IMPROBIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO Augusto DURÁN MARTÍNEZ * SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. MARCO GENERAL DE DERECHO POSITIVO EN URUGUAY. III. PROBIDAD E IMPROBIDAD EN EL DECRETO Nº 30/003. IV. INTERÉS PÚBLICO E IMPROBIDAD. V. BUENA ADMINISTRACIÓN E IMPROBIDAD. VI. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO E IMPROBIDAD. VII. APRECIACIONES FINALES.

- I INTRODUCCIÓN

1. El neoconstitucionalismo, también llamado nuevo 1 constitucionalismo, es presentado a menudo como una reacción frente al positivismo.2 2. Parece algo exagerada esa presentación ya que no hay un solo neoconstitucionalismo. Este nuevo constitucionalismo alberga muchas tendencias, algunas iusnaturalistas, pero no pocas de ellas son positivistas. Esas tendencias positivistas que aparecen en el neoconstitucionalismo configuran positivismos inclusivos, es cierto, pero positivismos al fin.3 Lo que sí queda claro es que, entre otras cosas, esta nueva concepción del Derecho significa un rechazo del positivismo kelseniano. La dignidad de la persona humana pasa a ser el centro del sistema jurídico, las modernas Constituciones recogen valores y principios, se rechaza la separación del derecho y la moral y, en definitiva, la ética corre por las venas del derecho.4

* Catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Catedrático de Procesos Constitucionales en la Facultad de Derecho del Instituto Universitario CLAEH. Catedrático de Derecho Público en el Instituto Universitario Politécnico del Uruguay. Profesor Visitante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Director del Departamento de Derecho Administrativo y Decano Emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro de la Asociación de Derecho Público del Mercosur (integrante de la Comisión Directiva desde el año 2012). Miembro Adherente de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Miembro titular del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina. Director de Estudios de Derecho Administrativo de LA LEY Uruguay. 1 CASSAGNE, J.C., El acto administrativo. Teoría y régimen jurídico. LA LEY. Buenos Aires, 2012, p. VIII. 2 DURÁN MARTÍNEZ, A., “En torno al neoconstitucionalismo”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires, 2012, p.8. 3 DURÁN MARTÍNEZ, A., “En torno al…”, loc. cit., pp. 34 y ss. 4 DURÁN MARTÍNEZ, A., “En torno al…”, loc. cit., p. 20.

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4. Esa evolución del derecho no es ajena a la evolución producida en la filosofía moral. 5. Los términos ética y moral tienen origen distinto. Ética proviene del griego éthos; significa predisposición para hacer el bien. Moral proviene del latín, mos, moris; significa costumbre, pauta de vida, manera de comportarse. Por eso algunos le asignan significados diferentes. Pero también es corriente que se utilicen dichos términos como sinónimos.5 Esto es claro, por ejemplo, en MARITAIN;6 también es el caso de COVIELLO.7 Aunque estimo que existen diferencias entre ética y moral, a efectos de este estudio tomaré indistintamente esos términos, pues considero que esas diferencia no arrojan consecuencias a los fines ahora propuestos, por lo menos en aspectos relevantes. 6. Enseñaba MARITAIN que la moral o ética “es la ciencia práctica que tiende a procurar el bien puro y simple del hombre”.8 7. El propio MARITAIN describió los grandes sistemas éticos que se sucedieron. Básicamente aludió a la ética cósmico-realista de la tradición clásica, la ética acósmica e idealista de Kant y la filosofía moral postkantiana. La primera es ética cósmica porque está fundada sobre una visión de la interacción del hombre en el mundo, y es realista porque está fundada en realidades extramentales que constituyen el objeto de una metafísica y de una filosofía de la naturaleza. Es a la vez, y esencialmente, de carácter experimental y de carácter normativo.9 La segunda es acósmica-idealista, porque se construye independientemente de toda concepción sobre la situación del hombre en el mundo y el universo

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También los griegos emplearon otro término, êthos, que significa costumbre. Los romanos tradujeron las dos palabras éthos y êthos como moralis, sin advertir las diferencias entre ellas. Seguramente de allí proviene la dificultad para diferenciar, en la actualidad, ética de moral. 6 MARITAIN, J., Introducción a la filosofía. Club de Lectores. Buenos Aires, 1980, p. 229; MARITAIN, J., Lecciones fundamentales de la filosofía moral. Club de Lectores. Buenos Aires, 1966, pp. 7 y ss. 7 COVIELLO, P.J.J., “Ética pública”, en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. /BELARMINO JAIME, J./SENDIN GARCÍA, M.A./ MEJÍA, H.A.,/ CARDOZA AYALA, A., (Comité editorial). Congreso Internacional de Derecho Administrativo. Corte Suprema de Justicia de El Salvador. San Salvador, 2011, p. 35. 8 MARITAIN, J., Introducción a la…, p. 229. 9 MARITAIN, J., Lecciones fundamentales de la…, p. 7.

