretales de Gregorio IX. La obra fue promulgada con el nombre de Liber Sextus, porque se concebía como una continuación de los cinco libros de las Decretales de Gregorio IX. A principios del S. XIV, Clemente V ordena llevar a cabo una nueva recopilación de las disposiciones posteriores al Liber Sextus. La obra fue promulgada por Juan XII con el nombre de Clementinas, porque fue Clemente V quién ordenó su elaboración. También se conoce con el nombre de Liber Septimus, para aludir así a su continuidad respecto al Liber Sextus. Tras estas recopilaciones de carácter oficial se publicaron en los S. XIV y XV otras semejantes de carácter privado, entre las que destacan Las extravagantes de Juan XII y Las extravagantes comunes. Estas dos recopilaciones privadas junto al Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX, el Liber Sextus y las Clementinas o Liber Septimus fueron publicadas conjuntamente con el nombre de Corpus Iuris Canonicio. La renovación metodológica del Ius Commune Desde finales del S. XIII y especialmente durante los S. XIV y XV se va a producir una renovación metodológica, es decir, un cambio de método en el estudio del Derecho Romano justinianeo. Este nuevo método es el comentario.

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Así pues, a la Escuela de los Glosadores, denominada así porque utilizaba el método de la glosa para el estudio del Derecho Romano justinianeo le sucede la Escuela de los Comentaristas, denominada así porque utilizaba el método del comentario para el estudio del Derecho Romano justinianeo. Mientras que la glosa buscaba la aclaración pura y simple del texto, el comentario, por su parte, trataba de penetrar en el sentido o espíritu del texto. El comentario no era otra cosa que la aplicación del método dialéctico o escolástico al estudio del Derecho Romano justinianeo, consistente en sistematizar racionalmente los problemas. Este nuevo método tiene su origen en la Universidad francesa de Orleans. Los maestros Jacobo de Revigny y Pedro de Bellapertica fueron los primeros en aplicar el método del comentario a los textos justinianeos, permitiéndoles una mayor libertad interpretativa y sobretodo una proyección práctica del Derecho Romano. Pero fue Cino de Pistoia, jurista italiano, estudiante de Orleans y discípulo de Bellapertica, quien lo introdujo en Italia, perfeccionándolo. El comentario alcanzó su plenitud en Italia con Bartolo de Sassoferrato. Esta nueva forma de estudiar el Derecho Romano justinianeo será conocida como Mos italicus, que quiere decir Modo italiano de estudiar el Derecho, porque pese a su origen francés, fue en las universidades y entre los juristas italianos donde se arraigó y consolidó. También se le denominó Bartolismo jurídico, por ser Bartolo quien lo extendió por las escuelas de Derecho. El Mos italicus se basaba en leges, rationes y auctoritates. Los comentaristas al comentar una ley, no se conformaban con la interpretación de la ratio legis, sino que a menudo abordaban el sentido de cualquier frase para mantener una opinión. De esta forma, la búsqueda y aclaración personal de los problemas jurídicos prevaleció con frecuencia sobre la interpretación del texto romano. − Las rationes son los argumentos de equidad, oportunidad o de lógica que tienen su apoyo en una ley humana o divina, o en una opinión comúnmente admitida: la auctoritas. − Las auctoritates estaban constituidas por las opiniones de otros juristas, pero este principio de autoridad tenía un valor secundario porque lo que perseguía el comentarista era la elaboración personal. Sin embargo, los comentaristas de finales del S. XV y sobretodo en el S. XVI, empezaron a hacer uso cada vez más del principio de autoridad, es decir, de las opiniones de otros juristas y apenas razonaban sus opiniones propias, lo que provocó la crisis del mos italicus. Entre los comentaristas más importantes cabe señalar a Bartolo y asu discípulo Baldo de Ubaldi. − Bartolo fue el mayor jurista del Mos italicus. Discípulo de Cino, nació en 1314, fue profesor de Derecho Romano en Bolonia, en Pisa y en Perugia, donde murió a los 43 años. Fue consejero del Emperador Carlos IV del Sacro Imperio Romano−germánico. A su muerte en la Universidad de Pisa se creó una cátedra dedicada al estudio de sus obras. El conocimiento de sus obras se hizo imprescindible, circulando el aforismo de que nadie podía ser buen jurista si no conocía las obras de Bartolo. − Baldo de Ubaldi, discípulo de Bartolo, enseñó en Bolonia y otras universidades italianas. Aunque en algunos aspectos se puede comparar a su maestro, sólo le superó en su mayor formación, ya que Baldo no solamente fue civilista, sino también canonista y por tanto, maestro del Utrumque Ius. El método del comentario no fue solamente utilizado por los civilistas, sino también por los canonistas, que lo aplicaron al Derecho Canónigo. Entre los canonistas cabe destacar a Juan Andrés y al Abad panormitano, llamado así por haber sido Obispo de Palermo. 36

Lección 7 Causas de la recepción del Ius Commune en la Península La recepción del Ius Commune en los distintos territorios peninsulares tuvo lugar desde finales del S. XII y más intensamente desde el S. XIII y se debió a una serie de causas: 1.− Interés político de los monarcas en introducir los principios del Derecho Romano justinianeo, pues algunos de ellos favorecían al absolutismo del monarca y el fortalecimiento del poder regio frente al reino. 2.− Insuficiencia del Derecho consuetudinario alto−medieval vigente en una sociedad fundamentalmente rural para dar soluciones a la nueva sociedad surgida en el S. XIII, una sociedad urbana, de desarrollo industrial y mercantil. 3.− Superioridad y perfección técnica del Derecho Romano frente a la simplicidad y sencillez del Derecho consuetudinario alto−medieval. 4.− Valor ideológico y cultural del Derecho Romano. Como vehículos de esta recepción del Ius Commune en los reinos peninsulares podemos señalar los siguientes: 1.− Afluencia de estudiantes hispánicos desde finales del S. XII a las universidades italianas, especialmente a Bolonia, en la cual algunos de ellos llegaron a ser profesores, como Raimundo de Peñafort, y más tarde, ya en el S. XIV a las universidades francesas más cercanas, como Montpellier y Toulouse. 2.− Fundación de estudios generales o universidades en la Península, pues el único Derecho objeto de estudio en las universidades medievales era el Ius Commune. 3.− Difusión de los libros jurídicos o de Derecho. Recepción del Ius Commune en la Corona de Castilla: la política legislativa de Alfonso X Alfonso X que fue rey de la Corona de Castilla desde 1252 hasta 1284, emprendió una gran labor legislativa que se ha llamado política legislativa y con la que perseguía 3 objetivos. 1.− Reivindicación de la creación del Derecho para el monarca (monopolio legislativo). 2.− Unificación jurídica de sus reinos. 3.− Renovación del Derecho. Para conseguir dichos objetivos realizó 3 grandes obras: el Fuero Real, el Especulo y las Partidas. También se le atribuyó la conclusión del Septemario, obra de carácter doctrinal iniciada por su padre Fernando III y en la que participó Alfonso X cuando todavía era príncipe. Alfonso X continuó la política de unificación jurídica iniciada por su padre, utilizando como instrumento unificador el Fuero Juzgo, aplicándolo en Andalucía y Murcia, y también utilizó otros fueros municipales para intensificar la repoblación. 37

a) El Fuero Real Es la 1ª obra realizada por Alfonso X, aunque generalmente se conoce con este nombre, recibió también otras denominaciones como Fuero de las Leyes o Fuero Castellano. Fue redactado en castellano y consta de 4 libros, que tratan de materias religiosas y políticas, Derecho Procesal, Derecho Civil y Derecho Criminal. En su prólogo se explican las razones de su promulgación: remediar la ausencia de fueros y textos escritos evitando el juicio de albedrío y otros usos desaguisados (usos sin derecho o malos usos de los que nacían muchos daños y males). Alfonso X realizó en Castilla con el Fuero Real una política semejante a la que su padre y él mismo en alguna ocasión habían realizado en Andalucía y Murcia con el Fuero Juzgo, es decir, una política de unificación jurídica, así concedió el Fuero Real a una serie de ciudades y villas de Castilla y de las dos Extremaduras (castellana y leonesa), concediéndolo en primer lugar a Aguilar de Campó en 1255. Para la mayoría de los historiadores, Alfonso X promulgó el Fuero Real no con vigencia general para Castilla sino para concederlo como fuero municipal a aquellos lugares que carecían de fuero, o bien a otros que aún teniéndolo era insuficiente o que el rey tuviera interés en aplicarlo en sustitución al anterior. Hoy, sin embargo, parece admitirse que aunque solamente se conocen concesiones particulares de dicho fuero a determinadas ciudades, en realidad, se concedió con vigencia general para todos los habitantes de Casilla y de las dos Extremaduras. El Fuero Real rompía totalmente con los esquemas del Derecho privilegiado alto−medieval, porque en el Fuero real entre otras cosas, se establecía que: 1º La facultad de dictar leyes le corresponde en base a los principios del Derecho Romano solamente al rey, es decir, sin intervención de ninguno de los 3 estamentos del reino (nobleza, clero y representantes de las ciudades). 2º También le corresponde al rey la facultad de nombrar a la totalidad de los jueces o alcaldes de las ciudades, lo que atentaba abiertamente contra todos los privilegios de autogobierno recogidos en la mayoría de los fueros. 3º Solamente podían alegarse en juicio las leyes contenidas en el Fuero Real, lo que significaba la derogación expresa de los fueros y costumbres de las localidades a las que se les había concedido el Fuero Real. Finalmente el Fuero Real bajo la apariencia de un derecho tradicional introducía numerosas En cuanto a la fecha de su redacción hay discrepancias doctrinales: − Para la mayoría de los historiadores fue redactada entre 1252, fecha ebn la que comenzó a reinar Alfonso X y 1255, fecha en la cual el monarca concedió a los vecinos de Aguilar de Campó el privilegio de usar el Fuero del Mio Libro, pues tradicionalmente se ha identificado este texto con el Fuero Real. − García−Gallo opina que el texto que se concedió a Aguilar de Campó y a otras ciudades y villas de Castilla no es el Fuero Real, sino el Especulo. b) El Especulo El equipo de juristas de la Corte de Alfonso X casi simultáneamente a la elaboración del Fuero Real, 38

redactó una obra conocida con el nombre de Especulo. Se le dio este nombre porque en su prólogo se dice de ella que es el espejo de todos los derechos. Es una obra incompleta. Consta de 5 libros, aunque se viene admitiendo desde hace tiempo que la obra estaba inicialmente proyectada en 7. Esta obra se redactó dentro de la política de unificación jurídica y para su utilización en la Corte del Rey. Algunos autores, como Aquilino Iglesia, han puesto en relación que el Especulo no se hubiera concluido con el comienzo de la obra conocida comúnmente como el Código de las siete partidas. c) Las Partidas Las Partidas o el Código de las siete partidas, constituye el cuerpo jurídico más importante del derecho castellano, representan el apogeo de la recepción del Ius Commune en Castilla. Fueron redactadas por un conjunto de juristas dirigidos por Alfonso X. En cuanto a la fecha de su redacción se viene admitiendo el año 1256 como comienzo de la misma y el año 1265 como el final de su elaboración. Para García−Gallo fueron redactadas después de la muerte de Alfonso X, hacia el año 1290. El Código de las siete partidas, como su nombre indica, consta de 7 libros o partidas, que tratan de: 1º Las fuentes del Derecho, la fe católica y la organización de la Iglesia. 2º Derecho Público 3º Derecho Procesal. 4º Derecho Matrimonial (D.P.). 5º Contratos (D.P.). 6º Derecho Sucesorio (D.P.). 7º Derecho Criminal o Penal. Las Partidas contienen casi exclusivamente Ius Commune, aunque también contienen algunos elementos de Derecho Tradicional. Sus fuentes son pues, de Ius Commune, es decir, el Corpus Iuris Civilis (Derecho Romano justinianeo), las Decretales (Derecho Canónico) y los Libri Feudorum, así como también las obras de algunos glosadores. También se utilizaron en su redacción textos castellanos como El doctrinal de los juicios y Las flores del Derecho, del maestro Jacobo de las Leyes y La margarita de los pleitos de Martínez Zamora, textos bíblicos y obras filosóficas de la antigüedad. Acerca de la finalidad que persiguió en realidad Alfonso X con la elaboración de las Partidas hay discrepancias doctrinales. − Algunos autores como Gibert y Aquilino Iglesia han puesto en relación tanto la interrupción del Especulo como el comienzo de la redacción de las Partidas con el denominado Fecho del imperio (las aspiraciones de Alfonso X a la Corona Imperial), es decir, con las aspiraciones o intentos que mantuvo 39

Alfonso X durante casi 20 años de acceder al trono imperial por ser hijo y heredero de Beatriz de Suabia. La relación en concreto es pues la siguiente: al aspirar Alfonso X a la Corona Imperial, ordena que se interrumpa el Especulo y se redacte un código que recoja el Ius Commune, es decir, aquel Derecho que de alguna forma era conocido en los países que pretendía gobernar como emperador y no precisamente recoja Derecho peculiar castellano. Al fracasar el Fecho del imperio, las Partidas se mantendrían en Castilla como obra doctrinal y culta, pero no porque ésta fuera su finalidad inicial. − Para García−Gallo las Partidas constituyen el resultado de una reelaboración del Especulo, llevada a cabo con posterioridad a la muerte de Alfonso X, hacia el año 1290. − Para Sánchez Arcilla las Partidas no eran otra cosa que una gran enciclopedia del Derecho, en la que se pretendía incluir todo el saber jurídico de la época. Acerca de la vigencia de las Partidas, todos los historiadores coinciden en afirmar que no tuvieron vigencia oficial en Castilla durante el reinado de Alfonso X ni en los de sus más inmediatos sucesores (Sancho IV y Fernando IV). Alfonso XI en el ordenamiento jurídico de Alcalá de 1348, en la ley 1ª de subtítulo 28 concedió a las Partidas vigencia oficial, les otorgó oficialmente valor de derecho supletorio de 2º grado respecto a las 2 fuentes anteriores, es decir, del propio ordenamiento de Alcalá y de los fueros municipales. Sin embargo, los juristas hábilmente interpretaron que las Partidas debían aplicarse en cuanto a leyes en primer lugar y por tanto antes que el derecho municipal. Desde entonces las Partidas han estado vigentes hasta el S. XIX. En la práctica, no obstante, los juristas comenzaron a utilizar las Partidas desde finales del S. XIII, aplicándose intensamente en la 1ª mitad del S. XIV. El éxito de las Partidas ha sido extraordinario, adquirieron una relevancia enorme entre políticos, juristas y escritores, siendo para todos ellos una obra de obligada lectura y consulta. Fueron traducidas al catalán, al portugués, al gallego e incluso al inglés, aplicándose durante algún tiempo en los territorios de los Estados Unidos de América que pertenecía a España. d) El efímero triunfo del Ius Propium La política de unificación jurídica seguida por Fernando III y Alfonso X fue un éxito en cuanto a la expansión del Fuero Juzgo por Andalucía y Murcia, ya que estas tierras carecían de una tradición jurídica propia. Sin embargo, la concesión del Fuero Real como fuero municipal a distintas localidades de Castilla encontró gran resistencia, tanto por parte de la nobleza, como por parte de los concejos de las ciudades y villas, pues el Fuero Real favorecía el poder del rey en detrimento del poder de los nobles y de los concejos. Esta resistencia contra el Fuero Real triunfó en 1272. Tanto los nobles castellanos como los concejos reclamaron a Alfonso X el restablecimiento de sus fueros antiguos. En las Cortes de Zamora de 1274, Alfonso X restableció el derecho municipal o Ius Propium, limitó la aplicación del derecho nuevo, es decir, del Fuero Real y estableció la distinción entre pleitos foreros y pleitos del rey. − Pleitos foreros: eran la mayoría de los casos. Se juzgarían conforme al derecho tradicional de cada lugar, tanto en primera instancia como en segunda instancia o apelación y con independencia de que conociesen de ellos los alcaldes o jueces del lugar, los alcaldes de la corote o incluso el propio rey. 40

