EB 2011/04

Resolución 5/2011, de 24 de agosto de 2011, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Kontratuen Inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa, que resuelve el recurso especial interpuesto por IGON C.E.E., S.L., contra la Disposición de 8 de junio de 2011, del Director Gerente de OSATEK, S.A., de adjudicación a la UTE formada por las empresas TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L. y GESTIÓN DE SERVICIOS RESIDENCIALES, S. COOP, del contrato para la prestación del “servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario para la Comunidad Autónoma del País Vasco”.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El 24 de marzo de 2011 el Director Gerente de OSATEK-Tecnología Sanitaria de Euskadi, S.A. (en adelante OSATEK) dispuso iniciar el expediente para la contratación del servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario para la Comunidad Autónoma de Euskadi. La Disposición contiene tres puntos: Uno.- Iniciar procedimiento para la contratación del servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario para la Comunidad Autónoma de Euskadi por un valor estimado del contrato de 5.623.636 € por un período de un año prorrogable por otro mas, no sujeto a regulación armonizada, en base a las correspondientes instrucciones internas de contratación. Dos.- Aprobar el pliego de condiciones particulares y el pliego de bases técnicas. Tres.- Publicar anuncio de la correspondiente licitación en perfil del contratante y el Boletín Oficial del País Vasco.

SEGUNDO: El anuncio de licitación fue publicado en el Boletín Oficial del País Vasco (Anuncio de 28 de marzo de 2011, fecha de publicación: 6 de abril de 2011, Boletín nº 67, con corrección de errores en el Boletín nº 75 de 18 de abril). Consta en la documentación enviada por OSATEK, la publicación en el perfil del contratante de OSAKIDETZA – Centro OSATEK, S.A. (fecha de publicación de 6 de abril de 2011).

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TERCERO: Mediante escrito de 30 de marzo de 2011 (entrada en OSATEK de 19 de abril de 2011, nº registro 3), el Director de Servicios Sociales del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales confirma al Director Gerente de OSATEK, S.A. que el citado Departamento está tramitando la encomienda de gestión del servicio público de Teleasistencia a Osatek, S.A., para el año 2011, por valor de 2.287.455 €, desde el 1 de julio a 31 de diciembre. Por escrito de 26 de mayo de 2011, el Director de Bienestar Social del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales, remitió a OSATEK, S.A. la encomienda de gestión de 23 de mayo de 2011, que tiene por objeto “la realización por si misma, o por terceros, de la prestación del servicio de teleasistencia y la realización de proyectos de innovación sociosanitaria de atención en el domicilio” (Cláusula Primera.- Objeto).

CUARTO: El expediente contiene un documento de 41 páginas relativo a las respuestas a 41 preguntas efectuadas por posibles licitadores. La pregunta nº 1, con asunto: “subrogación personal”, va acompañada de un anexo I de datos del personal de teleasistencia a 4 de abril de 2011.

QUINTO: Mediante Disposición de 19 de abril de 2011, el Director Gerente de OSATEK nombra a los miembros de la Mesa de contratación para asistir al Órgano de Contratación en el procedimiento, tal y como está previsto en la instrucción decimoséptima de las instrucciones internas de contratación para contratos no sujetos a regulación armonizada (en adelante, IIC).

SEXTO: El día 26 de abril de 2011 tuvo lugar la reunión de la Mesa de contratación con el objeto de proceder al examen de la documentación jurídica de las empresas presentadas en el proceso de selección y adjudicación del contrato. Según consta en el Acta de la reunión las empresas presentadas fueron las siguientes: .- UTE formada por las empresas TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L. y GESTIÓN DE SERVICIOS RESIDENCIALES, S. COOP. (en adelante, UTE TELEVIDA / GSR). .- CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO. .- SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A. .- EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. .- IGON C.E.E., S.L.

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SÉPTIMO: El día 2 de mayo de 2011 se reúne la Mesa de contratación al objeto de que el comité de expertos, previsto en el punto 29 de la carátula del pliego de condiciones particulares (en adelante, PCP), detalle y explique el informe técnico elaborado en el expediente de contratación, así como para la adopción de otros acuerdos relacionados con la contratación del expediente. En primer lugar, Don P. A. L. y Don A. A. J., miembros de comité de expertos, explicaron a los presentes los pormenores del informe técnico denominado “Acta de valoración”. A la vista de que el “Acta de valoración” no contenía explicación o justificación argumentada de las puntuaciones otorgadas en los criterios con ponderación dependiente de juicio de valor, la Mesa de contratación acordó solicitar al comité de expertos a la mayor brevedad el documento o Acta en el que se expusiera la justificación de las puntuaciones otorgadas en dicha valoración. En segundo lugar, y teniendo en cuenta que en el apartado b) del punto 4 de la carátula del PCP, relacionado con el precio de la hora extra (a partir de la hora 10:00), no se establecía ninguna cuantía máxima en la carátula, siendo ésta necesaria para la aplicación de la fórmula en la proposición económica, (puntos 28. y 28.3 de la carátula), la Mesa acordó aceptar todas las propuestas presentadas por los licitadores, considerando a la más cara como el precio máximo de licitación para poder aplicar la fórmula establecida. El Acta de la reunión de 2 de mayo de 2011 está acompañada de un informe de 29 de abril de 2011 del comité de expertos, suscrito por Don P. A. L., Don E. S. y Don A. A. J., donde se dice que: “Para su valoración el Comité de Expertos ha analizado individualmente cada una de las ofertas presentadas, poniendo en común las valoraciones y los puntos que cada uno ha asignado a las diferentes empresas licitadoras. Se adjuntan seguidamente las notas de trabajo consensuadas entre los miembros del comité a fin de poner de manifiesto los fundamentos que han llevado a determinar las puntuaciones presentadas en el Acta”. A continuación del informe hay un documento, fechado también el 29 de abril de 2011, de valoración técnica y de valoración de mejoras, con las puntuaciones obtenidas por las distintas empresas: VALORACIÓN TÉCNICA EMPRESAS UTE TELEVIDA / GSR CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS IGON C.E.E., S.L. SERVICIOS DE TELEASISTENCIA

38,1 puntos 23,4 puntos 26,6 puntos 27,4 puntos 19,4 puntos

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De acuerdo con lo dispuesto en el punto 28.4 (Umbral mínimo) de la carátula PCP, quedan excluidas las empresas CRUZ ROJA EN EL PÁIS VASCO y SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A., por no alcanzar el umbral mínimo de 25 puntos. VALORACIÓN DE MEJORAS EMPRESAS UTE TELEVIDA / GSR EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS IGON C.E.E., S.L.

16,1 puntos 13,2 puntos 11,6 puntos

VALORACIÓN GLOBAL EMPRESAS UTE TELEVIDA / GSR EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS IGON C.E.E., S.L.

54,2 puntos 39,9 puntos 39,0 puntos

OCTAVO: El día 3 de mayo de 2011 se reúne la mesa de contratación al objeto de proceder al acto de apertura de proposiciones económicas. En la reunión se informó a los asistentes sobre el error detectado en la cuantía máxima del precio de la hora extra y del acuerdo adoptado en la reunión de la Mesa de contratación de 2 de mayo de 2011, expuesto en el Antecedente de Hecho anterior. El resultado de la apertura de las proposiciones económicas fue el siguiente: EMPRESAS

PRECIOS Usuario/día UTE TELEVIDA / GSR 0,441 € CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO 0,550 € EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS 0,528 € IGON C.E.E., S.L. 0,500 € SERVICIOS DE TELEASISTENCIA 0,550 €

PRECIOS Hora extra 14,500 € 17,820 € 13,730 € 16,400 € 18,750 €

El Acta finaliza diciendo que: “(…) y en espera del Informe que exponga la justificación de las puntuaciones otorgadas al acta de valoración técnica del Contrato de Servicio de Teleasistencia y Centro de Contacto Sociosanitario realizado a fecha 29 de abril de 2011, se da por finalizada la sesión, a la espera de celebrar nuevo acto para la suma de las puntuaciones del informe técnico y propuestas económicas, con objeto de elevar al órgano adjudicador la propuesta de adjudicación que tendrá lugar en la siguiente fecha.”

NOVENO: El día 6 de mayo de 2011 se reúne la mesa de contratación al objeto de elevar propuesta de de adjudicación del expediente (calificación de las ofertas en orden decreciente de valoración) al órgano de contratación.

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Según consta en el Acta de la reunión: “En primer lugar la mesa recibe el documento con las notas de trabajo consensuadas que han servido de fundamentación al “Acta de valoración” de fecha 29 de abril de 2011, y que han servido para determinar las puntuaciones presentadas en el Acta. Dicho documento fue requerido con fecha 2 de mayo de 2011 al comité de expertos, como consta en el Acta de la reunión de dicho día”. El Acta continúa diciendo que “En segundo lugar, se procede a aplicar la fórmula para la cuantificación de la oferta económica contenida en el apartado 28.3 del Pliego de Condiciones Particulares, de acuerdo con las proposiciones presentadas por las diferentes empresas, aplicando al apartado b) el acuerdo adoptado por la Mesa en fecha 2 de mayo, relacionada con el precio de la hora extra (a partir de la hora 10.00), que al no establecerse ninguna cuantía en la carátula, siendo ésta necesaria para la aplicación de la fórmula en la proposición económica, (apartados 28.2 y 28.3) la Mesa acuerda aceptar todas las proposiciones presentadas por los licitadores, considerando a la más cara como el precio máximo de licitación para poder aplicar la fórmula establecida”. Una vez aplicada la fórmula establecida, la valoración de las propuestas económicas arrojó el siguiente resultado: EMPRESAS UTE TELEVIDA-GSR CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS IGON C.E.E., S.L. SERVICIOS DE TELEASISTENCIA EMPRESAS UTE TELEVIDA-GSR CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS IGON C.E.E., S.L. SERVICIOS DE TELEASISTENCIA EMPRESAS UTE TELEVIDA / GSR CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS IGON C.E.E., S.L. SERVICIOS DE TELEASISTENCIA

PUNTUACIÓN Usuario/día 35,000 puntos 0,000 puntos 7,064 puntos 16,055 puntos 0,000 puntos PUNTUACIÓN Hora extra 4,233 puntos 0,926 puntos 5,000 puntos 2,341 puntos 0,000 puntos TOTAL 39,233 puntos 0,926 puntos 12,064 puntos 18,396 puntos 0,000 puntos

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El propio Acta indica, a continuación, que “De acuerdo al informe emitido por el Comité de Expertos la valoración global de la oferta técnica y de mejoras arroja el siguiente resultado: EMPRESAS UTE TELEVIDA / GSR EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS IGON C.E.E., S.L.

