IMPUTACIÓN OBJETIVA Y LA ABERRATIO ICTUS.

Por Pablo Iribarren. Sumario: I. El caso.-2.El fallo de la Cámara del Crimen.-3. El fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro.-4. Las posibles soluciones del caso.

EL CASO: Se reprochaba a Roberto García el hecho ocurrido en Ing. Huergo el día 22 de enero de 2002, siendo aprox. las 11,25 hs., en circunstancias en que el imputado se hizo presente en el local comercial ubicado en calle Belgrano 461, portando un arma de fuego -presumiblemente calibre .38- y efectuó varios disparos contra su esposa MIRIAM RUIZ, provocándole la muerte.Inmediatamente después, movilizándose en su automóvil Fiat Palio, se dirigió hasta la oficina de RODOLFO ROMERO, ubicada en calle Primeros Pobladores 543, rompió un vidrio y a través de él disparó el arma de fuego, intentando dar muerte a ROMERO, no logrando su cometido, pero impactando una de las balas contra VICENTE AVELLA, que se encontraba circunstancialmente en el lugar, y que falleció tiempo después.EL FALLO DE LA CÁMARA DEL CRIMEN Los hechos fueron juzgados por la Cámara Primera del Crimen de Gral. Roca (Expte. 4179 CCI) que tuvo por acreditados los hechos y condenó al sujeto. Si bien, hubo una interesante discusión sobre el homicidio de la ex esposa, ya que se trató si el acusado obró bajo los efectos de emoción violenta, y si correspondía aplicar la agravante del Art. 80 inc. 1 del CP.(había sentencia de divorcio, pero no se notificó a los cónyuges en el proceso civil), me referiré a la segunda parte del hecho, es decir a la posible existencia de lo que en doctrina se conoce como “aberratio ictus” (1) Las partes durante el debate oral plantearon las siguientes posturas jurídicas: El querellante sostuvo que existió tentativa de homicidio respecto de Romero y homicidio culposo en lo que se refiere al otro sujeto (Avella). En igual sentido se expidió la Fiscalía de Cámara. La defensa expresó que lo sucedido no es Tentativa, puesto que debió existir dolo directo y su defendido no veía a la víctima al momento de disparar.- Esos disparos fueron hechos simplemente por una ventana que no le permitía ver hacia el interior.- Habrá sido para descargar su ira, pero es una tentativa inidónea; el resultado de esos disparos fue culposo. Afirmó que el riesgo debe ser advertido por el agente, sino, no le es imputable, y en este caso sostiene que el disparo tuvo un curso irregular, desviándose "al pegar en un perforador", e hiriendo a un tercero. No hay aberratio ictus porque no hay un yerro en la puntería. La Cámara al tratar el tema señaló...”IV) De la agresión a balazos ocurrida en la Oficina de Romero, sólo extraemos un Homicidio Simple contra Avella cometido con dolo eventual.Este problema interpretativo ya había sido anticipado por el Sr. Juez de Instrucción en el auto de procesamiento (fs. 166).Lo cierto es que García llegó a la oficina del productor de seguros con la verosímil intención de herirlo ó matarlo, tal como había hecho minutos antes con la Sra. Ruiz. Sin embargo, la rápida reacción de Romero y Avella frustró su propósito de dispararle sin más trámite, puesto que lo empujaron fuera del local, cerrando la puerta con llave.No conforme con esta situación, García rompió el vidrio de un ventiluz, y pasando la mano por allí efectuó tres disparos hacia el interior de la oficina, donde sabía positivamente que se encontraban -por lo menosRomero y Avella. Estos tres disparos fueron efectuados en forma indiscriminada.- Lo fueron sin apuntar a nadie en especial, conclusión a la que llego suponiendo -in dubio pro reo- que por la estatura de García, y la altura a que se encontraba el ventiluz de 0,44 m. por 0,44 m., no pudo mirar hacia el interior, ó no pudo mirar bien porque los otros se escondían.-

A pesar de ello, resulta con extrema claridad, que necesariamente se representó la probabilidad de herir ó matar a alguno de los dos hombres, ó a ambos, y que conociendo ese probable resultado persistió en su accionar.- Estamos, pues, ante dolo eventual, por la indiferencia notoria ante el resultado que los disparos podían ocasionar, que lo hace responsable por el delito de Homicidio Simple (Art. 79 CPENAL).Esta calificación absorbe (por consunción) a la Tentativa de Homicidio (contra Romero), con que ha venido requerido.V) En sentido concordante, se ha dicho que "El dolo indeterminado, que tiende indiferentemente hacia el daño mayor ó menor, no varía la imputabilidad de la acción, dando lugar a la responsabilidad penal, conforme al daño causado, porque para declarar doloso el homicidio cabe equiparar el propósito expreso con el implícito de matar, al ser lo mismo la representación de la posibilidad de producir la muerte".