IMPORTANCIA DE LAS CLÁUSULAS COMPROMISORIAS

SITUACIÓN ACTUAL DE LA JUSTICIA COLOMBIANA Actualmente existen 2.442.804 procesos judiciales represados. “DOING BUSINESS 2012”: Colombia ocupa el puesto 149 entre 183 países analizados, en términos de percepción de eficiencia en la resolución judicial de controversias contractuales.

El país se ubica en el lugar 177 entre 183 en el sub-indicador de celeridad: la justicia colombiana es la séptima más lenta del mundo y la tercera más lenta en América Latina y el Caribe.

COSTO DE LOS CONFLICTOS TIEMPO INVERTIDO

• Valor del tiempo de las personas involucradas en el conflicto dentro de la empresa. • Salario base * número de horas mes destinadas al conflicto * valor hora + 50% prestaciones.

COSTO DE OPORTUNIDAD

• Ganancia que hubiere percibido de haber invertido el dinero en un proceso productivo • Monto total del dinero en disputa * tasa de rentabilidad del negocio.

COSTOS LEGALES

• Honorarios de Abogados. • Gastos de peritos. • Reserva del 50% previendo ganar o perder.

Fuente: El Costo de los Conflictos en las Empresas y el uso de MASC: Lecciones de Nueve Países de América Latina. Álvaro Herrero

¿CUÁLES SON LAS TRES DIMENSIONES DE UN CONFLICTO? Los jueces sólo pueden dirigirse a la esfera legal del conflicto.

LEGAL

La conciliación puede manejar la dimensión personal de un conflicto.

PERSONAL

BUSINESS

Arbitraje especializado: entiende mejor la complejidad de los negocios.

EL ARBITRAJE El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de un conflicto a un cuerpo generalmente colegiado, integrado por un número impar de árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial.

PRINCIPIOS GENERALES DEL ARBITRAJE

Art. 116 C.N

ORIGEN

EXCEPCIONAL Y TRANSITORIA

• Los árbitros son administran justicia.

particulares

que

• En la autonomía de la voluntad.

• Por delegación expresa de las partes y sólo mientras dure el proceso.

¿CÓMO SE LLEGA AL ARBITRAJE?

A través de un pacto arbitral

• "Es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria". (Art. 3° ley 1563 de 2012).

EL PACTO ARBITRAL: UN CONTRATO AUTÓNOMO A. CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO  Capacidad: los árbitros habilitados por las partes ejercen funciones jurisdiccionales en los “términos que señale la ley” (art. 6, L. 1285 de 2009). Pueden someterse al arbitraje las diferencias susceptibes de ser solucionadas mediante “transacción” (art. 115, decreto 1818 de 1998).

 La parte del contrato de arbitraje tiene que ser capaz para transigir: capacidad de disposición sobre el objeto del litigio.  El mandatario tiene que contar con poder especial para comprometer (art. 2167 CC: “la facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa”).

EL PACTO ARBITRAL: UN CONTRATO AUTÓNOMO A. CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO  Clemson Property v. Segurexpo: la convocante alegó infructuosamente vía anulación, revisión y a través de un segundo proceso arbitral que el gerente (factor) de la sucursal extranjera no tenía capacidad para celebrar el pacto arbitral.  Es necesario tener en cuenta la dinámica en materia de facultades del representante legal en materia societaria (restricciones estatutarias).  Tratándose de mandatarios, debe revisarse el alcance de sus facultades especiales.

EL PACTO ARBITRAL: UN CONTRATO AUTÓNOMO A. CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO  Aplican las reglas generales sobre el consentimiento.

 Resulta ideal que las partes consignen claramente la intención de someter el litigio al arbitraje. La ausencia de un consentimento claro puede frustrar el arbitraje.  En colombia no parece tratarse de un contrato solemne. El documento que contiene el pacto tiene fines probatorios.  Son aplicables las reglas generales sobre oferta y aceptación.