PUNTUACIÓN 54,2 puntos 39,9 puntos 39,0 puntos

No se valoran las empresas Cruz Roja y Servicios de Teleasistencia al no alcanzar el umbral mínimo de 25 puntos establecido en los criterios de valoración. Por lo que la puntuación global arroja el siguiente resultado: EMPRESAS UTE TELEVIDA / GSR EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS IGON C.E.E., S.L.

PUNTUACIÓN 93,433 puntos 51.964 puntos 57,396 puntos

Del contenido el Acta de la reunión se deduce que la Mesa de contratación conoce el día 6 de mayo de 2011 el documento con las notas de trabajo consensuadas que sirven para fundamentar el informe denominado “Acta de Valoración” de 29 de abril de 2011. Entre el acuerdo de la Mesa de contratación del día 2 de mayo de 2011 y la recepción de documento con las notas de trabajo consensuadas –6 de mayo de 2011–, tuvo lugar el día 3 de mayo de 2011 la apertura de propuestas económicas. No consta en el Acta de la reunión de 3 de mayo de 2011 que se diera a conocer el resultado de la puntuación de los criterios que exigen un juicio de valor. Tampoco consta que se hiciera público en el perfil de contratante de OSAKIDETZA – Centro OSATEK, S.A. Finalmente, la Mesa de contratación, teniendo en cuenta el resultado de las puntuaciones obtenidas, eleva propuesta de adjudicación (calificación en orden decreciente de valoración), a favor de la UTE TELEVIDA / GSR, con un total de 93,433 puntos.

DÉCIMO: Por escrito de 9 de mayo de 2011 del Director Gerente de OSATEK se requirió a la UTE TELEVIDA / GSR, para que en un plazo de 10 días hábiles aportara la documentación especificada en el punto 20 del PCP. El escrito fue recibido en la empresa el día 10 de mayo de 2011.

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UNDÉCIMO: Mediante escrito de 13 de mayo de 2011 (entrada en OSATEK, S.A. el 16 de mayo de 2011, nº registro 37), Don I. B. M., en nombre y representación de SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A., solicitó de la mesa de contratación poder “personarnos ante la misma y obtener la información necesaria para conocer debidamente cuales han sido los motivos de rechazo de su propuesta, en concreto los motivos por los cuales no ha llegado al umbral de los 25 puntos establecidos en los criterios de valoración para la suma aritmética de los apartados A.1 a A.5, ambos inclusive, del apartado 28.2 del PCP del concurso, así como poder revisar las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor”. En contestación al citada solicitud, la Mesa de contratación envió un escrito de 6 de junio de 2011 (fecha de salida de 7 mayo, nº registro 11) firmado por su Presidente y por la Secretaria en el que, de acuerdo a lo que consta en el Informe Técnico (Acta de Valoración) emitido por el comité de expertos, que la mesa asumió como propio, se le comunican los motivos de la valoración así como la puntuación obtenida.

DUODÉCIMO: El día 8 de junio de 2011, el Director Gerente de OSATEK (fecha de salida del mismo día, nº de registro 13, 14, 15, 16 y 17) comunica a las empresas si han sido o no adjudicatarias del contrato. Consta en el expediente la Disposición de 8 de junio de 2011, del Director Gerente de OSATEK, que en sus tres primeros puntos de la parte dispositiva dice lo siguiente: Uno: Excluir las siguientes ofertas por los motivos que se indican: EMPRESAS CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO

CRITERIOS

Excluida por mínimo de 25 A1. a A.5 SERVICIOS DE TELEASISTENCIA Excluida por mínimo de 25 A1. a A.5

no alcanzar umbral puntos en apartados no alcanzar umbral puntos en apartados

Dos: Clasificar como oferta económicamente más ventajosa a la proposición presentada por: EMPRESAS

OFERTA ECONÓMICA

UTE TELEVIDA / GSR

Usuario/día: 0.441 € (sin IVA) Hora extra: 14,5 € (sin IVA)

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Tres: Adjudicar “El servicio de Teleasistencia y Centro de Atención Sociosanitario para la Comunidad Autónoma de Euskadi”, expediente G/211/99/1/1/0701/0000/032011, a favor de la UTE Televisa-GSR, al presentar la oferta económica más ventajosa, por un importe de adjudicación y contratación de 4.509.133,59 € (IVA no incluido), y con una duración de un año a contar desde el 1 de julio, prorrogable por un año más.

DECIMOTERCERO: Por escrito de 10 de junio de 2011 (fecha de entrada de 13 de junio de 2011, nº registro 94), Don F. A. G., en nombre y representación de de IGON C.E.E., S.L., solicita se tenga por anunciada la interposición de recurso especial en materia de contratación frente a la Disposición del Director General de OSATEK, de fecha 8 de junio de 2011, por la que se resuelve adjudicar el contrato para la prestación del “servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario para la Comunidad Autónoma de Euskadi” a favor de UTE TELEVIDA / GSR.

DECIMOCUARTO: El día 13 de junio de 2011, la secretaria de la Mesa de contratación y un representante de IGON C.E.E., S.L. firman un documento en el que, tras la vista de la documentación solicitada y análisis de la misma, la primera hace entrega al operador económico de copia de la documentación solicitada, de cuya relación queda constancia en el expediente.

DECIMOQUINTO: Con fecha 24 de junio de 2011 (fecha de entrada de 24 de junio, nº registro 117), Don F. A. G., en representación de IGON C.E.E., S.L. presenta ante el órgano de contratación recurso especial en materia de contratación frente a la Disposición del Director Gerente de OSATEK, de fecha 8 de junio de 2011, por la que se resuelve adjudicar el contrato de prestación del “servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario para la Comunidad Autónoma de Euskadi”, solicitando: (i) Anular y dejar sin efecto la Disposición del Director Gerente de OSATEK de 8 de junio por la que se resuelve adjudicar el contrato a favor de UTE TELEVIDA / GSR. (II) Adjudicar el contrato a favor de IGON; C.E.E., S.L. (III) Subsidiariamente a lo solicitado en los punto (i) y (ii) anteriores, anular el Concurso. En el propio escrito, mediante OTROSÍ DIGO, solicita que de acuerdo con el artículo 315 LCSP la adjudicación del contrato quede en suspenso desde la fecha misma de interposición del recurso hasta su resolución por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco (en adelante

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OARC/KEAO). Asimismo, advierte al órgano de contratación que debe abstenerse de formalizar el contrato o permitir al adjudicatario llevar a cabo tareas de ejecución del contrato.

DECIMOSEXTO: El día 27 de junio de 2011 (fecha de entrada de 27 de junio, nº registro 554744) El Director Gerente de OSTEK, S.A. remite a OARC/KEAO el recurso especial y el expediente de contratación. El expediente está acompañado de un escrito del Director de Servicios Sociales del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales solicitando el levantamiento de la suspensión que prevé el artículo 315 LCSP, argumentando para ello que la aplicación de la suspensión supondría a partir del día 1 de julio de 2011 la desatención de las 23.106 personas actualmente usuarias del servicio, incluidas las posible actuaciones de emergencia.

DECIMOSÉPTIMO: Por resolución de 1 de julio de 2011 (notificado el 4 de julio de 2011), el Titular de OARC/KEAO acordó mantener la suspensión de la Disposición de 8 de junio de 2011 del Director Gerente de OSATEK, S.A.

DECIMOCTAVO: El día 4 de julio de 2011 el Titular del OARC/KEAO procedió a trasladar, mediante correo electrónico, el recurso presentado por IGON C.E.E., S.L. al resto de los interesados. Por problemas de orden telemático el traslado de recurso a UTE TELEVIDA / GSR no pudo materializarse hasta el día 7 de julio de 2011, a través de un servicio de mensajería.

DECIMONOVENO: El día 5 de julio de 2011, Don F. A. G., en representación de IGON C.E.E., S.L., traslada al OARC/KEAO un escrito en que solicita se tengan denunciados los hechos que se describen en el mismo y acuerde requerir a OSATEK, S.A. para que se abstenga de contratar el servicio de Teleasistencia con la UTE TELEVIDA / GSR, incluso con carácter provisional.

VIGÉSIMO: Con fecha 8 de julio de 2011, Don I. B. M, en nombre y representación de SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A., presenta alegaciones al recurso y solicita: 1.- Suspender la tramitación del expediente de contratación. 2.- Anular y dejar sin efecto la adjudicación del concurso de la UTE TELEVIDA /GSR. 3.- Anular y dejar sin efecto el concurso.