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y no quiere tener fundamento ni en la metafísica ni en una filosofía de la naturaleza. Es una ética que tiene un carácter deductivo normativo.10 La filosofía moral postkantiana, a juicio de MARITAIN, entró en una etapa de plena confusión y de permanente crisis. Siguió, a su juicio, fundamentalmente tres líneas: a) una orientación acósmico-idealista, fundada en una metafísica idealista y apriorista; b) una orientación positivista-cientificista; c) una tercera orientación, que parece marcar un retorno a una concepción cósmica y auténticamente filosófica.11 En cierta medida sería un retorno a ARISTÓTELES. 8. En ese retorno a ARISTÓTELES que anuncia, y desea, MARITAIN, merece destacarse la obra de MacINTYRE. El filósofo británico, con coincidencias y diferencias con el francés, cree posible una ética de las virtudes al estilo del estagirita; sintomático es el título de su principal obra: Tras la virtud. Pero, para ello, descarta una pretensión universal; la búsqueda la efectúa en el marco de una comunidad específica.12La visión de MacINTYRE no sería cósmica aunque, sí, realista. Lo interesante, más allá de si esa ética es universal o circunscripta a una determinada comunidad, es ese intento de buscar la virtud y el bien moral en la realidad extramental. “El bien del hombre es la vida humana completa vivida al óptimo, y el ejercicio de las virtudes es parte necesaria y central de tal vida, no un mero ejercicio preparatorio para asegurarla.”13 9. Esa evolución del pensamiento jurídico y de la filosofía moral impactó en la ética pública. La ética pública, como expresa COVIELLO, es la ética estatal, es decir, de sus órganos y de sus autoridades y empleados, es la raíz nutricia, el alma que da razón al ser del Estado. Un Estado que fuera eficiente en los servicios y los habitantes del país estuvieran satisfechos en sus necesidades materiales actuales pero que actúe, empero, según la conveniencia del momento, sin cumplir con sus promesas o compromisos, que no empeñe los fondos públicos en vista del bien general sino por razones electorales u 10

MARITAIN, J., Lecciones fundamentales de la…, pp. 9 y ss MARITAIN, J., Lecciones fundamentales de la…, p. 12. 12 MacINTYRE, A., Tras la virtud. Biblioteca de Bolsillo. CRÍTICA. Barcelona, 2004, pp. 7, 322 y 333. 13 MacINTYRE, A., Tras la…, p. 188. 11

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otras que no estén finalizadas al bien común, o que sirvan mal al administrado, no actúa de conformidad con la ética.14 Lo expresado precedentemente no es nada desdeñable, pues como con acierto también expresó COVIELLO “no hay república sin moral, puesto que el bienestar material de los integrantes de la comunidad estatal no es suficiente. Un Estado sin moral degenera en dictadura o en tiranía.”15 Por eso, con razón pudo afirmar Mariella SAETTONE que la ética, en especial la ética pública, es un elemento sustancial y fundamental en la vida cotidiana del Estado de Derecho.”16 - II MARCO GENERAL DE DERECHO POSITIVO EN URUGUAY

1. El derecho positivo recogió esta tendencia. Así, la Constitución presentó artículos de contenido ético, aparecieron convenciones internacionales tendientes, entre otras cosas, a combatir la corrupción como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) suscrita en Mérida, del 9 al 11 de diciembre de 2003, ratificada por ley Nº 18.056 de 20 de noviembre de 2006, y la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC), adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, ratificada por nuestro país por la ley Nº 17.008, de 25 de setiembre de 1998,17 y, a partir de ella, se dictaron leyes en ejecución de esta Convención, entre las que destaco la Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998.18 También se han dictado normas infralegislativas, entre las que destaco el decreto Nº 206/002, de 11 de junio de 2002 (Código de Ética del

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COVIELLO, P.J.J., “Ética pública”, loc. cit., p. 34. COVIELLO, P.J.J., “Ética pública”, loc. cit., p. 34. 16 SAETTONE MONTERO, M., “La ética en la función pública: garantía del Estado de Derecho”, en DELPIAZZO, C.E. (Coordinador) Pasado y presente del derecho administrativo uruguayo. F.C.U. Montevideo, 2012, p. 73. 17 Ver DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción de derechos humanos. Aspectos de derecho administrativo (Convención Interamericana Contra la Corrupción)”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios sobre derechos humanos. Universidad Católica del Uruguay. Ingranusi Ltda. Montevideo, 1999, pp. 120 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ, A., “Derechos humanos y corrupción administrativa”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios de Derecho Público. Montevideo, 2004, vol. I, pp. 327 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción. Mecanismos sociales y jurídicos para su control”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios de Derecho Público. Montevideo, 2008, vol. II, pp. 89 y ss. 18 Ver DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción de derechos humanos. Aspectos de derecho administrativo (Ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998)”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios sobre…, pp.??? 134 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ, A., “Derechos humanos y corrupción…”, loc. cit., pp. 331 y ss. 15

