INICIA ACCION DE AMPARO

Excma. Corte:

ALBERTO JOSE RODRIGUEZ SAA, D.N.I. N° 7.376.367, en mi carácter de Gobernador de la Provincia de San Luis, con el patrocinio letrado del Fiscal de Estado Dr. EDUARDO SEGUNDO ALLENDE, Mat. T. 77 – F. 998 y de los Dres. RODOLFO CARLOS BARRA, Mat. T. 7 – F. 246 CPACF, CARLOS JOSE ANTONIO SERGNESE, Mat. T. 59 – F. 731 CPACF y BELTRAN MARIA FOS, Mat. T. 69 – F. 517 CPACF, constituyendo domicilio en la Av. Santa Fe 768 – 6° piso de esta ciudad de Buenos Aires ante V.E. nos presentamos y decimos:

I.

PERSONERIA Tal como lo acreditamos con el acta de asunción de

fecha 10 de diciembre de 2007, que en copia certificada se adjunta, el Dr. Alberto José Rodríguez Saá reviste el carácter de Gobernador de la Provincia de San Luis y con el Decreto N° 2584-MGJyC-20071, que en copia certificada se adjunta, el Dr. Eduardo Segundo Allende, reviste el carácter de Fiscal de Estado y en tales caracteres, venimos a iniciar la presente acción2.-

II.

OBJETO Que en tal carácter vengo a iniciar formal acción de

amparo en los términos del art. 43, primero y segundo párrafo de la CN, contra el Estado Nacional, impugnando la constitucionalidad de los artículos 1° a 118 y 145° a 166° de conformidad con las razones que en 1

Boletín Oficial de la Provincia del 30/5/2007. Arts. 168°, 237°, ss. y cc. de la Constitución Provincial y arts. 9°, 11°, 12°, 13°, 14°, ss. y cc. de la Ley Provincial N° VI-0165-2004 (5723). 2

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algunos casos se expondrán específicamente y en los otros se funda en razones de analogía y de los principios generales que hacen a la inconstitucionalidad integral –salvo en lo relativo a materias que caen dentro del ámbito exclusivo de competencia del Gobierno federal, como lo relativo al “servicio de radiodifusión nacional”-

de la ley 26.522

promulgada por decreto 1467/2009 (en adelante Ley de Medios o LM) y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día sábado 10 de octubre de 2009. Dichas disposiciones legales agravian tanto de manera actual, o bien inminente - según los casos- los derechos jurisdiccionales y patrimoniales de la Provincia, como los de sus ciudadanos, según lo que se expondrá en los capítulos siguientes de esta demanda.

III.

PROCEDENCIA DE LA VÍA INTENTADA Como resultará del cuerpo de esta demanda, las normas

cuestionadas resultan violatorias de derechos y garantías reconocidos por la CN y por las normas del ordenamiento internacional de derechos humanos que han sido dotadas de jerarquía igual a -y complementaria dela CN, en perjuicio de los ciudadanos de la Pcia. de San Luis. También es violatoria del patrimonio y la jurisdicción y/o competencia provincial en materia de medios de comunicación, invadiendo un ámbito expresamente vedado al Gobierno Federal por la CN. El daño es actual en tanto que, por la naturaleza de los derechos en cuestión y de la jurisdicción agraviada, la mera vigencia de la ley altera el régimen constitucional en la materia, sin necesidad de la producción de actos concretos de aplicación. Es que, como se verá más abajo, la mera promulgación de la ley supone un agravio a la jurisdicción provincial como también la autorización legal para que el poder político pueda ejecutar actos lesivos a esa jurisdicción y a la libertad de información, tanto en sentido activo como pasivo. Por tanto el sólo ingreso de la ley 26.522 al ordenamiento

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normativo produce una inmediata restricción del derecho fundado en esa libertad, en tanto esta no solo requiere no ser censurado a través de una actividad previa de esa naturaleza, sino la misma inexistencia de un tipo de censura que podemos llamar indirecta, considerada como poder o competencia de las autoridades públicas ordenado a la restricción inválida de aquellos derechos. Si la libertad de expresión es restringida, no existe como tal desde el mismo momento en que tal restricción se encuentre vigente, así como el derecho de propiedad dejaría de existir en forma inmediata a la vigencia de una ley que lo derogara, por pérdida automática del título de derecho positivo que reconoce su validez y protección. De la misma manera, si los medios de comunicación se encuentran sometidos a la posibilidad de sanciones administrativas –que pueden llegar a la cancelación de la licencia- en razón de la evaluación que la autoridad política –además inconstitucionalmente centralizada- haga de sus “contenidos”, es evidente que los titulares de los medios tenderán a restringir sus mensajes para adecuarlos a los deseos de aquella autoridad Esta es la situación que, precisamente, han querido evitar nuestros Padres Fundadores al incorporar en la Constitución Nacional el texto del art. 32, sobre el cual volveremos. De la misma manera, la ley 26.522 crea, a pesar de su insalvable defecto de origen,

un impuesto especial, de aplicación

inmediata, sobre los medios de comunicación que, al sumarse a los que deben soportar como cualquier ciudadano según las situaciones de imposición correspondientes, viene a imponer otra carga indebida sobre la actividad, especialmente en los casos de titularidad privada o pública provincial, en beneficio de la oficial o pública nacional que se encuentra eximida del mismo impuesto. También es actual el daño que, por todas las razones invocadas, sufren los medios de comunicación de propiedad provincial, como es el caso de la emisora de televisión LV90 TV Canal 13 San Luis.

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De la misma manera la sustracción de la jurisdicción provincial en la materia, cuestión que es también objeto de la presente acción de amparo, es un daño que se produce y es sufrido por esta Provincia a raíz de la mera vigencia de la ley impugnada, en razón de sus arts. 7°, 112° y concordantes, que declaran enfáticamente: “Los servicios de radiodifusión están sujetos a la jurisdicción federal” y, respectivamente, “Jurisdicción. Una vez agotada la vía administrativa, las sanciones aplicadas podrán ser recurridas ante los Tribunales Federales de Primera Instancia con

competencia

en

materia contencioso-administrativa,

correspondientes al domicilio de la emisora. La interposición de los recursos administrativos y de las acciones judiciales previstas en este artículo no tendrá efecto suspensivo salvo en el caso de caducidad de licencia, en el que deberán analizarse las circunstancias del caso.” Por lo demás, es una cuestión fáctica evidente, la tan extrema como incomprensible urgencia de las “ramas políticas” en orden a hacer efectivo el inconstitucional sistema que la LM viene a implantar. Es de público conocimiento la velocidad con que el proyecto de ley fue tramitado en el Congreso, dejando de cumplir con sus propias normas internas, velocidad que no se condice con la trascendencia de la cuestión y con la gravedad constitucional de los contenidos de la citada ley 26.522. En total, este tan complejo proyecto tuvo una tramitación legislativa de 44 días corridos3, lo que denota la extrema urgencia a la que hacíamos referencia más arriba, incluso con los defectos e irregularidades de tramitación y sanción legislativa que son de conocimiento público4 . Lo expuesto queda especialmente confirmado en vista a la inexplicable e insólita “carrera contra el tiempo” que ha corrido la 3

El proyecto ingresó a la Cámara de Diputados como Mensaje n° 1139/09, PE-22/09, de fecha 27 de agosto de 2009. El 16 de septiembre tuvo media sanción de Diputados y el 21 de septiembre ingresó a la Cámara de Senadores, bajo el Esxpt. CD-52/09. Fué sancionado en la madrugada de 10 de octubre siguiente. 4 Estos no serán motivo de esta acción de amparo, ya que el agravio sufrido por la Provincia y su Pueblo se encuentra principalmente en el contenido de la LM y no tanto en su tramitación. Esta, tan groseramente desprolija, solo muestra la urgencia inexplicable en la sanción de la ley, costare lo que costase, lo que hace sospechar acerca de las verdaderas intenciones que se ocultan tras su sanción..

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Presidente de la Nación para poner en vigencia la ley de marras. Así, sancionado el proyecto por el Congreso en las primeras horas de la mañana del sábado 11 de octubre del corriente, la Presidente lo promulgó pocas horas después y ese mismo día, en una edición especial del Boletín Oficial, fue publicado (¿estaría ya todo hecho de antemano?). No creemos que existan muchos precedentes similares, en especial para el caso de materias de tanta complejidad y contenido controversial, y que, por lo demás, no se destinadas a atender una situación de emergencia o catástrofe nacional donde la urgencia de la decisión es manifiesta5. Por supuesto que esta extrema velocidad, por sí sola, no es portadora de ningún vicio específico en la LM pero si manifiesta de manera indubitable la decidida, casi compulsiva, voluntad del Presidente de la Nación -quien, como es público y notorio había “ordenado” (¿?) a los legisladores oficialistas votar el proyecto sin cambios (ni siquiera los relativos a indispensables correcciones de redacción) y a toda prisa- con relación a la ejecución del inconstitucional sistema impuesto en la ley de marras. La decidida actitud de las autoridades en orden a la fulminante e injustificada aplicación de un régimen inconstitucional, muestra la actualidad –o al menos la inminencia cierta- de la concreción de los agravios que motivan esta acción, sin perjuicio de que, reiteramos, la mera vigencia de la ley impugnada los actualiza. Al ser invitado a la Reunión Plenaria de las Comisiones de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión, de Asuntos Constitucionales, de Presupuesto y Hacienda y de Industria y

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En torno a este punto el Dr. Alejandro Fargosi, abogado especialista en derecho de las comunicaciones, en oportunidad de exponer como invitado en el marco de la reunión plenaria de las “comisiones de sistemas, medios de comunicación y libertad de expresión, de asuntos constitucionales, de presupuesto y hacienda y de industria y comercio”, celebrada el 1 de Octubre de 2009 en el Salón Azul del H. Senado de la Nación, sostuvo: “En Estados Unidos, discutieron desde 1935 hasta el 96, año en que modificaron su ley. Les llevó 60 años ponerse de acuerdo. Yo no digo que nos tomemos otros 35 años, pero sí aproximadamente seis meses para analizarla. Esta ley tiene 166 artículos de una longitud notable. Como les manifesté, hace 33 años que soy abogado, 20 que me dedico a esto, y hay artículos que ni siquiera puedo entender. Son temas de una enorme complejidad.” (Ver versión taquigráfica, pág. 69 y sig.)

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Comercio del Honorable Senado de la Nación, el pasado 1 de octubre expuse mi visión sobre el particular en los siguientes términos: “El contexto de esta ley me trae como recuerdo la cuestión del “corralito” financiero que generó en la sociedad argentina una crisis enorme en la cual no sé si todavía estamos inmersos. La arquitecta Alicia Lemme, entonces gobernadora de la provincia de San Luis, me convocó como abogado, yo no ocupaba ningún cargo, para defender los derechos de la provincia en la Corte Suprema. Y yo usé una figura que quiero trasladar acá, porque me parece que tiene mucho que ver con lo que nos está pasando, relacionada con la película Rififí. Rififí es una palabra del argot de la mafia o de los bajos fondos parisinos que significa, más o menos, “camorra”, “situación de escándalo entre la mafia”, “manotazo de la mafia”, “accionar de la mafia”. Yo llevé a la Corte Suprema el tema de Rififi. La película Rififi fue hecha por el director Jules Dassin, que fue proscripto –esto tiene que ver con lo que estamos tratando acá por el macarthismo, que lo puso en las listas negras. Él pudo filmar en el año 55 esta película, que la hizo en Europa. Después, la película fue muy premiada, pero nunca pudo volver a Hollywood, porque estaba en las listas negras y prohibido. A partir de ahí, la forma de actuar se llama rififi. El director describe cuando la mafia o los grupos delictivos producen un golpe y luego se pelean entre sí. El botín es el motivo de la pelea. El botín del “corralito” financiero eran 60 mil millones de dólares. Y, bueno, había motivos para pelearse... Hemos visto a los protagonistas peleándose por este botín y las legislaciones que han producido también para distribuirse este botín. No me cabe duda de que todavía siguen esta discusión sobre el reparto de aquel enorme botín de 60 mil millones de dólares. En este caso, hay un segundo Rififí –o el mismo Rififí en la versión 2 o una ventanita sobre aquel Rififí. Digo esto porque, en realidad, es una discusión de cómo se reparten el botín. El botín consiste en las facultades que tienen las provincias argentinas, que no han sido delegadas a la Nación argentina. Se están repartiendo el botín.