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VIGESIMOPRIMERO: El 13 de julio de 2011, Don I. S. G., en representación de UTE TELEVIDA / GSR, presenta alegaciones al recurso y solicita: 1.- Desestime integralmente el Recurso Especial en Materia de Contratación interpuesto, ratificando en todas sus partes la disposición de la Disposición de 8 de junio de 2011, notificando dicha Resolución a los interesados. 2.- Subsidiariamente, y en caso de no desestimarse íntegramente el Recurso Especial en Materia de Contratación interpuesto, resuelva la retroacción del procedimiento de licitación, al momento en el que se hubiera apreciado, algún defecto subsanable, para, conservando el resto de los trámites ya realizados no viciados de nulidad, proceder a su subsanación.

VIGESIMOSEGUNDO: Por último, el día 14 de julio de 2011 (salida del mismo día, nº registro 49) el Director Gerente de OSATEK, S.A. presenta un informe, fechado el 27 de junio de 2011, sobre el recurso especial interpuesto por el operador económico recurrente. El informe viene acompañado de los siguientes documentos: .- Documento nº 1: Aclaraciones al PCP que se publicaron en el perfil del contratante a las 14:42 horas del día 7 de junio de 2011. .- Documento nº 2: Relación de correos electrónicos a los que se remitió la aclaración. .- Documento nº 3: Relación de los documentos, cuyas copias fueron entregadas al operador económico recurrente, tras el trámite de vista del expediente. .- Documento nº 4: Copia de la Disposición del Director Gerente de 19 de abril de 2011 (Fecha de registro de 19 de de abril de 2011, nº de registro: 4/2011), por la que se nombra el comité de expertos para la contratación del servicio de teleasistencia y centro de atención socio-sanitaria para la Comunidad Autónoma de Euskadi. .- Documento nº 5: Copia del Acta de la reunión mantenida entre la Intervención en Osakidetza y la Subdirección de Régimen Económico y Contratación, celebrada en Vitoria-Gasteiz, a 27 de mayo de 2008. La copia del Acta no contiene firma alguna.

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II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Queda acreditada en el expediente la legitimación IGON C.E.E., S.L. (en adelante, operador económico recurrente), y la representación del compareciente Don F. A. G., para la interposición del recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo previsto en el los artículos 312 y 314. 4. a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).

SEGUNDO: El objeto del contrato es el “El Servicio de Teleasistencia y Centro de Atención Sociosanitaria para la Comunidad Autónoma de Euskadi” con un plazo de duración de un año, prorrogable por otro más. El presupuesto estimado del contrato es de 5.623.636,00 (IVA, no incluido) para la primera anualidad. Se trata, por lo tanto, de un contrato de servicios de la categoría 25 del Anexo II LCSP (Servicios sociales y de salud). De acuerdo con el artículo 310.1. b) LCSP: 1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran los siguientes tipos de de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: b) Contratos de servicios comprendidos entre las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros (…).

TERCERO: El acto contra el que se interpone recurso especial es la Disposición de 8 de junio de 2011, del Director Gerente de OSATEK, S.A., por la que se adjudica “El Servicio de Teleasistencia y Centro de Atención Sociosanitaria para la Comunidad Autónoma de Euskadi”, expediente G/211/99/1/1/0701/0000/032011, a favor de la UTE TELEVIDA / GSR, al presentar la oferta económicamente más ventajosa, por un importe de adjudicación y contratación de 4.509.133,59 € (IVA no incluido), y con una duración de un año a contar desde el 1 de julio de 2011, prorrogable por un año más. Según el artículo 310.2. c) LCSP pueden ser objeto de recurso especial en materia de contratación: c) los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.

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CUARTO: El recurso especial se plantea en tiempo y forma, ya que la Disposición impugnado se adoptó el 8 de junio de 2011, que fue comunicada el mismo día (registro de salida nº 14). El recurso especial se interpuso ante el órgano de contratación el día 24 de junio de 2011, dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la remisión de la comunicación del acto impugnado, tal y como indica el artículo 314.2 LCSP. La notificación de la adjudicación del contrato debe cumplir los requisitos exigidos en el artículo 135.4 LCSP. A esta cuestión se dedicará el Fundamento Jurídico VIGÉSIMO.

QUINTO: En cuanto al régimen jurídico aplicable, OSATEK, S.A. es poder adjudicador por tratarse de una entidad jurídico privada cuyo capital es íntegramente público (Art. 3.3. b) LCSP), pero no tiene la condición de Administración Pública (Art. 3.2 LCSP). Por lo tanto, el régimen de sus contratos, en principio, es el regulado en el artículo 20 LCSP, cuyo punto 2 prevé lo siguiente: 2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de contratación que es fruto de una encomienda de gestión. A este respecto, el artículo 4.1. n) LCSP, que señala lo siguiente: Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos

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en la Sección 2ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174. En consecuencia, la LCSP no es aplicable a la encomienda de gestión. No ocurre lo mismo con los contratos derivados de la encomienda de gestión. De la dicción del artículo 4.1. n) se deduce que, en todo caso, los contratos de servicios que superen los umbrales establecidos en la Sección 2ª del Capítulo II del Titulo Preliminar, deben observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121 y 174 LCSP, éste último de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada. El expresión “en todo caso” del citado artículo puede llevar a confusión ya que parece no distinguir entre distintos contratos de servicios, de manera a todos los contratos derivados de una encomienda de gestión cuyo objeto sea un servicio, les será de aplicación el 174 LCSP. Esta duda se resuelve a través de contenido del artículo 13 LCSP (Delimitación general) ubicado en la Sección 2ª (Contratos sujetos a regulación armonizada) del Capítulo II (Contratos del sector público) del Titulo Preliminar (Disposiciones generales). Pues bien, el mencionado artículo no deja margen al error: Son contratos sujetos a regulación armonizada los contratos de (…) servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 76, sean igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador (…). Tal y como se ha señalado en el Fundamento Jurídico SEGUNDO, el servicio que se pretende contratar pertenece a la categoría 25 “Servicios sociales y de salud” del Anexo II LCSP. Por lo tanto, debe concluirse que estamos ante un contrato de un poder adjudicador que no es administración y publica y no sujeto a regulación armonizada. En definitiva, en cuanto al establecimiento de prescripciones técnicas y preparación de pliegos estos contratos se rigen por lo previsto en el artículo 121 LCSP y en lo relativo a la adjudicación por lo dispuesto en el artículo 175 LCSP. Según éste último: En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones: a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

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b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado. El Consejo de Administración de OSATEK aprobó con fecha 21 de marzo de 2011 las instrucciones internas de contratación para contratos no sujetos a regulación armonizada (IIC). Según la Instrucción Tercera.- “Naturaleza y régimen jurídico aplicable a los contratos”: 1.- Los contratos celebrados por OSATEK tienen la consideración de contratos privados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20.1 de la LCSP. 2.- La preparación y adjudicación de los contratos que celebre OSATEK se regirán por la LCSP, sus disposiciones de desarrollo y las presentes instrucciones internas de contratación, aplicándose con carácter supletorio las restantes normas de derecho administrativo, o, en su caso, las normas de derecho privado. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. No obstante serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos, según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 175 LCSP y en las IIC de OSATEK para contratos no sujetos a regulación armonizada, en cuanto a la preparación del contrato son de aplicación las normas previstas en el libro II LCSP (artículos 93 a 121), mientras que para la selección y adjudicación es de aplicación el libro III LSCP (artículo 122 a 191). Estas normas se completan por sus disposiciones de desarrollo, las instrucciones contenidas en las IIC y, con carácter supletorio, por las restantes normas de derecho administrativo, o, en su caso, de derecho privado. También serán de aplicación las normas contenidas en el Titulo V del Libro I, sobre modificación de los contratos.

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Además, la Consideración Final Primera de las IIC, sobre “Relación entre las instrucciones internas de contratación y la LCSP”, añade que: En caso de contradicción entre lo previsto en las presentes instrucciones internas de contratación y las disposiciones de la LCSP y normativa de desarrollo, prevalecerán éstas sobre aquéllas. Por último, El Pliego de Condiciones Particulares (PCP) y el Pliego de Bases Técnicas (PPT) que regulan el contrato no han sido impugnados, por lo que, en principio, son ley del contrato y obligan a las partes en todos sus términos, y el recurso debe resolverse atendiendo a su contenido.

SEXTO: En cuanto al fondo de los asuntos planteados por el operador económico recurrente, con el fin de sistematizar las cuestiones planteadas trataremos sucesivamente de las cuestiones relativas a la preparación del contrato, capacidad y solvencia del empresario, selección del contratista y adjudicación del contrato.