− Pleitos del rey: también llamados Casos de Corte por su especial gravedad. Se juzgarían por el rey y sus jueces, quienes los resolvían conforme al derecho del Tribunal Real (el Fuero Real). Tales Casos de Corte fueron precisados en dichas Cortes de Zamora y eran muerte segura, mujer forzada, casa quemada, traición y otros semejantes. e) La recepción oficial del Ius Commune en Castilla El intento de Alfonso X de unificar el Derecho de la Corona de Castilla desde el poder y mediante la concesión del Fuero Real como fuero municipal a distintas localidades de Castilla resultó un fracaso, pues a raíz de la reacción popular y nobiliaria de 1272, Alfonso X en las Cortes de Zamora de 1274 restableció el derecho tradicional o Ius Propium. Este retorno al derecho tradicional fue lo que significó el fracaso de la política de unificación jurídica en Castilla. Pero el fracaso de la política de unificación jurídica seguida por Alfonso X no impidió que la vida jurídica castellana se fuera romanizando por otras vías como: 1º La afluencia de estudiantes castellanos cada vez mayor a Bolonia. 2º La paulatina importancia que fueron adquiriendo las universidades en Castilla, lo que contribuyó a la difusión teórica del Ius Commune. 3º La formación romanista de los juristas que ocuparon altos cargos en la Corte y en los tribunales. Esta situación, evidentemente, trajo como consecuencia que el retorno al derecho tradicional, al final, fuese más teórico que real, pues de su redacción y aplicación se ocuparon los letrados o juristas formados en el Ius Commune. Alfonso XI (1312−1350) reanudó la política de unificación jurídica seguida por su bisabuelo Alfonso X, es decir, volvió a utilizar el Fuero Real como instrumento unificador en Castilla. Extendió también el Fuero Real por tierras alavesas, aprovechando la plena incorporación de Álava a la Corona de Castilla. En los reinos meridionales (Andalucía y Murcia) mantuvo el Fuero Juzgo, concediéndolo a varias localidades. Por último, se sirvió también de otros fueros para intensificar la repoblación. Esta intensa política foralista llevada a cabo por Alfonso XI a lo largo de su reinado, a primera vista parece chocar con las medidas adoptadas por él en las Cortes celebradas en Alcalá en 1348, en donde se limitó extraordinariamente la aplicación de los fueros municipales, a excepción del Fuero Real y del Fuero Juzgo, que se consideraban creación del rey. En estas Cortes se promulgó el importantísimo ordenamiento de Alcalá. f) La aplicación del Derecho: el ordenamiento de Alcalá En Castilla fue en el ordenamiento de Alcalá de 1348 en donde se estableció por primera vez el orden de prelación de fuentes. Según la ley primera de subtítulo 28 en caso de conflicto de leyes: en 1er lugar se aplicarán las disposiciones contenidas en el propio ordenamiento de Alcalá. En 2º lugar y en defecto de las anteriores se aplicarán los fueros municipales con una serie de requisitos que limitaban su aplicación: que no fueran contra Dios, ni contra la razón ni contra las leyes del ordenamiento y que estuvieran en uso. En 3er lugar se acudirá a las Partidas, que de esta forma adquieren vigencia oficial, es decir, el rango oficial de leyes. En último lugar se acudirá al rey. Esta disposición originaria del ordenamiento de Alcalá se fue matizando con el tiempo, así, desde la ley primera de las Leyes de Toro, de 1505, se entendió que lo que había que aplicar en 1er lugar eran no 41

solamente las leyes contenidas en el propio ordenamiento de Alcalá, sino también todas las leyes y el ordenamiento de Cortes que se fueran promulgando, es decir, las leyes dadas por el rey solo o por las leyes dadas por el rey y las Cortes. Respecto a los fueros municipales se consideró que bajo la denominación genérica de fuero municipal debían incluirse también el Fuero de los Fijosdalgo, el Fuero Juzgo (derecho municipal de los reinos de León, Toledo, Murcia y Andalucía) y por último las Leyes del Estilo, ya que se las consideraba como una interpretación del Fuero Real y, en consecuencia, complementarias suyas. En tercer lugar se deberá acudir a las Partidas. Como en las Partidas se contiene derecho común junto con elementos de derecho tradicional castellano, se puede decir que el derecho común penetra legalmente en Castilla a partir de entonces (a partir del ordenamiento de Alcalá) y a través de las Partidas. Ahora bien, en el ordenamiento de Alcalá no se alude al derecho común como derecho supletorio, sino solamente a las Partidas, el derecho supletorio pues, está constituido no por todo el derecho común sino solamente por el derecho común contenido en las Partidas, pues Castilla era el único territorio en el que en su orden de prelación de fuentes no se aludía al derecho común como derecho supletorio, sin embargo, los juristas en la práctica, acudían al derecho común como derecho supletorio. Los juristas debido a que se habían formado en el Derecho Romano y a que las principales fuentes de las Partidas eran de Ius Commune, para interpretar las Partidas y subsanar sus lagunas acudían a los textos justinianeos y a la doctrina de los glosadores o comentaristas, es decir, a la doctrina de los doctores, tal como aparece en las 2 pragmáticas o Leyes de citas siguientes: − La dictada por Juan II en 1427 en la que se prohibía expresamente que se alegasen en juicio las opiniones de los juristas del Ius Commune posteriores al civilista Bartolo y al canonista Juan Andrés. − La dada por los reyes católicos en Madrid enn 1499 en la que se permitía acudir en materia civil a las opiniones de Bartolo y en su defecto a las de Baldo y en materia canónica a las opiniones de Juan Andrés y en su defecto a las del Abad Panormitano. Estas pragmáticas conllevaban al reconocimiento oficioso de la aplicación en los pleitos de la doctrina del Ius Commune (de los doctores), lo que produjo sin duda, una mayor afluencia de alegaciones de autoritates, es decir, de opiniones de juristas del Ius Commune (de prestigio), con lo que quedaron colapsados los tribunales castellanos. Por esta razón en las Leyes de Toro de 1505 (Ley 1ª) se estableció en su pureza el viejo orden de prelación de fuentes aprobada en Alcalá en 1348. Pero en la práctica, los juristas siguieron acudiendo al Ius Commune como derecho supletorio. En último lugar, el ordenamiento de Alcalá disponía que se acudiera al rey a falta de norma aplicable o si se suscitaba alguna duda acerca de su existencia. Sin embargo, este recurso tampoco fue utilizado por los juristas, quienes en defecto de las Partidas recurrieron a otros textos y a las doctrinas del Ius Commune. Este orden de prelación de fuentes establecido en el Parlamento de Alcalá y se reproduce en las leyes de Toro de 1505 en la nueva ¿? Y la novísima recopilación de 1805 manteniéndose vigente en Castilla hasta la promulgación del Código Civil en 1889. En esta ley primera del título 28 del ordenamiento de Alcalá además de establecerse por primera vez el orden de prelación de fuentes a seguir en Castilla en caso de conflicto de leyes, sino que con ella se 42

consagró la recepción oficial del Ius Commune en Castilla al concederse vigencia oficial a las Partidas y en consecuencia el máximo rango normativo, es decir el rango oficial de leyes. Ello supuso el triunfo definitivo del Ius Commune contenido en las Partidos sobre el derecho tradicional municipal pues aunque en el orden de prelación de fuentes se anteponía el derecho tradicional a los partidos, al concederse a dicho texto vigencia oficial, los juristas hábilmente interpretaron que las Partidos debían aplicarse en primer lugar en cuanto a leyes y por tanto antes que el derecho municipal. La recepción del Ius Commune en Cataluña: • La recepción oficiosa del Ius Commune Las redacciones extensas de los derechos municipales o Ius Propium reciben el nombre de Costums o Consuetudines debido a que en ellos se recogían fundamentalmente derechos consuetudinarios. Equivale en líneas generales a los fueros extensos castellanos. Los ciudadanos comenzaron a fijar por escrito su derecho propio o municipal, es decir, los costums o consuetudines, que comenzaron a redactarse a partir del S. XIII como una reacción del Ius Propium frente a la entrada del Ius Commune, es decir a la masiva utilización por parte de los juristas y jueces del Derecho Romano justinianeo. Jaime I tomó medidas restrictivas contra la aplicación práctica del Derecho Romano justinianeo y en las cortes de Barcelona de 1251 prohíbe la aplicación en los tribunales de las leyes góticas (del Liber Iudiciorum) y de las leyes romanas y canónicas, pero también establece que en defecto de la norma aplicable, se acuda al sentido natural, pero los juristas sin embargo interpretaron que esta expresión (sentido natural) les permitía remitirse al Derecho Romano Canónico. b) Las redacciones del Ius Propium y la territorialización del derecho de Barcelona Las redacciones extensas del derecho municipal o propio de los condados del Principado comenzaron bien entrado el S XIII y se prolongaron hasta bien entrado el S. XV. Los más importantes de estas redacciones del Ius propio son: 1.− Los Consuetudines ilerdenses: recogen el derecho propio de la ciudad de Lérida. 2− Los Costums de Tortosa: que recogen el derecho propio de Tortosa. 3.− El derecho de la ciudad de Barcelona fue recogido en dos textos: a) Los Consuetuts de Barcelona vulgarmente conocidos como el Recognoverunt Proceres y las costumbres de la ciudad de Barcelona sobre las servidumbres urbanas y rústicas llamadas también Ordinacions de Santacilia en homenaje a su autor. b) La costumbre de Gerona que fue el último texto que se escribió. • La territorialización del derecho de Barcelona 1.− Los Usatges: el tribunal del Conde de Barcelona se vio obligado a dar una serie de usos judiciales (respuestas jurídicas o soluciones para resolver los problemas surgidos de la feudalización de la sociedad catalana de la 2ª mitad del S XI) y en general para resolver las situaciones que iban originando al margen del Liber Iudiciorum pensado y previsto para los tiempos y situaciones.

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Estos usos judiciales se recopilaron en un momento difícil de precisar por un jurista desconocido en una colección o texto conocido con el nombre de Usatges de Barcelona aunque el nombre de Usatges es debido a que están integrados fundamentalmente por usos judiciales, hay también en ellos otros elementos. Se trata de una compilación de usos judiciales, constituciones reales, constituciones de las asambleas de paz y tregua y textos de obras diversas. Las Usatges no significaron la derogación del Liber ya que este continuó vigente en defecto de aquello. Las Usatges se aplicaron inicialmente sólo a los territorios sometidos al Conde de Barcelona . De ahí su nombre, pero posteriormente se aplicaron en toda Cataluña desplazando así al viejo libro. A mediados del S. XIII al mismo tiempo que se derogaba oficialmente el Liber Iudiciorum, se proclamaba a los Usatges como el derecho general de todo el Principado de Cataluña. Además de los ustages, adquieren el rango de derecho territorial o general del Principado de Cataluña, los dos textos de Derecho municipal de origen barcelonés y las redacciones privadas de costumbres feudales. d) La recepción oficial del Ius Commune en Cataluña La recepción oficial del Ius Commune en Cataluña como derecho supletorio tuvo lugar en las Cortes celebradas en Barcelona en el año 1409. En estas Cortes se establece que en los tribunales en defecto del Derecho del Principado se aplicará el Derecho común, equidad y buena razón. Pero se precisaba una mayor concreción acerca de lo que debía de entenderse por Derecho común. Para Tomás Mieres, por Derecho común hay que entender todo el Derecho canónico y el civil romano, y en caso de conflicto entre el Derecho romano y el canónico, se concederá preferencia al canónico, por ser más justo y equitativo. Este criterio de Mieres fue sancionado oficialmente en las Cortes de Barcelona de 1599, en donde se estableció por primera vez de manera oficial un orden de prelación de fuentes en el Principado, disponiéndose que en los tribunales en defecto del Derecho del Principado se juzgará conforme al Derecho canónico, y a falta de éste según el Derecho civil romano y a la doctrina de los Doctores, no pudiéndose juzgar por equidad si ésta no coincidía con el Derecho común y la doctrina de los Doctores. Recepción del Ius Commune en Aragón A principios del S. XIII se llevaron a cabo diferentes redacciones o colecciones privadas de Derecho tradicional o Ius Propium aragonés. Estas redacciones no se deben única y exclusivamente a una reacción de defensa del Ius Propium frente a la entrada del Ius Commune, sino también a la necesidad de dotar al reino de un derecho uniforme. La existencia de múltiples redacciones privadas de Derecho tradicional o Ius Propium, así como la diversidad de sus contenidos creó un clima de gran inseguridad jurídica. Por esta razón el rey Jaime I elaboró una compilación oficial del Derecho tradicional aragonés encargando de su redacción a Vidal de Canellas, obispo de Huesca. Finalizada la obra fue promulgada solemnemente por Jaime I en una curia celebrada en Huesca en 1247 con vigencia general para todo el Reino y con el nombre de Fueros de Aragón, pero vulgarmente se le conoce con el nombre de Código de Huesca. Vidal de Canellas redactó además de los Fueros de Aragón de 1247, una extensa obra (privada) como aclaración y complemento de los Fueros de Aragón, con el nombre de Vidal mayor. 44

En los Fueros de Aragón de 1247 se dispone que en defecto de los Fueros se deberá acudir al sentido natural y a la equidad. Esta referencia al sentido natural y a la equidad fue interpretada por los juristas aragoneses como remisión al Derecho común o Ius Commune. Pero la gran recepción del Ius Commune en Aragón es obra de los tribunales de justicia, especialmente del tribunal del Justicia mayor de Aragón y de sus lugartenientes, que interpretaron el Derecho tradicional contenido en los Fueros de Aragón conforme a los principios del Ius Commune. Las sentencias emanadas del tribunal del Justicia mayor de Aragón u observancias (término que viene a dar a entender aquello que se observa en la práctica) a partir del S. XIII fueron recopiladas en varias colecciones por los justicias mayores de Aragón y sus lugartenientes. Recepción del Ius Commune en Valencia La incorporación del Reino de Valencia a la Corona de Aragón se llevó a cabo por Jaime I en el S. XIII. Valencia debido a su tardía incorporación a los dominios cristianos carece de un Derecho tradicional propio. El Derecho valenciano aparece en el S. XIII y desaparecerá en el S. XVIII con los Decretos de nueva planta. La repoblación del Reino de Valencia tuvo lugar la concesión de Cartas puebla (Cartas de población) en las que se concedía el Derecho del lugar de origen de los repobladores. Los repobladores eran aragoneses, catalanes y en menor medida castellano, por lo que aparecen en Valencia derechos municipales de diversa procedencia. Jaime I en 1240, es decir, 2 años después de la capitulación de Valencia, promulgó un texto denominado Furs o Fueros de Valencia como Derecho especial para el nuevo reino. Este texto fue dado primero a la ciudad de Valencia y luego se extendió por todo el reino, concediéndose como Derecho municipal a numerosas localidades y lográndose así su expansión. Jaime I llevó a cabo con los Furs una política semejante a la que por aquel entonces realizaba Fernando III con el Fuero Juzgo. Los Furs están basados en el Derecho común salvo algunos privilegios concedidos por el rey Jaime I a los habitantes de la ciudad de Valencia a raíz de su ocupación. Jaime I en las Cortes de Valencia de 1261 juró los Furs como Derecho general del Reino y dispuso que sus sucesores los confirmaron y juraran en Cortes al comenzar sus reinados. La conversión de los Furs en Derecho general del reino no impidió que se siguiera difundiendo el Derecho aragonés y el catalán y que los Furs se concedieran a más localidades en las que estuvieron vigentes como Derecho municipal y como Derecho general del reino. En las Cortes de Monfón (?) de 1626, Felipe IV dispuso que todo el Reino de Valencia se rigiese por el mismo Derecho que el de la capital (por los Furs), con lo que se consagró definitivamente la aplicación territorial de los Furs. En los Furs se recogió el orden de prelación de fuentes aplicables en el reino y se dispone que en primer lugar se aplicarán siempre los Furs y en segundo lugar y en defecto de estos se acudirá al sentido natural y a la equidad. Esta cláusula fue interpretada por los juristas valencianos como remisión al Ius Commune. Los privilegios locales, es decir, el Derecho local concedido en las Cartas de población, por 45

su carácter privilegiado se aplicaba con preferencia al Derecho general del reino. La recepción del Ius Commune en Navarra Al morir sin descendencia el Rey de Navarra Sancho III, subió al trono su sobrino el Conde Teobaldo, de origen francés, que fue apoyado por la nobleza de Navarra ante el temor de que Navarra se incorporase a Aragón. Sin embargo, debido a la actitud autoritaria de Teobaldo, pronto surgieron enfrentamientos con la nobleza. Desde finales del S. XII, al igual que en Aragón, se había empezado a recoger por escrito y por iniciativa privada, gran parte del Derecho tradicional, dando lugar a numerosas redacciones privadas de Derecho tradicional. Como consecuencia del enfrentamiento del Rey Teobaldo y la nobleza navarra en la concordia de Estella, el rey admitió su desconocimiento acerca del Derecho navarro y accedió a que se formara una comisión para que elaborase un texto que recogiera el Derecho tradicional navarro. El texto revisado, aprobado y jurado por el rey se convirtió en el Fuero General de Navarra, si bien no fue promulgado oficialmente. Pero a pesar de ello en el texto del Fuero General se establecía que los reyes antes de su coronación tenían que jurar, cumplir y respetar el texto del Fuero General de Navarra. El Fuero General de Navarra a pesar de no haber sido promulgado oficialmente se difundió rápidamente por todo el reino, desplazando a las redacciones privadas de Derecho tradicional. A finales del S. XIII los juristas acudían al Ius Commune para subsanar las abundantes lagunas del Fuero Gerneral, pero en Navarra no llegó a dictarse nunca una disposición en la que se recogiese explícitamente un orden de prelación de fuentes. Al incorporarse Navarra a la Corona de Castilla se intentó introducir como Derecho supletorio el Derecho castellano en los casos de insuficiencia del Derecho navarro (Fuero General), pero los navarros se opusieron y en las Cortes de Pamplona de 1576 se estableció que a falta del Derecho navarro (Fuero General) se aplicaría el Ius Commune en los tribunales, como siempre se había acostumbrado. Así pues, desde esta fecha, el Derecho común fue recibido en Navarra como Derecho supletorio. Los reyes navarros no podían modificar unilateralmente el texto del Fuero General que habían jurado respetar y cumplir antes de su coronación, sin embargo podían modificarlo con el acuerdo de las Cortes, pero para mejorarlo, nunca para empeorarlo. Estas modificaciones se conocen con el nombre de amejoramientos del Fuero General y solamente se realizaron en dos ocasiones. Las recopilaciones castellanas: el ordenamiento de Montalvo La necesidad de recopilar el Derecho en Castilla se puso de manifiesto en una épica muy temprana pero hasta las Cortes de Toledo de 1480 no se llevó a cabo una recopilación del Derecho castellano a petición del reino. Ésta fue encargada por los Reyes Católicos al jurista de la Corte Alonso Díaz de Montalvo, quién la terminó en algo menos de 4 años. La obra fue publicada en 1484 sin título completo pero es conocida con el nombre de Ordenanzas reales de Castilla, o vulgarmente con el nombre de Ordenamiento de Montalvo, en honor a su autor.