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Lamento que se discuta una ley que podría haberse iniciado de una manera maravillosa y en un clima de unidad nacional. Propongo, a modo de ejercicio de la imaginación, una ley que dijera: “Derógase la ley de la dictadura”. Punto y aparte. La ley del COMFER, la ley de regulación de los medios. “Derógase la ley de la dictadura”. ¿Qué diputado o qué senador no estaría dispuesto a levantar la mano, orgulloso de sacarnos de encima una ley que significó -o significa- el control sobre los medios de comunicación, la manipulación y una violación permanente a la Constitución Nacional. ¡Qué linda ley! “Derógase la ley de la dictadura”. Estaríamos todos de acuerdo. Luego de que esta ley estuviera sancionada, qué bueno sería empezar a hablar de monopolios, de otras leyes. Cómo el Estado nacional hace cumplir los tratados internacionales respecto a la navegación aérea. Cómo se legisla sobre el progreso de los nuevos medios de comunicación, en especial de este maravilloso medio que ha generado una revolución en la cual estamos inmersos, pero donde todavía no nos hemos dado cuenta de que estamos en la era digital y ante este fenómeno que tiene como epicentro lo que sería la Internet: red anárquica. El gobierno de la red es anárquico. Para los románticos, al final la anarquía tiene un triunfo en la red. Ojalá no se le ocurra al gobierno argentino discutir formas de regulación de la Internet.” (Diario de Sesiones 1/10/09 Pág. 28 y 29) Por lo demás, a pesar de que los defectos de redacción y de construcción técnica de la norma pueden llevar a confusión, esta inicia su vigencia a los ocho días siguientes al de la publicación oficial (art. 2°, Código Civil). Nótese que la conjunción de los arts. 156 y 164 no suspenden la vigencia completa de la ley, sino sólo mantienen la vigencia de las normas anteriores, relativas a la materia, hasta tanto se sancionen los reglamentos y normas técnicas mencionadas en el cit. art. 156. Precisamente esta vigencia “ultractiva” de las viejas normas lo es en tanto

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estas fueran compatibles con la nueva ley, como lo señala el mismo art. 156, in fine, lo que indica claramente que la LM ya se encuentra vigente.

IV.

LEGITIMACION

La legitimación de la Provincia de San Luis a los efectos de esta acción de amparo resulta de las siguientes razones: 1. Daño personal y directo (art. 43, primer párrafo, CN). La Provincia de San Luis es la titular de la jurisdicción y

competencia

para

regular,

siempre

restrictiva,

razonable

y

proporcionalmente al “interés sustancial” que pudiese estar comprometido y sin violar la CN y los tratados sobre Derechos Humanos “constitucionalizados”, la actividad de los medios de comunicación. Tal jurisdicción le ha sido sustraída por la mera sanción de ley 26.522, donde el Congreso federal ejerció una competencia legislativa que le fue vedada por el constituyente y también por su decisión de someter la materia a jurisdicción federal (cfr. art. 7° y 112°). Esta circunstancia genera el daño personal y directo que sufre la aquí actora como consecuencia de tal inconstitucional y agraviante conducta de las ramas legislativa y ejecutiva del Gobierno Federal. De la misma manera, la Provincia de San Luis es titular de la señal televisiva LV 90 TV Canal 13 San Luis, administrada por la Oficina San Luis T.V. dependiente de la Secretaría General, Legal y Técnica de la Gobernación de San Luis tal lo dispuesto por el art. 1° de la Ley Provincial de Ministerios Nº V-0525-2006 modificada por el Decreto N° 6959-SGLyT-20076, cuya copia certificada se adjunta. La Provincia, a través y a causa de ella, sufre los agravios causados por la LM en cuanto a las medidas restrictivas a la libertad de expresión que impone la citada ley. 6

Publicado en el Boletín Oficial provincial del 25/02/2008.

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2. Por representación de los derechos de incidencia colectiva de los ciudadanos de la Provincia de San Luis (art. 43, 2° párrafo, CN). El derecho de brindar y recibir informaciones, opiniones, ideas, etc., que podemos englobar bajo el término “derecho a la libertad de expresión”, es de titularidad de personas concretas, como el emisor y el receptor, pero también incide colectivamente en grupos que se delimitan por diversas circunstancias, entre ellas, la política territorial. El grupo puede, entonces, sufrir de manera general y abstracta el agravio a aquel derecho. Así lo sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de jerarquía constitucional para la República Argentina (art. 75, inc. 22, CN): “El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión ‘comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole…’ Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto cuando se restringe la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se pone así manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también,

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por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”(n°30, subrayado agregado)7. Es así que junto a los perjudicados susceptibles de ser individualizados en el agravio causado por la LM , como por ejemplo los titulares de los medios audiovisuales a los que la ley afecta, existe una cantidad indeterminada de sujetos perjudicados por la violación constitucional que aquí se denuncia. Estos son, especialmente, los receptores, quienes tienen esta cualidad no de manera potencial o eventual, sino absolutamente actual y cierta, ya que prácticamente toda persona física es hoy receptora de comunicaciones o mensajes audiovisuales. Este es un dato de la experiencia, una “verdad autoevidente” que no requiere de demostración fáctica alguna, ni, realmente, de mayor argumentación. Los receptores son agraviados en su derecho a la libertad de expresión “pasiva” no sólo cuando a un conjunto de individuos concretos se les prohíbe escuchar y/o ver (lo que sólo podría ocurrir, en la práctica, en regímenes totalitarios) sino también cuando se limita, restringe o dificulta, ya sea por medios directos o indirectos, la libertad de expresión “activa”, la del emisor. La reglamentación restrictiva del derecho de libertad de expresión por el órgano –el Congreso federal- al que la Constitución (art. 32) le ha prohibido expresamente hacerlo, es un agravio manifiesto al derecho a la libertad de expresión pasiva. Es que la restricción de los derechos, como un sacrificio excepcional al principio de la sujeción de toda asociación política a la “conservación de los derechos 7

Opinión Consultiva OC-5/85, 13/11/985. Nótese que la OC había sido solicitada con relación a la cuestión de si la colegiación obligatoria de periodistas resultaba contraria al derecho consagrado por el art. 13 de la Convención. Es decir, lo que en principio parecería ser un problema atinente a los periodistas que, por verse obligados a la colegiación, podrían invocar el agravio a determinados derechos personales, y por tanto encuadrado en otras normas de la Convención, desde el punto de vista de sus efectos sobre la libertad de expresión destacaba su naturaleza de “derecho de incidencia colectiva” como lo denomina nuestra Constitución en el art. 43. Ver también, en la misma OC, su n° 32: “En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia” (subrayado agregado). También, Corte Interamericana, caso “Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6/2/2001, entre otros.

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naturales e imprescriptibles del hombre” (art. 2°, Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Francia, 1789), sólo es admisible por el órgano-poder al que la Constitución -por tanto, el Pueblo de Nación Argentina (CN, Preámbulo)- le otorgó esa competencia. Se trata del principio de división de los poderes –en este caso en el sentido “vertical” propio de la “forma representativa republicana federal”- que forma parte del sistema integral de garantía de los derechos fundamentales del hombre (cfr. art. 16, Declaración cit.).En este caso concreto los agraviados por la usurpación jurisdiccional son los sujetos residentes en la Provincia que represento, el Pueblo de la Provincia de San Luis, que sufren colectivamente la restricción a su derecho a la libertad de expresión pasiva, ya que ellos sólo admitieron que esta pudiese ser reglamentada (por la vía de la reglamentación del ejercicio activo del derecho), siempre dentro de excepcionales límites válidos y sólo por responsabilidades ulteriores- por su propio y cercano gobierno provincial, y no por el lejano Gobierno federal. Por lo demás, en el caso en conocimiento de VE, el Pueblo de la Provincia de San Luis se ha dado una Constitución con mayores garantías en beneficio del ejercicio del derecho de libertad de expresión que el desarrollado en la Constitución Nacional, como expondré más adelante. El art. 43, 2° párrafo de la CN, contempla esta situación relativa a la protección por vía de la acción de amparo en el caso de agravios a los “derechos de incidencia colectiva en general” autorizando la articulación de la acción no sólo a los individualmente afectados sino a sujetos especialmente legitimados, como el Defensor del Pueblo de la Nación y las “asociaciones que propendan a esos fines” en las condiciones fijadas en la citada norma constitucional. V.E. en el precedente “Halabi, Ernesto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 24/02/2009, ha precisado los alcances de la legitimación procesal, tomando en cuenta también la innovación

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incorporada por el el cit. art. 43, 2° párrafo, CN. En el Cons 8° (voto de los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco) se distinguieron tres supuestos de legitimación procesal. 1) legitimación “individual”, que es la habitual, y que, existiría, en el tema que nos ocupa, frente a agravios individualizados, como los que la Provincia, aquí mismo, plantea por derecho propio; 2) “de incidencia

colectiva

que

tienen

por

objeto

bienes

colectivos”,

pertenecientes a toda la comunidad, indivisibles por su propia naturaleza, sin posibilidad de exclusiones, como el ambiente (cfr. Const. 11°) y como, podemos agregar, el derecho activo y pasivo a la libertad de expresión; 3) en esta tercera categoría “Halabi” engloba a derechos de incidencia colectiva, como en la anterior, pero relativos o generados por “intereses individuales homogéneos” (Const. 12°). Se trata, en este último caso, de daños individualizados, divisibles, pero generados en “una causa fáctica homogénea”, como es el caso de daños al ambiente o a la competencia (Const. 12°, cit.), que afectan particularmente a sujetos determinados, cuestión que tiene una gran incidencia en lo que hace a los efectos “erga omnes” de la sentencia que se dicte en la causa. La legitimación en los casos generados por agravios a la libertad de expresión puede corresponder, según los casos, en una u otra de las tres categorías que “Halabi” distingue. El caso de autos combina a las tres, ya que la Provincia de San Luis es un perjudicado directo –por la sustracción de su exclusiva jurisdicción en la materia, por la restricción a sus derechos de expresión “activos” en cabeza de la estación televisora de su propiedad- es también el representante natural del colectivo “Pueblo de la Provincia de San Luís” y, en cualquiera de las dos condiciones, es titular de derechos que tienen una fuente de agravio homogéneo con un universo no determinado de otros sujetos perjudicados. Por supuesto que el Pueblo de la Provincia de San Luís es agraviado por la LM por todas las razones que aquí se plantean ante VE. Así, como veremos, la libertad de expresión del Pueblo provincial se

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encuentra garantizada por la interdicción al Gobierno federal de imponerle restricciones y a ellas regularlas y “juzgarlas” en la jurisdicción federal. La pluralidad de jurisdicciones provinciales en la materia ha sido impuesta por nuestros Padres Fundadores como una garantía inderogable de la libertad de expresión. 3. La legitimación “parens patriae”. Entendemos que la Provincia es la natural autorizada para invocar la situación de especial legitimación del at. 43, 2da. parte, en nombre de sus ciudadanos y residentes, ya que nadie más que ella tiene un interés en sí mismo evidente de defender los derechos de su Pueblo. ¿Cómo podría, en un caso como el presente, admitirse la legitimación de una asociación privada y no de la Provincia que actúa por y para su Pueblo, a través del Gobernador elegido por el mismo y para representarlo? No podría sostenerse válidamente que el art. 43, CN, no autoriza esta representación o legitimación que estamos invocando, ya que ella surge de la naturaleza misma de nuestro sistema federal, que hemos tomado, básicamente, del precedente constitucional de los Estados Unidos de América. En efecto, las provincias -fundadoras de la organización nacional, en tanto que únicas instituciones políticas preexistentes a la misma- poseen el atributo de la representación, “parens patriae”, de su Pueblo. Lo poseen y lo mantienen, ya que no lo han delegado al Gobierno Federal. Por el contrario, puede afirmarse sin hesitación que han originado y concurrido a tal organización en tanto y en cuanto ninguna rama del Gobierno Federal desconozca tal atributo, que existe en beneficio del Pueblo provincial. El instituto de la representación “parens patriae”, reiteramos, tuvo y tiene amplia aplicación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, originado en el common law