EL PACTO ARBITRAL: UN CONTRATO AUTÓNOMO B. OBJETO: ARBITRABILIDAD OBJETIVA  El pacto arbitral debe contemplar asuntos que sean susceptibles de ser solucionados a través del arbitraje:  Artículo 1° Ley 1563: “asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.  Limitaciones:  Materias que involucren el estado civil, conjunto de derechos mínimos de los trabajadores, soberanía nacional, etc. Control de legalidad de los actos administrativos. Pueden someterse al arbitraje las diferencias de carácter patrimonial, así tengan como causa un acto administrativo (Sentencias C-1436 de 2000 y SU-174 de 2007).

EL PACTO ARBITRAL: UN CONTRATO AUTÓNOMO B. OBJETO: ARBITRABILIDAD OBJETIVA  Existen limitaciones claras en materias que involucren el estado civil, el orden público económico, el derecho a imponer tributos.  Algunas limitaciones en materia de arbitrajes que involucren entidades de orden estatal (decisión sobre la validez de actos administrativos que involucren el ejercicio de facultades excepcionales – art. 14, L. 80 de 1993).  Por regla general, es recomendable establecer un pacto arbitral de alcance amplio.  Las partes son libres para determinar si quieren que los árbitros decidan todas o solamente algunas de las diferencias que puedan presentarse entre ellas.

MODALIDADES DEL PACTO ARBITRAL CLASIFICACIÓN 1) Cláusula compromisoria:  Pactada en un contrato o documento anexo.  Por referencia: “La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. (Art. 69 ley 1563).

MODALIDADES DEL PACTO ARBITRAL CLASIFICACIÓN 2) Compromiso: “El compromiso podrá constar documento, que contenga… (art. 6, Ley 1563).

en

cualquier

 Debe estar contenido en un documento (fax, telegrama, etc.).  Tiene requisitos especiales: ① Nombres de las partes. ② Indicación de las controversias sometidas al arbitraje. ③ Indicación del proceso en curso si a ello hay lugar.

MODALIDADES DEL PACTO ARBITRAL CLASIFICACIÓN SEGÚN EL TIPO DE ARBITRAJE 1) Independiente: las partes acuerdan “autónomamente” las reglas de procedimiento.  Limitación: “Las partes deben respetar no sólo los principios constitucionales que integran el debido proceso, sino también lo dispuesto por el Legislador en las normas especiales que regulan los procedimientos arbitrales.” (Sentencia C-731 de 2008). 2) Institucional: las partes acogen el reglamento de un centro de arbitraje, que prestará labores de apoyo.  Experiencia del centro de arbitraje.  Tarifas del arbitraje. 3) Legal: el arbitraje se tramita según las reglas de procedimiento establecidas en la ley vigente.  Entidades estatales.  No pierde su naturaleza por el hecho de contar con el apoyo de un centro de arbitraje.

MODALIDADES DEL PACTO ARBITRAL PACTOS ESCALONADOS O COMPLEJOS  En ocasiones se celebra un pacto arbitral que contempla varias etapas y medios alternativos de solución de conflictos.  Pueden dar lugar a problemas si no están debidamente concebidas.  Debe valorarse si resulta recomendable para el caso concreto establecer un mecanismo complejo de solución de controversias.  Importante establecer preclusión de las etapas previas al arbitraje, para evitar que una parte renuente dificulte el acceso al arbitraje o pueda luego cuestionar la validez del laudo.

PACTOS ARBITRALES PATOLÓGICOS NOCIÓN  Pactos arbitrales que presentan deficiencias que pueden implicar, total o parcialmente, su ineficacia (en el sentido amplio del término).

 Finalidad del pacto arbitral: permitir que las partes tramiten sin obstáculos el proceso arbitral y que éste concluya con una decisión eficaz.  Los defectos del pacto arbitral pueden tener distintos alcances:  Afectar la eficacia de algunos aspectos del pacto.  Frustrar por completo el arbitraje.