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Al parecer, la obra nunca fue sancionada oficialmente a pesar del encargo regio y de su éxito y difusión. Consta de 8 libros que recogen disposiciones castellanas desde Alfonso X hasta 1480. El libro de Bulas y pragmáticas Años más tarde, los Reyes Católicos encargaron al Consejo de Castilla una recopilación de las bulas pontificias a favor de la jurisdicción real y de las principales pragmáticas hechas para la buena gobernación del reino. Terminada la obra se encargó al secretario del Consejo de Castilla, Juan Ramírez, que la corrigiese y se encargase de imprimirla. La compilación conocida con el nombre de Bulas y pragmáticas fue promulgada oficialmente en 1503. La Nueva recopilación Ni el Ordenamiento de Montalvo, ni el libro de Bulas y pragmáticas resolvieron satisfactoriamente el problema de reunir y conocer el Derecho vigente en Castilla y tampoco paralizaron la actividad legislativa, pues ésta siguió aumentando. Así, por ejemplo se promulgaron en 1505 las importantísimas Leyes de Toro, que fueron preparadas por los Reyes Católicos en las Cortes de Toledo de 1502 y promulgadas por su hija Doña Juana en las Cortes de Toro de 1505. Estas leyes, 83 en total, ordenan el Derecho civil y en su ley 1ª se reproduce el orden de prelación de fuentes establecido en el ordenamiento de Alcalá de 1348. Pues su contenido pasó íntegramente a la Nueva recopilación y posteriormente a la Novísima recopilación. Estas leyes tan importantes no estaban incluidas en ninguna recopilación y lo mismo se podía decir de otras muchas disposiciones. Por esta razón pronto surgió la necesidad de hacer una recopilación nueva y Fernando el Católico en cumplimiento de la voluntad testamentada de su viuda Isabel, encargó al consejero Lorenzo Galindo de Carvajal la elaboración de tal recopilación, quién parece que llegó a formarla pero nunca fue publicada. En el reinado de Carlos I se inició el largo proceso de elaboración de la que sería conocida normalmente con el nombre de la Nueva recopilación de Castilla. Carlos I encargó la elaboración de esta obra a Pedro López de Alcocer, abogado de la Audiencia de Valladolid, al que sustituyeron sucesivamente otros juristas. Pero todos ellos murieron sin haber terminado la obra. La obra fue finalmente finalizada por Bartolomé Atienza y promulgada solemnemente por Felipe II en 1567, como único cuerpo legal vigente. Aunque fue conocida, como hemos dicho, con el nombre de Nueva recopilación de Castilla, su título oficial fue el de Recopilación de las leyes de estos reinos. Consta de 9 libros y contiene las disposiciones promulgadas desde el ordenamiento de Montalvo de 1567, fecha de su promulgación, es decir, casi todas las pragmáticas de los Reyes Católicos, las Leyes de Toro, la legislación de Carlos I y Felipe II y aquellos otros elementos ya contenidos en el Ordenamiento de Montalvo y en el libro de Bulas y pragmáticas que a juicio de los recopiladores merecieron ser considerados como Derecho vigente. De esta recopilación de 1567 se hicieron numerosas ediciones posteriores en las que se fue añadiendo la legislación posterior. 47

Desde 1723 la legislación extravagante, es decir, los autos del Consejo de Castilla se reunieron en un tomo independiente con el título de Autos acordados. La Nueva recopilación no tuvo la aceptación esperada. Al parecer porque no se cumplía la cláusula derogatoria de las disposiciones no contenidas en la recopilación. Entrado el S. XVIII, la Nueva recopilación de 1567 resultó cada vez más anacrónica y los aires renovadores de la Ilustración acabaron por desacreditarla completamente, por lo que se planteó la necesidad de reformarla, surgiendo para ello diversos proyectos oficiales y particulares que no llegarían a aprobarse. En la época de Carlos III, es decir, en la 2ª mitad del S. XVIII, se encargó a una junta de la que formaba parte el penalista Manuel de Lardizábal la formación de un suplemento a la Nueva recopilación, suplemento que fue presentado por él al Consejo de Castilla en 1785 pero no fue aprobado. La Novísima recopilación En el reinado de Carlos IV se encargó a Juan de la Reguera Valdelomar relató a la chancillería de Granada que corrigiese y actualizase el suplemento a la Nueva recopilación realizado anteriormente por Lardizábal. Reguera concluyó el trabajo en 1808 y al presentar el suplemento corregido, presentó también un proyecto para elaborar una Novísima recopilación de las leyes de España. El proyecto fue aprobado y el nuevo cuerpo legal fue promulgado oficialmente por Carlos IV en 1805 con el nombre de Novísima recopilación de las leyes de España. En ella se disponía que todos los años se realizase un suplemento con las nuevas disposiciones para mantenerla al día, pero solamente se llegó a publicar uno, en 1808. La Novísima recopilación es una enorme colección legislativa dividida en 12 libros y contiene gran parte de las leyes ya incluidas en la Nueva recopilación, entre ellas las Leyes de Toro y además la abundantísima legislación promulgada a lo largo del S. XVIII. La Novísima recopilación no solamente recogió las disposiciones vigentes en Castilla, sino también las disposiciones vigentes en todos los territorios de la monarquía, a excepción de las Indias. La Novísima recopilación no incluyó cláusula derogatoria alguna, por lo que la Nueva recopilación continuó vigente en defecto de la Novísima. La Novísima recopilación pronto recibió más censuras que elogios, siendo alguna de ellas durísimas, como las de Martínez Marín, quién pocos meses después de su publicación denunciaba la existencia en ella de múltiples defectos. Reguera se sintió ofendido y demandó a Martínez Marín y éste para justificar públicamente sus censuras escribió una obra titulada Juicio crítico a la Novísima recopilación, donde señalaba con gran precisión los defectos de toda índole en que había incurrido su autor, tales como la inclusión de leyes obsoletas y contradictorias, omisión de importantes disposiciones vigentes, reproducción incorrecta de muchos textos, etc. Pero el mayor defecto de la Novísima recopilación fue el de no estar a la altura de su tiempo, siguiendo con el desacreditado sistema de recopilaciones cuando ya se había publicado en Francia el Código civil napoleónico en 1804. A pesar de sus defectos, la Novísima recopilación a la que se le había añadido un suplemento en 1808 estuvo vigente hasta finales del S. XIX, pero a medida que fueron apareciendo los nuevos códigos se derogaban las leyes de la Novísima recopilación alusivas a los mismos temas, hasta extinguirse totalmente con la promulgación del último código, el Código Civil en 1889. 48

Lección 8 La sociedad estamental La sociedad que surge durante la Edad Media y se mantiene hasta la caída del antiguo régimen se compone de 3 estamentos: − Estado nobiliario. − Estado eclesiástico. − Estado llano o ciudadano. Solamente nobles eclesiásticos y miembros de las ciudades se constituían en estados y como tales eran los únicos que intervenían en el gobierno de la comunidad. Los restantes miembros de la comunidad, que eran la mayoría, no pertenecían a ningún estado y, en consecuencia, estaban al margen de cualquier decisión de tipo política. Los Reyes Católicos: la unión personal de dos coronas El matrimonio en 1469 de Isabel y Fernando, príncipes herederos de Castilla y Aragón respectivamente fue la génesis o el origen de una monarquía muy poderosa: la monarquía universal española. En poco menos de un siglo sus herederos consiguieron reunir bajo su poder extensísimos dominios. En el S. XVI fue el siglo de las grandes incorporaciones territoriales. En el S. XVII se fueron perdiendo la mayor parte de las posesiones en Europa y las Indias. La unión de todos los territorios que durante el S. XVI convirtieron a la monarquía española en la más poderosa que jamás haya existido, se comienza a denominar: la monarquía universal española, para diferenciarla del Imperio Alemán del que durante algún tiempo fue también emperador el rey español Carlos I. Con el reinado de los Reyes Católicos se produjo la unión de las coronas de Castilla y Aragón, pero esto no significó una fusión de ambas coronas sino simplemente una unión en la persona de los monarcas, ya que territorios jurídicamente heterogéneos estaban sujetos a los mismos reyes. Ambas coronas siguieron manteniendo sus propios ordenamientos jurídicos y sus propias cortes y demás instituciones de gobierno. Navarra, cuando posteriormente se incorpora a la Corona de Castilla se mantiene dentro de ella como un reino separado, es decir, conservando su propio derecho y sus propias cortes. Estas dos coronas eran de muy distinta naturaleza: − Corona de Castilla: se caracterizaba por la unión accesoria de todos los territorios que la integraban, lo que implicaban su subordinación a un mismo ordenamiento jurídico y a una misma organización política. Castilla era una entidad homogénea, con un único gobierno, unas solas cortes (aunque los señoríos vascongados mantuvieron sus propias juntas), un sistema impositivo y sin aduanas internas. Además, era territorialmente más extensa. 49

Dentro de esta uniformidad que presentaba la Corona de Castilla, solamente se diferenciaban en algunos aspectos Álava, Guipúzcoa y Vizcaya con peculiaridades de carácter administrativo, militar y aduanero. − Corona de Aragón: se caracterizaba por su sistema de reinos separados, es decir, que los distintos reinos que la integraban conservaban su propio ordenamiento jurídico y sus propias cortes y demás instituciones de gobierno, a excepción de Mallorca, que no tenía Cortes propias. Por otra parte, en la Corona de Castilla el rey tenía un poder casi absoluto, en cambio en la Corona de Aragón, el poder del rey estaba limitado por lo que se ha calificado de pactismo político. En definitiva, la posición política de Isabel en Castilla era diferente de la que tenía Fernando en Aragón, y en consecuencia era diferente la posición político que a raíz de su matrimonio pasaría a tener Isabel en Aragón y Fernando en Castilla. Al acceder Isabel a la Corona de Castilla en 1474, Fernando todavía príncipe heredero de Aragón se convirtió automáticamente en rey de Castilla a todos los efectos, disfrutando de los mismos poderes de Isabel. Por el contrario, al acceder Fernando a la Corona de Aragón en 1479, Isabel no podía ejercer el poder real en los territorios de dicha corona, por lo que se tuvo que acudir a una fórmula de delegación de poder real, para igualar la potestad de ambos y poder intervenir indistintamente en cada corona. Las coronas estuvieron unidas personalmente mientras se mantuvo el matrimonio de los reyes, es decir, mientras vivieron. En los territorios de la Corona de Aragón, Isabel y Fernando tuvieron que moverse siempre dentro del pactismo político, en cambio, en la Corona de Castilla emprendieron una serie de medidas para fortalecer la autoridad regia, desprestigiada desde el reinado de Enrique IV tales como: − El restablecimiento del orden público. − La limitación del poder de la nobleza. − El sometimiento de la Iglesia. − El control de las principales ciudades castellanas mediante el envío de corregidores, es decir, de delegados regios investidos de amplios poderes. − La reforma de las principales instituciones de la administración central castellana, como el Consejo real. Con estas medidas, los Reyes Católicos no solamente restablecieron la autoridad regia en Castilla sino que sentaron las bases de una nueva forma de organización política, es decir, del Estado moderno, cuya esencia era la concentración del poder en el monarca. La incorporación de territorios durante el reinado de los Reyes Católicos a) Canarias Cuando los Reyes Católicos decidieron reemprender la conquista de Canarias se encontraron con la oposición del Rey de Portugal que consideraba que Canarias pertenecían a Portugal alegando distintos títulos jurídicos.

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El conflicto quedó resuelto en el Tratado de las Alcáçovas de 1479, en virtud del cual Portugal reconocía a Castilla el dominio sobre las Canarias, y Castilla reconocía a Portugal el dominio y el tráfico comercial de todas las tierras e islas de las Canarias hacia abajo Guinea. Resuelto el conflicto, los Reyes Católicos procedieron a la ocupación de Canarias por medio de capitulaciones. Las Canarias fueron incorporados a la Corona de Castilla como el Reino de la Gran Canaria y en ellas se aplicó el Derecho castellano salvo alguna concesión foral. b) Granada La conquista de Granada en 1492 representa el fin de la reconquista. El Reino de Granada se incorporó a la Corona de Castilla y en él se aplicó el Derecho castellano, salvo los ordenamientos municipales específicos que se concedieron a diversas poblaciones. c) Navarra En 1511 se formó la Santa Liga, integrada por el Papa Julio II, el Duque de Venecia, Enrique VIII de Inglaterra y Fernando el Católico con el fin de expulsar a los franceses de Italia. Navarra se alió con el rey de Francia, enemigo del Papa. Fernando el Católico aprovechando esta circunstancia ocupó Navarra, con el apoyo jurídico de unas bulas de Julio II por las que se excomulgaba a los reyes de Navarra por haberse aliado con el rey de Francia y entregaba el reino a quien lo ocupase. Fernando el Católico ocupó rápidamente Navarra y en 1512 se proclamó Rey de Navarra, en virtud de la donación pontificia, jurando posteriormente los Fueros en las Cortes de Pamplona. Más tarde decidió que el reino recién conquistado se incorporase a la Corona de Castilla, formalizándose dicha incorporación en las Cortes de Burgos de 1515 en las que Fernando entregó el reino a su hija Doña Juana y le ordena que ella y sus herederos guarden los Fueros y costumbres de dicho reino. La incorporación de Navarra a la Corona de Castilla se realizó en especiales condiciones, ya que el reino de Navarra se mantuvo dentro de la Corona de Castilla como reino separado, conservando su propio ordenamiento jurídico, sus propias cortes y su naturaleza, hasta el punto de que los castellanos eran considerados en Navarra extranjeros. d) Las Indias Los Reyes Católicos adquirieron por los títulos jurídicos del descubrimiento y la concesión pontificia, es decir, las bulas concedidas por el Papa Alejandro VI, la propiedad de las tierras e islas descubiertas por Colón a título personal e igualitario, es decir, las nuevas tierras pertenecían personalmente a Isabel y a Fernando, no a sus respectivas coronas. Era bienes gananciales adquiridos durante su matrimonio y por consiguiente correspondían a ambos por mitad y también podía disponer libremente de ellos. La decisión de incorporar las Indias a la Corona de Castilla se puede explicar por varias razones: 1.− Porque la empresa fue financiada económicamente por Castilla. 2.− Porque Aragón ya había iniciado desde el S. XIII su expansión por el Mediterráneo mientras que Castilla inicia su expansión por el Atlántico con la incorporación de las Canarias. 51