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inglés donde el rey gozaba de la prerrogativa de actuar en beneficio y representación de personas con determinadas incapacidades. Esta prerrogativa real fue heredada por los estados, a través de las originales colonias, y no delegada al Gobierno Federal. La evolución del instituto lo llevó a fundar la representación en temas vinculados al medio ambiente, la competencia y otros que, en nuestro medio, deben entenderse encuadrados dentro de la categoría regulada en el art. 43, 2° párrafo, CN. En “State of Georgia v. Tennessee Copper Company” 206 U.S.230 (1907)- en un caso de agravio ambiental, el legendario Justice Holmes, con referencia a la actora, señaló: “Esta es una demanda interpuesta por un Estado a causa de una injuria por él sufrida en su capacidad cuasi-soberana. En esta capacidad el Estado posee un interés independiente de y en la base de los títulos de sus ciudadanos, en toda la tierra y aire dentro de sus dominios…Cuando los Estados, a causa de su unión, hicieron posible poner fin a los ataques exteriores, para lo que cada uno de ellos era incapaz, …no renunciaron (sin embargo) a la posibilidad de entablar razonables demandas sobre la base de sus intereses cuasisoberanos todavía remanentes; y la alternativa a la fuerza es una acción ante esta Corte (Missouri v. Illinois, 180 U.S. 208 241…)”8. Es posible también citar “Maryland v. Louisiana”, 451 U.S. 725 (1981), donde la actora cuestionó –en demanda originaria- la constitucionalidad de un impuesto establecido por el Estado de Louisiana sobre el “primer uso” de gas natural proveniente de otro Estado. Aquí Maryland invocó expresamente su legitimación “parens patriae”, lo que fue admitido por la mayoría del Tribunal, para actuar (el Estado) “…en representación de sus ciudadanos en acciones (de instancia) originaria

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“This is a suit by a state for an injury to it in its capacity of quasi-sovereign. In that capacity the state has an interest independent of and behind the titles of its citizens, in all the earth and air within its domain…When the states by their union made the forcible abatement of outside nuisances impossible to each…They did not renounce the possibility of making reasonable demands on the ground of their still remaining quasi-sovereign interests; and the alternative to force is a suit in this court. (Missouri v. Illinois, 180 U.S. 208, 241…)”.

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cuando el agravio alegado afecta de una manera substancial a la población del Estado en general…”9. En

un

caso

de

alegada

discriminación

contra

trabajadores portorriqueños, el “Commonwealth of Puerto Rico”10 demandó en beneficio y representación de los mismos, en la causa resuelta por la Corte Suprema en “Alfred L. Snap & Son, Inc. v. Puerto Rico”, 458 U.S. 592 (1982). En este el Tribunal definió a los “intereses cuasisoberanos” propios de la legitimación “parens patriae”, como “…un conjunto de intereses que el Estado tiene en favor del bienestar de su población…” sin perjuicio de que tal interés debe ser lo suficientemente concreto como para dar origen a una controversia real entre el Estado y el demandado11. También una importante afirmación de aplicación al caso ante V.E: el interés subyacente a la legitimación estatal invocada es “Distinto pero vinculado al bienestar general de sus residentes (así) el Estado tiene interés en asegurar la observancia de los términos bajo los cuales el participa en el sistema federal” y más abajo “Ciertamente el estado tiene un interés, independiente de los beneficios que puede acreditar para cualquier individuo particular, en asegurar que los beneficios del sistema federal no sean denegados a su población en general”12. Antes

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“But it may act as the representative of its citizens in original actions where the injury alleged affects the general population of a state in a substantial way” (pag. 737) con cita de jurisprudencia, especialmente “Pennsylvania v. West Virginia”, 262 U.S. 553, de donde transcribió el siguiente párrafo. “The private consumers in each state not only include most of the inhabitants of many urban communities but constitute a substantial portion of the State’s population. Their health, comfort and welfare are seriously jeopardized by the threatened withdrawal of the gas from the interstate stream. This is a matter of grave public concern in which the State, as the representative of the public, has an interest apart from that of the individuals affected. It is merely a remote or ethical interest but one which is immediate and recognized by law”, argumentos que claramente son aplicables por vía analógica a nuestro caso, como lo es, precisamente, la siguiente afirmación en “Maryland”: “…individual consumers cannot be expected to litigate the validity of the First-Use Tax given that the amounts paid by each consumer are likely to be relatively small. Moreover, because the consumers are not directly responsible to Louisiana for payment of the taxes, they of course are foreclosed from suing for a refund in Louisiana’s courts. In such circumstances, exercise of our original jurisdiction is proper” (pag. 739). 10 El caso muestra la extensión y trascendencia otorgada al instituto por la Corte norteamericana, teniendo en cuenta que Puerto Rico no es un Estado de la Unión en el estricto sentido del término. 11 “…a set of interests that the State has in the well-being of its populace…A quasi-sovereign interest must be sufficiently concrete to create an actual controversy between the State and the defendant”. “Puerto Rico” cita una gran cantidad de casos de legitimación “parens patriae”. 12 “Distinct from but related to the general well-being of its residents, the State has an interest in securing observance of the terms under which it participates in the federal system…” (pags. 607-608). “But a

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había subrayado que “…un Estado posee un cuasi soberano interés en que no le sea discriminatoriamente denegada su legítimo estatus dentro del sistema federal”13. Más

recientemente,

en

“Massachusetts

v.

Environmental Protection Agency” (n° 05-1120, decidido el 2 de abril de 2007), la Corte Suprema nuevamente aplicó esta doctrina a un caso ambiental (en el caso por omisión regulatoria). La invocación de estos precedentes provenientes de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos no sólo se justifica por la consideración que, desde su instalación, VE ha otorgado a la jurisprudencia

de

aquel

tribunal.

La

justificación

se

encuentra

principalmente en la circunstancia de que nuestro sistema federal ha plasmado el modelo estadounidense14, de donde tomamos esta prerrogativa, no delegada al Gobierno federal, por parte de nuestras provincias con la finalidad de proteger a su población en general – protección que, en un sistema civilizado sólo puede hacerse por ante el Poder Judicial (arts. 116 y 117, CN), luego de que las instancias políticas constituidas hubiesen impuesto por la sola fuerza de la mayoría una decisión contraria al pacto federal constituyente, expresado en la State does have an interest, independent of the benefits that might accrue to any particular individual, in assuring that the benefits of the federal system are not denied to its general population” (pag. 608). 13 “…a State has a quasi-sovereign interest in not being discriminatorily denied its rightful status within the federal system” (pag. 607). 14 En la oportunidad de exponer, en mi carácter de Gobernador de la Provincia de San Luis, como invitado en el marco de la reunión plenaria de las “comisiones de sistemas, medios de comunicación y libertad de expresión, de asuntos constitucionales, de presupuesto y hacienda y de industria y comercio”, celebrada el 1 de Octubre de 2009 en el Salón Azul del H. Senado de la Nación, sostuve: “La Constitución de los Estados Unidos es muy breve, tiene apenas ocho o nueve artículos, y es la primera constitución fundadora de una república de la era moderna. Se olvidaron -y después el constitucionalismo lo señaló a esto como un gravísimo defecto- de incorporar las libertades de derechos y garantías. Entonces, utilizaron muy rápidamente, con grandes reflejos institucionales, lo que se llamó el sistema de enmiendas. En 1789, se proponen diez enmiendas y en 1791 se aprueban, surgida ya la Revolución Francesa. Los Estados Unidos, América, habían creado la institución de la república, muy admirada por el mundo y por nosotros y el constitucionalismo moderno. Y, luego, los que pregonaban los principios de la Constitución y las reglas de convivencia, fueron los que escribieron en El Federalista, es decir, el conjunto de publicaciones que se hicieron interpretando, defendiendo los principios de la República y del constitucionalismo moderno. Así que nuestros intelectuales estaban enormemente y muy bien influenciados por lo que era, en el mundo moderno, lo más maravilloso que podía sucederle a los pueblos, que era vivir en un clima de república, de independencia con derechos y garantías. Nosotros tardamos un tiempo, pero luego llegamos con nuestra constitución, que fue casi a imagen y semejanza de la de los Estados Unidos, con la previsión de que se incorporaron las enmiendas” (Ver versión taquigráfica, pág. 30)

16

Constitución Nacional- y también defender su jurisdicción y competencia no

delegada

(su

“soberanía

residual

o

subyacente”)

ante

los

inconstitucionales excesos del Gobierno federal. Como veremos más abajo, Excma. Corte Suprema, en el caso no sólo hay ausencia de delegación, sino prohibición constitucional expresa en cuanto al ejercicio de la jurisdicción establecida en la LM.

V.

COMPETENCIA ORIGINARIA.

V.E. es competente para intervenir en sede originaria en estas actuaciones, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, teniendo en cuenta que la demanda ha sido interpuesta en calidad de parte actora por la Provincia de San Luis, y se encuentra dirigida, en calidad de parte demandada, al Estado Nacional. La competencia de V.E. se funda directamente en los referidos artículos de la Constitución Nacional, y la presente demanda constituye una “causa” a los efectos de lo previsto en los arts.1, 2, 3, 4 y 7 de la ley 27 y art. 1 inc. 1º de la Ley 48.

A

todo

evento,

dejamos

planteada

la

inconstitucionalidad de cualquier disposición legal o reglamentaria establecida en contra de la competencia originaria de V.E. dispuesta por la Constitución Nacional.

VI.

HECHOS Como ya se ha mencionado más arriba, el pasado día 10

de octubre de 2009, el Congreso dio sanción y el Poder Ejecutivo promulgó y publicó la ley que lleva el número 26.522 (LM). Esta ley impone restricciones a la libertad de expresión activa y pasiva de los ciudadanos y personas físicas y jurídicas residentes

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en la Provincia de San Luis –el Pueblo Puntano- restricciones que se encuentran afectadas por el vicio de carencia de jurisdicción de los poderes colegisladores de la LM. También establece arbitrarios e ilegítimos gravámenes a la actividad de difusión de mensajes audiovisuales – perjudicando a la actividad de LV 90 TV Canal 13 de propiedad provincial- y sustrae la jurisdicción y competencia de la Provincia de San Luis en la materia, dando también creación, por la misma vía inconstitucional, a un impuesto sin base legal sancionada por órgano jurisdiccionalmente habilitado para ello. La ley produce, con arbitrariedad e inconstitucionalidad manifiestas, un daño a los derechos del Pueblo Puntano y de la Provincia de San Luis, tal como se verá a lo largo del análisis jurídico de una cuestión que es de puro derecho, en el sentido en que la misma y sólo por su palmaria antijuridicidad es la generadora del daño. La existencia de este daño se materializa en la inmediata aniquilación del derecho cuyo amparo aquí se persigue. Por lo demás el procedimiento de sanción legislativa de la LM se vio afectado por los vicios de extrema gravedad de público conocimiento, que hasta llevarían a considerarla como un acto inexistente.

VII.

DERECHO. La demanda es procedente en consideración a las

razones de derecho que seguidamente se exponen. A. La cuestión de la jurisdicción federal. Como ya lo hemos dicho, la LM es inconstitucional en cuanto violatoria del art. 32 de la CN, que textualmente dispone: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. Por no ajustada a esta tajante prohibición constitucional, también respetuosamente se plantea en esta acción que VE modifique la

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doctrina establecida en “Comité Federal de Radiodifusión c/ Provincia del Neuquén”, Fallos 319:998, cuya crítica, en lo que aquí interesa, resulta de los argumentos que expondré más abajo. A.1. La génesis del artículo 32 de la Constitución Nacional. Como es sabido, los hombres de mayo y de la independencia estaban, naturalmente, consustanciados con las corrientes intelectuales de la época –que ellos muy bien integraron con los principios de la “neoescolástica” española, en la que habían sido educadosexpresadas fundamentalmente en las ideas contenidas en la Constitución de Estados Unidos de 1787, y sus primeras diez Enmiendas de 1789/91, y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, proclamada por los revolucionarios franceses. En el art. 11 del documento revolucionario europeo se puede encontrar un claro antecedente de nuestras regulaciones preconstitucionales, que citaré luego. El mencionado art. 11 prescribe: “La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a cambio de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley”. La norma se refiere entonces a la “comunicación” de las opiniones, definiendo que tal comunicación es absolutamente libre –salvo la protección del orden público (cfr. art. 10)- aunque sujeta a responsabilidades posteriores, según lo que la ley –la que sólo “tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad” (art. 5°)- determine. En la I° Enmienda de la Constitución estadounidense se establece que “El Congreso no aprobará ninguna ley…que coarte la libertad de palabra o de prensa”. Esta también fue una norma muy tenida en cuenta en el Río de la Plata, sobre lo que me permito volver en el numeral siguiente.

