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ILANUD LEGÍTIMA DEFENSA EN LA ESTRATEGIA DE DEFENSA Lilliana Rivera Quesada Las causas de justificación no están aisladas dentro del Derecho Penal, sino que ellas ocupan un lugar de suma importancia dentro de la Teoría del Delito y ésta, a su vez, se perfila como el camino que deben seguir los operadores del Derecho Penal, para determinar si una conducta se configura como una acción típica, antijurídica y culpable, es decir, si constituye delito. Por esta razón, esta exposición pretende esbozar los elementos característicos de la legítima defensa, para después examinar esta causa de justificación dentro del marco de la Teoría del Delito. Pretendemos demostrar que estos dos aspectos, estrechamente relacionados, constituyen una valiosa fuente de instrumentos para elaborar una adecuada estrategia de defensa. En el marco del proyecto "Apoyo Técnico al Instituto de Defensoría de Oficio en Panamá", esta exposición está especialmente dirigida a defensores y se apoya en los Códigos Penales de Panamá y Costa Rica.

LEGITIMA DEFENSA Dentro de las causas de justificación que nos da el legislador, encontramos la legítima defensa, en donde se otorga el permiso de lesionar un bien jurídico en virtud de que otro se ve amenazado o lesionado por una agresión inminente o actual. Se trata, entonces, de una situación conflictiva en la que hay una agresión inicial que origina una agresión final de defensa. El legislador ha determinado ciertos requisitos necesarios para la aplicación de la justificante, los que analizaremos a continuación: ¿Cuáles bienes jurídicos se pueden defender? El tipo permisivo, tanto el la legislación panameña como en la costarricense, indica que se pueden defender "la persona o derechos, propios o ajenos,.."1 De manera que, según la letra de la ley, se podría defender cualquier bien jurídico, sea propio o de un tercero. No obstante, en la práctica notamos que la legítima defensa tiene mayor aceptación en la jurisprudencia cuando se defiende la vida o la integridad física.2 En esta justificante no se requiere una ponderación del bien jurídico defendido y el lesionado, como sí lo hace el estado de necesidad; sin embargo, esta ponderación es uno de los elementos por tomar en cuenta al analizar la necesidad y la proporcionalidad de la defensa. Agresión ilegítima: 1

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Código Penal, art.28. Ver en igual sentido el art. 21 del Código Penal de la República de Panamá.

Ver en igual sentido CHIRINO (Alfredo) y SALAS (Ricardo), La Legítima Defensa, San José, Investigaciones Jurídicas, 1993, p.39. La recopilación de fallos jurisprudenciales hecha por estos autores, ha sido un valioso aporte en la elaboración de este ensayo y constituye una base especialmente importante en el análisis de los requisitos de la legítima defensa.

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La existencia de una agresión es el elemento objetivo que fundamenta esta justificación y marca la distinción entre la legítima defensa y el estado de necesidad, puesto que en esta última también se defiende un bien jurídico, pero en ella el peligro no proviene de una agresión. Esta agresión debe ser ilegítima, es decir, debe tratarse de un ataque objetivo no amparado en ningún derecho. El Código Penal panameño exige, además, que la agresión sea "actual o inminente del que resulte afectado pr el hecho"1, con lo que se señalan dos elementos adicionales, de temporalidad y origen, que no se establecen en forma expresa en la legislación costarricense, aunque sí en forma implícita2. Ciertamente el ataque debe ser actual o, al menos, inminente, para que sustente la aplicación de la legítima defensa. La actuación ocurrida después de que la agresión haya terminado, ya no tendría un propósito defensivo: no se repele o impide una agresión ya acabadan; al no tener el carácter de "defensiva", no se cumpliría con el elemento subjetivo del tipo permisivo3. Por otra parte, si la agresión es tan solo posible o eventual, tampoco se aplica la justificante porque no se cumple su elemento objetivo, ya que la mera posibilidad futura de una agresión, no implica la existencia de una agresión real o, por lo menos, inminente. La agresión final, la defensiva, debe estar dirigida a quien comete la agresión ilegítima inicial. Si se dirige contra otra persona, no sería una actuación defensiva y, en consecuencia, constituiría en sí misma una agresión ilegítima, contra la que el tercero podría actuar en legítima defensa. Si existe error en cuanto a la existencia de la agresión, se produce una legítima defensa putativa, la que a su vez constituye un error de prohibición y, como tal, tiene influencia en la reprochabilidad de la conducta4.

Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la agresión: Este requisito impone la necesidad de examinar las dos agresiones para verificar si existe cierta proporcionalidad entre ellas, en función de su gravedad. Ello supone que quien actúa en legítima defensa debe escoger el medio menos lesivo, idóneo para impedir o repeler el ataque, que tenga a su alcance. La necesidad razonable de una defensa se determina atendiendo a las circunstancias de caso concreto y no existen parámetros generales para definirla. La ponderación del bien jurídico defendido y del bien jurídico lesionado, sin que lleguemos a exigir, como en el estado necesidad, que el defendido sea siempre superior al lesionado, nos proporciona un indicio de la racionalidad de la defensa. Un reciente caso, ampliamente divulgado por los medios de comunicación, ejemplifica la utilidad de esta ponderación: un niño se introduce dentro de upropiedad con el objeto de recoger la bola de futbol con la que él y sus amigos jugaban; fue sorprendido por el dueño del lugar, quien le disparó, causándole lesiones que le produjeron una incapacidad permanente para caminar. Si analizamos este caso desde la perspectiva de la legítima defensa, vemos como el medio utilizado para defender el bien jurídico propiedad, es excesivo en la medida en que se lesionó 1

Código Penal de la República de Panamá, art. 21.

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El requisito de actualidad o inminencia, puede extraerse del inciso 2 del art. 28 del Código Penal costarricense, específicamente de la frase "para repeler o impedir la agresión". Más que la actualidad o inminencia, los tribunales costarricenses exigen la inmediatez del acto. 3

Sobre la estructura de los tipos permisivos, véase infra p. 12.

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Sobre la relación entre la legítima defensa y la culpabilidad, véase infra p.13.

3 gravemente el bien jurídico integridad física. Fácilmente puede imaginarse que el dueño del lugar tenía a su disposición otros medios, menos lesivos, de defensa de su propiedad, en relación con el daño que el niño pudo causarle. Las características personales también influyen en la determinación de la racionalidad de la defensa. Por ejemplo, si una persona mata con un arma de fuego a otra que se introdujo en su casa para robar, debemos verificar cuál es su conocimiento y experiencia en el manejo de armas, si se tratara de un experto tirador podría ser una defensa excesiva en la medida en que podríamos exigirle al sujeto que hubiese apuntado mejor para causar la mínima lesión necesaria para impedir la acción (como disparar a una pierna), y no la muerte. En definitiva, para determinar la razonabilidad de una defensa, debe examinarse que el sujeto realizador de la conducta defensiva haya escogido el medio menos lesivo a su alcance y que lo haya utilizado en la forma menos lesiva. En este análisis, el juzgador debe situarse en la posición del sujeto al momento de producirse los hechos, puesto que es lógico pensar las circunstancias fácticas en las que se produce una legítima defensa disminuyen la capacidad de valoración del autor. Cuando no se pueda aplicar la justificante por exceso, debemos remitirnos a la culpabilidad y enfocar en ella la estrategia de defensa, ya que aquí medimos el ámbito de autodeterminación que tuvo el sujeto al actuar, es decir, en qué medida podía adaptarse a la norma y no lo hizo.1 En el Código Penal panameño se establecen dos requisitos adicionales: "Imposibilidad de evitarla o eludirla de otra manera" y la "Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende"2, los que la legislación costarricense contempla como requisitos del estado de necesidad.3 En cuanto al primero, la imposibilidad de evitar o eludir la agresión de otra manera, está contenido dentro del requisito de necesidad razonable de la defensa empleada. En efecto, si decimos que esta necesidad se demuestra por la existencia de una proporcionalidad entre las agresiones, en donde, la razonabilidad radica en la escogencia y utilización de los medios de defensa menos lesivos según el caso concreto, significa que el sujeto no tuvo opción de conducta, es decir, no pudo evitar o eludir la agresión de otra manera que la utilizada. A su vez, la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende, estaría relacionada con el carácter ilícito de la agresión, ya que esta provocación constituiría en sí misma un ataque, es decir, una agresión ilegítima; en consecuencia, la conducta supuestamente agresora, en realidad tendría el carácter de defensiva. Así, si A provoca a B para que éste lo ataque, probablemente con el propósito de procurarse un estado de legítima defensa, la agresión de B sería una defensa de la provocación (ataque) de A y, por lo tanto, no tendría la característica de injusta o ilegítima; de manera que sería B quien actúa en legítima defensa y no A. Por otra parte, en la legislación penal costarricense se incluye un segundo párrafo, que no tiene la panameña, en donde se establece una presunción de legítima defensa para quien agrede a un sujeto que se encuentre dentro de una edificación o sus dependencias. Se establece así una situación privilegiada ya que se revierte la carga de la prueba: se tiene que demostrar la no aplicación de la legítima defensa. Se argumenta que tal presunción debe existir en razón de la cantidad de delitos contra la propiedad y de la violencia con que éstos se ejecutan. Sin embargo, también en estos casos debe analizarse si se cumplen los requisitos de existencia real de la agresión y de la necesidad 1