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Regulador)19 y el decreto Nº 30/003, de 23 de enero de 2003 (Normas de Conducta en la Función Pública).20 2. A los efectos de este estudio centraré mi atención en el decreto Nº 30/003, de 23 de enero de 2003. Podría llamar la atención que la elección recaiga en un reglamento y no en la Constitución, una convención internacional o una ley. Lo que ocurre es que ese decreto del Poder Ejecutivo recoge disposiciones legales, constitucionales, conceptos extraídos de la CICC y principios que, por derivar de la persona humana, tienen un máximo valor y fuerza. De esa manera, casi todos los artículos de ese decreto tienen un valor y fuerza superior al valor y fuerza de los reglamentos. Elijo además este decreto y no el 206/002 ya citado por su mayor amplitud. En efecto, el artículo 2 del referido decreto Nº 30/003, al fijar el ámbito subjetivo de aplicación, siguiendo la definición de funcionario público dada por el artículo 8 de la ley Nº 17.060, comprende a toda persona que, cualquiera sea la forma de vinculación con la entidad respectiva, desempeñe función pública, a título oneroso o gratuito, permanente o temporario, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en la Administración Central, en un Ente Autónomo, en un Servicio Descentralizado, en un Gobierno Departamental o en una persona pública no estatal. Es más, estimo que los preceptos éticos contenidos en ese decreto Nº 30/2003 se extienden a los llamados entes instrumentales, como con agudeza lo insinúa Graciela SOLER.21 Véase que los llamados entes instrumentales son sociedades que adoptan formas de derecho privado con un capital enteramente estatal o cercano al 100% estatal y, en este último caso, el resto del capital pertenece en la mayoría de los casos a la Corporación Nacional para el Desarrollo, que es una persona pública no estatal.22 En este caso el Estado cumple sus cometidos no directamente a través de sus órganos sino a través de personas jurídicas de derecho privado. Se trata del fenómeno denominado privatización formal, que no es sino una huida 19

Ver RUOCCO, G., “La entidad reguladora y el Código de Ética del Regulador”, en Estudios Jurídicos. Universidad Católica del Uruguay-Facultad de Derecho. Montevideo, 2007, Nº 4, pp. 81 y ss. 20 Ver SAETTONE MONTERO, M., “La ética en la…”, loc. cit., pp. 78 y ss. 21 SOLER MALLO, G., “¿La ética en la función pública se debería extender a los entes instrumentales?”, en DELPIAZZO, C.E. (Coordinador) Pasado y presente…, pp. 85 y ss. 22 SOLER MALLO, G., “¿La ética en la función …,” loc. cit., p. 90.

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del Derecho Administrativo.23 Por tanto, como en definitiva estamos ante la ejecución de un cometido estatal, no se puede prescindir de los principios generales que rigen la actuación administrativa.24 Lo expuesto y el hecho de que el citado decreto Nº 30/003 recoge preceptos que por su naturaleza trascienden el valor y fuerza de reglamento justifican su aplicación a los directores y trabajadores de esos entes instrumentales, más allá de que no estén comprendidos en el ámbito orgánico de aplicación contenido por el artículo 325 ni configuren exactamente personas regidas por el Derecho Público como dice el CONSIDERANDO VIII. - III PROBIDAD E IMPROBIDAD EN EL DECRETO Nº 30/003

1. El artículo 20 de la ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998, refiere al principio de probidad. En tal sentido expresa: “Artículo 20.- Los funcionarios públicos deberán observar estrictamente el principio de probidad, que implica una conducta funcional honesta en el desempeño de su cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro. El interés público se expresa en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de los recursos públicos.” 2. En dicho marco legislativo, el artículo 11 del decreto Nº 30/2003 aborda la probidad.

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DURÁN MARTÍNEZ, A., “Control de las actividades privatizadas”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios de derecho público. Montevideo, 2004, vol. I, p. 122. 24 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., El derecho administrativo privado. Editorial Montecorvo S.A. Madrid, 1996, p. 103; DURÁN MARTÍNEZ, A., “Control de las actividades…,” loc. cit., p. 123. 25 El artículo 3 establece: “Artículo 3º.- (Ámbito orgánico de aplicación). Las presentes Normas de Conducta son aplicables a los funcionarios públicos de (art. 1º de la ley Nº 17.060): A) Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. B) Tribunal de Cuentas. C) Corte Electoral. D) Tribunal de lo Contencioso Administrativo. E) Gobiernos Departamentales. F) Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. G) En general, todos los organismos, servicios o entidades estatales, así como las personas públicas no estatales.”