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A.1.a. Antecedentes preconstitucionales. En los albores de nuestra República, la primer norma trascendental en torno a la libertad de expresión es el Decreto de Libertad de Imprenta dictado en Buenos Aires el 26 de octubre de 1811 por el Primer Triunvirato integrado por Feliciano Antonio Chiclana, Manuel de Sarratea y Juan José Paso, cuya letra ilustra acabadamente el ideal que la ley 26.522 ha violado en forma palmaria: “Tan natural como el pensamiento le es al hombre la facultad de comunicar sus ideas. Es esta, una de las pocas verdades que más bien se siente, que se demuestra. Nada puede añadirse a lo que se ha escrito para probar aquel derecho, y las ventajas incalculables que resultan a la humanidad de su libre ejercicio. El gobierno fiel a sus principios, quiere restituir a los pueblos americanos, por medio de la libertad política de la imprenta, ese precioso derecho a la naturaleza que le había usurpado un envejecido abuso del poder, y en la firme persuasión de que es el único camino de comunicar las luces, formar la opinión pública y consolidar la unión de sentimientos; que es la verdadera fuerza de los estados, ha venido a decretar lo que sigue. Art. 1°- Todo hombre puede publicar sus ideas libremente, y sin previa censura. Las disposiciones contrarias a esta libertad quedan sin efecto. Art. 2°- El abuso de esta libertad es un crimen. Su acusación corresponde a los interesados, si ofende derechos particulares, y a todos los ciudadanos, si compromete la tranquilidad pública, la conservación de la religión católica, o la constitución del Estado. Las autoridades respectivas impondrán el castigo según las leyes………. Art. 3°- Para evitar los efectos de la arbitrariedad en la calificación y graduación de estos delitos se creará una Junta de nueve individuos con el título de Protectora de la libertad de Imprenta. Para su formación presentará el Excmo. Cabildo una lista de cincuenta ciudadanos honrados, que no estén empleados en la administración del Gobierno; se hará de ellos

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la elección a pluralidad de votos. Serán electores natos el Prelado eclesiástico, Alcalde de primer voto, Síndico procurador, Prior del Consulado, el Fiscal de S.M., y dos vecinos de consideración, nombrados por el Ayuntamiento. El escribano del pueblo autorizará el acto, y los respectivos títulos que se librarán a los electos sin pérdida de instantes. Art. 4°- Las atribuciones de esta autoridad protectora se limitan a declarar de hecho, si hay, o no crimen en el papel, que da mérito a la reclamación. El castigo del delito, después de la declaración corresponde a las justicias. El ejercicio de sus funciones cesará al año de su nombramiento, en que se hará nueva elección. Art. 5°- La tercera parte de los votos en favor del acusado hace sentencia. Art. 6°- Apelando alguno de los interesados, la Junta Protectora sorteará nueve individuos de los cuarenta restantes de la lista de presentación; se reveerá el asunto, y sus resoluciones, con la misma calidad en favor del acusado, serán irrevocables. En casos de justa recusación, se sustituirán los recusados por el mismo arbitrio. Art. 7°- Se observará igual método en las capitales de provincia, sustituyendo al Prior del Consulado, el Diputado de comercio, y al Fiscal de S.M., el Promotor Fiscal. Art. 8°- Las obras que tratan de religión no pueden imprimirse sin previa censura del eclesiástico. En casos de reclamación se reveerá la obra por el mismo Diocesano asociado de cuatro individuos de la Junta Protectora, y la pluralidad de votos hará sentencia irrevocable. Art. 9°- Los autores son responsables de sus obras, o los impresores no haciendo constar a quien pertenecen. Art. 10°- Subsistirá la observancia de este decreto hasta la resolución del Congreso.” (Cursiva agregada) La larga transcripción hecha, Excma. Corte, se justifica ya que con ella queremos destacar que la generación de la Independencia ya sostenía y afirmaba como una verdad evidente –“que más bien se siente,

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que se demuestra”- la concepción de que son connaturales el derecho a pensar y el derecho a comunicar o publicar (hacer público) el pensamiento. Que esta de comunicar el pensamiento es una actividad libre, que no puede ser censurada o reglamentada previamente, sino sólo sujeta a “responsabilidades ulteriores”, como un siglo después dirá la Convención Interamericana de Derechos Humanos en defensa de los derechos de los individuos agraviados, si el agravio fuese individual, o de “todos los ciudadanos” (ya en 1811 el legislador patrio había concebido a la categoría de “derechos de incidencia colectiva”) cuando los agravios son dirigidos a valores también comunitarios. Fundamentalmente (ver art. 7°) en el legislador patrio, la que hoy llamaríamos “autoridad de aplicación” era local, provincial, sin perjuicio de conservarse todavía la estructura virreinal. Posteriormente,

hubo

otros

proyectos

preconstitucionales, como por ejemplo: - Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Río de la Plata del Sud, de la Sociedad Patriótica (1813), que en su Capítulo 25 "De la libertad de imprenta", establece la garantía de "publicar sus

ideas

libremente

y

sin

previa

censura",

pero

con

responsabilidades ulteriores por los abusos. - El proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Río de la Plata, del 27 de Enero de 1813, posiblemente redactado por una Comisión interna de la Asamblea en sus sesiones preparatorias, establece en la "Declaración de los derechos y de los deberes del hombre en sociedad": "7ª Todo ciudadano tiene derecho de publicar libremente sus ideas, siendo sólo responsable del abuso de su libertad conforme á la Ley". - El Proyecto de Constitución de Carácter Federal para las Provincias Unidas de la América del Sud (1813), en su art. 45 proclama: "El

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Congreso no permitirá algún establecimiento de Religión; … ni pondrá límites a la libertad de la prensa...” - Posteriormente el Estatuto Provisional para la Dirección y Administración del Estado, dado por la Junta de Observación, el 5 de Mayo de 1815 en su sección VII "Seguridad individual y libertad de imprenta" Capitulo II "De la libertad de la imprenta" restablece el decreto de la libertad de imprenta expedido el 26 de Octubre de 1811 agregándose al final del capítulo (art. I): estatuye la libertad de colocar imprentas públicas en cualquier Ciudad o Villa con el solo previo aviso del impresor y el lugar donde exista la misma, al Gobernador de la Provincia o Teniente Gobernador15. También dispone la creación de dos periódicos; uno "El Censor", pagado por el Cabildo con el objeto de reflexionar sobre "los procedimientos y operaciones injustas de los funcionarios públicos y abuso del País"... y otro "La Gaceta" "noticiando al pueblo, los sucesos interesantes, y satisfaciendo a las censuras, discursos o reflexiones del Censor". - Más tarde, tanto el Estatuto Provisional dado por la Junta de Observación y aprobado por el Congreso del Tucumán el 22 de noviembre de 1816, como el Reglamento Provisorio dictado por el Congreso de Tucumán para las Provincias Unidas de Sudamérica el 3 de diciembre de 1817 remitieron nuevamente a la letra del decreto del 26 de octubre de 1811, con algunos agregados similares a los anteriores. - El 13 de octubre de 1821, el General San Martín dictó un Decreto con términos que ilustran el proceso preconstituyente: “Desde que se inventó el arte libertador de la imprenta, ha experimentado el orbe social una revolución benéfica; pues desarrollándose, los talentos, y saliendo el genio de la oscuridad que, frecuentemente, lo envolvía, no sólo han acrecentado la civilización de los pueblos, y reformado 15

Otra vez la jurisdicción federal.

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muchos y graves abusos, sino que han influido asombrosamente en el destino mismo de las naciones y de los gobiernos. El del Perú, que nada desea tanto como la prosperidad va a sancionar la libertad de imprenta, porque reconoce el derecho que tienen todos los hombres de pensar, de hablar y de escribir, y porque está convencido, de que sin ello son perdidos los más bellos talentos para la patria, para la causa de la razón y de las luces. Más al mismo tiempo concede la libertad de manifestar públicamente opinión a todo individuo, es necesario impedir su licencia, y evitar que el abuso de aquél arma la convierta, en manos del sedicioso y del perverso en un instrumento de desorganización y de venganzas. Deseando pues, acelerar los progresos de la causa pública, y poner, al mismo tiempo á cubierto de los tiros de la calumnia, la propiedad más augusta del hombre, que es su honor, declaro: Art. 1°- Todo individuo puede publicar libremente sus pensamientos, sobre cualquier materia, sin estar sujeto a ninguna previa censura, aprobación o revisión…” El decreto continúa estableciendo las responsabilidades ulteriores y modo de juzgarlas 16 A.1.b) La Constitución de 1853/1860. La Constitución de 1853, si bien reconocía en el art. 14 el derecho de todos los habitantes de la Confederación a “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”, aunque sujeto a “las leyes que reglamenten su ejercicio” (ver infra….), no contenía una disposición como la establecida en la Enmienda I° estadounidense, ni tampoco como en la actual art. 32, CN, lo que permitía al Congreso federal legislar en la materia, estableciendo sobre ella la jurisdicción federal. 16

Recopilado de: “EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE

EXPRESIÓN EN CÓRDOBA.

ANALISIS COMPARATIVO A NIVEL NACIONAL - Dra. Esther Susana

Borgarello y Lic. Sebastián Ramón Peña; y "ENSAYOS CONSTITUCIONALES Y POLITICOS"- Sahab, Ricardo.; Ed. U.N.C., Cba. 1995.

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En los momentos previos a la Convención Constituyente de 1860, Justo José de Urquiza, a cargo de la presidencia de la Confederación Argentina (1854/60) protagonizó un acto lesivo a la libertad de prensa que movilizó el ánimo de los constituyentes, especialmente de Vélez Sársfield, Barros Pazos, Mitre, Sarmiento, Mármol, Domínguez y Obligado que integraban la Comisión Examinadora y publicaban sus deliberaciones en un diario denominado “El Redactor”. En el número 6 de aquella publicación se dice que “sin hacer de ello un cargo inútil, la Comisión debe recordar haber publicado una carta del presidente de la Confederación conminando a un gobernador de provincia por qué no reprimía el espíritu de crítica de un diario, caracterizando, con sus verdaderos nombres, la resurrección de la cinta colorada. Y que si tal acontecía en esta reprobación del diario de un uso que ninguna ley ordena, no estando obligado nadie a hacer, ni acatar, ni respetar lo que no es legal, con cuánta más razón debía tenerse esta facultad de restringir la prensa en materias más graves”17.“En efecto, Urquiza, tenía prevenciones respecto de la prensa. En su proclama del 17 de marzo de 1852, dice ... La sangre argentina, que por más de veinte años ha humedecido nuestros campos y salpicado nuestros bosques, se debe primero a la desmoralización nacida y fomentada en esos libelos infames que incendiaron los pueblos, insurreccionaron las masas, extraviaron las ideas, y elevaron triunfantes el libertinaje hasta los confines de la República” .El mismo número de “El Redactor” detalla los motivos que dieran origen al actual Artículo 32 de la Constitución Nacional: “Enseguida se presentaron las siguientes enmiendas: Declaraciones. Derechos y Garantías. Añadir a las ya hechas: El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta, o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Las declaraciones, derechos y garantías que 17

LA OMNIPOTENCIA DE LA PRENSA – Carlos S. Fayt – Ed. La Ley – 1994.