SÉPTIMO: Manifiesta el operador económico recurrente que existen infracciones en la redacción de los pliego relativas a la a la contravención del régimen legal de modificación e indicación errónea de la jurisdicción competente para resolver cuestiones relativa a la preparación y adjudicación, el régimen de recursos y los plazos para la formalización del contrato. A este respecto, UTE TELEVIDA-GSR se remite a la normativa legal vigente, y afirma que si los pliegos contienen cláusulas contrarias a la normativa vigente, es ésta la que prima y no los errores contenidos en los pliegos. OSATEK, por su parte, considera que los Pliegos son de inexcusable cumplimiento constituyendo la “ley del concurso” debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante, como quienes solicitan tomar parte en el mismo, especialmente cuando no se hubieran impugnado previamente. Efectivamente, la jurisprudencia ha destacado que “el pliego de condiciones es para las partes la ley del contrato, cualquiera que se el objeto de éste, por lo que ha de estarse siempre en lo que en aquél se consignare para el cumplimiento de éste” (sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1999 y 20 de abril de 1992). Ahora bien, el Tribunal Supremo, en sus sentencias del 25 de julio de 1989 y 21 de diciembre de diciembre de 1988, ha matizado también que “Esa expresión de ley de contrato no puede entenderse sino en el sentido de que se trata de un poder normativo inter partes, dentro de un plano subordinado a las normas y principios superiores del ordenamiento jurídico”. En definitiva, el PCP y el PBT son para la partes la ley de contrato, pero ni éstos ni las IIC pueden estar por encima de las normas vigentes, ya sean de rango legal o sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

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En este sentido resulta interesante el contenido del Informe 45, de 28 de septiembre de 2010, “Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante, JCCA) en relación con los supuestos de derecho transitorio que pueden derivar de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto”. Según el párrafo segundo del punto 3. de este informe: En primer lugar debe hacerse referencia a la cuestión de qué valor debe darse a las cláusulas de los pliegos en que se haya incluido la mención de los recursos que cabe interponer contra una y otra adjudicación. Al respecto, es criterio reiteradamente expuesto por esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares no deben reproducirse las normas legales para convertirlas en obligaciones contractuales puesto que la fuerza de obligar de unas y otras tiene origen distinto. En efecto, las obligaciones, y sus correlativos derechos, establecidas por una ley derivan de ella su obligatoriedad sin que resulte alterada esta circunstancia por el hecho de que se incluyan o no en los pliegos. Por consecuencia, no es adecuado que los pliegos recojan tales preceptos para convertirlos en cláusulas del contrato, pero si lo hacen, es evidente que, al no ser el contrato el origen de su fuerza obligatoria ésta sigue las mismas vicisitudes que la Ley que las establece, debiendo entenderse que si se modifica la Ley, también resultan modificadas las cláusulas del pliego que las hubiese recogido. Aunque el informe se refiere a supuestos de derecho transitorio, con mayor motivo es aplicable su doctrina a los casos en que las normas son aplicables en toda su integridad, como el que nos ocupa. Por consiguiente, las cláusulas de las IIC o del PCP que contengan normas que han sido modificadas por otras disposiciones posteriores, deben entenderse también modificadas.

OCTAVO: En cuanto al incumplimiento de la obligación de facilitar la información relativa a las relaciones laborales en las que existe obligación de subrogación, manifiesta el operador económico recurrente que se omitió información como el coste laboral actual de los trabajadores – esencial para poder calcular el coste de la subrogación -, así como el número de trabajadores afectados por la subrogación que tienen algún tipo de discapacidad. Según UTE TELEVIDA-GSR todos y cada uno de los trabajadores a subrogar pertenecen a la plantilla del operador económico recurrente, que venían prestando el servicio de teleasistencia para la Diputación Foral de Bizkaia, cuyos datos obviamente conoce, sin que en Gipuzkoa y Álava/Araba exista personal a subrogar. A este respecto, respuesta de OSATEK a la pregunta nº 1 del cuestionario de 41 preguntas efectuadas por los posibles licitadores, se remite “al anexo I que adjunta información facilitada por IGON servicios, organización que viene prestando el servicio de Teleasistencia a la Diputación de Bizkaia”.

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En anexo I contiene, efectivamente, datos facilitados por el operador económico recurrente relativos al personal de teleasistencia al 4 de abril de 2011. Por otro lado, en la letra d) el punto 2.2 (Teleasistencia y centro de atención de usuarios) del PBT se indica lo siguiente: En la actualidad los suministradores del parque de equipos instalados en la Comunidad Autónoma de Euskadi son los siguientes: TERRITORIO Diputación Foral de Bizkaia Diputación Foral de Gipuzkoa ARABA Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz Diputación Foral de Araba

Nº USUARIOS IGON COTESA TEST TRONIC COTESA

Las propuestas presentadas deben de considerar esta diversidad de suministradores y modelos instalados en la Comunidad Autónoma de Euskadi e integrar a todos ellos en la central receptora de alarmas que disponga el centro de atención sociosanitario El informe de 27 de junio de 2011 de OSATEK no contiene mención alguna al respecto. No obstante, teniendo en cuenta el contenido del anexo I de la respuesta a la pregunta nº 1 del cuestionario, debe darse por válido que en Gipuzkoa y en Álava/Araba no hay personal a subrogar.

NOVENO: Manifiesta el operador económico recurrente que el representante de TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L. no tiene los poderes necesarios para concurrir al concurso ni celebrar el contrato. Fundamenta su posición en que según la escritura de protocolarización de acuerdos sociales de 3 de diciembre de 2010 (nº de protocolo 1.538), otorgada por Don R. M. G., ante el Notario de Madrid D. Antonio Morenés Giles, la facultad 4. para concurrir a subastas y concursos públicos convocados por el Estado (…) o cualquier organismo o persona natural o jurídica y suscribir los pliegos que contengan la oferta precio y cuantía (…), en el caso de Don I. S. G., representante de TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., está limitada en el punto 20. III) a) para el ejercicio de manera solidaria e individualmente hasta un límite de dos millones (2.000.000) de euros por operación, cifra por encima de la cual, y sin límite de cantidad, precisa la facultad debe ejercerse de manera mancomunada con cualquiera de las otras dos personas que se indican en la escritura.

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En opinión del operador económico recurrente este defecto es de carácter esencial y no subsanable. Apoya su afirmación en lo señalado por los artículos 81.2 y 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP). Asimismo, sostiene que “resulta subsanable la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones. Es decir, puede subsanase lo que existe, pero no se ha aportado pero no se puede subsanar lo que en momento citado no existe de manera indudable”. Justifica su manifestación en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de marzo de 2006 y el informe JCCA nº 18/00, de 24 de noviembre. Por su parte, la UTE TELEVIDA / GSR, en sus alegaciones de 13 de julio de 2011, afirma que “la Jurisprudencia ha distinguido, la falta de poder en el momento de la presentación de la documentación, como defecto insubsanable, mientras que por el contrario, la falta de acreditación de un poder existente, es un defecto que puede subsanarse”. Para ello cita el informe JCCA 9/2006, de 24 de marzo de 2006. Añade, que se ha procedido a la ratificación notarial de la oferta presentada por parte del apoderado mancomunado, quien hace constar en la misma escritura, que la presentación de dicha oferta, ya había sido autorizada por el Consejo de Administración, en fecha 15 de abril de 2011. A tal fin, adjunta una escritura de ratificación (nº protocolo 1.839), otorgada, el 11 de julio de 2011, por Don R. M. G. ante el notario de Madrid D. Manuel Richi Alberti, cuya parte dispositiva contiene ambas manifestaciones. Finalmente, el informe de OSATEK, de 27 de junio de 2011, en su punto QUINTO, en lo referente a los requisitos para acreditar la capacidad para contratar, manifiesta que “De acuerdo a lo que tiene establecido la jurisprudencia el defecto o error subsanable es aquel que reviste tal carácter cuando no afecta al cumplimiento del requisito en sí, sino a su acreditación. Por tanto habrá de solicitar la subsanación del defecto en la documentación de la adjudicataria que la Mesa de Contratación no constató y no ha permitido por ello subsanarlo. Por tanto si se acredita que la representación del adjudicatario tenía la facultad para la presentación de la oferta en el momento de su presentación y no con posterioridad, el defecto sería subsanable y por tanto no conllevaría la anulación de ningún acto”. La Cláusula 15.1.1.2.- SOBRE A “CAPACIDAD PARA CONTRATAR” del PCP, relativa a los poderes, prevé lo siguiente: Los que comparezcan o firmen proposiciones en nombre de otro o representen a una personal jurídica, deberán acompañar también poder acreditativo de su representación, todo ello en original o copia compulsada. Igualmente deberán presentar fotocopia comulgada del DNI de la persona a cuyo favor se otorgó el apoderamiento o representación. Si el documento acreditativo de la representación contuviese delegación permanente de facultades, deberá figurar inscrita en el Registro Mercantil.

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De lo dicho hasta ahora debe colegirse que en el momento de la presentación de la oferta (20 de abril de 2011), Don I. S. G. carecía de facultades generales para concurrir al contrato, ya que su capacidad estaba limitada hasta los dos millones (2.000.000,00) de euros, aunque, posteriormente, su actuación está ratificada el 11 de julio de 2011 ante el notario de Madrid D. Manuel Richi Alberti (nº de protocolo 1839), documento en el que, asimismo, confirma que la presentación de la oferta había sido autorizada por el Consejo de Administración de TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., en su reunión de 15 de abril de 2011. Se plantea en este momento una doble cuestión. En primer lugar, determinar si es posible subsanar la falta de acreditación de apoderamiento suficiente en el momento de presentación de la oferta, y, en segundo lugar, si el contenido de la escritura de 11 de julio de 2011 sirve para subsanar esa ausencia de apoderamiento suficiente. En cuanto a la primera cuestión, todas las partes coinciden en que un error es subsanable cuando afecta a su acreditación, mientras que no es subsanable cuando afecta al cumplimiento del requisito en sí. La JCCA en su informe de Informe 27/04, de 7 de junio de 2004. «Defectos subsanables e insubsanables en materia de acreditación de poderes de los representantes que concurren a la adjudicación de un contrato», concluye de una manera que no puede ser más meridiana: Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa reiterando criterios anteriormente expuestos entiende que, la falta de poder en el momento de presentar la documentación es defecto insubsanable y, por el contrario, la falta de acreditación de un poder existente es defecto subsanable. Siendo esto así, la Mesa de contratación en su reunión de 26 de abril de 2011, de examen de la documentación jurídica, debió solicitar al representante de TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L. que acreditara apoderamiento suficiente, ya que el presupuesto de licitación del contrato en su primera anualidad era de 5.623.636,00 € (IVA no incluido). La Mesa de contratación no llevó a cabo tal trámite de subsanación, de donde debe concluirse que Don I. S. G. no acreditó apoderamiento suficiente en el momento de presentación de la proposición. En cuanto a la segunda cuestión, debe determinarse qué valor se otorga a la escritura de ratificación de 11 de julio de 2011. En la primera manifestación de “ratificar en todas y cada una de sus partes, la oferta presentada por Don I. S. en nombre de la empresa TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., como apoderado mancomunado de dicha entidad (…)”, Don R. M. G. trata de confirmar a posteriori un acto anterior al objeto de darle valor. A pesar de que su voluntad es clara, no puede ratificarse a posteriori un