3.− Porque cuando los Reyes Católicos decidieron la incorporación de las Indias a la Corona de Castilla todavía no se conocía la dimensión exacta del continente americano, por aquel entonces las Indias eran un conjunto de islas perdidas en el océano, de las que tampoco se había obtenido los beneficios prometidos por Colón, que eran especias y oro. 4.− Porque la constitución política de Castilla permitía al rey un gobierno casi sin limitaciones, en cambio, la constitución pactista de la Corona de Aragón imponía al rey fuertes limitaciones. Pero la total y plena incorporación de las Indias a la Corona de Castilla no tendría lugar hasta la muerte de Fernando el Católico en 1516, al dejar como heredera universal de todos sus estados a su hija Doña Juana. El Derecho indiano Se conoce con este nombre el conjunto de disposiciones que se aplicaron en las Indias. Dentro de este concepto amplio se comprende: 1.− El Derecho indiano propiamente dicho, es decir, las normas creadas en la Península específicamente para las Indias. 2.− El Derecho indiano criollo: las normas creadas por las autoridades castellanas residentes en las Indias. 3.− El Derecho castellano que se aplicó en las Indias como Derecho supletorio, es decir, en defecto de disposiciones específicamente indianas. 4.− La costumbre; ya fuese metropolitana, criolla o indígena. 5.− La jurisprudencia de los tribunales metropolitanos y criollos. 6.− La doctrina de los juristas metropolitanos y criollos. El Derecho indiano nació antes de que se hubiera llevado a cabo el descubrimiento y la ocupación de las Indias occidentales. En efecto, las primeras normas dictadas para las Indias fueron las capitulaciones de Santa fe de 1492, en las que los Reyes Católicos y Colón pactaron las condiciones del reparto de los beneficios que se obtendrían de las tierras que se iban a descubrir, así como los cargos y honores con los que sería investido Colón. En un primer momento en las Indias se aplicó el Derecho castellano como consecuencia de su incorporación a la Corona de Castilla, pero como las leyes castellanas resultaban inadecuadas e inservibles para regular las nuevas situaciones de hecho que se producían en las Indias, fueron surgiendo en la Península normas creadas específicamente para las Indias, surgiendo así el Derecho indiano propiamente dicho. Sin embargo estas normas fueron con frecuencia inaplicables en la práctica debido al desconocimiento de la realidad indiana y ello a pesar de que el legislador primero, el Consejo de Castilla y luego el Consejo de Indias en nombre del rey, tratasen de alcanzar las soluciones más justas mediante la obtención de una copiosa información. Y esto fue lo que sucedió con las Leyes de Burgos, promulgadas por Doña Juana en 1512. Debido a este problema, en pocos años se dictaron numerosas disposiciones de carácter casuístico, es 52

decir, para regular las situaciones concretas de las que tenían noticia los legisladores. Los reyes también intentaron poner remedio a esta situación y así, Carlos I sometió al Consejo de Indias a una inspección o visita con la intención de reorganizar el aparato institucional indiana, siendo su resultado la promulgación en Barcelona de las denominadas Leyes nuevas en 1542. En principio se legisló mucho desde la metrópoli, sobretodo a partir de la creación del Consejo de Indias que se segregó del Consejo de Castilla en 1523, pero dada la enorme distancia desde la metrópoli hasta los diferentes puntos de la América hispánica, las autoridades castellanas residentes en las Indias tuvieron que crear normas, estas normas constituyeron el Derecho indiano criollo, sobre todo desde mediados del S. XVI. Tanto el Derecho indiano propiamente dicho como el Derecho indiano criollo surgieron como una adaptación del Derecho castellano a la realidad indiana. En este sentido las leyes castellanas constituían una especie de Derecho general frente al Derecho indiano, el cual sería el Ius Propium de las Indias. Por esta razón la aplicación del Derecho indiano prevaleció siempre sobre el Derecho castellano, aún en los casos de contradicción entre la norma castellana y a la indiana, aplicándose el Derecho castellano como supletorio del indiano. En principio, toda disposición promulgada para Castilla tenía inmediata aplicación en las Indias, pero Felipe III en 1614 dispuso que a partir de esta fecha no todas las disposiciones promulgadas para Castilla tendrían aplicación inmediata en las Indias, sino solamente aquellas que hubiesen recibidas el placet o visto bueno del Consejo de Indias. Inicialmente tanto el Derecho castellano que se aplicaba en las Indias como el Derecho indiano tuvieron carácter general o territorial, es decir, se aplicaban a todos los habitantes de las Indias: castellanos, mestizos e indígenas. Pero como los indios no se encontraban en condiciones de comprender el complicado ordenamiento jurídico castellano, Carlos I en 1555 permitió que los indios continuaran rigiéndose por sus antiguas costumbres y por las nuevas costumbres que se estableciesen (las criollas), siempre y cuando no se opusieran a la religión católica. Esta limitación se extendió un siglo después a las disposiciones contenidas en la Recopilación de las leyes de Indias de 1680, promulgada por Carlos III Finalmente se puede hablar de la existencia de un Derecho indiano vulgar, es decir, de una simplificación del Derecho indiano y de una desnaturalización de muchas de sus instituciones. El Rey y la Potestad Real: el ejercicio del poder real En la Baja Edad Media, el poder del monarca se llamaba Imperium o Potestad, aunque los juristas por influencia de la recepción del Ius Commune, distinguieron entre el mero imperium, que era el poder coactivo por el que se permitía al príncipe castigar en interés de la comunidad y el mixto imperium, que suponía únicamente la posibilidad de intervenir en plenos civiles entre partes, es decir, atendiendo exclusivamente al interés privado. Al rey le correspondían poderes legislativos, poderes ejecutivos y poderes judiciales: a) Legislativo: los reyes empezaron desde el S. XII a reclamar para sí la potestad legislativa, es decir, la potestad de hacer leyes. Así, en las 3 obras elaboradas por Alfonso X en el S. XIII (Fuero Real, Espéculo y Partidas) se le atribuía al rey la potestad legislativa. Al monarca le correspondía la facultad exclusiva de sancionar y promulgar las normas. La concepción de que las normas de trascendencia para el rey debían ser previamente pactadas o consensuadas en las Cortes, limitaba la potestad legislativa del 53

monarca por las restantes fuerzas del reino. b) Ejecutivo: el rey está al frente de la administración del Estado. Representa al reino, declara la guerra, firma la paz, celebra tratados, envía embajadas y es supremo jefe militar. c) Judicial: el rey durante la Baja Edad Media conservó el carácter de supremo juez. Era el único titular de la suprema jurisdicción, era juez ordinario y superior del que emanaba toda la jurisdicción. La suprema jurisdicción se manifestaba fundamentalmente en 3 aspectos: 1º En la facultad de entender, exclusivamente de determinados asuntos. 2º En la facultad de corregir los fallos o sentencias de los jueces inferiores. 3º En la facultad de dispensar y otorgar la Merced Real. En materia fiscal, el rey podía exigir los impuestos ordinarios ya establecidos, pero no exigir o crear impuestos nuevos o extraordinarios. Eran regalías o derechos del rey también, la acuñación de monedas, las minas de metales preciosos: oro y plata, y la potestad de convocar a la hueste, a los súbitos, quienes estaban obligados al llamamiento del rey. Por último y en lo espiritual, los reyes desde el S. XIII intervinieron en la organización de la Iglesia, especialmente en el nombramiento de los obispos. El ejercicio del Poder Real Normalmente el monarca ejercía el poder de forma personal y tomaba las decisiones de gobierno también personalmente. Pero, a veces, no podía ejercitarlo personalmente como sucedía en el caso de la minoría de edad del rey y en los casos de ausencia del rey en el reino. En el caso de la minoría de edad del rey, el gobierno del reino se encomendaba a otras personas que actuaban como tutores del rey niño. Generalmente el cargo de tutor lo asumía la reina madre auxiliada de otros miembros de la familia real. Alcanzada la mayoría de edad, los tutores cesaban en sus funciones. En los casos en los que el rey se ausentase del reino, el gobierno del reino podía delegarse bien en la reina, bien en el príncipe heredero o bien en algún otro miembro de la familia real. En la Corona de Aragón, al estar integrada por reinos separados y no poder estar el rey en todos ellos, desde el S. XIII se generó un sistema de delegaciones de gobierno mediante el nombramiento de un procurador. Pero, posteriormente, desde el S. XIV la delegación se convirtió en permanente al ser nombrado un gobernador general. Los reyes en este mismo siglo, también hicieron delegaciones de poder en un lugarteniente general, figura que en el S. XI acabaría por imponerse en cada uno de los reinos de la Corona de Aragón y asumir todas las delegaciones de gobierno hasta transformarse a finales de esta centuria en virreyes. Especial mención merecen los validos. Los Reyes Católicos, Carlos I y Felipe II gobernaron personalmente, pero a partir de Felipe III los monarcas delegan las tareas de gobierno en los validos, llamados también privados y en ocasiones 54

primer ministro o primer ministro de estado. Su aparición en la escena pública se explica por las siguientes razones: • La débil personalidad de los monarcas. − La compleja administración de la monarquía basada en un sistema de numerosos consejos que requería una cierta coordinación que el valido desempeñaba. El valido, además de ser miembro de la nobleza, era amigo personal del monarca y estaba investido por delegación de amplios poderes. Aunque los validos consiguieran acumular en su persona títulos y oficios, no llegaron a ocupar un lugar en el organigrama de la administración central de la monarquía. Al valido de Felipe IV: Luis de Aro, se le denominó primer y principal ministro, en un intento de institucionalizar la nueva figura. En efecto, los validos posteriores, es decir, los validos de Carlos II, ya aparecen intitulados como primer ministro. La amistad y confianza que ligaban al valido con el rey se fueron difuminando con el tiempo a favor de una mayor profesionalización del cargo, que se verá truncado con la llegada de la nueva dinastía, es decir, la llegada de los Borbones. El Estado y la Soberanía (No están en el manual, sino en el de la optativa) En el reinado de los reyes católicos se produce una gran transformación en la organización política de la monarquía, que dará lugar a la aparición del Estado Moderno como el instrumento mediante el cual el monarca ejerce su soberanía llegando a convertirse en creación personal suya. Esta forma de organización política, es decir, el Estado Moderno (cuya esencia es la concentración del poder en el monarca) se desarrolló en la etapa histórica que abarca desde finales del S. XV hasta la Revolución francesa, y tendió a alcanzar una dimensión política cada vez más absolutista, hasta que en el S. XVIII podemos afirmar la existencia en España de un estado absoluto. Durante los S. XVI y XVII el poder se fue concentrando entorno al monarca, a costa de disminuir la intensidad de los otros poderes del reino. En la evolución del Estado Moderno o Absolutista, como lo denomina Tomás y Valiente, se pueden apreciar según este historiador 3 etapas: 1ª Del absolutismo en formación: abarca desde el comienzo del reinado de los Reyes Católicos hasta el fin de la Guerra de las comunidades. 2ª Del absolutismo creciente: abarca desde el fin de la Guerra de las comunidades hasta el año 1700, es decir, hasta la muerte de Carlos II, último austria. 3ª Del absolutismo maduro o pleno: comprende la época de los Borbones, es decir, al S. XVIII. La soberanía Habiendo quedado equiparados los reyes al emperador, los juristas atribuyeron a aquellos, los reyes, el poder supremo que los textos justinianeos atribuían al príncipe. Este poder supremo era denominado 55

en el S. XV poderío real absoluto o plena potestad y en el S. XVI comenzó a ser llamado soberanía. Soberanía: los juristas definen soberanía como un poder político absoluto y perpetuo, que no tiene superior ni igual a él en el reino, que dicta leyes sin el consentimiento de los súbitos y que sólo se encuentra limitado por el Derecho natural. Para el francés Jean Bodin la soberanía es la potestad absoluta y perpetua de una república, del Estado, y se caracterizaba por ser perpetua e inalienable, imprescriptible e indelegable. La soberanía estaba constituida por una serie de marcos que integraban los derechos del rey: 1º El poder que tenía el rey de poder dictar leyes de carácter general y particular de un modo unilateral, sin el consentimiento de alguien mayor, igual o menor que él en el reino, porque de lo contrario no sería soberano. 2º La facultad que tenía el rey para celebrar tratados, alianzas, declarar la guerra y firmar la paz. 3º El poder para nombrar y remover a los oficiales y jueces de la monarquía. 4º La potestad del rey para poder revisar en vía judicial los fallos dictados por los jueces inferiores, así como dispensar del cumplimiento de la ley, siempre que mediara justa causa. 5º La facultad que tenía el príncipe para conceder la gracia o merced a los condenados por las leyes. 6º El juramento de fidelidad que le debían los súbitos al rey. 7º El derecho a la acuñación de la moneda, así como a fijar la ley de la misma. 8º Potestad del monarca para imponer tributos a sus súbitos, bien entendido que cuando se trataba de imponer cargas extraordinarias o de nueva creación Bodin consideraba que debía hacerlo con el consentimiento de la asamblea del rey. Los límites del Poder Real a) Límites doctrinales: aunque los monarcas desde el S. XV se atribuyeron el poderío real absoluto y la plena soberanía desde el S. XVI, su poder en realidad estaba limitado en primer lugar por los principios de la religión y de la moral cristiana, que le imponían hacer uso del poder en beneficio de la comunidad y no de sus propios intereses. En segundo lugar por el compromiso contraído en su juramento al llegar al trono de cumplir el derecho y respetar los privilegios del reino. Finalmente, en tercer lugar por la propiedad privada de sus súbitos, ya que no sólamente debía respetarla, sino también protegerla. b) Límites institucionales: en los distintos reinos, se arbitraron unos medios o mecanismos de defensa para controlar los actos legislativos dictados por el monarca para que no lesionara el contenido de sus ordenamientos jurídicos. − 1er mecanismo: obedézcase, pero no se cumpla: con esta fórmula lo único que se conseguía era la suspensión de la aplicación de la disposición real hasta que una vez informado el rey resuelva si se suspende con carácter definitivo o por el contrario decide su aplicación. Esta débil fórmula se utilizó en Castilla, en donde se generalizó su uso desde las Cortes de Burgos de 1379 y las de Briviesa de 1387. También se utilizó esta fórmula en Álava, Navarra y en las Indias, como parte de la Corona de Castilla. − 2º mecanismo: la Sobrecarta: era un mecanismo genuinamente Navarro, que surgió a petición de los 56