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enumera la Constitución, no serán entendidas, como negación de otros derechos y garantías no enumeradas, pero que hacen al principio de la soberanía del pueblo, y de la forma republicana de gobierno. Obsérvese que estas dos declaraciones eran tomadas de las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, indicadas entre otras como complemento necesario de la Constitución: y que si en la primera se añadía que la prensa no había de recaer bajo la jurisdicción federal, era porque la Constitución Argentina encargaba al Congreso la codificación de las leyes, y podía, por lo tanto, dictar sobre libertad de imprenta … Que estos mismo principios habían aconsejado sustraer a la acción del Congreso de los Estados Unidos la legislación de prensa, para asegurar así la libertad de pensar un derecho anterior y superior a toda constitución … Que el ensayo feliz de la absoluta libertad de imprenta, hecho nueve años en Buenos Aires, había desacreditado los especiosos argumentos contra ella; y que además entrando hoy Buenos Aires en la Confederación, entraba con sus libertades conquistadas, y no siendo a las Provincias dañoso, en alguna manera, que Buenos Aires tenga libertad de imprenta, esta restricción de legislar debía ser aceptada … Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres, que derivan de la libertad de pensar, él se haya comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado, la sociedad puede reglamentar y aún reprimir el abuso: pero esa reglamentación y esa represión, es privativa de la soberanía provincial; es decir, es privativa de la sociedad en que el abuso se comete, y a la cual puede dañar inmediatamente, ya sea a toda ella en su conjunto, ya a los individuos aisladamente”18.El definitivo art. 32, CN, guarda una semejanza y una distinción con su modelo norteamericano. La semejanza es que prohíbe al Congreso federal sancionar cualquier ley que restrinja o coarte la libertad 18

Fayt, ob. cit., subrayado agregado.

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de expresión, norma que también obliga a las provincias en virtud del art. 5°, CN19. Por su parte, la distinción –que en el caso es de especialísima importancia- es la interdicción de establecer la jurisdicción federal sobre la imprenta, que debemos entender tanto como el derecho a la expresión como a la actividad de comunicación, prohibición que no se encuentra presente en la Constitución de Estados Unidos, lo que justifica la evolución que en ese país ha tenido el sistema regulatorio, que allí ha podido libremente ajustarse a la cláusula de comercio. Pero, digámoslo desde ya, ese sistema es inaplicable en nuestro ordenamiento, simplemente porque lo prohíbe, cuestión que normalmente ha sido soslayada por alguna doctrina. Tuve también oportunidad de hacer un análisis de estos extremos en la precitada reunión de Comisiones del H. Senado, en los siguientes términos: “Algunos constitucionalistas, y también otros participantes del debate, han buscado un método para evitar la simple lectura de la Constitución. Me refiero a una palabra que yo creía que era nueva, pero, en realidad, no lo es y figura en la Real Academia. Anoté por acá el significado, pero todos lo sabemos. Es la palabra “ninguneo” o “ningunear”. Yo creía que era una palabra del lunfardo o artificial. Pero no, está en la Real Academia y pertenece al lenguaje académico. Así que digo que le puso la palabra “ningunear”. El artículo 32 de la Constitución está ninguneado, porque ni siquiera se busca leerlo, ponerlo a consideración y hacer una interpretación, digamos, literal. No digo que vamos a la interpretación de las fuentes, que sería la auténtica, que sería

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Como lo sostuve en oportunidad indicada en la anterior nota n°14 Podemos repetir un millón de veces lo que dice la Constitución Nacional. Se trata de una facultad prohibitiva; prohíbe legislar sobre restricción, sobre libertad de prensa, lo cual hace a la libertad de derechos y garantías. Las constituciones de las provincias argentinas, de acuerdo con una corriente constitucionalista -y para su tranquilidad, senadora, progresista-, tienen como piso en cuanto a libertad, derechos y garantías, el que establece la Constitución Nacional. Nadie puede estar por debajo de ese piso; pero las provincias argentinas pueden subir y buscar un techo. El piso es lo que establece la Constitución, no es un techo.” (Ver versión taquigráfica pág. 57)

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revisar de dónde viene esta fuente y cómo fue incorporada a la Constitución. O a una interpretación crítica, una de manera de tomar los fallos de la Corte Suprema de la República Argentina y de la Corte Suprema de los Estados Unidos _después explicaría por qué sobre estos artículos o a una interpretación racional. El criterio racional, la racionalidad, es lo que le da sentido a la Constitución. Si le quitamos racionalidad, no podemos interpretar la Constitución; si le agregamos racionalidad, siempre vamos a encontrar en la Constitución la solución a nuestros problemas. Ahora inicio el tema de lo que pienso sobre esta ley, recordando al senador por la provincia de San Luis, don Laureano Landaburu, quien en 1934, cuando se trataba en el Congreso argentino la ley de amparo a la prensa, sostuvo que “no puede, ni la Nación ni las provincias argentinas –le agrega al artículo 32- legislar restringiendo la libertad de prensa o estableciendo sobre ellas competencia federal”. Landaburu, 1934, citado por los constitucionalistas argentinos, entre ellos por uno de los más premiados de la Argentina, que es el doctor Linares Quintana. La Argentina establece la Constitución del 53 con un método y una situación muy complicada. Algunos decían: “La Constitución es lo que el ejército de Urquiza quiere que sea”. Había algo de razón, porque, en realidad, en aquella de Constitución que se termina sancionando el 1º de mayo de 1853, iban a consultarle a Urquiza. Los debates fueron casi nulos o no existieron, o no hay cuenta de ellos en los Diarios de Sesiones, que son prácticamente actas donde se expresan opiniones, pero no están los discursos de los señores senadores. En realidad, la interpretación y el debate de la Constitución Nacional se produce con la incorporación de la provincia de Buenos Aires en 1860. En ese año, se revisa. Hay una Comisión Revisora de la Constitución del 53 realizada por la provincia de Buenos Aires. Participaron en ese debate personalidades como el general Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sársfield, José Mármol, Domingo Faustino Sarmiento, entre otras personalidades. Pero el miembro

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informante, el que habló de esto, fue el señor Dalmacio Vélez Sársfield. Lo interesante de la Constitución del 60 es que hay debate y que están las posiciones presentadas. Entre otras reformas -está la que se incorporó después al artículo 31, con algunas facultades que no delegó la provincia de Buenos Aires- está la del artículo 62 de la Constitución, perdón, del artículo 32 de la Constitución. Pertenecí al Senado en el que estaba también don Vicente Saadi. A veces, se le escapaban los libros, y yo aprendí que, en ocasiones, es difícil encontrar las citas, porque uno mismo maneja mal los libros. El artículo 32, que se incorporó y es el que está ahora, dice: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. En este artículo 32, que fue fundamentado por Vélez Sársfield, hay que ver de nuevo esa interpretación, que es auténtica, porque es maravilloso el lenguaje que hoy también nos serviría para lo que sucede actualmente. Vélez Sársfield expresa que la palabra “imprenta” se refiere a la libertad escrita o hablada. Dice que la palabra “imprenta” se refiere a algo mucho más grande, que es la libertad de pensamiento. Este artículo 32 ha sido tomado –y lo dicen también los diputados constituyentes– de la Primera Enmienda de los Estados Unidos. La Constitución de los Estados Unidos es muy breve, tiene apenas ocho o nueve artículos, y es la primera constitución fundadora de una república de la era moderna. Se olvidaron _y después el constitucionalismo lo señaló a esto como un gravísimo defecto_ de incorporar las libertades de derechos y garantías. Entonces, utilizaron muy rápidamente, con grandes reflejos institucionales, lo que se llamó el sistema de enmiendas. En 1789, se proponen diez enmiendas y en 1791 se aprueban, surgida ya la Revolución Francesa. Los Estados Unidos, América, habían creado la institución de la república, muy admirada por el mundo y por nosotros y el constitucionalismo moderno. Y, luego, los que pregonaban los principios de la Constitución y las reglas de convivencia, fueron los que escribieron en El Federalista, es decir, el conjunto de

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publicaciones que se hicieron interpretando, defendiendo los principios de la República y del constitucionalismo moderno. Así que nuestros intelectuales estaban enormemente y muy bien influenciados por lo que era, en el mundo moderno, lo más maravilloso que podía sucederle a los pueblos, que era vivir en un clima de república, de independencia con derechos y garantías. Nosotros tardamos un tiempo, pero luego llegamos con nuestra constitución, que fue casi a imagen y semejanza de la de los Estados Unidos, con la previsión de que se incorporaron las enmiendas. Pero faltaba una enmienda, que la incorpora la Constituyente de 1860, que se reúne en Santa Fe, y que la aprueba y la ratifica la provincia de Buenos Aires, lo que significó que esta provincia pasara a integrar la República Argentina. La Primera Enmienda de los Estados Unidos dice: “El Congreso no hará ley alguna con respecto a la adopción de una religión o prohibiendo el libre ejercicio de dicha actividad o que coarte la libertad de expresión o de prensa o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para solicitar al gobierno la reparación de agravio.” La Décima Enmienda de los Estados Unidos _que después nosotros las tomamos en los artículos 120 y 121 de la Constitución_, dice: “Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los estados, están reservados a los estados o al pueblo”. Es nuestro artículo 121 que establece las facultades que no son delegadas y siguen perteneciendo a las provincias. “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. La República Argentina es fundada por las provincias argentinas. La Nación argentina es coexistente. El ente Nación es un ente cultural a las provincias argentinas; es como simultáneo. Pero la República Argentina como contrato social, como pacto de convivencia primario es fruto de la organización y de los tratados preexistentes de las provincias. Las provincias somos primeras, la República es después. Nosotros fundamos a

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la Nación argentina. Para la fundación de la Nación argentina se generaron facultades y poderes; poderes delegados de la provincia a la Nación. ¿Qué poderes delegamos las provincias a la Nación? Dictar los códigos Penal y Civil. Está claro. Todos coincidimos en esto. La primera interpretación que hacemos está bien. Poderes reservados. Esto no, esto es nuestro. “Dictar las provincias sus propias instituciones”, lo que significa dictarse su propia constitución. Con Urquiza de por medio, las revisaba el Congreso, pero las dictaban las provincias, luego sugería el Congreso y se aprobaban. Esa fue la primera etapa hasta 1860. Los poderes concurrentes son los que puede ejercer tanto la Nación como las provincias. Para entenderlo de la mejor manera, hay que leer el Preámbulo de la Constitución. Hay una parte que dice “el bienestar general”. Esto lo podríamos traducir como la cláusula del progreso, que fue incorporada a la Constitución por los nuevos derechos humanos. Hablo del derecho al progreso en la Constitución de 1994, cuando se incorporan esa catarata de derechos humanos, de tratados internacionales, y uno de ellos es el derecho al progreso. Nuestra constitución lo contiene en el artículo del bienestar general. Pero está claro: las facultades concurrentes siempre son derecho al progreso, más progreso. Sería como decir hoy que “el Estado nacional va a favorecer la instalación de fibras ópticas para que se comuniquen los argentinos a través de la red”. Progreso. Y la provincia puede decir “nosotros, también”. Progreso. Tendrán que coordinar si quieren, pero los dos tienen facultades concurrentes, que son las del progreso. Por otra parte, están las facultades prohibidas. Todos los constitucionalistas dicen “facultad prohibida”, en el 32. No hay manera de no entenderlo como una facultad prohibida, porque lo dice el texto, las interpretaciones, la interpretación auténtica y la racionalidad. Esto está prohibido. Igual que la Enmienda de los Estados Unidos. Facultad prohibida. ¿Cuál es la facultad prohibida? Dictar leyes que restrinjan la libertad de expresión. Problema… ¿Qué es restringir la libertad de expresión? Ahí viene la parte subjetiva. ¿Podemos

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nosotros, en este momento, en esta especie de situación Rififí que vivimos, establecer un criterio racional de estas facultades de restricción de la libertad de prensa? Es muy difícil, sobre todo en este clima. Si empezamos diciendo: “Derógase la ley de la dictadura”, es probable que al día siguiente busquemos qué quiere “facultades restringidas” y adónde podemos ir o no. Es una forma de mirar las cosas. El doctor Linares Quintana, cuando habla de esto, cita un criterio objetivo que nos saca a nosotros de esta subjetividad Rififí de hoy y nos lleva a poder mirar una convención que se hizo en Chile. El Primer Congreso Mundial de Periodistas, reunidos en Santiago de Chile, en diciembre de 1952, enumeró las siguientes restricciones a la libertad de prensa que deben ser eliminadas; restricciones que no pueden existir. (Linares Quintana. El Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Tomo IV, página 439 y siguientes) El texto dice: “… en el orden político, la prohibición impuesta a sectores políticos y sociales de cualquier Nación, para crear órganos de expresión propios o manifestarse en los existentes. La influencia coactiva de los gobiernos sobre la orientación y la información de los órganos periodísticos particulares. La prisión, el destierro o la persecución por el solo ejercicio de la actividad periodística. El acaparamiento de los stocks de papel por parte de algunos Estados —con desventaja de los demás—, y su distribución dirigida e injusta por los gobiernos entre los órganos de la prensa”. No hace falta releer esto porque todos nos vamos a acordar qué quiere decir. “Las trabas y discriminaciones para la importación y abastecimiento de maquinarias, repuestos, refacciones y materia prima, destinadas a los servicios de prensa o información. Las limitaciones gubernamentales de toda índole para la libre utilización de los canales de transmisión, teléfonos y telégrafos, así como transporte para la circulación de los impresos”. Repito, esto fue en 1952. “La distribución discriminatoria de los avisos oficiales, la imposición coactiva de inserciones de prensa y ediciones radiotelefónicas en cadena de