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acto que desde su inicio carecía valor. En todo caso, los dos apoderados mancomunados habrían podido presentar una nueva proposición firmada por ambos, tal y como exige la escritura de 3 de diciembre de 2010, pero ésta habría sido a todas luces extemporánea. Debe concluirse, en consecuencia, que la escritura de ratificación de 11 de julio de 2011 no es suficiente para convalidar un apoderamiento que siendo mancomunado, como se dice en la manifestación, debió acreditarse en el momento de presentación de la proposición, siendo su expresión la firma de la oferta por los dos apoderados mancomunados. En la segunda manifestación de la escritura de ratificación de 11 de julio de 2011, Don R. M. G. hace constar “que en reunión del Consejo de Administración de la empresa TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., en fecha 15 de abril de 2011, se acordó por unanimidad la presentación de la mencionada oferta, facultando a Don I. S. G. para su presentación y tramitación”. El artículo 23 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en su artículo 23. e) dispone lo siguiente: En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: e) En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad. En caso que nos ocupa, los artículos 15 y 16 de los estatutos de TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L. regulan el órgano de administración de la sociedad. Según el artículo 15 de los estatutos, la Sociedad estará administrada por un Consejo de Administración. El artículo 16 regula el funcionamiento del Consejo de Administración. Concretamente, el párrafo 4º de este artículo señala que: El consejo podrá tomar acuerdos por escrito y sin sesión con los requisitos establecidos en la Ley. Finalmente, el artículo 250 LSC dispone que: Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y secretario. La escritura de ratificación de 11 de julio de 2011 se limita únicamente a manifestar que en fecha 15 de abril de 2011 se acordó por unanimidad facultar a Don I. S. G. para su presentación y tramitación de la oferta en el presente contrato en cuestión. No obstante, la manifestación no viene acompañada de copia del libro de actas de la sociedad o por un certificado expedido por el Secretario con el Vº Bº del presidente. A mayor abundamiento, existiendo esa facultad expresa otorgada por el Consejo de Administración, no se entiende como la misma no se acompañó con el resto de la documentación de capacidad de obrar y solvencia en el sobre A.

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DÉCIMO: Afirma el operador económico recurrente que la propuesta de UTE TELEVIDA / GSR no está suscrita por los dos representantes de las empresas, ya que ninguno de los documentos está firmado por el representante de GSR (Don I. R. B.), lo que no permite tener por acreditada la voluntad de GSR de presentar la proposición ni, lo que es más importante, su vinculación con la oferta presentada y asunción de las obligaciones que ello comporta. En opinión del operador económico recurrente, no debió admitirse la proposición de la UTE sin la firma de los representantes de sus dos miembros. UTE TELEVIDA / GSR, en sus alegaciones, considera que el hecho “carece del valor anulatorio que pretende la recurrente, siendo usual en las licitaciones y está comúnmente aceptado, que basta con la aportación del compromiso de constitución de la UTE firmada por los futuros miembros, que en su caso la integrarán, para considerar suficientemente acreditada, la conformidad de los firmantes, con la proposición y vinculación con la oferta presentada”. Por su parte, en el informe de OSATEK, S.A. de 27 de junio de 2011, alude a la ya conocida jurisprudencia que considera que defecto o error subsanable es aquel que reviste tal carácter cando no afecta al cumplimiento del requisito en si, sino a su acreditación. En cuanto a esta cuestión, en aplicación de la LRJyPAC, como subsidiaria de la LCSP (Disposición Final Octava LCSP), debe tomarse en consideración la línea jurisprudencial que está siguiendo el Tribunal Supremo desde el año 2004 (STS de 6 de julio de 2004 y 21 de septiembre de 2004), dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina. Dicha jurisprudencia considera que la falta de firma es un defecto subsanable, y dado que la ley especial (LCSP) no regula este aspecto le será de aplicación la LRJyPAC. Siendo congruentes con la línea jurisprudencial mencionada, la Mesa de Contratación debió, en su momento, solicitar a UTE TELEVIDA / GSR la subsanación de la falta de firma en todos los documentos que fuera preciso, incluida la oferta económica.

UNDÉCIMO: Se alega por el operador económico recurrente la falta de declaración de subcontratación (Cláusula 27.3.f PCP). A este respecto, UTE TELEVIDA / GSR manifiesta que “asume la totalidad del servicio, sin introducir a ningún subcontratista, pero evidentemente, para ello, necesita contratar a proveedores telefonía, de equipos electrónicos, de mobiliario, de material informático, de vehículo de transporte, de papelería, etc.” Continua diciendo que “Es característica esencial de toda subcontratación, que el subcontratista asuma la ejecución material de parte del objeto del contrato, lo que no ocurre. Simplemente les compramos el producto o servicio que venden.”

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Finaliza añadiendo que “Por ello no hay incumplimiento alguno del Art. 210 de la LCSP, ni del punto 14 de la carátula del Pliego. Y no se ha indicado en la oferta, ya que no está previsto subcontratar parte alguna del contrato.” En esta apreciación coincide OSATEK cuando en su informe de 27 de junio de 2011 afirma que “En cuanto a la falta de declaración de subcontratación y su acreditación en el sobre A, no se aprecia de la documentación aportada por el adjudicatario que el objeto del contrato es decir, el servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitario de Euskadi se subcontrate a empresa alguna. La argumentación de contrario de que tendrá que subcontratar la implantación de una plataforma a una empresa de mobiliario de oficina para dotar de material necesario al espacio de trabajo de sus trabajadores.” El artículo 210.1 LCSP establece que: 1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado por el adjudicatario. Se puede definir como subcontratación la operación por la que un empresario confía por medio de un subcontrato y bajo su responsabilidad a otra persona llamada subcontratista todo o parte de la ejecución de un contrato concluido con el poder adjudicador. Por el contrario, un proveedor o suministrador es una persona o empresa que abastece a otras empresas con existencias que, en ocasiones y no forzosamente, se transforman para su posterior venta. En el presente caso cabe la duda de si la implantación de las plataformas NEAT o TUNSTALL son esenciales para la ejecución del contrato y, en este sentido, forman parte del objeto del mismo. Examinado el sobre “B” de proposición técnica se observa que la referencia a ambas plataformas se encuentra en el punto V. que trata del “Plan de implantación de servicio de teleasistencia en Euskadi (PITAE): planificación del proceso de traspaso y estrategia de implantación”. Dentro de este punto, al tratar del “Sistema de información: centro de atención”, se puede leer lo siguiente: A continuación, detallamos las planificaciones de traspaso de las dos soluciones planteadas, tanto la de Neat como la de Tunstall, junto con un ejemplo de la estructura de los datos en los que sería conveniente recibir el traspaso y sobre la base del cual están hechas las planificaciones, ya que éstas pueden variar dependiendo del soporte y del formato en el que definitivamente recibamos los datos.

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De la lectura del párrafo transcrito parece deducirse que, cuando menos, las plataformas Net y Tunstall no son simples suministros de carácter accesorio para la ejecución del contrato, sino que sirven para una parte esencial de la materialización del objeto del contrato. No obstante, OSATEK, S.A. al analizar la propuesta técnica no lo entendió así. En cualquier caso, de haber considerado que esa parte era motivo de subcontratación y, ante la ausencia de la declaración que prevé el punto 27.3 f) de la carátula PCP, (Solvencia técnica o profesional) debió otorgar un plazo para la subsanación del error.

DECIMOSEGUNDO: Manifiesta el operador económico recurrente que la insuficiencia de la declaración sobre la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos (punto 27.3.e PCP). UTE TELEVIDA / GSR, por su parte, considera “que el documento aportado por esta parte, cumple perfectamente con los requisitos impuesto por la normativa y el pliego, dado que el mismo resulta profuso en la descripción de los materiales y equipos técnicos necesarios para la prestación del servicio. En opinión de OSATEK, el adjudicatario acredita esta exigencia mediante una declaración responsable, que consideran suficiente. El punto 27.3 e) de la carátula PCP, señala que la descripción de la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones, se acreditará mediante una declaración responsable de licitador. Consta en el sobre A una declaración responsable firmada por Don I. S. G., de 20 de abril de 2011, en la que UTE TELEVIDA / GSR “garantiza que la maquinaria y el equipamiento técnico destinado al proyecto serán los contenidos en el Pliego de Bases Técnicas”.

DECIMOTERCERO: Asegura el operador económico recurrente que la empresa GESTIÓN DE SERVICIOS RESIDENCIALES, S.COOP. (GSR) no ha presentado ninguno de los documentos exigidos en la carátula para acreditar los requisitos de solvencia económico-financiera ni técnica o profesional, lo que supone un claro incumplimiento de la obligación recogida en el párrafo primero de la cláusula 15.1.5 PCP que establece que todos y cada uno de los empresarios que forman parte de la unión temporal deben presentar en la fase precia a la adjudicación los documentos exigidos en la mencionada cláusula, entre los que se encuentra la solvencia. Como contraposición UTE TELEVIDA / GSR afirma que el artículo 24 RGLCAP establece que la solvencia de la UTE será acumulativa respecto a la acreditada para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de los establecido para la

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clasificación, y como soporte de lo manifestado se remiten a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de 31 de agosto de 2010 (Expte. S/0272/10 Centro Internacional de Cultura Contemporánea). Esta misma Resolución es esgrimida por OSATEK, S.A. en su informe de 27 de junio de 2011. La dicción del artículo 24 RGLCAP es clara, en el caso de las UTEs la solvencia es acumulativa. No existe en el caso de la acreditación de solvencia la limitación que establece el artículo 52 RGLCAP, sobre régimen de acumulación de clasificaciones, en el sentido de que es requisito básico para la acumulación de las características que todas las empresas que concurran a la licitación del contrato hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras o como empresas de servicios en función del tipo de contrato para el que se exigible la clasificación (…). En todo caso, la limitación podría venir de lo previsto por el artículo 46.1 LCSP que dispone lo siguiente: 1. Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios. Sobre esta cuestión, la simple lectura del artículo 2. “Objeto y funciones” de los estatutos de GESTIÓN DE SERVICIOS RESIDENCIALES, S.COOP. (GSR) es suficiente para entender que su objeto se encuentra dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad del contrato.