- (RUBIANES, Código Penal..., ED. Desalma 1966, tomo II, Pág. 431 y sumarios obrantes bajo los números 2, 3 ,4).VI) No comparto el encuadre en Homicidio Culposo (de Avella), aún cuando exista una fina línea de distinción entre el dolo eventual y la culpa con representación.He dicho que García necesariamente se ha representado la probabilidad de herir ó matar a alguno de los dos hombres, ó ambos.- Pero la cercana categoría de la "culpa con representación" sólo sería aplicable si fuere un resultado lesivo objetivamente previsible que el agente -no obstante- rechazaba en su espíritu, ó que confiaba no se produciría.- Nada de esto se da en el presente caso, en que con los disparos causaba un riesgo cierto, inminente, realmente máximo, con un propósito lesivo bastante obvio.- Y si como resultado de ello hería ó mataba a alguien, le ha resultado indiferente.- ¿De qué otra manera puede interpretarse la conducta de quien emprende una agresión contra varias personas, disparando varias veces "a ciegas" un arma hacia el recinto cerrado donde aquéllas están?.Obviamente, en este análisis resulta indistinto si la bala que terminó con la vida de Avella, lo alcanzó de lleno ó fue producto de un rebote.- Siempre era un resultado probable, que al agente le resultaba indiferente...” EL FALLO DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA La sentencia fue recurrida en casación por la defensa. El STJ de la Provincia de Río Negro abrió el recurso tratando el fondo de la cuestión (Expte.18.468/03). Si bien confirmó parcialmente la sentencia varió la interpretación de los hechos y las consecuencias jurídicas (2). En lo sustancial sostuvo:“Ahora, en rigor, éste no es un caso verdadero de “aberratio ictus”, toda vez que el imputado, al disparar más de una bala desde una ventana pequeña hacia el interior de una oficina, sabiendo que varias personas se encontraban dentro pero sin verlas, se representó la posibilidad de que el resultado disvalioso se produjera, pero se lo representó respecto de cada uno de los que se encontraban en dicho interior, aunque su motivo primigenio fuera dar muerte a alguien que terminó ileso.” “ ...De tal modo, aún si el fin ulterior del sujeto pasivo era dar muerte sólo a Romero, la serie de disparos- dos al menos- que dirige hacia el interior de la oficina donde sabía que también se encontraba Avella conforma más de una acción, completa en sus elementos objetivo y subjetivo” “ ...Destaco que- por ser más perjudicial a la suerte del imputado, atento la prohibición de la “ reformatio in pejus”- no ingreso al tratamiento de la otra variedad del dolo, el indirecto o de consecuencias necesarias (ni directo, ni eventual), que evitaría inacabadas discusiones doctrinarias y admitiría arribar a un concurso real, por la existencia de discontinuidad temporal y formación consciente de otra resolución criminosa. A continuación recapitularé lo anterior: Le asiste razón al recurrente respecto de la inexistencia de un concurso aparente por consunción entre el homicidio cometido por dolo eventual, cuyo sujeto pasivo fue Avella y la tentativa de homicidio de Romero, por una de las razones que invoca: el homicidio tentado no puede ser cometido mediante dolo eventual (Art. 42 C.P.) El agravio del recurrente que pretende que la muerte de Avella debió ser subsumida en el tipo culposo debe ser rechazado, toda vez que dicho resultado se encontraba abarcado por la voluntad realizadora del disparo contra Romero. De todos modos el sub examine no es un supuesto de “aberratio ictus”, ya que los disparos fueron dirigidos hacia ambos sujetos pasivos, no hay error en la causalidad, así nos encontraríamos ante un concurso real, en el que uno de los hechos independientes sería atípico por la razón antes expresada (la tentativa no admite dolo eventual) “. LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CASO En el caso en cuestión me inclino por creer que estamos frente a una aberratio ictus, ya que a mi criterio García solo tuvo la intención de atentar contra la vida de Romero, sin que se haya representado otros resultados dolosos (3). Estas situaciones han dividido a la doctrina nacional y extranjera en una discusión de más de cien años. Por un lado, están los que sostienen que no debe diferenciarse entre el error in persona y