estamentos en las Cortes de Sangüesa de 1561. La Sobrecarta implicaba que toda disposición real para ser aplicada en el reino de Navarra tenía que ser previamente sobrecartada por el Consejo Real de Navarra, es decir, el Consejo de Navarra debía comprobar que la disposición real no atentara contra los fueros y privilegios del reino para poder ser aplicado. − 3er mecanismo: el Pase foral: este mecanismo se utilizó intensamente en Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. Consistía en la conformidad que debían dictaminar las juntas de Guipúzcoa y Álava y la Diputación del Señorío de Vizcaya a todos las disposiciones reales. Esta actuación era previa a la aplicación de la disposición real en estos territorios con el fin de comprobar que no vulneraba el ordenamiento jurídico del reino. − 4º mecanismo: los Reparos de agravios: se trata sin duda del mecanismo más antiguo y basa su eficacia en las fuerzas políticas de las Cortes. Los estamentos reunidos en las Cortes aprovechaban su reunión para solicitar al rey que reparase aquellos agravios o contrafueros, que en virtud de sus disposiciones él y sus oficiales pudiesen ocasionar en el ordenamiento jurídico del reino. Las Cortes castellanas no tuvieron nunca, salvo momentos excepcionales, fuerza suficiente para imponerle al rey la restitución del agravio o contrafuero. Por el contrario, en la Corona de Aragón y en Navarra al tener que ser reparados los agravios antes de discutirse la aprobación de los servicios, las Cortes fueron más efectivas a la hora de controlar las actuaciones contra derecho del rey. − 5º mecanismo: el Justicia mayor de Aragón: la defensa del derecho del reino de Aragón se efectuó a través del Justicia mayor como juez medio entre el rey y el reino. Era un cargo vitalicio e inamovible por el rey. El tribunal de justicia mayor de Aragón podía declarar la nulidad de cualquier disposición real que diera lugar a contrafuero. Éste, actuó con gran eficacia desde su institucionalización (Cortes de Egea de 1265) hasta finales del S. XVI en el que Felipe II tras los sucesos derivados de la traición de su secretario Antonio Pérez acabó con la inamovilidad del Justicia mayor. Suprimida la inamovilidad, la actuación del Justicia mayor frente a los contrafueros del rey perdió su efectividad. − 6º mecanismo: la Constitución Poc Valdría: Esta Constitución actuó en el Principado de Cataluña con gran intensidad en la defensa del ordenamiento jurídico de su territorio. Según esta constitución aprobado por Fernando El Católico en las Cortes de Barcelona de 1481 se declaraba nula cualquier disposición real que vaya en contra del derecho catalán, constituido por la legislación aprobada en Cortes. Esta nulidad era automática aunque el rey actúe motu propio. Si a pesar de esta nulidad los jueces aplicaban la disposición real, todas las actuaciones judiciales eran así mismo nulas de pleno derecho. Nacimiento de los Parlamentos: Las Cortes Durante la Alta Edad Media los reyes a la hora de tomar medidas de trascendencia para el reino convocaban curia general o plena a la que tenían obligación de asistir todos aquellos magnates y miembros de la alta jerarquía eclesiástica a los que el monarca convocara expresamente La incorporación a la curia plena del estamento ciudadano de un modo definitivo dio lugar a la aparición de una nueva institución: las Cortes. Las Cortes, se pueden definir como: asambleas políticas que convocadas y presididas por el rey e integradas por los tres estamentos del reino (nobiliario, eclesiástico y ciudadano) se reunían para la 57

resolución de los asuntos de interés general para dicho reino. La aparición de las Cortes como tales no tendrá lugar hasta finales del S. XIII. Es difícil precisar con exactitud cuando se produjo la transformación de la Curia en Cortes. La Curia deja de ser un órgano del rey para transformarse en un órgano del reino, es decir, en una asamblea representativa. Además, las Cortes, a diferencia del a Curia, no tienen funciones ejecutivas ni judiciales, a excepción de Aragón, encargadas de fiscalizar y juzgar a los jueces. Las Cortes, desde muy pronto adquirieron personalidad propia, como algo distinto del rey, pues aunque el rey las convocaba y presidía no podía asistir a las reuniones de los estamentos y desde el S. XIV llegarían a identificarse con el reino mismo. La identificación de las Cortes con el reino hace que cada reino aún estando integrado en la misma corona, tenga sus propias Cortes, aunque a veces se reunían en una misma ciudad, así ocurrió especialmente en la Corona de Aragón, a excepción de Mallorca, que nunca tuvo Cortes. En la Corona de Castilla, los castellano−leoneses a pesar de reunirse algún tiempo por separado, desde el S. XIV se reunieron en unas solas Cortes. Quedan al margen las Vascongadas, dotadas de sus propias juntas y Navarra, que conservó sus Cortes después de su incorporación a la Corona de Castilla en 1512. Composición de las Cortes Las Cortes estaban constituidas por los 3 estamentos del reino: nobleza, clero y ciudad. Todas las personas convocadas por el rey estaban obligados salvo impedimento justificativo a asistir a las Cortes personalmente o por medio de un representante o procurador, bajo pena de incurrir en graves sanciones. Su composición varió con el tiempo ya que las personas de cada uno de los estamentos, así como las ciudades que tenían que asistir dependían exclusivamente de la voluntad del rey. Aunque todos los nobles integraban el estamento nobiliario, a las Cortes sólo acudían los convocados por el rey, generalmente los más poderosos, quienes intervenían personalmente. Estos nobles formaban en las Cortes el estado o brazo nobiliario a excepción del Reino de Aragón, en donde los nobles estaban divididos en 2 brazos: el de la alta nobleza o ricos hombres y el de los caballeros. Al igual que en el estado nobiliario, no todos los miembros del clero eran convocados por el rey a las Cortes. El estado o brazo eclesiástico estaba formado por las personalidades más destacadas como arzobispos, obispos, abades, priores...Quienes acudían a las Cortes personalmente o por medio de un procurador. Los nobles y eclesiásticos a partir del S. XVI dejaron de acudir a las Cortes. Por último, el estado llano o ciudadano estaba integrado solamente por aquellas ciudades de realengo que expresamente había convocado el rey. Las ciudades acudían a las Cortes por medio de sus representantes que recibían en Castilla el nombre de procuradores y en la Corona de Aragón y en Navarra el del sindicos. Eran elegidos por las autoridades municipales y actuaban en nombre de su 58

respectiva ciudad, conforme a unos poderes limitados que contenían los temas que iban a ser tratados en las Cortes y sus instrucciones. Competencias de las Cortes Ningún texto legal, ni siquiera las mismas Cortes, regulaban las materias de sus competencias. En principio, se entendía que todo asunto de interés general para el reino era de su competencia. En general, las Cortes se reunían para: − Aprobar nuevos tributos y conceder servicios extraordinarios. − Denunciar los agravios que el monarca o sus oficiales cometieran en contra del ordenamiento jurídico del reino. − Reformar la administración. − El juramento del rey y del heredero. − Aprobación de las leyes. Las Cortes carecían de poder para actuar por sí solas, sin la presencia del rey. Desde un punto de vista, estrictamente jurídico, las Cortes no tenían ningún poder para imponerle al rey sus decisiones, por ello era siempre el monarca quien en su nombre y libremente promulgaba lo concordado y dispuesto en sus sesiones. Pero, desde el punto de vista político el poder de las Cortes llegó a ser muy importante, pues éstas podían denegar los servicios solicitados por el rey si no se atenían (?) a las peticiones o a reparar los agravios infringidos. Lección 10 La formación del Derecho: la potestad normativa del monarca y la intervención de las Cortes Desde el S. XII excepcionalmente los monarcas comenzaron a dictar disposiciones de carácter general con los nombres de decreta o constituciones, pero en ningún caso se les conoció con el carácter de leyes al no haber sido objeto de consenso por parte de la comunidad. Esta situación cambió radicalmente a partir del S. XIII. En efecto, en las 3 obras elaborados por Alfonso X (Fuero Real, Espéculo y Partidas) se le atribuye al rey la potestad legislativa o normativa, es decir, la facultad de hacer auténticas leyes. Las Cortes Medievales carecían de potestad legislativa pues ésta residía únicamente en el rey. El hecho de que los procuradores de las Cortes, es decir, los representantes del rey, pudieron hacer peticiones que posteriormente se podían concretar en leyes, no implicaba que las Cortes tuvieran potestad legislativa. A los reinos, mediante sus peticiones, se les reconocía una iniciativa legislativa, pero no la facultad de convertir esa iniciativa en ley. Ahora bien, en Castilla, el monarca a la hora de tomar medidas de trascendencia para el reino, no solamente podía, sino que le convenían consultar a los estamentos del reino en busca de un consenso, de un respaldo político a sus disposiciones. En cambio, en los territorios de la Corona de Aragón esta facultad del monarca era obligatoria. No es que al rey se le privase de su 59

potestad legislativa o que la pasara a compartir con las Cortes, sino que se llegó al compromiso de que todas las disposiciones que el rey quisiera promulgar debían previamente discutirse en las Cortes. La idea de la ley como norma pactada o consensuada por la comunidad se encontraba en los mismos textos del Derecho Romano justinianeo que escribían los monarcas para defender su monopolio legislativo. Los estamentos del reino desde este punto de vista consideraban que las leyes no surgían ni de la voluntad del príncipe ni de la voluntad de la comunidad, sino de la unidad corporativa que integraba el rey y los estamentos. Esta actitud de pacto o consenso tiende a desaparecer a medida que los reyes van consolidando su poder frente a las restantes fuerzas políticas. De esta forma, los reyes desde finales del S. XIV y sobre todo en el S. XV empezaron a desligarse del compromiso de tomar las decisiones legislativas mediante un pacto−consenso y comenzaron a legislar unilateralmente por medio de reales pragmáticas. Las fuentes del Derecho: la Ley Durante la Alta Edad Media gran parte del ordenamiento jurídico se ha venido generando espontáneamente del uso y la costumbre. En la Baja Edad Media la recepción del Ius Commune trajo consigo la primacía de un Derecho de carácter legal. La ley, ya sea dictada unilateralmente por el rey o por el rey y las Cortes, se fue convirtiendo en la fuente más importante del Derecho. La ley se concibe como una regla obligatoria de conducta dirigida a la comunidad y que conlleva una sanción para aquellos que la incumplan, así lo dice el Liber Iudiciorum, Espéculo y Partidas. Características de la ley: 1.− La ley debe ser justa, debe ajustarse a la ley natural o a un principio natural del Derecho. 2.− Debe ser manifiesta, es decir, ha de promulgarse para que pueda ser observada. 3.− Debe estar encaminada al bien común. 4.− Debe emanar de la potestad competente para dictarla, es decir, el soberano. Esta característica se añadió desde el S. XVI. Los tratadistas (?) diferenciaron varios tipos de leyes: 1.− Preceptivas: son las que mandan. 2.− Permisivas: son las que permiten. 3.− Prohibitivas: son las que prohíben. 4.− Penales: son las que castigan. Aunque los textos legales de influencia romanista y los juristas hablan genéricamente de leyes, este término a penas se utiliza para designar a las manifestaciones normativas, bien sean las disposiciones dictadas unilateralmente por el monarca , como las pragmáticas o bien sean las disposiciones pactadas 60

en las Cortes. Existían varios tipos de disposiciones emanadas directamente del monarca. Juan II introdujo la novedad de atribuir a sus pragmáticas la misma fuerza y vigor que a las disposiciones pactadas, aprobadas y promulgadas en las Cortes, aunque las Cortes se resistieron ante esta actitud del rey, esto les reconoció la misma autoridad que a las leyes aprobadas por él con el concurso de los estamentos del reino. Ordenamientos de Cortes y pragmáticas acabarían por confundirse debido a que tenían la misma fuerza y vigor. En Castilla, las disposiciones pactadas en las Cortes se recogían desde la Baja Edad Media en los Ordenamientos de Cortes. Estos eran de 2 clases: − Los cuadernos de peticiones en los que se recogían las peticiones formuladas por los estamentos al rey y las respuestas que el rey daba a dichas peticiones. − Los ordenamientos de leyes, en donde quedaban reflejadas las leyes pactadas y sancionadas por el rey y las Cortes conjuntamente. Lección 9 El régimen polisinodial El régimen polisinodial hace referencia al desarrollo y ejercicio de unas instituciones llamadas consejos, que articularon e hicieron efectiva la complicada organización administrativa de la monarquía, fundamentalmente durante los S. XVI y XVII. Los Consejos pueden ser definidos brevemente como: órganos de naturaleza pluripersonal y actuación colegiada, cuya principal función era la de asesorar al monarca, si bien por delegación de éste desempeñarán labores gobernativas y algunos de ellos también judiciales. Los consejos que alcanzaron su máximo desarrollo con los austrias, llegando a ser en el S. XVII 15 consejos, surgieron: − En primer lugar por el mantenimiento de los consejos que habían nacido en la Baja Edad Media en los diferentes reinos, como es el caso de los consejos de Castilla, Aragón y Navarra. − En segundo lugar por la segregación como entidades autónomas de lo que antes habían sido meras secciones más o menos especializadas de alguno de ellos, así, del Consejo de Castilla se desprende el Consejo de Indias y del Consejo de Aragón se desprende el Consejo de Italia y del Consejo de Castilla y de Indias se desprenden los consejos de cámara correspondientes. − En último lugar por la creación de organismos nuevos para hacer frente a la expansión territorial de la monarquía como el Consejo de Portugal y el de Flandes o por la conveniencia de tratar separadamente determinadas materias en algún reino, como el Consejo de Órdenes, o en la totalidad del Estado, como el Consejo de Estado, el Consejo de Guerra y el Consejo de la Inquisición. Los consejos se pueden clasificar a tenor de su competencia o ámbito territorial de la siguiente manera: a) Consejos con competencias sobre toda la monarquía: Consejo de Estado, Consejo de Guerra y 61

Consejo de la Inquisición. b) Consejos con competencias para los diferentes territorios de la monarquía: Consejo de Castilla, Aragón, Navarra, Indias, Italia, Portugal, Flandes y Borgoña. c) Consejos con competencias preferentemente castellanas: Consejo de Hacienda, Consejo de Órdenes y Consejo de la Cruzada. d) Consejos de Cámara: Consejo de la Cámara de Castilla, Consejo de la Cámara de Indias. Composición de los Consejos Los consejos estaban compuestos fundamentalmente por un presidente, uno o varios secretarios, un número variable de consejeros, relatores fiscales, personal, auxiliar y personal subalterno. Presidente: todos los consejos tuvieron un presidente. En los consejos de Estado y Guerra el presidente era el propio monarca, pero como éste no solía acudir a sus reuniones éstas eran presididas por el consejero decano o consejero más antiguo. Los restantes consejos tuvieron sus respectivos presidentes y de todos ellos destacaba el Presidente del Consejo de Castilla. Era la persona más importante después del rey, quien podía ser tanto de condición laica como eclesiástica. El Consejo de la Santa y Suprema Inquisición, más conocido como El de la Suprema, estaba presidido por el inquisidor general. El Consejo de Aragón estaba presidido por el vice−canciller. El Consejo de Navarra estaba presidido por el regente, que nunca era natural de Navarra. El Consejo de la Cruzada estaba presidido por el comisario natural y los Consejos de Cámara estaban presididos por los presidentes de Castilla y de las Indias. Al presidente le correspondía vigilar por el buen funcionamiento del consejo y velar por la ejecución de las órdenes y mandatos reales, además convocaban a los consejeros y actuaban como moderadores de las sesiones. Senado: todos los consejos tuvieron además secretarios. Los secretarios del os consejos tuvieron un papel importante ya que actuaron como nexo entre rey y consejos. Destacó el secretario del Consejo de Estado, hombre de confianza del monarca, quien intervenía en los asuntos más importantes de la monarquía. El número de consejeros varió según la época y la importancia del consejo. La mayoría eran letrados, excepto en el Consejo de Estado y en el de Guerra aunque tampoco faltaban consejeros de capa y espada. La designación de los consejeros correspondía al rey y algunos consejos exigían ciertos requisitos para ser consejeros. Los consejos se podían estructurar en solos u otros organismos (?). Los asuntos que llegaban a los consejeros se podían realizar a través de 3 vías diferentes: − Vía judicial o de proceso. − Vía gubernativa o de expediente. − Vía de cámara. Los consejos territoriales, es decir, aquellos que tuvieron competencia sobre la circunscripción (la corona o el reino) que le dio nombre, desarrollaban funciones o atribuciones similares, funciones 62

gubernativas o de gobierno, funciones judiciales, funciones normativas, funciones consultivas y finalmente, todas aquellas funciones o atribuciones que le fueran encomendadas específicamente por el reino. Hubo consejos que fueron creados para ejercer funciones específicas, como el Consejo de Estado, cuya función principal consistió en asesorar al monarca en todo, especialmente en política exterior. Intervenía también en aquellas cuestiones en las que estaba involucrada la familia real. Consejo de Guerra: ejerció funciones de carácter gubernativo en todo lo relacionado con la guerra, y también funciones de carácter judicial. Consejo de la Inquisición: ejerció funciones gubernativas y judiciales. Consejo de la Santa Cruzada: su función era administrar los ingresos procedentes de la bula de la cruzada, del subsidio de galeras y del excusado (las 3 gracias). En el ámbito de la Corona de Castila y en el de la de Aragón: Consejo de Hacienda: su función principal consistía e asesorar al monarca en materia de Hacienda y Tributaria en el ámbito de la Corona de Castilla, extendiéndose más tarde a toda la monarquía. Ejerció también funciones judiciales. Consejo de Órdenes: su función era la administración de las órdenes militares de Santiago, Calatrava y Alcántara. Consejo de la Hermandad: desempeñó funciones de naturaleza policial encaminadas a salvaguardar el orden público en Castilla, así como todo lo referente a la administración de la Santa Hermandad. Tema 11 La unificación jurídica de la monarquía: Decretos de Nueva Planta El cambio dinástico: la Guerra de Sucesión Al morir sin decencia Carlos II en el año 1700, Felipe de Anjou, nieto de Luis XIV de Francia, es proclamado como rey de España. Felipe de Anjou reinaría con el nombre de Felipe V y como rey de España es jurado en los distintos reinos. Pero, en Europa no había interés alguno en que Felipe V reinase en España por temor a que se produjese una futura unión entre la corona española y la francesa, debido a que Luis XIV había reconocido también los derechos de su nieto sobre ella y con ello tendría lugar una gran concentración de poder en la persona de Felipe de Anjou y un desequilibrio político y económico entre las potencias europeas. Por este motivo, en el año 1701, en La Haya, Inglaterra, el imperio y Holanda firmaron la gran alianza contra los Borbones franco−españoles. Posteriormente, a la Gran Alianza, se sumarían Portugal e Italia. En 1703 proclamaron en Viena como rey de España al Archiduque Carlos de Austria, hijo del emperador Leopoldo I de Alemania, enfrentándose así con Francia en la mal llamada Guerra de Sucesión. Poco después, Cataluña primero y después los territorios de la Corona de Aragón se rebelaron contra Felipe V porque temían que éste no respetara sus peculiares ordenamientos jurídicos, ya que lo 63