Sobre este punto véase infra p.14.

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Código Penal de la República de Panamá, art. 21, inc. 3 y 4.

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Ver Código Penal de la República de Costa Rica, art. 27, inc. b y c.

4 razonable de la defensa empleada, por lo que, con excepción de las implicaciones probatorias, en la práctica esta norma no tiene ninguna utilidad práctica y más bien puede tener efectos negativos, en la medida en que es un estímulo para la peligrosa espiral de violencia que se produce en nuestra sociedad.

LA LEGITIMA DEFENSA EN LA TEORIA DEL DELITO Cuando nos enfrentamos a un caso práctico en el que de los hechos se desprende la posibilidad de existencia de un legítima defensa, usualmente somos temerosos de argumentar la existencia de esta justificante y solo lo hacemos cuando las circunstancias de aplicación son totalmente evidentes. Esta actitud en el defensor se debe, en parte, a un desconocimiento de las diferentes posibilidades de defensa que brinda la teoría del delito, en el entendido que mientras más temprano eliminemos un elemento del delito, más rápida será la resolución del caso. En el ejercicio del Derecho se percibe un total divorcio entre la teoría y la práctica, olvidándose que ambas están estrechamente ligadas: la teoría no tiene sentido si no se pone en práctica y, a su vez, no se puede poner en práctica lo que no se conoce. Por ello se plantea la necesidad del manejo de ciertos conceptos teóricos en el diseño de la estrategia de defensa en cada caso concreto. En esta línea de pensamiento, debemos indicar que la legítima defensa es una justificante que se ubica dentro del ámbito de la antijuridicidad de la conducta; pero su análisis no debe circuncribirse a esta fase, ya que también deben analizarse aspectos de tipicidad y de culpabilidad relacionados con ella. Tipicidad: La teoría del delito supone la verificación de que una conducta es típica para analizar posteriormente su antijuridicidad. En este sentido, debemos analizar si la conducta se adapta objetiva y subjetivamente al tipo penal, y aquí es especialmente relevante el aspecto subjetivo, puesto que solo las conductas dolosas con susceptibles de encuadramiento en una justificante: el sujeto activo quiere la realización de la conducta tipificada, porque se hace necesario en las particulares circuntancias en que se encuentra. Además, desde la óptica de la tipicidad conglobante, debemos distinguir cuando nos encontramos ante la normatividad de la conducta y cuando estamos frente a su justificación. La tipicidad conglobante supone el análisis de la conducta en forma conglobada con el resto del ordenamiento jurídico1, es decir, se verifica si no hay un aparente choque de normas en el sentido de que una ordene o fomente lo que otra prohibe, porque de haberlo, la conducta no sería antinormativa. Nótese que la diferencia con la antijuridicidad, en donde también es relevante la transgresión al ordenamiento jurídico, radica en que en ésta última no hay choque de normas, porque las justificantes no ordenan o fomentan la conducta, sino que simplemente la permiten, queda al arbitrio del autor el realizar la conducta permitida. Así, si un agente de policía detiene a un sujeto sobre el que pesa orden de captura, nos encontramos ante un caso en que se elimina la antinomartividad de la conducta, porque mientras una norma le