la aberratio ictus. El autor quiso matar a una persona y el resultado es la concreción del peligro representado por su acción (4). Otros defienden la postura que sostiene que estaremos ante una tentativa de homicidio (doloso) en concurso ideal con homicidio culposo (5) Resulta útil para tomar posición ante soluciones tan dispares aplicar los criterios de la imputación objetiva (6). Recordemos que esta teoría parte de la idea de analizar la conducta del agente sobre la base del peligro típicamente relevante determinable ex ante. La acción crea un riesgo no permitido y el resultado producido es la realización de este peligro. Pero además el dolo juega un papel fundamental, ya que el agente no responderá por cualquier riesgo sino solo por aquellos abarcados por su dolo .Como señala Silva Sánchez, la responsabilidad del delito consumado exige que el resultado sea fiel reflejo del injusto doloso de la conducta (7). La solución dogmática que se dé a un caso no puede estar divorciada de la realidad concreta que constituye la base del bien jurídico (8). En el clásico error in persona en el que Juan quiere matar a Pedro, pero mata a Pablo confundiéndolo con Pedro, se acepta uniformemente que estamos ante un delito consumado cuya víctima es Pablo. Respuesta razonable no solo por que la identidad del sujeto resulta irrelevante para el tipo de homicidio, sino fundamentalmente porque la conducta de Juan en la realidad nunca puso en peligro la vida de Pedro (bien jurídico protegido). Por eso, no comparto la posición de la Cámara cuando señala:”A pesar de ello, resulta con extrema claridad, que necesariamente se representó la probabilidad de herir ó matar a alguno de los dos hombres, ó a ambos, y que conociendo ese probable resultado persistió en su accionar.- Estamos, pues, ante dolo eventual, por la indiferencia notoria ante el resultado que los disparos podían ocasionar, que lo hace responsable por el delito de Homicidio Simple (Art. 79 CPENAL).-… Esta calificación absorbe (por consunción) a la Tentativa de Homicidio (contra B), con que ha venido requerido.”. Si se opta por la solución del error in persona para la aberratio ictus, solo se debe analizar el dolo de García en su accionar contra Romero, y el resultado muerte que se traslada a Avella. Al haber equivalencia de objetos (personas) se penará el delito consumado. Si García actuó (como señala la Cámara) con la representación de matar a alguno de los dos hombres o a los dos, no estamos ante una aberratio ictus, y en todo caso la solución será más cercana a la pergeñada por el STJ. Por otro lado, si se trata de aberratio ictus (tratado como error in persona), no hay tentativa de homicidio, por lo que no corresponde analizar la existencia de algún tipo de concurso (aparente, real o ideal). Sostengo como más adecuada la segunda solución para los casos de aberratio ictus (tentativa de homicidio en concurso ideal con homicidio culposo). Ex ante ya se puede diferenciar claramente una conducta que pone en riesgo dos bienes jurídicos diferentes aunque sean de la misma clase o naturaleza, o sea protegidos por el mismo tipo penal. Uno de esos riesgos está abarcado por el dolo del autor, el otro no. El que se produce es el no abarcado por el sujeto, por eso debe descartarse el delito consumado. En nuestro caso, la solución acogida por la Cámara excluye a Romero como victima de un delito, cuando la realidad nos indica que su vida corrió un riesgo palpable y concreto. Con respecto a Avella, la calificación es la de homicidio culposo, en la medida que García en su obrar, ya sea por haberse representado el resultado y confiar antinormativamente que no se producirá (culpa consiente) o ante un riesgo previsible, por falta de cuidado no lo previó (culpa inconsciente); viola el deber de cuidado exigido. El STJ cambia el eje de la discusión sosteniendo que no estamos frente a una aberratio ictus, ya que el acusado actuó con dolo eventual con respecto a cada una de las personas que se encontraban dentro de la oficina comercial. De esta manera, sostiene que existió homicidio con respecto a Avella, y en lo que se refiere Romero al no ser admisible la tentativa de homicidio con dolo eventual, la conducta deviene en atípica, por lo menos con respecto a esa figura penal. Al afirmar el Superior que García “...se representó la posibilidad de que el resultado disvalioso se produjera, pero se lo representó respecto de cada uno de los que se encontraban en dicho interior, aunque su motivo primigenio fuera dar muerte a alguien que terminó ileso.”, parece sostener que la conducta del imputado comenzó con dolo directo con respecto a Romero y término con dolo eventual hacia Romero y Avella. En tal caso, habría sido necesario explicar cuando y porque se produce esa mutación, que desdobla una conducta que aparece como única. Además, desde la posición sostenida por el STJ, analizar si estamos en presencia de un dolo indeterminado o alternativo o cumulativo, se torna indispensable teniendo en cuenta las diferentes consecuencias jurídicas que producen cada uno de ellos. (9)