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propaganda política gubernamental. En el orden económico, el monopolio de los medios de difusión periodísticos por parte de los organismos gubernamentales o de los trust o de los grupos económicos de cualquier naturaleza. La financiación de las empresas periodísticas por medio de fuentes económicas inconfesables —como subvenciones secretas y la publicidad comercial condicionada— que coartan por omisión o deformación de la verdad, la libre expresión de la noticia y el comentario. En el orden profesional, las limitaciones al periodista que —de una y otra forma— le impidan llegar a las fuentes informativas nacionales o internacionales. La prisión o la sanción de los periodistas. La traba de cualquier origen que se oponga a la libre agremiación de periodistas. La omisión o la desidia de los gobiernos frente a la necesidad de establecer un estatuto legal que eleve a la profesión periodística —en sus deberes y derechos— al mismo plano de las profesiones liberales”. Este es un criterio — puede haber otro—, pero tiene que conversarse qué se entiende por restricción a la libertad de prensa. Las jurisprudencias de los Estados Unidos y de la Argentina son distintas. Pero la de los Estados Unidos— interpretando la enmienda— y autores como Linares Quintana sostienen que la prohibición al Congreso Federal también es a las provincias argentinas. Así que, no podía estar este Congreso hablando de leyes que restrinjan la libertad de expresión, como tampoco podían hacerlo las provincias argentinas. Las enmiendas de los Estados Unidos utilizan la palabra “legislatura”. La Corte interpretó que la prohibición se refería a la legislatura del Congreso de la Nación y a la legislatura de los Estados federales. En realidad, todos los fallos son calificando de restricción cuando el Estado legisla a favor de la libertad de expresión. Por otra parte, en los fallos sobre la libertad, la palabra “imprenta” —que, por supuesto, incluye todos los medios audiovisuales y lo que se refiere a la libertad de pensamiento—, ha llegado al teatro y al cine. El estado de Nueva York, en 1953, impuso una restricción con afán de utilizar el mecanismo de la

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libertad de empresa a una película italiana llamada El Milagro; y la Corte Suprema dijo: “No, también el cine es parte de la libertad de imprenta”. Por lo tanto, estos son los criterios por los cuales la provincia de San Luis se siente discriminada, es decir, siente que le están ninguneando un artículo.

Ningunear

significa

“bastardear”,

es

decir,

“ignorar

deliberadamente” a una persona e incorporarla a una lista negra. Es como decir “éste no puede hablar”, “vamos a ningunearlo”. Todos los argentinos sabemos qué es el ninguneo y que, a veces, hasta se paga para que una persona sea ninguneada. En este momento, se está ninguneando el artículo 32, que debe ser el centro de este debate, a fin de determinar si podemos o no caminar un pasito sobre esta ley que contiene, en casi todos esos artículos, restricciones a la libertad de expresión. Con respecto al tema de la concesión de licencias, a nadie se le ocurriría que tenga que otorgarse licencia para poner una imprenta, para comprarse una computadora o para facilitar la conectividad con la red. ¡Por favor, que a nadie se le ocurra! Pero sí se nos ocurre hablar de licencia cuando miramos el espectro radial. Perdónenme si hablo con un lenguaje vulgar y no científico, porque lo desconozco. En efecto, los tratados internacionales sobre navegación aérea establecen que hay que darle un espectro en lo que sería el dial o las ondas hertzianas. Ahí sí puede el gobierno nacional decir que desde un punto del dial hasta otro punto del dial no se puede tocar porque pertenece a los tratados internacionales, a fin de que lo administren las líneas de navegación aérea, las cuales serán coordinadas por el Estado nacional. En el resto, ¿qué tiene que meterse el Estado nacional? ¿Qué tenemos que meternos poniendo restricciones a la libertad de prensa? Si ustedes ingresan al mundo digital y buscan una radio —en el search, como se dice ahora—, van a encontrar miles de lugarcitos desocupados que pueden ir a radios, aun en grandes centros como Buenos Aires. Como gobernador de una provincia argentina, me molesta cuando dicen que esto es para las culturas originarias. En San Luis, la comunidad originaria ranquel —que

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tiene su tierra, sus viviendas, su hospital y wi-fi gratuito— tiene una radio y hablan en lengua ranquel. Es un absurdo y una violencia a la inteligencia de los argentinos que los ranqueles de San Luis tengan que esperar a que el COMFER llame a un concurso, porque en su comunidad ustedes pueden prender la radio un millón de veces y no van a encontrar ninguna. ¡Donde hay pueblos de menos de cinco mil habitantes, hay que pedir permiso al COMFER! Organismo de la dictadura militar creado para el control de la cultura de los argentinos y una oficina de peaje. ¡Es una oficina de peaje!, y lo sabemos todos. ¿Cómo vamos a mantener, bajo otro nombre o figura, atribuciones de esta naturaleza, creando una oficina de peaje? Y no quiero leer el artículo 32 que prohíbe no crear una oficina de peaje, sino cualquier restricción a la libertad de prensa. Los ranqueles tienen su radio, pueden hablar en ranquel si quieren. Espero que esto quede entre nosotros, porque si se entera el COMFER, cerrará esa radio. Muchas gracias.” (Versión taquigráfica – pág. 29/33).Como corolario de los antecedentes expuestos, sólo cabe concluir que: 1)

está vedado al Congreso Nacional establecer cualquier tipo de restricción a la libertad de prensa, máxime cuando como en el caso de marras – so pretexto de la “democratización” de los medios de comunicación se viola flagrantemente el Art. 13 inc. 3° del Pacto de San José de Costa Rica que expresamente dispone “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”;

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no puede establecerse la jurisdicción federal – como en abierta

2)

violación al art. 32 CN lo prevén los arts. 7° y 112° de la ley 26.522 - en materia de prensa conforme los claros fundamentos brindados por los constituyentes de 1860 en la precitada publicación de “El Redactor”, al interpretar que era necesaria esta disposición expresa ante la posibilidad de que pudiera interpretarse que la delegación de facultades para codificar leyes incluyera la facultad de hacerlo en materia de medios de comunicación. Es decir que la jurisdicción para entender y juzgar en materia de libertad de expresión, en cualquiera de sus formas, corresponde en forma exclusiva y excluyente a las Provincias, es parte de su soberanía no delegada ni aún parcialmente (como lo son las competencias concurrentes), habiéndose reservado los Estados Originarios dicha competencia20.A.1.c. Las mayores garantías otorgadas por el Pueblo de la Provincia de San Luis en la Constitución de la misma. La Ley de Medios: una manifiestamente inválida intervención a las instituciones provinciales. La Constitución de la Provincia de San Luís ya ha reivindicado su jurisdicción sobre la materia, en un todo conforme con la Constitución

Nacional,

complementada

por

las

convenciones

internacionales sobre Derechos Humanos, conforme lo dispone el art. 75.22, CN . La LM es violatoria de la Constitución provincial, que en su artículo 21 dispone textualmente: “Es inviolable el derecho que toda persona tiene de expresar libremente sus ideas y opiniones y de difundirlas por cualquier 20 20 En idéntico sentido se ha dicho que:

,

“El art. 32 de la Constitución Nacional

contiene dos disposiciones prohibitivas. Por la primera veda al Congreso

dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Por la segunda impide establecer sobre ella la jurisdicción federal. Por ello las normas específicas dictadas para regular aspectos referidos con exclusividad a la prensa tienen una fuerte sospecha de inconstitucionalidad” (María Angélica GELLI, Constitución de la Nacional Argentina. Comentada y concordada, La Ley, p. 377).

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medio, sin censura de ninguna clase. Ninguna ley ni autoridad puede restringir la libre expresión y difusión de las ideas, ni trabar, impedir ni suspender por motivo alguno el funcionamiento de los talleres de impresión, difusoras radiales, televisivas y demás medios idóneos para la emisión y propagación del pensamiento, ni secuestrar maquinarias o enseres, ni clausurar sus locales, salvo por resolución judicial. Aquel que abuse de este derecho es responsable de los delitos comunes en que incurre a su amparo y de la lesión que cause a quienes resulten afectados…”.

En el año 2003, al asumir mi primer mandato como Gobernador de la Provincia de San Luis, propicié un amplio debate en torno a la prístina disposición del artículo 32 de la Constitución Nacional y la necesidad, en su inteligencia, de dictar una ley provincial de radiodifusión con la más amplia discusión que garantizara un gran consenso de toda la sociedad puntana y especialmente de los sectores directamente interesados en la materia. Sabida es la situación generalizada en todo el país que lleva a que la inmensa mayoría de las emisoras radiales no tengan regularizadas sus licencias. En mi provincia existían aproximadamente 120 radios FM de las cuales sólo 45 contaban con las licencias extendidas por el COMFER para funcionar. El resto se divide entre las que tienen una autorización provisoria y las que se desempeñan al margen de lo legal, y toda vez que de conformidad con las disposiciones de los artículos 14, 32, 121, 124 y concordantes de la Constitución Nacional corresponde a la Provincia en forma exclusiva legislar en materia de libertad de expresión se puso en conocimiento del “Comité Federal de Radiodifusión” (COMFER) la iniciativa normativa. Así fue que el 22 de septiembre de 2003 y ante el silencio del COMFER, se realizó en la localidad de Potrero de los Funes

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una jornada con el objeto de avanzar en la regulación legislativa local de esta actividad, a la que fueron invitados todos los medios de comunicación de la Provincia, como así también profesionales del derecho especializados en esta materia, como el entonces director de la Facultad de Ciencias de la Comunicación de la Universidad de Buenos Aires (actual Vicedecano de la Facultad de Ciencias Sociales, UBA), Dr. Damián Loreti y el Dr. Piero Penna, profesor de la licenciatura de Comunicación Social de la Universidad Nacional de San Luis. En las conclusiones de los asistentes, hubo unanimidad de criterio en cuanto a la necesidad de contar con una norma que regule la actividad, siendo destacables las exposiciones de los juristas invitados: “En primer lugar, la exposición de Pena abordó mensajes que hacen, por un lado, a la esencia conceptual de la radiodifusión y, por otro, a la esencia del espectro normativo constitucional en el que se conjugan los derechos constitucionales, los de la Nación, y los derechos propios de los Estados provinciales. Por ese motivo, citó a varios autores, como también a la Constitución nacional y provincial, a tratados, pactos y declaraciones, de los cuales "se desprende que una ley provincial de radiodifusión, es la resultante del juego armónico de esas mismas normas". Se refirió a la competencia jurisdiccional, diciendo que "nos puede dar ideas, ayudar a entender y a poder definir este mundo comunicacional". Entonces recordó el artículo 124 de la Constitución nacional, que establece que corresponde a las Provincias el espacio aéreo, medio de propagación natural de ondas sonoras, por lo que a su criterio se legitima una ley provincial de radiodifusión al servicio infrajurisdiccional local. Loreti, al igual que Pena, hizo una detallada referencia histórica sobre normas, convenios y principios relacionados con las comunicaciones y, particularmente, con las frecuencias. También coincidió en la plena vigencia del artículo 124 de la Constitución nacional sobre el dominio originario de los recursos y en que el espacio aéreo corresponde a las provincias. De acuerdo a algunas 38

resoluciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, "las frecuencias pueden ser consideradas como patrimonio común de la humanidad", dijo y agregó que "en este marco lo que hacen los Estados, es administrarlas". Señaló que "el desconocimiento de los derechos de las provincias, concretado a través de reformas a la legislación común y en sentencias de la Corte Suprema, importaba un desmembramiento territorial".21 Es que, Excma. Corte, las garantías y derechos reconocidos en la Constitución Nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 de la misma, son, en nuestro sistema federal, un límite mínimo que no puede ser desconocido por las constituciones provinciales (cfr. art. 5°, CN) no solo en su texto sino en la misma práctica concreta del gobierno. Pero si puede ser superado, como lo hace con creces la Constitución de la Provincia de San Luis en el ya citado art. 21. El texto del mismo, impide palmariamente la aplicación en la jurisdicción provincial de los arts. 7° y 112° de la LM. Esta, violando la prohibición del art. 32 –que desde el punto de vista activo supone una expresa reserva de jurisdicción por parte de las provincias- viola también el régimen constitucional de la Provincia de San Luis, importando, en la práctica y en la materia, una verdadera intervención

en

las

instituciones

provinciales

sin

declaración

constitucional válida, tanto desde el punto de vista formal como material. No escapará a la consideración de VE que la LM desplaza la actuación de los órganos constitucionales de la provincia –los tres poderes constitucionales- en el ámbito de sus respectivas competencias, ya que la ley cuestionada sustituye la jurisdicción de la Legislatura provincial por la del Congreso federal (el que ya la ha ejercido en la misma LM) sustituye también al Poder Judicial Provincial por el Poder Judicial Nacional (cfr. arts. Cit., LM) y por último sustituye la jurisdicción del Poder Judicial Federal de la Provincia de San Luis por la del Poder Ejecutivo central. 21