DECIMOCUARTO: La cláusula 29 de la carátula PCP, sobre el órgano especializado que evaluará las ofertas conforme a los criterios cuya aplicación requiere realizar un juicio de valor, establece que: Dado que los criterios no cuantificables automáticamente superan el 51% sobre el total de criterios, para la valoración de éstos se constituirá un comité de expertos designados por el Director Gerente de Osatek compuesto al menos por tres miembros y formado por profesionales con experiencia en el objeto de la licitación, no integrados en el órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios. Alega el operador económico recurrente que en la comisión del comité de expertos no se cumplen dos requisitos esenciales como son: la capacitación de sus miembros y la necesidad de que no estén integrados en el órgano proponente del contrato. Añade, además, que no consta en el expediente que hayan sido formalmente designado por el Director Gerente de OSATEK, S.A., al contrario de lo que ocurre con la Mesa de Contratación que es nombrada mediante Disposición del Director Gerente de 19 de abril de 2011 (nº 3/2011 del Registro de disposiciones).

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En cuanto a la capacitación de los miembros, UTE TELEVIDA / GSR alega que no entiende “en que méritos se basa, para enseñarles a hacer su trabajo, ni porque deberíamos considerar que sus criterios de lógica, análisis y valoración, son superiores a los del Comité de Expertos, de la Mesa de Contratación y de la propia Osatek.” OSATEK, por su parte, manifiesta que “Todos los integrantes de comité de expertos son profesionales competentes en el sector sanitario, social y tecnológico, no acreditándose de contrario la falta de esta competencia. No pueden hacerse afirmaciones aleatorias sin acreditar las mismas. En el recurso se alude a que de la información de los curriculums de las tres personas ninguno de los tres tiene experiencia en ambos campos, pero no presenta ninguna documentación probatoria.” La apreciación del operador económico recurrente se basa en el análisis de la información de los currículum de los tres miembros del Comité, y su conclusión es que no tienen experiencia en los dos campos objeto del contrato: teleasistencia y atención sociosanitaria. El artículo 28.3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RPCSP), sobre la composición del comité de expertos, prevé que: 3. Todos los miembros del comité contarán con la cualificación profesional adecuada en razón de la materia sobre la que verse la valoración. De acuerdo con el artículo 29.1 RPCSP: 1. La designación de los miembros del comité de expertos a que se refieren los artículos anteriores podrá hacerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o bien establecer en ellos el procedimiento para efectuarlas. El punto 29 de la carátula PCP establece que el nombramiento del comité de expertos corresponde al Director Gerente de Osatek, y es, por lo tanto, a éste a quien corresponde valorar el conocimiento y la cualificación de las personas seleccionadas. Por lo demás, la empresa recurrente hace referencia al análisis de unos supuestos currículum, que ni siquiera aporta. La apreciación no deja de ser, en definitiva, una visión subjetiva y carente de cualquier información que la soporte.

DECIMOQUINTO: Tal y como se ha manifestado en el Fundamento Jurídico anterior, el operador económico recurrente afirma que no consta en el expediente que los miembros del comité de expertos hayan sido formalmente designado por el Director Gerente de OSATEK, S.A.

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Efectivamente, si se examina el expediente remitido por OSATEK, S.A., se comprueba que por Disposición del Director Gerente de 19 de abril de 2011 se nombran los miembros de la Mesa de contratación, sin que haya Disposición alguna de nombramiento del Comité de expertos. No obstante, el informe de OSATEK, S.A., de 27 de junio de 2011, viene acompañado por una Disposición, de 19 de abril de 2011 (nº 4 del Registro de disposiciones), del Director Gerente, de nombramiento del comité de expertos, compuesto por las siguientes personas: Coordinador: Expertos:

P. A. L. Osakidetza. A. A. J. Director de TIC de Osatek. E. S. B. Consultor de asuntos sociales designado a propuesta del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales.

Tampoco consta en el expediente la publicación de la designación de los miembros del comité de expertos en el perfil de contratante con carácter previo a la apertura de la documentación cuya ponderación dependa de un juicio de valor, tal y como prevé el artículo 29.3 RPCSP. A la vista de la existencia del documento, debe considerarse que su ausencia en el expediente de la Disposición de nombramiento y composición del comité de expertos se habrá debido un error material de ordenación del expediente, que se traslada tanto al momento de la vista del expediente por el operador económico recurrente como al posterior de su remisión a OARC/KEAO. En cuanto a la publicación del nombramiento en el perfil de contratante, no sabemos si existió o no.

DECIMOSEXTO: Acerca del comité de expertos alega, por último, el operador económico recurrente la vulneración del artículo 134.2 LCSP y el artículo 29 RPCSP por incompatibilidad en dos de sus miembros. Concretamente, que Don P. A. L. fue hasta diciembre de 2010 gerente de OSATEK y firmó el informe de 24 de marzo de 2011 de necesidades para la contratación. Mientras que Don I. A. J. es actualmente Director TIC de OSATEK y, según consta en la cláusula 18 de la Carátula, es la persona de contacto para el expediente. A UTE TELEVIDA / GSR la incompatibilidad alegada en el Sr. A. no le parece de entidad suficiente, ni consideran que ese hecho pueda determinar su criterio hacia un u otra oferta. OSATEK, por su parte, en su informe de 27 de junio de 2011, afirma que: “De acuerdo a las normas internas de contratación, los miembros del comité de expertos no pueden formar parte de la Mesa de Contratación, siendo ésta la única excepción de incompatibilidad. Y en cuanto a lo regulado por el artículo 134.2 sobre la composición de los comités de expertos, a cerca de no deben formar parte quienes estén integrados en el Órgano proponente del contrato, hay que manifestar que el Órgano proponente del contrato, se entiende que son los miembros de la Mesa de

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Contratación (artículos 144 y 295 de la LCSP). De esta forma los expertos podrán ser técnicos del servicio promotor que no sean miembros de la Mesa de Contratación. Esta afirmación se encuentra avalada por Acuerdo del Servicio de Intervención en Osakidetza y la Subdirección de Régimen Económico y Contratación según acta que se adjunta como documento nº 5 en reunión mantenida, al objeto de analizar y consensuar criterios de aplicación en materia de contratación.” La copia del documento nº 5, lleva por título “Acta de la reunión mantenida entre la intervención en Osakidetza y la subdirección de Régimen Económico y Contratación, celebrada en Vitoria-Gasteiz, a 27 de mayo de 2008”. Dicho documento, en el que constan los nombres de la Subdirectora de Régimen Económico y Contratación de Osakidetza, el Responsable de Control Financiero Permanente de Osakidetza y el Interventor en Osakidetza, no está firmado. El párrafo 2º del punto 2.- de la instrucción Decimoséptima IIC prevé que: Si el órgano de contratación lo considera conveniente, en el caso de que los criterios de valoración de las ofertas, los criterios sujetos a juicio de valor o que no dependan directamente de fórmulas, supongan más del 51% del total de la ponderación de los criterios, se deberá constituir un comité de expertos, formado por al menos tres expertos profesionales con experiencia en el objeto de la contratación, los cuales no podrán participar en la Mesa de contratación. Del contenido de esta instrucción entiende OSATEK que la única limitación de los miembros del comité de expertos es que no pueden formar parte de la Mesa de contratación. Por el contrario, de la normativa aplicable al contrato (Fundamento Jurídico Quinto) se infiere que no es ésta la única limitación que afecta a los miembros del comité de expertos. El artículo 28.2 RPCSP, sobre composición del comité de expertos, dispone que: 2. Siempre que sea posible, los miembros del citado comité habrán de ser personal al servicio del departamento ministerial u organismo contratante. En ningún caso podrán estar integrados en el órgano que proponga la celebración del contrato. El artículo 22 RPCSP establece las funciones de las mesas de contratación. De entre las múltiples funciones que el mencionado artículo les otorga, de ninguna de ellas puede desprenderse que las Mesas de contratación sean el órgano proponente del contrato.