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Ver en este sentido ZAFFARONI (Eugenio Raúl). Manual de Derecho Penal, México, Cárdenas Editor, 1era. edición mexicana, 1986, p 406.

5 prohibe privar de libertad a una persona1, otra norma, en relación con el cumpliento de sus funciones, lo obliga hacerlo. Esta segunda norma delimita el alcance de la primera, de forma tal que la conducta inicialmente típica, deviene en atípica al realizar el análisis conglobado de la norma. Pero si nos encontramos ante el caso de que una persona encierra a otra en una habitación para evitar una agresión inminente, su conducta sería típica, pero no antijurídica porque estaría amparada a una causa de justificación; una norma le prohibe privar de libertad y otra le permite, no le ordena, realizar esa conducta como un mecanismo de defensa. En este orden de cosas, para aducir la existencia de una legítima defensa, o de cualquier otra justificante, es necesario que la conducta sea dolosa y que nos econtremos frente a un verdadero caso de antijuridicidad, no de antinormatividad. Antijuridicidad: En esta segunda fase de análisis dentro de la teoría del delito revisamos si la conducta contraviene el ordenamiento jurídico, en la medida en que no está amparada a una causa de justificación. Las justificantes son permisos que el ordenamiento otorga ante la existencia de una situación conflictiva que él no es capaz de resolver.2 Al igual que los preceptos prohibitivos (tipos), los preceptos permisivos (justificantes) tienen una estructura compleja, es decir, tienen un componente objetivo y otro subjetivo3. El componente objetivo se refiere a la situación fáctica conflictiva que fundamenta la justificante. En el caso de la Legítima Defensa, el elemento objetivo está constituído por la agresión ilegítima, actual o inminente, a un bien jurídico. El componente subjetivo se determina por la intención, basada en el conocimiento de la circunstancias objetivas, que, además del dolo, debe tener el sujeto al actuar. En la legítima defensa este elemento se refiere al ánimo o intenciòn de defensa, provocado por el conocimiento de la existencia de una agresión, que debe tener el sujeto activo al actuar. Ambos aspectos deben concurrir, necesariamente, para que pueda aplicarse la justificante: debe existir una agresión real y se debe actuar en concordancia con ella, para impedirla o repelerla. Si existe error en el elemento objetivo, es decir, un error sobre la agresión, nos encontraríamos ante una legítima defensa putativa, cuyo tratamiento se halla en la culpabilidad. Culpabilidad: Aquí medimos el grado de reprochabilidad del autor, como estrato previo a la imposición de una sanción penal. Para efectuar esta medición, debemos evaluar la imputabilidad, la existencia de un error y el ámbito de autodeterminación del sujeto activo. Para el tema que nos ocupa, son especialmente relevantes los dos últimos puntos. Como se mencionó anteriormente, si hay error en la existencia de la agresión, se produciría lo que se conoce como legítima defensa putativa, la que no es más que un error de prohibición. 1

Ver, Código Penal de Panamá, art.151 y Código Penal costarricense, art. 191.

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Ver en este sentido, ZAFFARONI, op.cit., p.512.