consideraban un rey heredero de la tradición centralista y unificadora de la monarquía francesa y por ello proclamaron rey en Barcelona en el año 1705 al Archiduque Carlos, por la creencia de que éste mantendrían sus peculiares ordenamientos jurídicos. Se trataba de una rebelión contra un rey legítimo que había sido jurado como tal en las Cortes y ya había actuado como tal en todos los reinos. Este hecho provocó que los territorios de la Corona de Aragón intervinieran en la guerra enfrentándose a los demás territorios de España, fieles al rey Borbón. A partir de este momento la contienda europea se hizo también nacional. Junto a Felipe V se alineó Francia, Castilla, Navarra y Vascongadas y del lado del archiduque Carlos estaban los territorios de la Corona de Aragón, algunas oligarquías castellanas y los países de la Gran Alianza. La guerra comenzó a ser favorable a Felipe V a partir de su victoria en Almansa el 25 de abril de 1707, tras la cual gran parte de los reinos de Aragón y Valencia quedaron en su poder. Años después, la postura de los aliados cambiaría por un suceso inesperado: la muerte del emperador José de Austria, hermano del archiduque Carlos. Este hecho provocó la retirada de los aliados de guerra y la búsqueda de una paz negociada que se plasmó en los Tratados de Utrecht de 1713 y Rastaf (?)de 1714. Estos tratados pusieron fin a la guerra europea y en ellos se reconoce a Felipe V como legítimo rey de España y de las Indias y a cambio, Felipe V tuvo que ceder a los aliados sus dominios europeos, como compensación de guerra y además cedió a Inglaterra Mallorca y Gibraltar y renunciar a sus derechos sobre el trono de Francia. Los Decretos de Nueva Planta La victoria de Felipe V sobre los territorios de la Corona de Aragón le convirtieron en un rey por derecho de conquista. Por este último título e invocando su poder absoluto, dictó una serie de decretos para o contra los territorios de la Corona de Aragón. Los decretos de abolición de fueros con los que decidió suprimir los peculiares ordenamientos jurídicos de los territorios ahora conquistados y los Decretos de Nueva Planta, con los que decidió dotar de una nueva organización o planta a los organismos y tribunales, en especial a las audiencias de dichos territorios. Estos decretos no solamente fueron la manifestación de una represalia contra los territorios de la Corona de Aragón, sino también una manifestación del espíritu uniformista y centralista de Felipe V por su formación en el absolutismo francés. Consecuencias de los Decretos de Nueva Planta: 1.− Mantenimiento pleno del ordenamiento jurídico anterior en Castilla, Vascongadas y Navarra. 2.− Trato desigual que recibieron cada uno de los territorios de la Corona de Aragón. 3.− Valencia perdió todo su Derecho público y privado por el Decreto de Abolición de Fueros de 29 de junio de 1707, que no volvería a recuperar, ni siquiera parcialmente. 4.− Aragón perdió todo su Derecho, tanto el público como el privado por el Decreto del 29 de junio de 1707. Pero por el Decreto de Nueva Planta del 3 de abril de 1711 recuperó *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** ***

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*** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** *** Este proceso de castellanización se debía fundamentalmente a que las instituciones castellanas por su debilidad o su visión, se avenían mejor al sistema autoritario y de gobierno personal del rey. 6.− Al desaparecer las Cortes de los territorios de la Corona de Aragón, los derechos conservados no podían ser objeto de actualización, revisión o derogación (?). La revitalización del Derecho solamente podía producirse por una doble vía: por la iniciativa legislativa del propio monarca o por la interpretación. 7.− Al desaparecer con estas reformas, se iniciaría el camino hacia la unificación política y jurídica del S. XIX. Las reformas institucionales borbónicas en la administración central: los Secretarios de Estado y de Despacho Los antecedentes de los secretarios de Estado y de Despacho se encuentra en los secretarios de Estado y en el secretario de Despacho. Los Secretarios de Estado: todos los consejos tuvieron un secretario do más, y de todos ellos destacó el secretario del consejo de Estado, hombre de confianza del monarca quien intervenía en los asuntos más importantes del reino. El secretario del consejo de Estado, además de realizar tareas de carácter burocrático, ejerció el despacho a boca, durante el S. XVI. Representó además, la invisible presencia y fiscalización del rey en el consejo de Estado, porque el rey q era su presidente, no solía asistir a sus sesiones. Desde la creación del consejo de Estado en 1521 con Carlos I, hasta el año 1567, la secretaría de Estado, fue única. Felipe II, en este último año, en 1567, la dividió en dos, la del norte y la de Italia, despachándose por separado, los asuntos de la Europa Central y Septentrional, y los del Mediterráneo e Italia. Entre los años 1630 y 1661, es decir, durante el reinado de Felipe IV, se creó una 3º secretaría, la de España, creada para atender los asuntos procedentes de la península, las Indias y las costas de África. El auge del poder del secretario del consejo de Estado, coincide cronológicamente con el S. XVI, y más específicamente con los años centrales de la centuria, en los que se convirtió en el más importante secretario real, al frente de una única secretaria al frete del consejo. Con Felipe II, el poder de secretario de Estado, aún manteniendo su influencia y prestigio, decae, y ello porque al dividirse la secretaría de Estado en dos, el poder se reparte entre los dos secretarios de Estado, quienes además van a alternar en la gestión administrativa con otros secretario privados o personales del monarca. En el S. XVII desde el reinado de Felipe III, su importancia decae considerablemente con la aparición de los validos, y en la época de los Borbones, el secretario de Estado, apenas tiene importancia, adquiriéndola el secretario de Despacho. El secretario de Despacho: la importancia política que habían adquirido los secretarios del Consejo de Estado durante el S. XVI, es decir, durante los reinados de Carlos I y Felipe II, se eclipsó u oscureció en el S. XVII al aparecer los validos. 65

El valido sustituyó al secretario de Estado en el despacho a boca, es decir, directo o verbal con el monarca, en la amistad y confianza del rey, y en el control del consejo, pero no el la tarea burocrática, es decir, en el manejo. El valido, no solamente desplazó al secretario de Estado y lo relegó a un plano estrictamente burocrático, sino que también propició la aparición del secretario del Despacho en 1621, es decir, durante el Reinado de Felipe IV. Inicialmente, el secretario del Despacho, era un secretario particular o privado del monarca, no era un oficio autónomo, sino que hallaba adscrito a una secretaría de cualquiera de los consejos. A dicho secretario, es le elegía por su pericia o idoneidad en la tramitación burocrática, es decir, en los manejos de los papeles, por ello al principio se le denominaba como el secretario que atendía al despacho de los papeles. A finales del S. XVII se reconfiere ya el título de secretario del Despacho o secretario del Despacho Universal. Aunque el secretario del despacho se encargaba de la tramitación de los papeles del rey, de hecho con frecuencia estaba a las órdenes del valido quien intervenía en su nombramiento. La categoría se potenciará a finales del siglo XVII al producirse la desaparición de los validos y la crisis de los Consejos. Los secretarios de Estado y de despacho:Felipe V inició su reinado con un régimen polisinodial poco eficiente y muy desprestigiado, si bien no era fácil suprimirlo de raíz. El y sus sucesores optaron por realizar una reforma paulatina consistente en dejar a los Consejos en un segundo plano (órganos pluripersonales poco operativos) vaciándolos de contenido, es decir, dejándolos sin atribuciones que se hicieran recaer en el secretario del despacho (órgano unipersonal y eficiente), es decir potencial al secretario del despacho a costa de unos consejos que subsistían cada vez con menores atribuciones. En consecuencia fue necesario dividir las secretarias del despacho que era única o universal en varias secretarias hasta dispones de un sistema de secretarios del despacho que entiendan de los asuntos de administración antes encomendados a los Consejos. Ahora bien, los sucesores del secretario del despacho universal, es decir, los nuevos rectores de la administración central del sigo XVIII reciben el titulo de secretario de Estado y del despacho debido al viejo prestigio de los secretario de Estado y a los obscuros antecedentes del secretario del despacho. Las secretarías del despacho de la época borbónica fueron la antesala de la organización ministerial del siglo XIX. Las Secretarias del Estado y del Despacho Las secretarias del despacho universal perdieron su universalidad con Felipe V en 1705, al quedar dividida en dos despachos o secretarias. Desde esta división inicial las reformas principales del régimen ministerial borbónico hasta el siglo XIX fueron: −en 1714 las secretarías se ampliaron a cuatro. A partir de entonces fue cuando empezaron a recibir los nombres de departamentos, oficiarías o ministerios −en 1720 se respetó el número de secretarías pero con una nueva distribución−en 1787 las secretarias se aumentaron a siete −en 1790 se volvió a la clásica división de cinco secretarias. Esta división persistirá hasta las Cortes de Cádiz

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La Junta Suprema de Estado:La Junta Suprema de Estado propugnada por Floridablanca fue creada durante el reinado de Carlos III en 1787 con carácter ordinario y perpetuo y debiendo reunirse una vez por semana para atender a todos los asuntos de interés general. A ella asistiría exclusivamente todos los ministros con el fin de tomar colegiadamente los acuerdos oportunos. En teoría careció de presidente pero de hecho la presidencia fue ejercida por el secretario del despacho y de Estado. Recibió una instrucción de carácter reservado en la que se trataron todos los grandes problemas de la vida nacional, constituyendo un gran programa de gobierno conforme al debían actuar los ministros. La Junta Suprema de Estado constituye el antecedente inmediato del Consejo de Ministros, que aparecerá en el Estado Constitucional. La Constitución de Bayona de 1808 Tras las sucesivas renuncias al trono de Carlos IV y Fernando VII y la designación de José Bonaparte como rey de España, Napoleón convoca en la ciudad francesa de Bayona una reunión de notables con el objetivo de redactar un texto constitucional y romper con el antiguo régimen. El texto definitivo fue promulgado solemnemente en junio de 1808. Se ha discutido mucho acerca de la verdadera naturaleza de este texto al que se ha llegado a negar durante mucho tiempo el carácter de constitución, calificándole de Estatuto de Bayona, Carta Otorgada o incluso impuesta, al no haber sido redactada y aprobada por los representantes de la nación española sino impuesta por los franceses. Hoy, sin embargo, se empieza a abrir una nueva corriente historiográfica que considera que el texto es una autentica constitución pues su propio texto así la califica. Sus características fundamentales son: −el texto no hacía ninguna referencia a la soberanía, sobrentendiéndose que residía en el monarca −tampoco hay una declaración expresa del principio de una división de poderes −recogía el principio de confesionalidad des Estado al reconocer la religión católica apostólica y romana como la religión del rey y la nación y no permitiendo ninguna otra −a lo largo del texto constitucional se incluía los derechos constitucionales −se recogían los principios de unidad de códigos y de jurisdicción −las cortes conservaban su tradicional estructura estamental (nobleza, clero y pueblo) e intervenía en la aprobación de los presupuestos y de las leyes lo que no impedía que el rey pudiera legislar por si solo La vigencia de la Constitución de Bayona fue de hecho nula, pero hay que reconocerle el mérito de haber provocado la elaboración de una constitución alternativa por el sector nacional anti−francés. La Constitución de 1812 La crisis del Antiguo Régimen se produce como consecuencia de la invasión napoleónica desencadenante de la Guerra de la Independencia frente el poder francés y la ausencia de Fernando VII presentes en las Cortes de Cádiz emprendieron un cambio que se concretó en le Constitución de 1812. 67

La Constitución liquidó el Antiguo Régimen al reconocer la soberanía en el pueblo dando paso al régimen liberal y al Estado constitucional. Fue promulgada solemnemente en las Cortes de Cádiz el 19 de marzo de 1812. Principios constitucionales: −principio de soberanía nacional: la soberanía reside esencialmente en la nación a la que le corresponde exclusivamente el derecho a establecer sus leyes fundamentales en consecuencia el rey dejaba de ser el titular de la soberanía y su poder quedaba limitado por la constitución −principio de división de poderes: la potestad legislativa reside en las Cortes con el rey, la potestad ejecutiva reside exclusivamente en el rey y la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por al ley −principio de representación de la nación que ostentaban los diputados que componían el Congreso −principio de unidad de Códigos y el de unidad de fuero o jurisdicción, si bien la constitución mantuvo el fuero eclesiástico y el militar. Por lo que se refiere al principio de unidad de Códigos el famosísimo artículo 258 de la constitución establecía que el Código civil, criminal y el comercial serán unos mismos para toda la monarquía sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes −los derechos individuales: carecía de una parte dogmática de los derechos individuales de los súbditos distribuyéndose a lo largo del texto constitucional, tales como: inviolabilidad del domicilio, sufragio, educación, libertad de imprenta y una serie de garantías penales y procesales −principio de confesionalidad: declaraba expresamente que le religión de la nación española es y será perpetuamente la Católica Apostólica y Romana, única y verdadera −principio de rigidez constitucional: se establece un complicado procedimiento para modificar la constitución, la cual no podrá hacerse hasta pasado 8 años después de haberse puesto en práctica la constitución Principales órganos constitucionales: −CORTES: aparecen definidas como la reunión de todos los diputados que representan la nación nombrados por los ciudadanos. Todos ellos forman una sola cámara, son, por tanto, unicamerales. En contra de los que sucedía en las Cortes del Antiguo Régimen, los diputados no son mandatarios, sino representantes de toda la nación con independencia de la provincia o reino por el que hubiese sido elegido −REY: titular del poder ejecutivo y como tal encargado de hacer ejecutar las leyes −TRIBUNALES DE JUSTICIA: la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenecía a los tribunales, los cuales no podían ejercer otras funciones que la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado Etapas de la vigencia: 1ª −> desde el 19 de marzo de 1812 hasta el 4 de mayo de 1814 en que fue derogada por Fernando VII 2ª −> desde el 20 de marzo de 1820 hasta el 1 de octubre de 1823, es decir, durante el trienio liberal 3ª −> desde el 13 de agosto de 1836, es decir, el Motín de la Granja, hasta la promulgación de la siguiente constitución en junio de 1837 68

El Estatuto Real A la muerte de Fernando VII se desencadenó la primera Guerra Carlista que enfrentó a los carlistas, partidarios de don Carlos, hermano de Fernando VII, defensores de la monarquía absoluta y a los isabelinos, liberales que se agruparon a favor de la reina niña Isabel. La reina regente Maria Cristina se apoyó en los liberales para salvar la Corona de su hija y en el año 1834 nombra jefe de gobierno a Martínez de la Rosa, uno de los principales artífices del Estatuto Real que fue sancionado por la reina regente en ese mismo año. La naturaleza jurídica del Estatuto Real es controvertida, pero en ningún caso ha sido considerado como una verdadera constitución, pues no emana de la nación sino del poder real. Presentaba como novedad, en lo que a las Cortes se refiere, el establecimiento del sistema bicameral al disponer que las Cortes generales se compondrían de dos estamentos: −el de los próceres integrado por miembros de la aristocracia laica y eclesiástica, altos cargos del Estado, grandes terratenientes y personajes ilustres de las ciencias o de las artes. −el de los procuradores, integrado por los que reunieron ciertas condiciones personales, patrimoniales y de vinculación con la provincia. Este sistema bicameral se mantendría en todas las constituciones españolas e excepción de la del año 1931 (la republicana). Estuvo vigente hasta el año 1836 en que como consecuencia del motín de la Granja se obligó a la reina vigente a restablecer la vigencia de la Constitución de 1812 y a convocar Cortes constituyentes, fruto de las Cortes fue la Constitución de 1837. La Constitución de 1837 Aunque se presentó como una revisión de la de Cádiz, fue considerado como un nuevo texto constitucional. Las Cortes constituyentes además de elaborar una nueva constitución, aprobaron importantes medidas. En contra de lo que pudiera parecer no fue un texto progresista, sino el producto del compromiso entre las dos facciones del partido liberal: progresistas y moderados. Principios ideológicos: −principio de soberanía nacional: aparece atenuado −principio de división de poderes: aparece atenuado al arbitrar ciertos mecanismos como el de la facultad del monarca para disolver el Congreso de los diputados −derechos individuales: recoge en el título primero una tabla de derechos individuales .unidad de códigos y fueros −tolerancia religiosa −principios de flexibilidad constitucional 69