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En tal sentido establece: “Artículo 11º.- (Probidad). El funcionario público debe observar una conducta honesta, recta e íntegra y desechar todo provecho o ventaja de cualquier naturaleza, obtenido por sí o por interpuesta persona, para sí o para terceros, en el desempeño de su función, con preeminencia del interés público sobre cualquier otro (arts. 20 y 21 de la ley 17.060). También debe evitar cualquier acción en el ejercicio de la función pública que exteriorice la apariencia de violar las Normas de Conducta en la Función Pública.” 3. Por oposición se puede extraer el concepto de improbidad. Es una conducta deshonesta, no recta, no íntegra. Implica también admitir cualquier provecho o ventaja, cualquiera sea su naturaleza, obtenido por sí o por interpuesta persona, para sí o para terceros en el desempeño de su función en desmedro del interés público. Implica además cualquier acción, en ejercicio de la función pública que exteriorice la apariencia de violación de las Normas de Conducta en la Función Pública, recogidas en ese decreto Nº 30/003, lo que comprende, por cierto, la violación de esas normas y no solo la apariencia de violación. 4. La improbidad así concebida es un concepto más amplio que la corrupción tal como está definida en nuestro derecho positivo. En efecto, el artículo 10 del decreto en estudio, recogiendo el concepto del artículo 3 de la ley Nº 17.060 establece: “Artículo 10º.- (Concepto de corrupción). Se entiende que existe corrupción, entre otros casos, en el uso indebido del poder público o de la función pública, para obtener un provecho económico para sí o para otro, se haya consumado o no un daño al Estado (art. 3º de la ley Nº 17.060).” A mi juicio este artículo recoge un concepto erróneamente restringido de corrupción. En efecto, estimo –con un importante sector de la doctrina–26 que puede existir corrupción sin que el móvil sea económico. 26

FUKUYAMA, E., La construcción del Estado. Hacia un nuevo orden mundial en el siglo XXI. Ediciones B., Barcelona, 2005. p. 79; PRATS, M., “Corrupción, Estado de Derecho y control de la sociedad”, en VV.AA., Derechos humanos y corrupción. Uruguay transparente/ Asociación de Magistrados del Uruguay/ Embajada de Suiza. Montevideo, 2002, p. 82; RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Ética, Poder y Estado. Ediciones RAP, Buenos Aires, 2004, p. 159; MORENO OCAMPO, L., Corrupción estructural y sistemas normativos: el papel de las “islas de integridad”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Buenos Aires, abril. 1998, año 3, Nº 1, p. 1, nota 1; GONZÁLEZ PÉREZ, J., La ética en la Administración pública. Cuadernos Civitas. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, p. 53.

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Por eso he preferido definir la corrupción como la utilización de una determinada posición, sea cual sea, para obtener para sí o para otro un beneficio indebido, cualquiera sea su naturaleza. No interesa que el beneficio sea económico o no para que haya corrupción. No interesa que haya daño al Estado o a la institución a la cual el corrupto pertenece. No interesa tampoco que el sujeto sea funcionario público o no, corrupción existe también en el sector privado. Lo que importa son dos cosas: a) que un sujeto, en virtud de ocupar una determinada posición, sea cual sea y donde sea, por ello obtenga o procure obtener un beneficio para sí o para otro, que de no tener esa posición no habría podido obtener; b) que ese beneficio sea ilegítimo.27 Este concepto de corrupción se acerca en mucho al de improbidad, derivado del artículo 11 del decreto Nº 30/003, pero no coincide; el concepto de improbidad es aun más amplio. La corrupción, así, es una especie de improbidad. Todo acto de corrupción lo es de improbidad, pero no toda improbidad es corrupción. 5. El artículo 12 del decreto Nº 30/003, recogiendo en esencia el texto del artículo 22 de la ley Nº 17.060, enumera una serie de conductas contrarias a la probidad. Este artículo dice: “Artículo 12º.- (Conductas contrarias a la probidad). Son conductas contrarias a la probidad en la función pública (art. 22 de la ley Nº 17.060): A) Negar información o documentación que haya sido solicitada de conformidad de la ley. B) Valerse del cargo para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero. C) Tomar un préstamo o bajo cualquier otra forma dinero o bienes de la institución, salvo que la ley expresamente lo autorice. D) Intervenir en las decisiones que recaigan en asuntos en que haya participado privadamente como técnico. Los funcionarios deberán poner en conocimiento de su superior jerárquico su implicancia en dichos asuntos y los antecedentes correspondientes para que éste adopte la resolución que corresponda. 27

DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción. Mecanismos sociales…”, loc. cit., p. 47; DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción y función pública”, en prensa.