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Ver en igual sentido, CHIRINO y SALAS, op. cit., p. 74.

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Recordemos que el error de prohibición es aquel que recae sobre la valoración jurídica de la conducta. La legítima defensa putativa es un error de prohibición porque el autor creer actuar bajo el amparo de una causa de justificación, cuando en realidad ésta no se aplica porque no hay agresión real o verdadera. El sujeto que dispara a otro que le apuntaba con un arma de juguete, se encuentra en un error de prohibición al creer que estaba repeliendo un ataque, que en la realidad nunca existió, y que por lo tanto actuaba en legítima defensa. Si el error de prohibición es invencible, se elimina la culpabilidad; si es vencible, ésta se disminuye1. Por tanto, si en el caso concreto no podemos alegar legítima defensa por ausencia de su elemento objetivo, nos queda el argumento del error de prohibición para evitar la imposición de una pena o, al menos, disminuirla. El otro punto por analizar en esta fase, es el ámbito de autodeterminación que tuvo el autor al actuar, en el entendido de que mientras más amplio sea éste, mayor es su culpabilidad y, en consecuencia, mayor será la sanción. El exceso en la defensa repercute en este ámbito, disminuyéndolo. En efecto, si los medios empleados en la defensa son excesivos o innecesarios se elimina la aplicación de la justificante, pero si podríamos estar ante un caso en que se haya eliminado o disminuído la posibilidad de elección que tenía el sujeto al momento de la acción. Esta situación solo es posible medirla en cada caso concreto y estaría dentro de los aspectos que el juez, mediante la sana crítica, debe valorar.

Vemos como, si ponemos en práctica la teoría del delito, las posibilidades de defensa se amplían. Los hechos, restringidos al cumplimiento de requisitos para la aplicación de una causa de justificación, puede verse desde la tipicidad o desde la culpabilidad. La teoría del delito nos marca el método de análisis de un caso y, en definitiva, define la estrategia de defensa. Así, debe verificarse, mediante un adecuado análisis de tipo, si la conducta es típica, para pasar al estadio de la antijuridicidad y por último analizar la culpabilidad. Un caso que en principio podría ser legítima defensa, puede tratarse en la tipicidad, si encontramos que la conducta no es típica subjetivamente, porque no dolosa ni culposa, o porque no es antinormativa, y alegar en esta etapa la atipicidad de la conducta, con lo que concluiría el proceso, mediante un sobreseimiento, en esta fase. También puede analizarse en la culpabilidad, cuando no se cumple alguna de los requisitos para la aplicación de la justificante, en el juicio de reproche, donde hay diversas opciones para eliminar o disminuir la sanción.

A MANERA DE CONCLUSION A lo largo de esta exposición se ha tratado de demostrar que no tenemos porque limitar la estrategia de defensa a la calificación del hecho, buscando que la conducta de nuestro defendido no encuadre en un tipo penal o que al menos se le recalifique en uno menos grave. En este sentido, si conocemos los elementos que configuran la legítima defensa, la justificante a la que mayor aplicación práctica se le puede dar, tendremos un importante instrumento de defensa a nuestra disposición. 1

Ver art. 79 del Código Penal costarricense.

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Por su parte, la Teoría del Delito nos ofrece diversas posibilidades usualmente no explotadas. Es por ello que tenemos la obligación de explorar cada una de sus fases para cada uno de los casos que se nos presenten, porque en cada podemos encontrar la herramienta necesaria para que la defensa sea exitosa, no solo porque el resultado sea favorable a nuestro defendido, sino porque podríamos obtener ese resultado en las etapas iniciales del proceso. Es el momento para desterrar el divorcio entre la teoría y la práctica, que nos ha llevado a olvidarnos de lo que aprendimos en las aulas universitarias en el ejercicio de la profesión y que conlleva el recelo de salirnos de los esquemas tradicionales de defensa para explotar los argumentos que nos da la Teoría del Delito, es decir, para poner en práctica la teoría.