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PACTOS ARBITRALES PATOLÓGICOS PROBLEMAS FRECUENTES  Ausencia de lenguaje claro acerca de la intención de las partes.  El pacto involucra asuntos que no son susceptibles de ser solucionados a través del arbitraje.  El compromiso no contiene todos los requisitos esenciales.  Cláusulas escalonadas que no prevén etapas claras y preclusivas.  El acceso al arbitraje queda supeditado a condiciones futuras que escapan a la intención del convocante de someter el litigio a decisión arbitral.

PACTOS ARBITRALES PATOLÓGICOS PROBLEMAS FRECUENTES  Mecanismos ineficaces (sentido amplio) de selección de los árbitros.  Se elige una modalidad de arbitraje que no resulta compatible con la calidad de las partes (parte estatal – Termorío).  El compromiso no contiene todos los requisitos de validez.

 “Copy – Paste”: reproducción mecánica de pactos que no son convenientes para el caso concreto o que han sido redactados considerando un régimen arbitral especial.

PACTOS ARBITRALES PATOLÓGICOS PROBLEMAS FRECUENTES  Las partes resitringen inadvertidamente los asuntos que pueden ser sometidos al arbitraje:  “incumplimiento del contrato – liquidación del contrato”.  “ejecución e interepretación del contrato”.

 Se identifica erronamente el centro arbitral deseado.  El acceso al arbitraje queda supeditado a un nuevo acuerdo de las partes.

PACTOS ARBITRALES PATOLÓGICOS EJEMPLO “39.6. Arbitramento. Cualquier conflicto, desacuerdo o diferencia de criterio que pudiera surgir entre las Partes en relación con la interpretación, aplicación y ejecución de esta Oferta Mercantil, su aceptación o el Contrato que se perfeccione con ello, será discutido y resuelto en forma directa, amistosa y de buena fe entre las Partes. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de las Partes podrá solicitar por escrito a la otra que dicho conflicto, desacuerdo o diferencia se resuelva de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley de Arbitraje Comercial, ante un Tribunal de Arbitraje compuesto por tres (3) árbitros que serán designados entre la nómina de árbitros establecida por la Cámara de Comercio de Santiago de Cali o su equivalente. Dicho Tribunal fallará en Derecho. El Laudo Arbitral será definitivo e inapelable y podrá ser objeto de ejecución por vía jurisdiccional, de conformidad con las normas legales pertinentes. Los gastos generados en desarrollo del proceso arbitral serán asumidos por la parte vencida.”

PACTOS ARBITRALES PATOLÓGICOS RESULTADO: LAUDO ANULADO “Para la Sala, lo consignado en la cláusula 39.6 del contrato de Oferta mercantil es que, ante cualquier conflicto, éste será discutido y resuelto por en forma directa y amistosa y de buena fe entre las partes, y sin perjuicio de lo anterior, se anuncia que cualquiera de las partes podrá solicitar por escrito a la otra que dicho conflicto, desacuerdo a (sic) diferencia se resuelva de acuerdo con el procedimiento previsto en la ley de Arbitraje Comercial, ante un Tribunal de Arbitraje …” Y lo describe, pero en realidad no se acordó en forma inequívoca la obligación de cada una de las partes de acudir en caso de conflicto a la justicia arbitral, con exclusión de la jurisdicción ordinaria. Es decir, faltó el consentimiento o acuerdo de voluntades sobre el objeto del pacto arbitral, de modo que ni siquiera estaríamos, como lo exponen los ilustres tratadistas sobre el tema, frente a una cláusula compromisoria patológica sino frente a una cláusula o acuerdo arbitral inexistente y por tanto, totalmente ineficaz y que, por lo tanto, no produce efectos”.