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E) Usar en beneficio propio o de terceros información reservada o privilegiada de la que se tenga conocimiento en el ejercicio de la función.” Pero en puridad, tal como se desprende del inciso final del artículo 11, toda violación a las Normas de Conducta en la Función Pública contenidas en el decreto en estudio configura improbidad. Por tanto, debe señalarse que la enumeración del artículo 12 no es taxativa sino meramente enunciativa. 6. Dado los límites de este estudio, no es posible estudiar todas las conductas de improbidad que se derivan de este decreto. Por eso elegiré solamente tres de ellas; las relacionadas con el interés público, con la buena administración y con la motivación. - IV INTERÉS PÚBLICO E IMPROBIDAD

1. No es fácil definir el interés público. Algunos emplean indistintamente los términos interés público e interés general28 y otros distinguen diversos tipos de interés público: el que llaman primario, que es el interés de la colectividad como un todo, y los secundarios, que son los de las entidades públicas.29 2. Personalmente he preferido distinguir interés público e interés general.30 Estimo que el interés privado se relaciona con la dimensión individual de todo ser humano que lo hace ser único y diferente de sus semejantes, y por eso es valioso y digno de tutela. Y también se relaciona con esa dimensión social que nos hace integrar una comunidad natural, como lo es la familia, base de la sociedad, y de esas otras comunidades intermedias que trascienden la familia pero que son de alguna manera de nuestro dominio particular, no necesariamente en exclusividad pero sin llegar a ser público. El interés público se relaciona con nuestra dimensión social en el aspecto que conlleva lo político pero también, aun sin conllevar lo político, trasciende de lo meramente privado al ocupar un espacio que 28

Ver MUÑOZ, G.A., “El interés público es como el amor”, en BACELLAR FILHO, R.F.,/ WUNDER HACHEM, D., (Coordenadores). Direito administrativo e interesse público. Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar/ Editora Fórum. Belo Horizonte, 2010, pp. 21 y ss. 29 ALESSI, R., Instituciones de Derecho Administrativo. BOSCH. Barcelona, 1970, t. I, pp. 184 y ss.; BANDEIRA DE MELLO, C.A., Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. Malheiros Editores. São Paulo, 2003, pp. 50 y ss. y 63. 30 DURÁN MARTÍNEZ, A., “Derechos prestacionales e interés público”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires, 2012, pp. 212 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción y función pública”, en prensa.

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necesariamente es genéricamente compartido por requerirlo el adecuado desarrollo de la personalidad. La relación con la Divinidad pertenece al plano íntimo de cada uno, por lo que es de interés privado. Pero la exteriorización de determinados aspectos del culto exige un espacio público, por lo que ello es de interés público. Interés privado e interés público operan en espacios distintos y, aunque por momentos tengan contornos difusos, no se confunden pero tampoco se contradicen, pues se relacionan con las diversas dimensiones de la naturaleza humana que, como se ha visto, son inescindibles. Precisamente, esa unidad de la naturaleza humana se contempla con el interés general que incluye el interés privado y el interés público. Es de interés general la adecuada satisfacción del interés privado y del interés público, lo que se logra con la creación de la situación de hecho necesaria para el desarrollo de la persona humana. Dicho en otras palabras, es de interés general la configuración del bien común, puesto que este no es otra cosa que “el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección.”31 3. Nuestro concepto de interés general se acerca al de interés público primario desarrollado por ALESSI y BANDEIRA DE MELLO.32 Es importante tener en cuenta este aspecto pues facilita la comprensión del concepto de interés público del decreto Nº 30/003. 4. A estos efectos conviene tener en cuenta los artículos 8 y 9 del citado decreto.

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PONTIFICIO CONSEJO “JUSTICIA Y PAZ”. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. Librería Editorial Arquidiocesana. Montevideo, 2005, p. 78. 32 VÉLEZ FUNES, al parecer, sustentó una posición en lo sustancial, análoga. En tal sentido escribió: “…el interés público no es siempre el interés que persigue la Administración sino el que representa el interés de la comunidad…”. “…el interés público es el resultado de la sumatoria de un número mayoritario de intereses individuales coincidentes, y aparece referido o consustanciado con toda la comunidad como si fuera el interés propio de ésta, pero a su vez está compuesto necesariamente por los derechos de las personas. Sólo hay interés público cuando en una mayoría de individuos, cada uno puede encontrar su interés individual.” Voto del Dr. Ignacio María VÉLEZ FUNES en sentencia de 14 de junio de 2002, de la Sala “A” de la Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial (Córdoba) recaída en los autos caratulados “Empresa Provincial de Energía (EPEC) c/ Estado Nacional Amparo” adoptada por unanimidad (Pº 186 Fº 48/56 “A” Sec. II)

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Este artículo 9 establece: “Artículo 9º.- (Interés Público). En el ejercicio de sus funciones, el funcionario público debe actuar en todo momento en consideración del interés público, conforme con las normas dictadas por los órganos competentes, de acuerdo con las reglas expresadas en la Constitución (art. 82 incisos 1º y 2º de la Carta Política). El interés público se expresa, entre otras manifestaciones, en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de los recursos públicos (art. 20 de la ley 17.060). La satisfacción de necesidades colectivas debe ser compartible con la protección de los derechos individuales, los inherentes a la personalidad humana o los que se deriven de la forma republicana de gobierno (arts. 7º y 72 de la Constitución).” De su lectura se extrae sin dificultad que refiere al interés público primario, al decir de BANDEIRA DE MELLO o, en mi concepción, al interés general. 6.