“Diario de la República” – San Luis – Ed. 23 de septiembre de 2003.-

39

Igualmente la mayor restricción al ejercicio del derecho a la libertad de prensa que impone la LM con respecto a lo regulado en la Constitución provincial, significa una reducción o interferencia en el pleno goce de los derechos reconocidos al Pueblo de la Provincia de San Luis que solo podría llevarse a cabo a través de la imposición federal del estado de sitio en el territorio nacional, en las condiciones constitucionalmente exigidas. Pero también esto ha sido hecho fuera de los cauces constitucionales válidos, que requiere de la presencia de las causales establecidas en el art. 23 CN -lo que no solo no ha sido invocado, sino que no existe- y además debería haber sido declarada expresamente (cfr, art. 75 inc. 29, CN) lo que tampoco fue cumplido, importando esto que la LM se encuentra gravemente afectada por el vicio de “desviación de poder”. Son las arriba mencionada sendas causales de agravio concreto que la Provincia que tengo el honor de gobernar plantea aquí por ante VE, lo que igualmente justifica la declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Medios. A.2.

“Imprenta”

y

“medios”

o

“servicios

de

comunicación audiovisual”. La jurisprudencia de VE (Fallos 154: 104; 178:9 y concordantes) en coincidencia con la sentada también por la Corte Suprema estadounidense, ha realizado una interpretación dinámica, no “textualista”, de la cláusula de comercio, atendiendo al sentido e intención del constituyente en un texto destinado a regir para muchas generaciones, según la clásica afirmación del Justice Marshall en “McCulloch”. En general se le ha otorgado a diversos vocablos empleados en el texto constitucional el sentido y la significación actual, contemporánea, de términos que expresan la misma actividad, servicio, cosa, etc, que tuvieron en cuenta, en su tiempo, los constituyentes. Así ha sucedido con el actual art. 75.18, o las referencias a las comunicaciones

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postales, al Banco con facultad de emitir “billetes” etc. Este criterio interpretativo es particularmente válido en los casos, como el nuestro, en los que la constitución ha tenido reformas en el tiempo, lejanas con respecto a su sanción original, sin que la letra también original de tales expresiones hubiese sido modificada. Obviamente esta interpretación dinámica corresponde también al término “imprenta” del art. 32, o su sinónimo “prensa” del art. 14, CN. El constituyente de 1853-60 conocía un medio principal, el único eficiente y eficaz en la época, para difundir las noticias, ideas, mensajes, de cualquier naturaleza. Esto se hacía mediante la técnica de la “impresión” o “prensado” de caracteres entintados en papel, técnica que, sustancialmente, había sido inventada por Gutemberg en el Siglo XV (o quizás antes, en China) revolucionando así la historia de la humanidad de manera más profunda que otros importantísimos acontecimientos políticos y sociales. En 1853/60 ya existía el telégrafo, pero era considerado sólo un medio de comunicación, todavía excepcional, equiparado a la correspondencia y utilizado solo para breves mensajes y no para la transmisión de ideas. Para tal transmisión, el medio adecuado, y único posible, era el libro, el periódico, el panfleto, es decir, lo impreso, lo multiplicado gracias a la utilización de la prensa. Naturalmente los medios impresos estaban, por su propia naturaleza, destinados a circular. Y bien que lo hacían. En Buenos Aires y en las capitales de provincias llegaban los periódicos de unos y otros, amén de los extranjeros, tanto de Europa como de Estados Unidos. Llegaban también libros impresos en diversas jurisdicciones y naciones. Permítaseme citar, a propósito, un texto muy bello, que muestra el genio institucional de nuestros prohombres22: “Para 1870 ya estaban en funcionamiento 836 millas telegráficas y existían otras 1000 en vías de construcción. El 13 de mayo el Ministro del Interior, Dalmacio 22

Reggini, Horacio C.; “Sarmiento y las Telecomunicaciones (la obsesión del hilo)”, Edic. Galápago, Buenos Aires, 1997, pags. 113/114.

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Vélez Sárfield, inauguró las oficinas del telégrafo en Buenos Aires, en el edificio del Banco Mauá. En este período se construyeron líneas telegráficas por leyes especiales del Congreso y –en algunos casoshaciendo uso de fondos de las partidas de puentes y caminos, arbitrio que motivó una interpelación al ministro, el 5 de octubre de 1870. La respuesta esgrimida por Vélez Sárfield ante los diputados opositores reunidos en el Congreso fue elocuente y terminante, dejándolos sin argumentos: ‘…los telégrafos también son caminos; son los caminos de la palabra’”. Advirtamos, entonces, que la generación de los Padres Fundadores tenía muy presente esta nueva realidad del telégrafo, al que consideró un “camino” para la transmisión de la palabra. Pero de la misma manera que a la “correspondencia” (que también es tinta en cierta manera impresa sobre el papel) que es un “transporte” de la palabra, no se la consideró dentro de la prohibición del art. 32, tampoco al telégrafo, su complemento. La jurisdicción postal del Gobierno

federal

(correos,

telégrafos,

que

fueron

unitariamente

gestionados por la organización del Correo) coexistió con la prohibición de regular otro “transporte de la palabra”, que no podía sino circular por los caminos polvorientos de la época. Los medios actuales ¿son “caminos” de la comunicación? Lo son las ondas, no los medios de comunicación. Los medios no pueden ser regulados por la jurisdicción federal. Las ondas, que podrían serlo en cuanto “caminos”, tampoco, en la medida que con ello se quiera regular el medio, como lo hace la ley aquí impugnada. Como veremos más abajo, la onda ya tiene una regulación a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, sin necesidad de afectar a los medios. Aún así, si se quisiera integrar la regulación de la onda con la regulación del medio (mínima, en lo extremadamente necesario) existen otras soluciones posibles y razonables sin contradecir el art. 32, CN, como por el contrario lo hace la LM.

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Hoy la utilización del medio impreso –prensa- para transmitir mensajes es complementario, y en gran medida reemplazado, por otros, que la LM denomina “audiovisuales”, producto de “las nuevas tecnologías de la información y la comunicación” (art. 1°). Estos son los que el constituyente de 1853/60, de ser nuestro contemporáneo, hubiese incluido expresamente en el art. 32, ya que allí, con el término “imprenta”, es evidente que quiso referirse a todos los medios de difusión de las ideas, medios masivos, generalizados o “de incidencia colectiva”. A.3. La situación en las normas del ordenamiento internacional de derechos humanos, con jerarquía constitucional. El constituyente de 1994 estableció en el texto constitucional una innovación jurídica, seguramente singular en el derecho comparado: la regulada en el art. 75, inc. 22 CN, en cuanto a la incorporación23 con jerarquía constitucional de determinados cuerpos normativos del denominado “Derecho u Ordenamiento Internacional sobre Derechos Humanos”. Sin perjuicio de la doctrina sentada por esa Excma. Corte Suprema en la materia24, y en base a ella, cabe recordar que el inc. 22 cit. al disponer que aquellas convenciones sobre derechos humanos “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional…”, aclara que no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”. No sólo no derogan artículo alguno de la “parte dogmática” –lo cual hubiese sido nulo de nulidad absoluta, de acuerdo con el art.6° de la ley 24.309- de la CN, sino que los perfeccionan, llevándolos a su “colmo”, a su grado máximo de aplicación, tal como es el significado literal del verbo “complementar”. 23

Se utiliza esta expresión en su sentido literal y no necesariamente según su uso habitual en el Derecho Internacional Público. 24 VE tuvo ya oportunidad de analizar las implicancias y alcances de este nuevo régimen constitucional, desde la causa “Monges”, Fallos: 319:3148, hasta “Simón”, Fallos:328:2056, doctrina a la que corresponde remitir sin más.

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Naturalmente los convenios “constitucionalizados” (para identificarlos de alguna manera) no complementan a la “cláusula de comercio interprovincial e internacional”25, cuya regulación es una materia librada al ámbito estrictamente nacional. Si, en cambio, llevan a su perfección a la garantía del art. 32, CN, directamente vinculada con la libertad de expresión, que es, obviamente, un “derecho humano” de importancia esencial. Se trata de una garantía porque ha sido diseñada, precisamente, para evitar que por la vía de la reglamentación irrazonable de la libertad de imprenta, centralizada en la autoridad o jurisdicción federal, se conculcara este derecho, repito, esencial. Nótese que el constituyente de 1853/60, que no era inconsecuente ni padecía del vicio de la redundancia26, trató el tema en dos oportunidades: la primera en el art. 14 donde reconoce y consagra el derecho a libertad de expresión, activo y pasivo; la segunda en el art. 32, donde ese derecho queda “blindado” con la fuerte garantía especial de la interdicción de su reglamentación restrictiva y del establecimiento de la jurisdicción federal. Volviendo a las convenciones sobre derechos humanos “constitucionalizadas”, el perfeccionamiento del art. 32 lleva a que la garantía alcance a “…la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento, por cualquier medio” (art. IV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, subrayado agregado); o el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que se refiere al mismo derecho ejercido “por cualquier medio de expresión” (subrayado agregado). De particular importancia para el caso es el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que se refiere al ejercicio del derecho “…ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento…” a elección del 25

Salvo cuando restricciones al mismo pudiesen agraviar de manera sustancial a la libertad personal, a la libertad de comercio o a la propiedad privada. 26 Nuestra Constitución original es todavía hoy uno de los textos constitucionales mejor construidos, desde el punto de vista técnico y metodológico, del derecho comparado.

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titular del derecho27, texto que, en esta parte, es prácticamente reproducido por el art. 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el que, por otra parte, se refiere expresamente a la libertad de expresión tanto en su perspectiva activa como pasiva. Si en la metodología del texto constitucional, el art. 32 tenía la calidad de garantía especial con relación al derecho de libertad de expresión, correspondiendo interpretarlo como la ejercida por cualquier medio, ahora lo tiene de manera expresa, en tanto hoy ni el art. 14 ni el 32 pueden leerse si su complemento o elemento perfeccionador en las “convenciones constitucionalizadas”. El constituyente de 1994 no sólo ratificó a la garantía del art. 32, sino que la perfeccionó de la manera que hemos indicado, imposibilitando la jurisdicción federal sobre los medios, de cualquier naturaleza, que transmiten la expresión de las ideas, también de cualquier contenido o calidad, arte o ciencia, política o religión, etc., etc. A.4. La especialidad de la garantía el art. 32 CN. El art. 121 CN consagra la reserva provincial de la jurisdicción y competencias no delegadas al Gobierno federal. Pero estamos, Excma Corte, frente a un caso muy singular: con relación a la libertad de expresión, las Provincias no sólo no han delegado jurisdicción alguna al Gobierno federal, sino que expresamente, en un artículo dedicado a ello de manera especial y que, además, no tiene similar en el modelo utilizado (la constitución estadounidense) han prohibido al Gobierno federal el ejercicio de jurisdicción alguna. Es cierto que todas las normas de la Constitución tienen igual jerarquía (cabría preguntarse, sin embargo, si ello es así con relación a las normas perfeccionadas por las “convenciones constitucionalizadas” o si estas últimas tienen preeminencia sobre las restantes) y que en el caso de 27

Corte Interamericana, OC-5/85 cit, n° 31: la libertad de expresión “…comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios” (subrayado agregado). En el mismo lugar, la Corte subraya el carácter activo y pasivo del derecho a la libertad de expresión.