PACTOS ARBITRALES PATOLÓGICOS EJEMPLO “CLAUSULA VIGÉSIMA CUARTA. Las diferencias que surjan entre las partes por asuntos diferentes a la cláusula de aplicación de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y liquidación del contrato, serán dirimidas mediante la utilización de los mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación, transacciones, y si tales diferencias tienen carácter insalvable, acudirán de mutuo acuerdo al arbitramento de conformidad con lo establecido en las normas vigentes”.

PACTOS ARBITRALES PATOLÓGICOS CONSECUENCIA  El Consejo de Estado declaró de oficio la inexistencia de una cláusula compromisoria y del “que pretendió ser un laudo arbitral”. “el pretendido pacto arbitral en realidad no existe o, lo que es lo mismo, debe tenerse como inexistente para el mundo jurídico, porque la cláusula en estudio carece de uno de los elementos esenciales para ser considerado como un verdadero pacto arbitral, cual es el objeto que, según lo dispuesto por el legislador al definir la cláusula compromisoria, consiste en el acuerdo de voluntades inequívocamente encaminado a “someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir” (Sec. Tercera, 17 de marzo de 2010).  La Corte Constitucional dejó sin efectos la sentencia del Consejo de Estado (C 5112011).

LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL PUNTOS BÁSICOS  La redacción del pacto arbitral supone conocimientos básicos en materia de arbitraje.  “Menos es más”: usualmente la simplicidad permite obtener mejores resultados.  El pacto arbitral incorpora por “referencia” regulaciones de distinto orden:  Legal: normas vigentes en materia de arbitraje.  Convencional: reglamento de la institución arbitral elegida.  Algunas normas no pueden ser modificadas; pactar en contrario puede afectar la validez (total o parcial) del pacto arbitral  elección de árbitros.

LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL PUNTOS BÁSICOS  ¿Se justifica repetir en el pacto arbitral asuntos que la ley o el reglamento elegido regulan de forma clara y completa?  Las partes tienen facultad para determinar el alcance del pacto arbitral.  Todas las disputas surgidas “con ocasión” o “en relación” con un contrato.

 Diferencias derivadas de la “ejecución” del contrato.  Listado de las etapas del contrato.  ¿Qué tipo de arbitraje quieren o pueden pactar las partes?

LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL 1) ¿Es clara la intención de las partes de acudir al arbitraje?  Lenguaje imperativo. 2) ¿La persona que suscribe el pacto arbitral tiene capacidad para hacerlo? 3) ¿Qué tipo de arbitraje quieren o pueden pactar las partes? 1) Cláusula compromisoria por referencia: ¿Se han individualizado debidamente las partes y el contrato al cual se refiere la cláusula?

2) ¿El compromiso contiene todos los elementos que contempla la normatividad vigente?

LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL 6) ¿El pacto contempla un mecanismo expedito para la designación de los árbitros? 7) ¿Se justifica una cláusula compleja o escalonada de solución de controversias?

8) Si se ha optado por una cláusula compleja o escalonada de solución de controversias:  ¿Se contempla la preclusión de las etapas previas al arbitraje?

 ¿Una de las partes puede bloquear o demorar injustificadamente el acceso al arbitraje?

LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL 9) ¿Se ha identificado debidamente el centro de arbitraje elegido? 10) ¿Cuáles serán las tarifas del arbitraje según el pacto arbitral celebrado? http://www.camaramed.org.co/tarifascac/tarifas2.asp

11) ¿Con qué experiencia e infraestructura cuenta el centro arbitral elegido? 12) ¿Quiénes son los árbitros que conforman las listas del centro arbitral elegido? 13) ¿Es apropiado el reglamento del centro arbitral elegido para un arbitraje institucional? 14) Un pacto arbitral claro no requiere ser interpretado.

Será el señalado por las partes. No obstante, a falta de estipulación en este sentido será un árbitro si el asunto sobre el que versa el trámite arbitral es de menor cuantía y tres si el asunto es de mayor cuantía. (Art. 7 ley 1563 de 2012).