Por su parte, el artículo 8 establece: “Artículo 8º.- (Preeminencia del interés funcional). La conducta funcional se desarrollará sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (art. 59 de la Constitución de la República).” Este artículo recoge la fórmula del artículo 59 de la Constitución de la República. No es esta una fórmula vacía. Por el contrario, revela que la ética de la función pública tiene su eje central en la idea de servicio.33 Es que la Administración, debe servir con objetividad los intereses generales, como dice el acápite del artículo 2 del decreto Nº 500/991, de 27 de setiembre de 1991, siguiendo la fórmula del artículo 103, inciso 1 de la Constitución española.34 El funcionario, pues, debe seguir el interés público secundario, sí, pero en la medida en que se ajusta al primario; en otros términos, debe seguir el 33

DELPIAZZO, C.E., “De la ética individual a la ética pública”, en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J./BELARMINO JAIME, J./SENDIN GARCÍA, M.A./ MEJÍA, H.A./ CARDOZA AYALA, M.A. (Comité editorial) Congreso Internacional…, p. 791. 34 DURÁN MARTÍNEZ, A., “Tendencias actuales del procedimiento administrativo en el Uruguay”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Neoconstitucionalismo y…, p. 392.

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interés público en la medida en que se ajusta al interés general.35 Si sigue el interés público secundario en desmedro del primario o interés general, incurre en improbidad y, a mi juicio, en corrupción. Los neocorporativismos que presenciamos con frecuencia en estos tiempos son, a mi juicio, casos de corrupción o, por lo menos, de improbidad, por perseguir un interés público, el secundario, en desmedro del interés general. - V BUENA ADMINISTRACIÓN E IMPROBIDAD

1. El segundo aspecto sobre el que me interesaba reflexionar es el de la buena administración. La Administración ética no solo pasa por la honestidad, sino también por la calidad y perfección del trabajo, por el adecuado clima laboral y la debida atención al ciudadano.36 2. El término buena administración apareció por primera vez en una Constitución en nuestro país, en la Carta de 1952. 3. La evolución de este concepto es muy interesante. La buena administración fue primero encarada como un deber; luego, a partir de su recepción en la Carta de derechos fundamentales europea, fue encarada como un derecho, visión que no es incompatible con la anterior. Por eso, he afirmado que es un deber, un derecho y un principio.37 Pero el concepto de buena administración no es nuevo. Ya estaba en HAURIOU,38 en virtud de su concepción institucionalista y su encare de la función administrativa como una gestión de negocios, con todo lo que ello implica.39 Por eso, bien se puede hablar al respecto de una gerencia ética.40

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Lo expuesto es una constante en nuestro Derecho Público. Véase que, la ley Nº 18.786, de 19 de julio de 2011, por su artículo 4, literal B) al referirse al principio de “protección del interés público” expresó: “Todo proyecto de Participación Público-privada, deberá procurar el beneficio público, respetando el interés general…” 36 ROTONDO TORNARÍA, F., “La conducta debida del funcionario público”, en DELPIAZZO, C.E.E. (Coordinador) Pasado y presente del…, p. 149. 37 DURÁN MARTÍNEZ, A., “La buena administración”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Neoconstitucionalismo y…, pp. 172 y ss. 38 HAURIOU, M., Précis de droit administratif et de droit public. Librairie la Societé du Recueil Sirey. Paris, 1921, p. 14. 39 HAURIOU, M., Précis…, pp. 11 y 21 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ, A., “Reflexiones sobre la definición de derecho administrativo”, en prensa. 40 GÓMEZ, M.G., “El valor de la ética en los nuevos modelos de gestión pública y en la Contratación administrativa”, en DELPIAZZO, C.E., (Coordinador) Pasado y presente del …, p. 97.