PABLO IRIBARREN NOTAS 1. También llamado error en el golpe: se dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente. La tesis medieval sostuvo la posición del dolo general, siendo conocida la máxima de Farinaccio traducida al caso como quiso matar a un hombre y mato a un hombre (conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. Parte General Ediar. Ed 2000. Pág. 514). 2. La Cámara II del Crimen de Gral. Roca condenó a García a la pena de dieciocho años de prisión como autor de los delitos de homicidio simple en perjuicio de Ruiz y Avella y tenencia de arma de guerra, todo en concurso real. El STJ mantuvo la pena impuesta y confirmo la calificación legal, sin perjuicio de ello varió la interpretación jurídica de los hechos sosteniendo que no era un caso de aberratio ictus, ya que el acusado obro con dolo eventual con respecto a los dos sujetos que se encontraban en la oficina de Romero. 3. Así lo señala Zaffaroni cuando sostiene que “...siempre que ese resultado no lo haya incorporado a su voluntad realizadora conforme a las reglas que rigen el dolo eventual “(obr. cit. Pág. 514) 4. Ente los que se encuentra Bacigalupo que varió su posición anterior inclinándose ahora por la solución del error in persona (Lineamientos de la teoría del delito. Hammurabi. Ed.1986. Pág. 42). Esta es la postura mayoritaria en España y minoritaria en Alemania. 5. Por el concurso se expide Zaffaroni (obr. cit. Pág 514 y ss.). La doctrina y jurisprudencia argentina mayoritariamente se inclina por la equiparación, en cuanto a las consecuencias jurídicas, de la aberratio ictus y el error in persona (ver Creus Derecho Penal. Parte general. Astrea Ed. 1988 Pág. 292 y ss. y Núñez. Derecho Penal Argentino. Omeba. Ed. 1965. T II. Pág. 117 y ss.) 6. Criterio defendido por Jesús María Silva Sánchez en Consideraciones sobre la teoría del delito. Aberratio ictus e imputación objetiva. Ad. Hoc. Ed. 1998. Pág. 125. 7. Obr. cit. Pag. 153 8. “El caso es que el resultado es la realización de un riego dolosamente realizado: el sujeto aprehende perfectamente que en su conducta se contiene un riesgo para un bien jurídico determinado (perceptible) y protegido en forma concreta para el ordenamiento jurídico-penal. No obstante eso, actúa, como mínimo contando con la lesión de ese bien jurídico, y el riego se realiza...el bien jurídico como realidad empírica positivamente valorada, se inscribe o se refiere a unas coordenadas espacio-temporales. Lo decisivo es, pues, la realidad existencial que constituye el soporte del bien jurídico”. (Silva Sánchez. Obr. cit. Pág. 156). 9. El dolo indeterminado ha sido confundido con el dolo eventual. En el primero, el sujeto se representa y quiere la producción de un resultado, de ese querer doloso del resultado, y sólo de él, surge otro mayor que aparece como subordinado. Ej. Un sujeto golpea a otro con un bastón con la intención de provocarle lesiones, pero a consecuencia de las heridas muere, habiéndose representado el fallecimiento como evento subordinado. En algunos casos el dolo indeterminado (resultado querido) ira acompañado por el dolo eventual (resultado producido): el sujeto acepto las consecuencias de su acción. En otros, por la culpa: el sujeto confía que el resultado no se produzca. En el dolo alternativo se observan ex ante dos riesgos. En ambos, el autor actúa con dolo abarcando los riesgos de los sujetos involucrados. Lo que queda excluido en el plan del autor es la producción de los dos riesgos. Ej.: Un francotirador con un solo proyectil en su arma intenta dar muerte a Juan quien se encuentra en una habitación junto a Pedro. Toma la decisión de disparar a la primera silueta que aparezca por la ventana, así lo hace dando muerte a uno de ellos. La relación de contravalencia o alternatividad hace que deba penarse solo por el delito consumado. Solución razonable, ya que de lo contrario tendrían el mismo tratamiento los casos de dolo cumulativo y dolo alternativo, cuando el riesgo es diferente.

En el cumulativo, también se observan dos riesgos ex ante, pero su realización dolosa se prevé como cumulativa. Es el caso de quien arroja una granada contra dos centinelas de un puesto. Si solo uno de ellos muere, el autor responderá por el delito consumado en concurso con tentativa de homicidio.