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El artículo 144 LCSP, sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, menciona al órgano competente para la valoración de proposiciones y propuesta de adjudicación. Mientras que el artículo 295 LCSP, relativo a los órganos de asistencia, insiste que la Mesa de contratación será el órgano competente para la valoración de las ofertas. Del examen de los artículos mencionados no puede deducirse que la Mesa de contratación sea órgano proponente del contrato. Por otra parte, la copia del Acta que se adjunta en el informe de OSATEK de 27 de junio de 2011 como documento nº 5, es de 27 de mayo de 2008, esto es, anterior a la entrada en vigor del RPCSP y, por lo tanto, no pudo tener en consideración lo previsto en esta norma. De cualquier manera, insistimos en que el citado documento no está firmado. En definitiva, los miembros del comité de expertos no pueden ser parte del órgano proponente del contrato ni de la Mesa de contratación. En cuanto a las incompatibilidades alegadas sobre Don P. A. L., del hecho de que firmara el informe de 24 de marzo de 2011 sobre necesidades de contratación, en calidad de Director de Osarean de Osakidetza, no puede deducirse que formara parte del órgano proponente del contrato. No ocurre lo mismo con Don A. A. J., cuyo nombre y dirección de correo electrónico figuran en la carátula PCP en el punto 18.- ÓRGANO DE CONTRATACIÓN Y OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN Y PLIEGOS: 18.5. Contacto personal: A. A. 18.8. Correo electrónico [email protected] Resulta a todas luces evidente que Don A. A. es parte integrante del órgano proponente del contrato al figurar en la carátula PCP como la persona de contacto con los posibles licitadores. Tal vez en esta designación el Director Gerente de OSATEK, S.A. se haya visto influido por una ambigua redacción de la instrucción Decimoséptima.- y la Consideración Final Primera.- de las IIC, obrando en la creencia de que la única limitación para el nombramiento de los miembros del comité de expertos era que éstos no participaran en la Mesa de contratación. No obstante, en el presente caso no existe una contradicción entre lo previsto en las IIC y las disposiciones de la LCSP, sino una omisión en la instrucción Decimoséptima.- acerca de la incompatibilidad de que los miembros del comité de expertos sean, a su vez, miembros del órgano proponente del contrato. Tal y como se ha indicado anteriormente, siguiendo el orden establecido en la instrucción Tercera.- IIC sobre “Naturaleza y régimen jurídico aplicable a los contratos”, la composición, designación y práctica de la valoración del comité de expertos se rige por lo previsto en los artículos 28 a 30 RPLCSP.

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Aun cuando la redacción de la Consideración Final Primera.- IIC no es del todo clara, incluso en caso de contradicción, las disposiciones de la LCSP y sus disposiciones de desarrollo (éstas) priman sobre las IIC (aquéllas).

DECIMOSÉPTIMO: Sostiene el operador económico recurrente que “En el momento de procederse a la apertura de las ofertas económicas (Sobres C), no se había dado lectura o publicidad al resultado de la valoración de la documentación de los Sobres B ni se disponía todavía de un informe que expusiera la justificación de las puntuaciones otorgadas en el acta de valoración técnica (así se reconoce por OSATEK en el propio acta de apertura de las ofertas económicas)”. Considera este hecho UTE TELEVIDA / GSR como “intrascendente, no preceptivo, ni generador de perjuicio alguno para los derechos de los participantes en este concurso”. OSATEK alude al artículo 134.2 LCSP y señala que “se han cumplido rigurosamente la ley, tanto la realización como la constancia documental de ello puede acreditarse en el expediente administrativo. La realización del informe es de fecha 29 de abril y la apertura de proposiciones económica el 3 de mayo, mediando entre ambas reuniones una reunión entre los miembros del comité de expertos con la mesa de contratación al objeto de explicar el Acta de valoración que sirve de motivación para elevar propuesta de adjudicación.” Sobre este particular, la secuencia de los hechos está descrita en los Antecedentes de Hecho séptimo y octavo. En la reunión de 2 de mayo de 2011 se requirió al comité de expertos que a la mayor brevedad expusiera la justificación de las puntuaciones otorgadas. El Acta de la reunión está acompañado de dos documentos, ambos fechados de el 29 de abril de 2011. En uno de ellos, que lleva por titulo “LICITACIÓN PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE TELEAISTENCIA Y CENTRO DE ATENCIÓN MULTICANAL”, el comité de expertos analiza individualmente cada una de las ofertas presentadas, poniendo en común las valoraciones y los puntos que cada uno ha asignado a las diferentes empresas -se adjuntan las notas de trabajo consensuadas entre los miembros del comité a fin de poner de manifiesto los fundamentos que han llevado a determinar las puntuaciones presentadas-. En el otro documento, se establece la puntuación máxima de cada uno de los criterios y subcriterios de valoración, así como la puntuación que obtiene cada propuesta en cada uno de los mismos. Al no alcanzar el umbral mínimo quedan descartadas propuestas de CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO y SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A.

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En la reunión de 3 de mayo de 2011 se procedió a la lectura de las proposiciones económicas presentadas, incluidas las de CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO y SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A. que, según el informe del comité de expertos de 29 de abril de 2011, no superaron el umbral mínimo exigido. En el Acta de la reunión 3 de mayo de 2011, no se dan a conocer las puntuaciones obtenidas por las empresas en los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor realizado, en este caso, por el comité de expertos. De la secuencia de los hechos es evidente, que la parte del informe de 29 de abril de 2011, que justifica las puntuaciones otorgadas, se llevó a cabo entre el final de la reunión de 3 de mayo de 2011 y el comienzo de la reunión del día 6 del mismo mes. Esta afirmación queda corroborada por el contenido de la parte final Acta de 3 de mayo de 2011, transcrita en el Antecedente de Hecho Octavo: “(…) y en espera del Informe que exponga la justificación de las puntuaciones otorgadas al acta de valoración técnica del Contrato de Servicio de Teleasistencia y Centro de Contacto Sociosanitario realizado a fecha 29 de abril de 2011 (…)”. El RPCSP regula en su Capítulo IV (artículos 25 a 30) la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor. El artículo 26 RPCSP, sobre presentación de la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de juicio de valor, dispone que: La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos. Por su parte, el artículo 27 RPCSP, de apertura de sobres, prevé que: 1. A estos efectos, la apertura de tales documentaciones se llevara a cabo en un acto de carácter público, cuya celebración deberá tener lugar en un plazo no superior a siete días a contar desde la apertura de la documentación administrativa a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público. A estos efectos, siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación mencionada en el párrafo anterior, la mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él. 2. En este acto sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo; asimismo, se dejará constancia documental de todo lo actuado.

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Finalmente, los punto 2. y 3. del artículo 30 RPCSP, sobre la práctica de la valoración, señalan lo siguiente: 2. En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. 3. La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición, salvo que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse pública. El párrafo tercero de la cláusula 19 PCP “Apertura y examen de las proposiciones” previene que: La apertura del “SOBRE C. OFERTA ECONÓMICA” se llevará a cabo en el lugar, día y hora señalado en el anuncio de la licitación, teniendo en cuenta el carácter de acto público. En dicho acto, la Mesa de Contratación dará lectura íntegra al contenido de las proposiciones económicas formuladas por los licitadores, declarando válidas y admitidas, las que cumplan con los requisitos previstos en el Pliego y en la Ley de Contratos del Sector Público, dándose por terminado el acto sin efectuar la adjudicación. Finalmente, se levantará Acta en la que se haga constar las ofertas presentadas, el precio y el plazo ofertados. La cláusula 19 PCP omite la lectura ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor en el Acto de apertura de las ofertas económicas. Esta omisión no puede interpretarse como ausencia del deber de hacer pública la ponderación, puesto que las IIC de OSATEK en el punto 2.- de su instrucción “Tercera.- Naturaleza y régimen jurídico aplicable a los contratos” de manera expresa advierten que: 2.- la preparación de los de los contratos que celebre OSATEK se regirán por la LCSP, sus disposiciones de desarrollo y las presentes instrucciones internas de contratación, (…). En consecuencia, de acuerdo con la instrucción Tercera.- IIC, la omisión del punto 19 PCP se debe completar con lo previsto en los artículos anteriormente transcritos del RPCSP. La conclusión a cuanto se ha expuesto es que en la reunión de la mesa de contratación de 3 de mayo de 2011, donde se leyeron las propuestas económicas, se incumplió lo previsto en los puntos 2. y 3. del artículo 30 RPCSP, puesto que no se dio a conocer la ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor en el acto público de apertura de los criterios cuantificables de manera automática.

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DECIMOCTAVO: Reclama el operador económico recurrente sobre la indebida valoración de los certificados de calidad como criterios de adjudicación. Sobre este particular, se ha indicado en el Fundamento Jurídico Quinto que el PCP y el PPT que regulan el contrato no han sido impugnados, por lo que, en principio, son ley del contrato y obligan a las partes en todos sus términos. Debe recordarse que el contenido del PCP y PPT fueron conocidos y aceptados por los licitadores, sin objeción alguna a su contenido, desde el momento en que presentaron sus ofertas en los términos previstos por el artículo 129.1 LCSP. Por lo tanto, el operador económico recurrente ha quedado vinculado a su contenido, sin que puedan en este momento alegar irregularidad en alguna de sus cláusulas.

DECIMONOVENO: En su reunión de 2 de mayo de 2011 la Mesa de contratación, ante la ausencia en el punto 4.1. de la carátula PCP de un importe máximo para la valoración del precio hora extra, acordó considerar el precio hora extra más caro entre los ofertados como el precio máximo de licitación para poder aplicar la fórmula establecida. El operador económico recurrente considera que “(…) la decisión de la Mesa altera por la vía de hecho, en pleno procedimiento y sin audiencia de ninguno de los licitadores, dos elementos básicos del Pliego; el tipo máximo par la hora extra (que en el pliego original no se fija y ahora se entiende referida a la mas cara) y la fórmula. Añade a continuación “Que la fórmula matemática prevista en los Pliegos no sea correcta, no habilita al Órgano a cambiarla en pleno proceso de valoración (y menos a través de su Mesa de Contratación, que carece de competencia), especialmente, una vez precluído el plazo para presentar ofertas. La LCSP es tajante y señala que los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se han de determinar por el Órgano de Contratación y deben detallarse en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo (…). Finaliza pidiendo que “(…) por las razones expuestas procede que se anule el acuerdo impugnado en tanto que no aplica la fórmula matemática fijada para la valoración de las horas extras y modifica el Pliego”. UTE TELEVIDA / GSR considera que el criterio de la mesa de contratación no supone un cambio de los criterios de valoración sino una subsanación, y que la subsanación no perjudica en forma alguna a la oferta presentada por la recurrente y que la actuación de la Mesa de contratación, queda perfectamente amparada por el principio de eficacia y de interés público predicado por el artículo 3 de la LRJyPAC.