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4. En base a esa evolución, hemos entendido que la buena administración significa elegir los instrumentos adecuados para la consecución del fin debido, obtener los resultados procurados con el menor costo posible, no efectuar trámites inútiles, hacer un buen uso del tiempo pero también actuar con transparencia, con probidad; significa asimismo que los servicios públicos funcionen correctamente acorde a las necesidades reales del hombre de hoy, que los requerimientos de los administrados sean atendidos como corresponde y que todas las actuaciones administrativas sean seguidas cumpliendo con todas las garantías.41 Como se percibe, hemos vinculado la probidad con la buena administración. 5. También, con acierto, el decreto Nº 30/003, vinculó probidad con buena administración. A estos efectos, reviste particular interés los CONSIDERANDOS V), VI) y VII) de ese decreto, que a continuación se transcriben: “V) Que el uso indebido del poder público o de la función pública es la cuestión más debatida en el análisis de la prueba de las prácticas corruptas, por lo que es conveniente aclarar las situaciones más significativas que afecten el concepto de integridad funcional y de legitimidad estatal mediante regulaciones objetivas que describan las conductas debidas del ‘buen administrador público’ y los procedimientos preceptivos que ayuden a clarificar las cuestiones no expresamente contempladas. VI) Que las Normas de Conducta encuentran su fundamento primordial en el principio de que todas las entidades públicas sólo existen y pueden actuar para el cumplimiento de los fines del interés público que el ordenamiento jurídico dispone para cada una de ellas y sus agentes, principio de jerarquía constitucional en que se funda la figura de la ‘desviación de poder’ explícitamente recogida en la Carta (art. 309). VII) Que el concepto genérico de ‘buen administrador’ ha sido recogido por nuestra Constitución explícitamente en el art. 311 inciso 2º e, implícitamente, en los arts. 58, 59, 60 inciso 1º y 181, num. 6º.” La referencia que este último CONSIDERANDO efectúa al artículo 311 de la Constitución se explica porque este artículo expresamente alude a la buena administración. La referencia al artículo 58, lo es en cuanto establece que los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política y veda, en los lugares y horas de trabajo toda actividad ajena a la 41

DURÁN MARTÍNEZ, A, “La buena…”, loc. cit., p. 175.

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función; la referencia al artículo 59, lo es en cuanto establece que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario; la referencia al artículo 60, inciso 1º, es en cuanto alude a procurar una administración efectiva; y la referencia al artículo 181, numeral 6º lo es a la adopción de las medidas adecuadas para que la gestión administrativa se efectúe debidamente. De esta manera se vincula adecuadamente la buena administración, la probidad y la actuación conforme al interés público primario o interés general. Una desviación de poder es, así, un acto de improbidad y contrario a la buena administración. - VI MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO E IMPROBIDAD

1. El último aspecto que deseo comentar es el relacionado con la motivación del acto administrativo. 2.

El artículo 21 del decreto Nº 30/003 establece: “Artículo 21º.- (Motivación de la decisión). El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público.” 3. Como se percibe, el inciso primero reproduce en esencia el artículo 123 del decreto Nº 500/991, citado. Pero introduce un segundo inciso de singular importancia. Ese segundo inciso recoge lo que ya la doctrina42 y jurisprudencia43 sostenían, en cuanto a que en el ejercicio de la actividad discrecional, la motivación se exige con mayor razón.

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TRON PETIT, J.C., “El control de la discrecionalidad administrativa,” en MACHADO ARIAS, J.P., (Coordinador) Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina. Konrad Adenauer Stiftung. México, 2009, p. 432; DURÁN MARTÍNEZ, A., “Control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa”, en EL DERECHO. Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 31 de agosto de 2011, p. 5. 43 Sentencia de 6 de octubre de 2011 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, recaída en los autos “POMBO OGLIARUSSO, Carlos Alberto C. Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas. Acción de Nulidad.” (Ficha Nº 260/08), en LA LEY Uruguay, año V, Nº 2, febrero 2012, pp.218 y ss.

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Lo interesante del artículo 21 trascrito es que, al incluirlo en este decreto, el Poder Ejecutivo considera, con razón, que la ausencia de motivación o una motivación insuficiente configura improbidad. Esto es así porque una motivación insuficiente puede pretender encubrir un motivo falso o una desviación de poder la que, de por sí, configura por lo menos improbidad. Y aun, si esto no ocurre, configura una falta de respeto al destinatario del acto, lo que está expresamente vedado por el artículo 15 del decreto Nº 30/003 en estudio.44 Véase que la motivación es una justificación.45 Esa justificación se explica por el carácter misional o servicial de la Administración. Si no existe o si se efectúa en forma inválida, entre otras cosas, configura una falta de respeto y, por ende, improbidad. - VII APRECIACIONES FINALES

1. De lo expuesto se desprende que nuestro derecho positivo delinea un marco jurídico razonablemente adecuado y acorde a las tendencias más avanzadas que existen en el mundo. 2.

Pero ese marco jurídico hay que aplicarlo.