Procedimiento

Será el que hayan pactado las partes. De lo contrario, a falta de esta estipulación, será uno ubicado en el domicilio del convocado. (Art. 12 ley 1563 de 2012).

Número de árbitros

Centro de Arbitraje

¿QUÉ DEBE CONTENER LA CLÁUSULA COMPROMISORIA?

Será el estipulado por las partes. En caso de que no se señale nada al respecto, el arbitraje se tramitará según las reglas contempladas en la ley 1563 de 2012. (Art. 58 ley 1563 de 2012).

¿QUÉ DEBE CONTENER LA CLÁUSULA COMPROMISORIA? DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS:

Las partes

El Centro o un tercero señalado por las partes

El juez Civil del Circuito

Son competentes para nombrar a los árbitros cuando así lo dice el pacto o cuando éste no dice nada al respecto.

Únicamente cuando existe delegación expresa de las partes, bien en el pacto arbitral mismo o en un oportunidad posterior

En caso de que las partes no se pongan de acuerdo y no hayan delegado esta labor en un tercero (Art. 14 ley 1563 de 2012).

EJERCICIOS DE REDACCIÓN LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL

1. Redacte una cláusula compromisoria que faculte de la forma más amplia al Tribunal para conocer de los asuntos vinculados a un contrato. 2. Redacte una cláusula compromisoria para los estatutos de una S.A.S. en virtud de la cual se puedan dirimir, además, reclamaciones relativas a la responsabilidad del administrador que no es socio de la empresa. 3. La empresa AAA y la empresa BBB son competidores que se han formulado reclamaciones recíprocas de actos que constituyen competencia desleal. Redacte un compromiso que contemple un arbitraje legal al que se le apliquen tarifas institucionales. 4. Redacte una cláusula compromisoria para un contrato de concesión de una obra de infraestructura vial.

EJERCICIOS DE REDACCIÓN LA REDACCIÓN DEL PACTO ARBITRAL 5. Redacte una cláusula compromisoria por referencia, en la cual queden incluidas reclamaciones por responsabilidad precontractual y extracontractual que puedan surgir entre las partes. 6. Redacte una cláusula compromisoria que será incluida en una oferta mercantil de contrato de agencia mercantil.

CLÁUSULAS MODELO 1. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, el cual estará sujeto a sus reglamentos, de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por: (Indique número impar de árbitros 1 ó 3) designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible tal acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, a solicitud de cualquiera de las partes.

b. El Tribunal decidirá en: (indique si se decidirá en derecho o en equidad). c. El Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín. d. La secretaría del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín.

CLÁUSULAS MODELO 2. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato será dirimida por un tribunal de arbitramento presentado ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, conformado por un (1) árbitro designado de común acuerdo por las partes o en su defecto por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, que funcionará en las instalaciones del mencionado Centro, decidirá en derecho y se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia.

CLÁUSULAS MODELO 3. Toda controversia o diferencia que surja entre los socios/accionistas y la sociedad, los socios/accionistas entre sí, la sociedad y los administradores , los socios/accionistas y los administradores con ocasión del contrato social o de las actividades de la sociedad será dirimida por un tribunal de arbitramento presentado ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín. Los administradores adhieren a la presente cláusula compromisoria con la aceptación de su cargo. El arbitraje se sujetará a las siguientes reglas: 1. El tribunal estará integrado por un (1) / tres (3) árbitros designado de común acuerdo por las partes o en su defecto por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín. 2. El proceso se tramitará según las reglas establecidas en la normatividad vigente para el arbitraje institucional. 3. Los honorarios y costos del arbitraje serán determinados según las tarifas establecidas por del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín.

INFORMACIÓN DE CONTACTO MARÍA DEL PILAR VÁSQUEZ OCHOA Jefe de Arbitraje Tel: 5766127 – 5766389 Correo electrónico: [email protected]

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