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OSATEK, por su parte, manifiesta que la fórmula matemática es la misma para los dos apartados (precio usuario/día y precio hora extra) como se expresa en el punto 28.3 PCP. Consideran que la omisión se refiere al concepto de precio máximo de licitación de la hora extra. A tal efecto, se remiten a lo acordado por la Mesa de contratación en su reunión de 2 mayo de 2011, sobre la aplicación de la fórmula en relación con el precio hora extra (Antecedente de Hecho Séptimo). Finaliza diciendo que “al considerar el precio de hora extra más cara como precio máximo no se desvirtúa la fórmula sino que se completa la fórmula y se da cumplimiento al principio básico de la contratación administrativa de la concurrencia y no exclusión.” En punto 28.3 de la carátula PCP establece la siguiente fórmula: N = (Pl – Po) X M / (Pl – Pm) Donde: Pl es el precio máximo de licitación que figura en la carátula. Po es el precio de la oferta a valorar M es la máxima puntuación Pm es el precio de la oferta más baja El punto 4.1. b) PCP no indica el precio máximo por cada hora extra, sobre el máximo de 10.000 horas/anuales previstas de atención en el CASS. En consecuencia la fórmula prevista en el punto 28.3 PCP es inicialmente inaplicable en este apartado al faltarle el factor Pl. El acuerdo de 2 de mayo de 2011 de la Mesa de contratación compensa la ausencia de precio máximo de la hora extra del punto 4.1. b) de la carátula PCP, considerando como precio máximo el de la proposición económica más elevada. Esta sustitución hace que sea posible la aplicación de a fórmula, pero tiene una clara repercusión negativa para la propuesta que oferta el precio más elevado. Efectivamente, la fórmula está diseñada sobre la base de que aquél que iguale el precio máximo previsto en la carátula PCP obtendrá cero (0.-) puntos. La consecuencia es que al considerar importe máximo de licitación al precio ofertado más alto, éste obtendrá indefectiblemente cero (0.-) puntos, sea cual sea la diferencia respecto del resto de ofertas. Esta solución resulta discriminatoria para la propuesta con precio más elevado de hora extra, sobre todo si se tiene en cuenta que el espíritu de la fórmula era considerar precio máximo al prefijado por la propia OSATEK. De esta manera cualquier licitador sabe que ofertando el precio máximo prefijado obtendrá cero (0.-) puntos, como sucede con las ofertas de CRUZ ROJA EN EL PAÍS VASCO y

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SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, S.A., que obtienen cero (0.-) puntos de valoración en el precio usuario/día porque igualan el precio máximo de licitación, siendo conscientes de la puntuación que obtendrán porque conocen la fórmula de cálculo. No sucede lo mismo con el precio hora extra, en el que la oferta más alta se ve abocada inevitablemente a obtener cero (0.-) puntos. Se podrá alegar que en el caso concreto que nos ocupa la aplicación de la fórmula no ha tenido trascendencia en la calificación de las ofertas en orden decreciente (puntuación global). Sí, pero eso es algo que no se puede afirmar hasta conocer todos los precios, saber cuál de ellos es el más alto y, de esta manera, determinar la puntuación de cada propuesta. En todo caso, se incumple con lo previsto en el artículo 134.2 LCSP, cuando dispone que: 2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativa particulares o en el documento descriptivo. A través del Acuerdo adoptado el día 2 de mayo de 2011, la Mesa de contratación toma una decisión que únicamente corresponde al órgano de contratación. El artículo 139.4 LCSP, sobre renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la administración, señala que: 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento. En presente caso, la subsanación de la omisión del factor Pl en lo relativo a precio máximo hora extra debió adoptarse por el órgano de contratación y, en todo caso, en la fase de preparación de las propuestas por los licitadores, disponiendo si fuera necesario la modificación del plazo de presentación de las mismas. Al no haberse realizado de esta forma, la Mesa de contratación en su reunión de 2 de mayo de 2011 debió considerar que la omisión en el punto 28.3 PCP del factor Pl, en lo relativo al precio máximo hora extra, no era subsanable y proponer, en consecuencia, el desistimiento del contrato, subsanar la omisión del PCP e iniciar de manera inmediata un nuevo procedimiento.

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VIGÉSIMO: Aduce el operador económico recurrente que el acto de adjudicación carece de la preceptiva motivación, apoyándose para ello en lo previsto en el artículo 135.4 LCSP. UTE TELEVIDA / GSR afirma, por su parte, que “Estas obligaciones que impone la LCSP, respecto a los criterios de adjudicación y a la motivación de la adjudicación, pretenden evitar la arbitrariedad y permitir a los interesados los argumentos utilizados por el órgano de contratación. Pero no se exige que se recoja toda la motivación en la propia resolución, bastando que la misma aparezca suficientemente justificada a lo largo del procedimiento”. OSATEK añade, por su lado, que “El acto de adjudicación no carece de motivación, ya que en el mismo se hace mención expresa de que el Órgano Adjudicador ha examinado tanto los informes técnicos evaluables mediante juicios de valor así como el evaluable mediante fórmulas, junto con el acta de la Mesa de contratación. Es decir, ha adoptado una decisión motivada, y cualquier licitador pude conocer la motivación del mismo, ya que dichos documentos están en el Expediente Administrativo, que de acuerdo a lo establecido en la Carátula se encuentra en la sede corporativa de Osatek, a disposición de cualquier licitador”. Continua diciendo que “La disposición recurrida cumple con los requisitos exigidos en el artículo 135 de la LCSP, ya que recoge además de la motivación de la adjudicación, las proposiciones rechazadas y/o excluidas y las razones de su rechazo y/o exclusión. Finaliza argumentando que “De hecho, la presentación de este recurso invalida los argumentos esgrimidos por la recurrente quien conoce sobradamente las causas de adjudicación y, es más, las rebate en este mismo recurso (…)”. El artículo 135.4 LCSP dispone lo siguiente: 4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante. La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 310, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación. En particular expresará los siguientes extremos: a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura. b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

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c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. La motivación en la adjudicación en los términos del artículo 135.4 LCSP tiene su origen en el artículo 93.5 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas. Este artículo contemplaba la comunicación por el órgano de contratación a los candidatos o licitadores rechazados que lo solicitasen, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y las características de la adjudicación a su favor, (…). La nueva LCSP ha dado carta de naturaleza a la motivación, de manera que la misma debe estar en la propia adjudicación y su notificación deberá recoger los extremos previstos en el artículo transcrito. El objeto de la motivación lo indica el propio artículo: tener la información necesaria para interponer recurso conforme al artículo 310 LCSP. Concluyendo, no basta con que el operador económico recurrente haya tenido conocimiento de las razones de su exclusión por la vista del expediente, sino que las mimas debieron constar en la resolución de adjudicación, tal y como prescribe el artículo 135.4 LCSP. Considerando lo señalado en los Fundamento Jurídicos: NOVENO sobre la falta de acreditación de poderes de Don I. S. G., en representación de TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L. DECIMOSEXTO sobre el nombramiento de Don A. A. como miembro del comité de expertos, por pertenecer al órgano proponente del contrato. DECIMOSÉPTIMO sobre el incumplimiento de lo previsto en los puntos 2. y 3. del artículo 30 RPCSP acerca de que la ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición y que la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. DECIMONOVENO sobre incumplimiento del artículo 134.2 LCSP en la aplicación de la fórmula para la valoración del precio hora extra, considerando importe máximo a la propuesta de mayor coste económico, lo que aboca indefectiblemente a que ésta obtenga cero (0.-) puntos. VIGÉSIMO: sobre la falta de motivación de la adjudicación en lo términos previstos en el artículo 135.4 LCSP.

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De acuerdo con lo establecido en el artículo 311.2 LCSP y en la Disposición Adicional Octava del a Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Kontratuen Inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa:

III.- RESUELVE

PRIMERO: Estimar, parcialmente, el recurso especial interpuesto por Don F. A. G. en representación de IGON C.E.E., S.L., contra la Disposición de 8 de junio de 2011, del Director Gerente de OSATEK, S.A., de adjudicación, del Servicio de Teleasistencia y Centro de Atención Sociosanitario para la Comunidad Autónoma de Euskadi.

SEGUNDO: Declarar nula la Disposición de 8 de junio de 2011 del Director Gerente de OSATEK, S.A. por la que se adjudica a UTE formada por las empresas TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L. y GESTIÓN DE SERVICIOS RESIDENCIALES, S. COOP, el servicio de teleasistencia y centro de atención sociosanitaria para la Comunidad Autónoma de Euskadi. Declarar igualmente nula la Disposición de 19 de abril de 2011, del Director Gerente de OSATEK, S.A. de nombramiento del comité de expertos por incumplimiento de lo previsto en el artículo 28.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que prevé que en ningún caso podrán los miembros del comité de expertos estar integrados en el órgano que proponga la celebración del contrato.

TERCERO: Como consecuencia del incumplimiento de lo previsto en el artículo 134. 2 LCSP, en relación con el artículo 139.4 LCSP, al no ser subsanable la ausencia del factor Pl de la fórmula prevista en el punto 28.3 PCP, en la parte correspondiente al precio hora extra, deberá desistirse del procedimiento. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.

CUARTO: Desestimar el recurso en el resto de pretensiones formuladas por el operador económico recurrente.

QUINTO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

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SEXTO: OSATEK, S.A. deberá dar conocimiento al Órgano Administrativo de Resolución de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento de esta Resolución.

SÉPTIMO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 319 LCSP.

En Vitoria-Gasteiz, a 24 de agosto de 2011.

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