Si no se aplica, se podrá tener legitimidad de origen pero no de ejercicio. Y si no hay legitimidad de ejercicio, inevitablemente derivamos en tiranía, como decía COVIELLO, puesto que la legitimidad de origen es un presupuesto necesario para el Estado de Derecho pero no suficiente. El poder se asume para ser bien ejercido. 3. Por eso, en pleno auge del neoconstitucionalismo, en que los magistrados judiciales adquieren un protagonismo principal como intérpretes del bloque de constitucionalidad y, en definitiva, como guardianes de los derechos humanos,46 asumen una especial

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El artículo 15 establece: “Artículo 15.- (Respeto). El funcionario público debe respetar a los demás funcionarios y a las personas con quienes debe tratar en su desempeño funcional y evitar toda clase de desconsideración (art. 21 de la ley 17.060).” 45 He entendido que la motivación es la justificación del acto administrativo efectuada con la expresión de los motivos determinantes y la finalidad perseguida, de manera que se pueda entender la decisión como correcta o aceptable. Ver DURÁN MARTÍNEZ, A., “Motivación del acto administrativo y buena administración”, en EL DERECHO. Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 31 de agosto de 2012, p. 2. 46 DURÁN MARTÍNEZ, A., “En torno al…”, loc. cit., p. 41.

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responsabilidad en el control del ejercicio del poder, pues de ellos, en definitiva, depende la plena vigencia del Estado Constitucional de Derecho. BIBLIOGRAFÍA ALESSI, R., Instituciones de Derecho Administrativo, t. I. BOSCH. Barcelona, 1970. BANDEIRA DE MELLO, C.A., Curso de Direito Administrativo. 15ª edição. Malheiros Editores. São Paulo, 2003. CASSAGNE, J.C., El acto administrativo. Teoría y régimen jurídico. LA LEY. Buenos Aires, 2012. COVIELLO, P.J.J., “Ética pública”, en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. /BELARMINO JAIME, J./SENDIN GARCÍA, M.A./ MEJÍA, H.A.,/ CARDOZA AYALA, A., (Comité editorial). Congreso Internacional de Derecho Administrativo. Corte Suprema de Justicia de El Salvador. San Salvador, 2011. DELPIAZZO, C.E., “De la ética individual a la ética pública”, en RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J./BELARMINO JAIME, J./SENDIN GARCÍA, M.A./ MEJÍA, H.A./ CARDOZA AYALA, M.A. (Comité editorial) Congreso Internacional de Derecho Administrativo. Corte Suprema de Justicia de El Salvador. San Salvador, 2011. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción de derechos humanos. Aspectos de derecho administrativo (Convención Interamericana Contra la Corrupción)”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios sobre derechos humanos. Universidad Católica del Uruguay. Ingranusi Ltda. Montevideo, 1999. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción de derechos humanos. Aspectos de derecho administrativo (Ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998)”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios sobre derechos humanos. Universidad Católica del Uruguay. Ingranusi Ltda. Montevideo, 1999. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Control de las actividades privatizadas”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios de derecho público, vol. I. Montevideo, 2004. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Derechos humanos y corrupción administrativa”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios de Derecho Público, vol. I. Montevideo, 2004. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción. Mecanismos sociales y jurídicos para su control”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Estudios de Derecho Público, vol. II. Montevideo, 2008. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa”, en EL DERECHO. Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 31 de agosto de 2011. DURÁN MARTÍNEZ, A., “En torno al neoconstitucionalismo”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires, 2012. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Derechos prestacionales e interés público”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires, 2012. DURÁN MARTÍNEZ, A., “La buena administración”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires, 2012. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Tendencias actuales del procedimiento administrativo en el Uruguay”, en DURÁN MARTÍNEZ, A., Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires, 2012. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Motivación del acto administrativo y buena administración”, en EL DERECHO. Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 31 de agosto de 2012. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Corrupción y función pública”, en prensa. DURÁN MARTÍNEZ, A., “Reflexiones sobre la definición de derecho administrativo”, en prensa. FUKUYAMA, E., La construcción del Estado. Hacia un nuevo orden mundial en el siglo XXI. Ediciones B., Barcelona, 2005. GÓMEZ, M.G., “El valor de la ética en los nuevos modelos de gestión pública y en la Contratación administrativa”, en DELPIAZZO, C.E., (Coordinador) Pasado y presente del derecho administrativo uruguayo. F.C.U. Montevideo, 2012. GONZÁLEZ PÉREZ, J., La ética en la Administración pública. Cuadernos Civitas. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., El derecho administrativo privado. Editorial Montecorvo S.A. Madrid, 1996. HAURIOU, M., Précis de droit administratif et de droit public. Librairie la Societé du Recueil Sirey. Paris, 1921. MacINTYRE, A., Tras la virtud. Biblioteca de Bolsillo. CRÍTICA. Barcelona, 2004. MARITAIN, J., Lecciones fundamentales de la filosofía moral. Club de Lectores. Buenos Aires, 1966. MARITAIN, J., Introducción a la filosofía. Club de Lectores. Buenos Aires, 1980.

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