Órganos constitucionales: −Cortes: adoptaron el sistema bicameralista, es decir, se componían de dos cámaras: el Congreso de los diputados y el Senado. −rey: vió reforzada su posición frente a las numerosas restricciones que la Constitución gaditana le había impuesto. −Tribunales: igual que la Constitución de 1812. La Constitución de 1845 Se presenta como una reforma de la de 1837, pero así como ésta se apartaba mucho de la de 1812, de la cual también se presentó como reforma. La constitución de 1845 contiene modificaciones no sustanciales de la de 1837. Principios ideológicos: −soberanía compartida: por el rey y las Cortes, es decir, por la monarquía pueblo. −división de poderes. −mantuvo el principio de unidad de códigos, pero desapareció el de unidad de fuero. −principio de confesionalidad: al igual que en la de 1812, pero permitiendo que se practicasen otras religiones. −flexibilidad constitucional −derechos individuales, excepto de libertad de imprenta. Órganos constitucionales: −Cortes: mantuvieron bicameralista −rey: además de ver reforzada su figura política al poder controlar el Senado, vio favorecida su posición a la supresión de dos restricciones: la referida a la necesidad de una autorización a la ley especial para poder ausentarse del reino y la concerniente a la autorización para poder contraer matrimonio. −Tribunales: ídem constitución de 1812 La Constitución de 1869 El fracaso del liberalismo conservador incapaz de adaptarse a las necesidades de su tiempo, provocó la Revolución Gloriosa de 1868 que condujo al destronamiento de la reina Isabel II y a la apertura de un periodo de signo liberal democrático. Fruto de esta revolución fue el promulgación en el año 1869 de una nueva constitución. Principios ideológicos: −soberanía nacional 70

−división de poderes −unidad de códigos y de fueros −rigidez constitucional −derechos individuales: por primera vez en nuestra historia constitucional aparecen ampliamente recogidos en una extensa parte dogmática. Órganos constitucionales: −Cortes: mantuvieron el sistema bicameralista −rey: era el titular de poder ejecutivo que ejercía por medio de sus ministros. −Tribunales: eran los titulares del poder judicial, pero se establece el juicio por jurados para todos los delitos políticos y comunes que determina la ley. Vigencia: 1− Durante la regencia del general Serrano y el gobierno de .... mientras se buscaban rey para España. 2− Durante el corto reinado de Amadeo I de Saboya 3− Durante la I República, que se proclamó el mismo día en que Amadeo abdicó La Constitución de 1876 En 1874 restablecida la monarquía en el hijo de Isabel II hasta la llegada de Alfonso XII. Ejerció la jefatura ministerial Antonio Canovas del Castillo, quien sería confirmado por el rey al llegar a España. Se convocaron Cortes constituyentes y se promulgó la nueva Constitución en 1876. Principios ideológicos: −soberanía compartida: rey y Cortes −división de poderes: potestad de hacer leyes reside en las Cortes con el rey, la de hacer ejecutar las leyes reside en el rey, la de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales pertenece a los Tribunales de Justicia −unidad de códigos y de fueros: mismos códigos regirán en toda la monarquía y en el no se establecerá más que uno solo fuero para todos los españoles −confesionalidad y tolerancia de cultos: armonizaba el principio de confesionalidad del Estado con el de tolerancia de cultos −flexibilidad constitucional: bastaba el mero acuerdo del rey y las Cortes para modificar la Constitución por media del procedimiento fijado para la elaboración o modificación de cualquier otra ley ordinaria Órganos constitucionales: Cortes bicamerales compuesta de dos cuerpos legisladores (Congreso de los Diputados y Senado). 71

Fue la de más larga vigencia, hasta la dictadura de Primo de Rivera en 1923. La Constitución de 1931 En 1931 se proclamó la Segunda República en España y el 9 de diciembre de 1931 se proclamó la Constitución de la República española. Fue popular, democrática, no socialista pero de avanzado contenido social. En ella se hizo énfasis en el desarrollo de los derechos individuales y sociales. Por primera vez se abordaba el tema de las nacionalidades llegando a una solución de compromiso al definir España como un Estado integral, susceptible de quedar dividida en regiones autónomas. Principios constitucionales: −soberanía nacional: presente a lo largo del texto −división de poderes: legislativo reside en las Cortes o Congreso de Diputados; el ejecutivo correspondía al presidente de la república pero sus actos y mandatos debían estar siempre refrendados por un ministro responsable de ellos; no alude al poder judicial como tal sino que se limitaba a decir que la justicia se administra en nombre del Estado −no tiene religión oficial −democracia semi−directa: una de las principales novedades presentadas era le de que el pueblo podía atraer a su decisión mediante referéndum las leyes votadas por las Cortes, para ello bastaría que lo solicitara el 15% del cuerpo electoral. Se le reconocía además al pueblo el derecho a tomar la iniciativa para presentar a las Cortes una proposición de ley siempre que lo pidiese al menos un 15% de los electores −rigidez constitucional: permitiéndose tan solo su reforma parcial y fijándose para ello unos requisitos difícilmente alcanzables −derecho individual: dedicaba un largo título a los derechos y deberes, que estaban agrupados en dos capítulos: de garantías individuales y políticas y el de la familia, economía y cultura Suprimió el tradicional sistema bicameral que hasta el momento habían establecido las constituciones anteriores, a excepción de la de Cádiz. El Congreso de los Diputados se componía de los representantes elegidos por sufragio universal, igual, directo y secreto. El presidente de la república era el jefe de Estado y personificaba a la nación. EL gobierno estaba constituido por el presidente del Consejo de Ministros y los ministros. El primer dirigía y representaba la política general. Los ministros eran nombrados y separados por el presidente a propuesta del presidente de gobierno. La función de administrar justicia correspondía a jueces y Tribunales. El Tribunal de Garantías Constitucionales fue obra de las relevantes novedades introducidas. Órganos del Estado: El Estado estará integrado por municipios mancomunados en provincias y por las regiones que se constituya 72

el régimen de autonomía. Los principios utilizados para articular esta organización nacional fueron los siguientes: −si una o varias provincias con características históricas, culturales y económicas comunes acordaran organizándose en regiones autonómicas, deberían elaborarse el correspondiente estatuto de economía −en ningún caso se admite la federación de regiones autonómicas −el derecho del Estado español siempre prevalecía sobre el de las regiones autonómicas en todo lo que no estuviese atribuido a la exclusiva competencia de estas en sus respectivos estatutos Presupuestos de la codificación La codificación europea es fruto de un conjunto complejo de factores socio−políticos y de condiciones ideológicas: −es consecuencia del racionalismo jurídico. Se pretende adaptar los principios naturales descubiertos pro los filósofos del siglo XVII a los preceptos positivos promulgados e impuestos por los legisladores −los códigos europeos fueron el resultado de una concesión sistemática del derecho −el derecho contenido en los códigos es completo, legal y crea seguridad jurídica en los ciudadanos −los códigos son considerados los instrumentos más adecuados para centralizar y unificar el ordenamiento jurídico −la codificación adoptó una ambigua actitud ante la tradición romanista. La Ilustración se caracteriza por su anti−romanismo, sin embargo a la hora de elaborar los códigos la influencia del derecho romano fue notable y en algún caso, como en Francia, fue clave para el éxito de su código en 1804 −la burguesía fue la clase impulsora y beneficiaria del movimiento codificador −con los códigos los jueces quedarían sujetos al texto preciso de las leyes en ellos contenidos, prohibiéndose el arbitrio judicial. Los jueces no podrán crear derecho, sino solamente aplicarlo. El derecho solamente puede ser creado por el poder legislativo Precisiones terminológicas La palabra código, que deriva del latín codees, ha tenido remotos y no muy precisos significados a lo largo de la historia del derecho, pero en la Europa Ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII se precisó su concepto que ha llegado hasta nuestros días. Un código es: −una sola ley, no una recopilación de leyes, elaborada por un solo legislador, promulgada en un momento determinado y todos sus preceptos pertenecen pues un mismo acto legislativo, por el contrario una recopilación estaba formada por muchas y muy heterogéneas leyes una ley de contenido homogéneo por razón de la materia. Es una obra breve. Un libro de bolsillo. Todo el se refiere a un mismo sector del ordenamiento jurídico y solo a ello. Como trata de una sola materia puede tener orden y medida. Por el contrario, las recopilaciones trataban de todas materias y esto las hacían desordenadas −es una ley de forma sistemática y articulada; está construido conforme a un plan lógico, en el se procede de unos conceptos generales o parte general a otros concretos; aparece estructurado en libros, títulos, capítulos, 73

secciones y artículos −los códigos deben estar redactados en un lenguaje claro y preciso accesible a todos los ciudadanos −un código trata de ser una ley completa en la cual quedan regulados todos los problemas de la materia unitariamente acotada En un sentido amplio se entiende por codificación el proceso histórico que conduce a la elaboración de los diversos códigos. Según las materias que se hayan calificando se habla de codificación civil, penal, procesal y mercantil. Estas cuatro materias han sido las únicas que han dado lugar a otros tantos códigos, si bien la codificación del derecho procesal se ha hecho en dos códigos: la ley de enjuiciamiento civil y la ley de el enjuiciamiento criminal, que se refieren respectivamente al proceso civil y penal. La codificación penal: orientaciones ideológicas Las grandes líneas orientadoras de la codificación penal proceden de la renovación en esta materia propugnada por la Ilustración europea en general. Desde el reinado de Carlos III se deja sentir en la península una fuerte crítica hacia el derecho penal que existía, el derecho penal del Antiguo Régimen, extremadamente severo y en ocasiones hasta cruel. Estas críticas se dirigían contra el tormento y la arbitrariedad penal. Los juristas de la Ilustración, frente a los principios que informaron el derecho penal del Antiguo Régimen contenido principalmente en la Séptima Partida y en el Libro Doce de la Novísima Recopilación, establecieron otros principios basados en el utilitarismo, humanismo y en la teoría de la proporcionalidad de las penas. El utilitarismo defendido por Bentham quiere decir que la acción primitiva acción punitiva debe corresponderse con la utilidad social. El humanitarismo defiende un atemperamento de los excesos de cualquier tipo, tales como el tradicional rigor de las penas, el empleo de medios degradantes para inquirir la verdad en el proceso o la penosa situación en que se encontraban los establecimientos penitenciarios. La teoría de la proporcionalidad la pena debe ser proporcional a la culpa. Estas ideas renovadoras que afectaron al derecho penal sustantivo, es decir, el derecho estrictamente penal, al derecho procesal−penal y al derecho penitenciario, se manifestaron en Europa a través de dos pensadores: Montesquieu y Beccaria. Montesquieu, aristócrata de Burdeos, se ocupó de estas cuestiones penales de forma incidental al reflexionar sobre la sociedad política en dos de sus obras: Las Cartas Persas, de 1721, y El Espíritu de las Leyes, de 1748. La aportación principal de Montesquieu en términos generales consistía en reclamar: −unas leyes penales fijas que garantizan la seguridad, impidiendo el arbitrio propio de los gobiernos despóticos −que las penas no fueran demasiado severas rechazando la tortura −unos tribunales independientes que conforme a su clásica teoría de la división de poderes asegure la libertad del ciudadano

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−un sistema de proporcionalidad de penas para llevar a la práctica la equidad y la justicia −la conexión entre leyes políticas y penales Posteriormente Beccaria, un joven marqués italiano, publicó en 1764 un pequeño pero fundamental libro titulado `de los Delitos y de las Penas', en el que sistematizó los principios del futuro derecho penal: 1º− principio de legalidad: las leyes deben fijar las penas y estas no pueden quedar al arbitrio del juez. La autoridad reside únicamente en el legislador que representa la sociedad. 2º− principio de proporcionalidad: debe haber proporción entre delitos y penas, castigándose aquellos en relación con el daño que causan a la sociedad 3º− principio de igualdad: las penas deben ser las mismas para todos los ciudadanos 4º− principio de prevención: el fin de las penas no es atormentar, ni afligir, ni deshacer un delito ya cometido, sino impedir que el reo cause nuevos daños a sus conciudadanos y retraer a los demás a la comisión de otros iguales 5º− principio de presunción de inocencia: un hombre no puede ser considerado reo antes de la sentencia de un juez, en consecuencia debe ser abolida la tortura que solo puede servir para condenar al débil y absolver al fuerte 6º− la pena de muerte no es un derecho de la sociedad, además no es útil ni necesaria El libro de Beccaria posteriormente sería traducido al castellano en 1774. Por aquellos años Howard, un filántropo inglés, publicó en 1770 en libro sobre el estado de las penitenciarias en Inglaterra en el que denunciaba el carácter inhumano, degradante y cruel de las prisiones inglesas. Estas denuncias se podían aplicar a todas las demás prisiones europeas con pequeñas diferencias ya que Howard había visitado casi todas las prisiones de la Europa continental. Las ideas reformistas también se defendieron en España entre numerosos juristas y políticos. En 1776 se encargó a Manuel de Lardizábal, jurista muy influenciado por Beccaria, la elaboración de un proyecto de código criminal en el que se llevase a cabo una selección de las leyes penales y se actualizara de un mero proyecto si bien en 1782 publicó un importante Discurso sobre las penas que era una copia de las ideas de Beccaria aplicadas a España, a pesar de defender la pena de muerte. El espíritu de la reforma se encuentra también presente en los constituyentes gaditanos como se puede comprobar en el discurso preliminar de la Constitución de 1812 en donde se califica de muy urgente la reforma de las leyes criminales y se anuncia la sustitución de las viejas leyes penales por un nuevo código penal. En el famoso artículo 258 de esta constitución se manifestó la necesidad de promulgar un código criminal para toda la monarquía disponiéndose que el código civil, criminal y comercial serán unos mismos parra toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes. A pesar de que las tareas codificadoras en esta etapa no fueron más allá de la designación de las comisiones, sin embargo se tomaron algunas medidas reformistas, tales como la abolición del tormento, de la pena de azotes y de la confiscación de bienes. Fernando VII, en 1819, encargó al Consejo Real que elaborase un código pero este no se llevó a cabo. El primero código penal que acabó con la bárbara legislación punitiva del Antiguo Régimen no se promulgó 75

hasta 1822 durante el Trienio Liberal. En la codificación penal influyeron los siguientes factores: −la necesidad de codificar el derecho penal −el carácter legal de este derecho −la ausencia de resistencia foralista respecto a su codificación El código penal de 1822 El primer código penal español se promulgó durante el Trienio Liberal en 1822 entrando en vigor en 1823. Está dividido en un título preliminar y dos partes. El título preliminar trataba de los delitos y las penas, la parte primera de los delitos contra la sociedad y la segunda de los delitos contra los particulares. Para su redacción se utilizaron textos patrios (Fuero Juzgo, Partidas y Nueva Recopilación), el código penal francés de 1810 y las Doctrinas, entre otros de Haword, Montesquieu, Beccaria y Lardizábal. El problema de este código fue su breve y precaria vigencia ya que la vuelta al absolutismo en 1823 significó su derogación y el restablecimiento del derecho penal el Antiguo Régimen. El código penal de 1848 La empresa codificadora experimentó en nuevo impulso con la creación en 1843 de la Comisión General de Codificaciones, una de cuyas secciones se encargó de elaborar un nuevo código penal. El nuevo código penal, obra del gobierno moderado, obtuvo la aprobación de las Cortes sin apenas modificaciones siendo promulgado en 1848 y entrando en vigor el año siguiente. Está dividido en tres libros. EL primer contiene disposiciones de carácter general, el segundo se refiere a los delitos y sus penas y el tercer trata de las faltas. Para su redacción se utilizaron algunos códigos como el código penal francés de 1810. Los juristas de la época elogiaron este código sobretodo desde el punto de vista técnico pues era un texto muy avanzado y correcto para su época, estableciendo un riguroso sistema de garantía procesales. A pesar de su calidad técnica, era extremadamente duro, por ..... y al frecuencia con que se imponía la pena de muerte. Desde la perspectiva histórico−jurídica se observa anacronismos penales tales como la pena accesoria de la perpetua, el ceremonial que precedía a la pena de muerte la dureza de los delitos religiosos. La reforma de 1850 En 1850 se promulgó una edición reformada del código penal de 1848. Las reformas consistieron principalmente en castigar más severamente determinados delitos políticos y en penar de una manera general determinados actos, como la proposición y la conspiración para delinquir. El código penal de 1870

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La extremada dureza da la reforma de 1850 hacia al código penal de 1848 era incompatible con el régimen de libertades de la constitución de 1869. En 1870 el ministro de justicia Montero Ríos presentó un proyecto de código penal a las Cortes. Este proyecto fue discutido rápidamente, aprobado y se convirtió en el código penal de 1870. Aunque su estructura seguía al código penal de 1848, pues al igual que este estaba dividido en tres libros (parte general, delitos y faltas), no ocurría lo mismo en cuanto a su contenido ya que sus innovaciones fueron abundantes, como la supresión de los delitos contra la religión, del título relativo a vagos y mendigos y de la cadena perpetua. Este código en una primera época recibió críticas favorables pero a finales del siglo XIX se empezaron a oír críticas contra el mismo y al entrar el siglo XX fue recibiendo críticas cada vez más duras por parte de la doctrina. No obstante, este código, llamado por Francisco Sílbela código de verano, estuvo vigente hasta 1932, salvo en el periodo de 1928−31, es decir, en el que la dictadura de Primo de Rivera colocó en su lugar el código penal de 1828 tras cuya anulación por la república volvió a entrar en vigor el de 1870 para de desaparecer finalmente en 1932. Se discute si este código es un nuevo texto legal o una simple reforma del de 1848. Para Sánchez García es un nuevo código debido a que las modificaciones introducidas en el son abundantes e importantes. El código penal de 1928 En plena dictadura de Primo de Rivera en 1929 se ordenaba a la omisión General de Codificación que procediese a redactar una nueva edición del código penal de 1870 en la que se incluyeron las reformas posteriores a su promulgación con la intenciones de elaborar posteriormente un código penal. Pero los miembros de la Comisión, extralimitando el mandato recibido, redactaron un nuevo código 1que aprobado por la Asamblea Nacional fue promulgado en 1928 entrando en vigor al año siguiente. El también conocido como Código de la Dictadura, fue objeto de duras críticas acusado de ser extremadamente severo para su tiempo. Presentaba además innumerables errores técnicos que han destacado los penalistas modernos. El código penal de 1932 Proclamada la Segunda República, el gobierno provisional, en 1931 anuló el código penal de 1928, restableciendo la vigencia del código penal de 1870. Sin embargo, como este código no se encontraba conforme a los nuevos principios políticos , se encargó a la Comisión Jurídica Asesora, que sustituyó a la Comisión General de Codificación, la elaboración de un ante−proyecto de reforma del código penal de 1870. Pero la Comisión elaboró un proyecto de ley de bases que, aprobado por las Cortes, fue desarrollado y se convirtió en un nuevo código penal que fue publicado en 1932, entrando en vigor este mismo año. Desde el punto de vista sistemático mantiene la estructura de 1878. Además, introducía una serie de reformas derivadas de la constitución de 1931, tales como le reducción de las circunstancias agravantes y la ampliación de las atenuantes, supresión de pena de muerte y la cadena perpetua, introducción de nuevos delitos como la usura y supresión de delitos como el adulterio. Corrigió muchos de los errores técnicos criticados del código penal de 1870. El código de 1944 y sus reformas Durante la Guerra Civil provocado por el alzamiento nacional de 18 de julio de 1936 contra la República y 77

después de ella, se dictaron numerosas leyes penales especiales y penal durísimas, tales como la de 1938 por la que se establecía la pena de muerte para los delitos de parricidio, asesinato y robo con homicidio, la ley de responsabilidad política y la ley de seguridad del Estado de 1941. Durante la posguerra por debajo de las leyes penales especiales, que se aplicaban en primer lugar, subsistió en vigor el código penal de 1932. Hubo dos proyectos de nuevo código penal que no llegaron a discutirse. Pero al reforma del código penal de 1932 no se realizó hasta el año 1944 en que las Cortes autorizaron al gobierno a introducir las reformas oportunas. El proyecto oficial de este año redactado por el ministerio, se convirtió tras diversos trámites en el código penal texto refundido de 1944. La abundante legislación especial del Estado franquista obligó revisiones y refundiciones del texto penal básico, surgiendo así el código penal texto revisado de 1963 y el código penal refundido de 1973. La vigencia de este código de 1944 repetidamente revisado y refundido sobrevivió en más de 20 años al régimen de la dictadura. Se hicieron reformas para hacer compatibles su vigencia con los principios de un Estado de derecho, social y democrático. A este derecho denominado derecho penal de la transición responden medidas tales como al despenalización de la huelga, del adulterio y la incorporación del delito de fraude fiscal. Como estos retoques resultaron insuficientes para acomodar el código de 1944 al régimen de libertades políticas y ciudadanas implantado por la constitución de 1978, se presentaron dos proyectos: uno en 1980 por la UCD y otro en 1980 por el PSOE, pero no llegarían a prosperar por lo que continuaron las reformas por vía legislativa. Finalmente en el 8 de noviembre de 1995 el Congreso de los Diputados aprobó en código penal de la democracia que, publicado el 24 de noviembre de 1995, entró en vigor el 24 de mayo de 1996. Codificación civil El código civil fue el último en promulgarse y su elaboración fue la más problemática no solamente por las dificultades de carácter técnico sino también por la existencia en España de diferentes tradiciones jurídicas civiles que arrancan de la Edad Media y que han llegado, más o menos, intactas al siglo de la codificación. La codificación del derecho civil se puede estudiar en dos grandes etapas tomando como referencia el importante proyecto de código civil de 1851 que marcó los designios del actual código civil. El proyecto de código civil de 1851 En 1851 la sesión de lo civil de la Comisión General de Codificación presentó al gobierno un proyecto de código civil cuyo principal artífice fue Florencio García Goyena, aunque el proyecto aparece firmado por varios juristas entre ellos Bravo Murillo. Estaba dividido en tres libros precedidos de un título preliminar que trataba de las leyes y sus efectos y de las reglas generales para su aplicación. El libro primero se ocupaba de las personas, el segundo trataba de la división de bienes y de la propiedad y el tercero, muy extenso, se refería a los modos de adquirir la propiedad. La estructura de este proyecto, fiel reproducción del código civil francés de 1804, sirvió como modelo del actual código civil de 1889, aunque este dividió en dos libros el libro tercero del proyecto de 1851, creando pues, un cuarto libro que trataba de las obligaciones y contratos. 78

El actual código civil de 1889 está dividido en un título preliminar y cuatro libros que tratan, el título preliminar, de las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, el libro primero de las personas, el libro segundo de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones, el tercero trata de los diferentes modos de adquirir la propiedad y el cuarto de las obligaciones y contratos. Características principales: −la gran influencia de la doctrina extranjera, sobretodo del código civil francés de 1804 −su sentido individualista y liberal de la propiedad acorde con la legislación desamortizadora de Mendizábal −su regulación del matrimonio no reconocía más matrimonio que el canónico pero admitía el divorcio que, aunque no disolvía en vinculo matrimonial, suspendía la vida en común −carácter unitario que le hace prescindir de los derechos civiles forales Recibió fuertes críticas procedentes de los sectores conservadores de la sociedad, principalmente de la Iglesia, pues, además de admitir el divorcio, limitaba su capacidad de adquirir bienes. También recibió fuertes críticas de las regiones con derecho civil propio, especialmente de Cataluña que vieron en el proyecto un ataque a las instituciones propias. El gobierno, poco después de haber recibido el texto del proyecto ordenó que se publicase a fin de que se difundiese su contenido y que solicitasen opiniones razonadas a los tribunales de justicia, facultades de derecho y otros organismos semejantes, antes de tomar ninguna decisión acerca de la aprobación del proyecto. Como era de esperar tal aprobación no se produjo. El proyecto no llegó a convertirse en código, pero es el antecedente inmediato legalmente reconocido de nuestro código civil. La reacción foralista Hasta la aparición del proyecto de 1851 no se había planteado el problema de lo que sucedería con los derechos civiles particulares o forales de las distintas regiones o territorios que los conservaban ante la aparición de un código civil que debía ser de aplicación general en toda la monarquía por mandato constitucional. Pero, a raíz del proyecto de 1851, surgieron diferentes posturas acerca de la cuestión. La primera consistía en defender la necesidad de formar un código civil con vigencia para todo el territorio nacional, ahora bien este código unitario no debía recoger solamente la tradición jurídica castellana (como había hecho el proyecto de 1851), sino también lo más aceptable de cada una de las tradiciones jurídicas forales existentes en España. La segunda postura, opuesta a la anterior, era la defendida por la escuela jurídica castellana para quien la codificación no siempre era necesaria ni oportuna por las características que presentaba España. La tercera era ecléctica, defendida por el jurista vasco Allende Salazar y que consistía en que se codificaran las diferentes tradiciones jurídicas civiles y una vez codificadas sería el momento oportuno de formar un código civil español en el que hubieron cabido dichas tradiciones jurídicas. La formación de leyes especiales Como el problema de la promulgación de un código civil no parecía tener solución a corto plazo y debido a la necesidad de resolver las nuevas situaciones, el gobierno decidió elaborar leyes civiles especiales por razón de su contenido, pero que serían de vigencia para toda España. Así, durante el largo periodo entre 1851−80 se aprobaron varias leyes civiles especiales, tales como: la hipotecaria de 1861, la del notariado de 1862, la de 79

aguas 1866, la de registro civil de 1870 y la de matrimonio de 1870. El código civil de 1889 El problema de los derechos forales trascendió al ámbito constitucional, en efecto ya la constitución de 1869, lo mismo que hará posteriormente la de 1876, a la hora de consagrar con rango constitucional el principio de unidad de código añadía sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias determine las leyes. Se pretendía conciliar la solución del problema foral con los principios constitucionales. a) Decreto de Álvarez Bugallal La etapa final de la codificación civil se inicia con el Decreto de 2 de febrero de 1880 del ministro de justicia Álvarez Bugallal, en el que se reconocía de modo expreso la conveniencia de respetar en el futuro código civil los derechos forales, aunque no en su totalidad y por ello disponía que se incorporara a la Comisión General de Codificación un jurista representante de cada una de las regiones forales (Cataluña, Aragón, Navarra, Galicia, Vascongadas y Baleares) con la finalidad de redactar unas Memorias en el plazo de 6 meses en la que se contuvieron los principios e instituciones forales que considerasen indispensables para ser recogidos en el futuro código y que a modo de excepción continuarían rigiendo en cada uno de los respectivos territorios. b) La leyes de bases del código civil La solución de las Memorias propuesta por Álvarez Bugallal fue rechazada y Alonso Martínez, nuevo ministro de justicia, propugnó la elaboración de una ley de basas, en la que se contenga los grandes principios informadores del futuro código civil. Presentado en 1881 un proyecto de ley de bases para el futuro código civil, pero este fue rechazado. Francisco Silvela que sucedió a Alonso Martínez como ministro de justicia volvió a insistir en el método de la ley de bases y presentó a las Cortes el 7 de enero de 1885 su proyecto. Tras fuertes debates parlamentarios y aun habiéndose producido un nuevo ministerial que llevó de nuevo a la cartera de justicia a Alonso Martínez, el proyecto de la ley de base de Silvela, modificado en algunos puntos, fue finalmente aprobado convirtiéndose en la ley de base de 11 de mayo de 1888 (8 artículos y el 8º contiene 27 bases). A partir de la cual se redactó por fin el texto articulado del código civil, es decir, por la que se autoriza al gobierno para publicar un código civil con arreglo a las condiciones y bases establecidas en la misma. Los principios más importantes recogidos en dicha ley de bases se pueden resumir en los siguientes: −la sección de la Comisión General de Codificación redactaría el texto articulado del código civil que se haría conforme a la ley de bases. −elaborado el proyecto de código civil, sería presentado en las Cortes para que estas comprobaran si la Comisión General de Codificación se había ajustado o no a la ley de bases, pudiendo introducir aquellas modificaciones que se consideraran oportunas en caso de que no fuera enteramente respetada la ley de bases. −el código civil tomaría como base el proyecto de código civil de 1851. −se reconoce la plena vigencia de los derechos civiles forales. Las provincias y territorios en que subsiste derecho foral lo conservaran en toda su integridad. −en los territorios forales el código civil regirá solamente como derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada un de ellos según sus leyes especiales.

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−cada una da las regiones forales procederá a la elaboración de unos apéndices como complemento del código civil en los que se contenga las instituciones forales que convienen conservar en cada una de las provincias o territorios en donde hoy existe. Ediciones del código civil El texto articulado del código civil se redactó con rapidez siendo publicado en la Gaceta de Madrid el 6 de octubre de 1888 con la intención de que entrase en vigor el 1 de enero de 1889, pero las discusiones en las Cortes se alargaron más de lo previsto con lo que se tuvo que retrasar su entrada en vigor hasta en 1 de mayo de 1889. Por la ley de 26 de mayo de 1889 las Cortes ordenaron al gobierno que hiciera una edición del código. Esta edición fue promulgada el 24 de julio de 1889, entrando en vigor inmediatamente sustituyendo al anterior. El derecho civil foral: apéndices y compilaciones En aplicación de la ley de bases de 1888 se nombraron comisiones especiales integradas por juristas procedentes de cada una de las regiones forales para que procediesen a la redacción de los apéndices y a las que se les dio un plazo de 6 meses para concluir los respectivos proyectos, pero solamente llegó a aprobarse el apéndice de derecho formal aragonés en 1925. EN el Congreso de derecho civil celebrado en Zaragoza en 1946 se rechazó la solución de los apéndices que había establecido la ley de bases de 1888 y que se propuso la elaboración de unas compilaciones que recogieran la totalidad de las distintas instituciones forales de cada región. Así, en 1959, se promulgó la compilación de derecho civil foral de Vizcaya e Álava, en 1960 a compilación derecho civil de Cataluña, en 1961 la compilación de derecho especial de Baleares, en 1963 la compilación de derecho civil especial de Galicia, en 1967 la compilación de derecho civil especial de Aragón y, por último, en 1973 la compilación de derecho foral de Navarra. La codificación mercantil La idea de elaborar un código de comercio estuvo presente entre los constituyentes gaditanos pero nada se hizo presente. En 1827 en jurista Pedro Saine de Andino se dirigió a Fernando VII ofreciéndose a hacer un código mercantil. Saine de Andino, en 1828, recibió el encargo del rey para la elaboración del proyecto y se creó una junta de la que se le nombró secretario. Además de redactar la parte que le correspondía como miembro de la junta, iba realizando un proyecto paralelo. Cuando la junta presentó al rey el proyecto de código se encontró con la sorpresa de que Saine de Andino había presentado otro proyecto que se convirtiera en el primer código de comercio especial promulgado el 30 de mayo de 1829. Saine de Andino se inspiró para su elaboración en las siguientes fuentes: el código de comercio francés de 1807, la doctrina mercantilista española, las ordenanzas del consulado de Bilbao y el libro del consulado del mar para el derecho marítimo. Después de la aparición del código de comercio y ante los reiterados fracasos de los distintos proyectos de reformar el código se fueron promulgando distintas disposiciones mercantiles especiales como, por ejemplo, la ley de sociedades anónimas. En 1869 se nombró por el gobierno una comisión para que procediera en un brevísimo plazo a la redacción de 81

un proyecto de código comercial que fue presentado al gobierno y este lo reenvió a la Comisión General de Codificaciones para su revisión, pero el proyecto permaneció en el archivo de la Comisión. Cinco años después se designó una nueva comisión para que revisara el proyecto. La comisión lo revisó y lo remitió a las Cortes en 1882. El proyecto fue aprobado con algunas modificaciones y enviado al senado. La Cámara Alta introdujo muchas enmiendas pero finalizado el trabajo, se convirtió en el código de comercio de 1885. 89

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