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contradicción, el intérprete debe realizar una “interpretación integrativa” entre las mismas, de manera que la aplicación de una no suponga, para el caso, la inaplicación de la otra. Pero la interpretación que da preferencia a la cláusula “de comercio” (art. 75.13, CN) no puede hacer desaparecer, en la práctica, la prohibición del art. 32, CN. Pienso, respetuosamente, VE, que el cit. “Comité Federal de Radiodifusión c/ Provincia de Neuquén” no da una respuesta satisfactoria a este problema. Surge claramente del texto constitucional que los Padres Fundadores han querido expresamente excluir de la jurisdicción federal a los medios de expresión, en una clara excepción a la jurisdicción que, por su parte, le otorgaban en el supuesto del comercio interprovincial. El que hubiese suscriptores de un periódico porteño, domiciliados en San Luis, p. ej. (lo que obligaba al comercio interprovincial de ese periódico, que también podía ser de circulación interprovincial) no autorizaba, en la evidente intención y, más aún, en el claro y simple lenguaje de los constituyentes, a imponer la jurisdicción federal en el caso, y mucho menos a legislar restringiendo la libertad de expresión activa y pasiva vinculada del medio impreso del ejemplo. La interpretación anterior –regla y excepción- no supone la eliminación de la regla, sino que exige la aplicación de la misma solo a los casos en que la excepción no se encuentra en juego. La jurisdicción sobre el camino por donde circulaba el medio de transporte del periódico continuaba siendo de jurisdicción federal, también las normas generales del transporte comercial, la vigencia de la prohibición de aduanas interiores, las reglas de tránsito, etc. Pero para el caso de la prensa, para lo relativo a la libertad de ejercicio del derecho de utilizarla para difundir las ideas, que supone la libertad de instalación física, de organización empresaria (sin perjuicio de las normas generales) y de “lo impreso” o contenido, esta quedaba ajena a la jurisdicción federal,

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ya que el Congreso no podía sobre ella establecer regulaciones de instalación o tránsito, etc., diversas a las generales para cualquier producto. O incluso ni siquiera esto, en el caso en que una específica regulación general resultase en la práctica restrictiva de la libre circulación de “lo impreso”. En definitiva, las provincias conservaban el derecho a las regulaciones de policía administrativa, en principio las mismas que para cualquier actividad y siempre, como veremos luego, que no supusieran, para la imprenta, una restricción sustancial al derecho. Todo ello sin perjuicio de lo que señalaremos en otros acápites acerca de la calidad de dominio público provincial del espacio aéreo. Pero una prohibición tan clara, expresa e intencionada (ver numeral A.1.B) como la del art. 32, no puede sufrir una omisión de consideración tan fuerte como la que ejerce la LM y las interpretaciones que la justifican. Es que de esa manera se ignora un hecho evidente: que nuestros constituyentes ha querido otorgarle a la libertad de expresión (con referencia a los “medios” que ellos podían conocer) un alcance diferente que el relativo a los otros derechos. De esta manera los redactores de nuestra Carta Magna tanto se separaban de su inspiración norteamericana como también se adelantaban un siglo a la inteligencia de los redactores de la misma Convención Americana, como lo ha interpretado la misma Corte regional: “El análisis anterior del artículo 13 evidencia el altísimo valor que la Convención da a la libertad de expresión. La comparación hecha entre el artículo 13 y las disposiciones relevantes de la Convención Europea (artículo 10) y del Pacto (artículo 19) demuestra claramente que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimun las restricciones a la libre circulación de las ideas”28. Podemos afirmar lo mismo con relación al art. 32, CN, en comparación con otros derechos reconocidos en el texto constitucional. 28

OC-5/85, cit., n° 50.

47

Simplemente

los

constituyentes

establecieron

la

jurisdicción federal para el comercio interprovincial y la exceptuaron expresa y terminantemente para todo lo relativo a la libertad de expresión. A.5. La cuestión de la responsabilidad internacional del Gobierno federal. La República Argentina es miembro de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, según el Convenio Internacional de Telecomunicaciones suscripto el 21 de diciembre de 1959 (ley 15.931). Este es un instrumento de colaboración y coordinación internacional en la materia, cuya principal competencia (en lo que aquí interesa) se encuentra establecida en el art. 4°, especialmente en el numeral 2.a) y 2.b). El primero establece que la Unión “Efectuará la distribución de las frecuencias del espectro y llevará el registro de las asignaciones de las frecuencias, a fin de evitar toda interferencia perjudicial entre las estaciones de radiocomunicación de los distintos países” mientras que el aptdo. b) dispone que la Unión “Coordinará los esfuerzos para eliminar toda interferencia perjudicial entre las estaciones de radiocomunicaciones de los diferentes países y mejorar la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas”. Estas

disposiciones

fueron

ratificadas

por

el

denominado “Protocolo de Nairobi” de 1982 (ley 23.478; ver art. 4°, también aptdo. 21.d: “Coordinará, asimismo los esfuerzos a favor del desarrollo armónico de los medios de comunicaciones, especialmente los que utilizan técnicas espaciales, a fin de aprovechar al máximo sus posibilidades”). Nada hay aquí que obligue a una interpretación “inaplicativa” o “reductiva” del art. 32, CN. Por supuesto que es el Estado Argentino el responsable ante la comunidad internacional con relación al cumplimiento de las normas del Derecho Internacional, y que las provincias se encuentran

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englobadas en tal responsabilidad, para lo cual han delegado en el Gobierno federal la representación exterior de la República Argentina. Pero esta responsabilidad no supone que el Gobierno central pueda o deba asumir una jurisdicción interna que la tiene prohibida por una norma constitucional que posee, como veremos, efectos sobre la misma comunidad internacional. Tampoco supone que pueda o deba excluir a las legítimas jurisdicciones provinciales, sino, en todo caso, coordinar con ellas la materia a los efectos de cumplir adecuadamente con el compromiso internacional, como se expondrá luego. Por otra parte, si el convenio internacional de marras – que carece de jerarquía constitucional- fuese contradictorio con el art. 32, CN, simplemente el primero sería inconstitucional. Recordemos que de acuerdo con el art. 27, CN, los “tratados”, para ser válidos, deben estar “en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. ¡Y vaya que el art. 32 establece un principio de derecho público! ¡Nada menos que un principio que las provincias consideraron vital para otorgar su consentimiento a la organización nacional! Como dijimos antes dicho art. 27, y por tanto también el art. 32, tienen proyección sobre el derecho internacional en tanto son (el art. 32, para el caso) condición de validez del consentimiento que la República brinda en sus compromisos internacionales. Así la Convención de Viena si bien en su art. 27 prescribe que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, deja a salvo la hipótesis del art. 46, esto es el supuesto en que exista una “violación manifiesta y objetivamente evidente” (inc. 2°) de “una norma de importancia fundamental de su derecho interno” (inc. 1°).

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Ha sido siempre una sabia política judicial de VE buscar en las normas de posible cuestionamiento constitucional, la opción interpretativa posible y plausible que salve la constitucionalidad de la norma en cuestión. Con ningún esfuerzo, en este caso, es posible y plausible –pensamos que es la única opción interpretativa- construir a la norma internacional de creación de la Unión Internacional de Comunicaciones en coordinación con las exigencias del art. 32, CN, salvando así la constitucionalidad de la primera. A.6. La interpretación integrativa razonable. La

LM

es

una

reglamentación

irrazonable

y

desproporcionada del Convenio Internacional de Comunicaciones (que tiene jerarquía sobre ella, art. 75. 22, 1er párrafo, CN) y del art. 75.13, CN, además de palmariamente violatoria del preciso texto del art. 32. Ya veremos también la situación de la ley con relación a los derechos del art. 14, siempre de la Carta Magna29. Es cierto que las “frecuencias” por las que circulan los mensajes audiovisuales tratados en la LM, no “chocan” contra los límites geográficos de las provincias (a menos que este se materialice en un accidente geográfico con tal virtualidad). Pero esto no supone objeción alguna a los argumentos aquí sostenidos. Los datos audiovisuales transitan “sobre” “ondas” que se encuentran idealmente distribuidas en “bandas”, impulsadas o “transportadas” por “frecuencias”. La “onda” es un fenómeno eléctrico existente en el “eter” o espacio. Como toda onda tiene picos y valles, subidas y bajadas. La “frecuencia” señala la “periodicidad” de esos movimientos ondulantes y es la que impulsa la transmisión o “movimiento” del dato emitido. La 29

Sobre la relación entre la reglamentación de los derechos y el interés estatal perseguido mediante tal reglamentación, volveré en el numeral B. Lo expuesto allí es plenamente aplicable al agravio que se expone ahora en el texto.

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frecuencia “baja” supone una “onda larga”, que a su vez produce una transmisión de menor alcance (p.ej. FM). La frecuencia “alta” supone ondas “cortas”, que genera transmisiones de mayor alcance (p.ej., AM) Si VE me permite realizar una comparación analógica con el ejemplo del camino de 1860, podemos decir que el emisor –quien mete la información en la onda eléctrica- es como el editor e impresor del diario o libro, mientras que la frecuencia es la carreta y la onda el camino. Nuestros Padres Fundadores prohibieron al Gobierno federal ejercer jurisdicción sobre el editor e impresor (hoy sobre el emisor), pero también le prohibieron, como excepción a la cláusula del comercio interprovincial, cualquier tipo de jurisdicción sobre el transportador y sobre el camino. Esta clara y terminante disposición del art. 32, CN, ha sido palmariamente violada por la LM. A. 7. Un ejemplo de solución posible. Así, volviendo a nuestros días, la licencia o autorización para funcionar es una competencia de policía administrativa, que, como todo el derecho público, no ha sido delegado por las provincias al Gobierno federal. Además, para el caso de la prensa especialmente, interdicta a la jurisdicción federal. Se trata de una competencia que no ha sido delegada y que ha sido prohibida al Gobierno federal ¿Qué más se necesita para afirmar la inconstitucionalidad de la Ley de Medios? Como toda autorización, ella debe otorgarse –en el caso, por las provincias- a quien cumpla con determinados requisitos, lo que en la especie debe ser cuidadosamente regulado a fin de no afectar a la sustancial libertad de prensa o expresión. Naturalmente, para otorgar la licencia se deberá contar con la disponibilidad de la frecuencia, lo que dependerá de una autoridad que no tiene porque ser necesariamente el Gobierno federal, aunque a este le quepa la importante misión de coordinar la relación entre tal autoridad y la UIT, de manera que solo se puedan

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utilizar las frecuencias disponibles de conformidad con los compromisos asumidos por la República Argentina. La autoridad de autorización de las licencias puede muy bien ser interprovincial. Para esto las provincias pueden crear regiones, con órganos supraprovinciales (art. 124, CN) incluso judiciales (art. 125), regiones que pueden coordinarse a través de un órgano suprarregional (nada lo prohíbe) en el que participe, como nexo con la UIT, el Gobierno federal, sin perjuicio del necesario conocimiento del Congreso federal, según lo dispone el art. 125, CN, cit. De la manera citada, podría integrarse la vigencia del art. 32 con el 75.13, especialmente si se le concediese al Gobierno federal –fundamentalmente a través de la Corte Suprema de Justicia como último tribunal de interpretación constitucional (cfr. art. 116, CN) frente a decisiones tomadas por el que en la eventualidad resulte ser el último tribunal jurisdiccional de la causa- poder decisorio, como el de VE que será determinante en caso de conflictos o situaciones que pudiesen afectar al comercio interprovincial, o, como veremos también más abajo, a la competencia y a los derechos de los usuarios. Por supuesto, también al Poder Ejecutivo federal, en lo que hace a la representación de la República Argentina frente a UIT y a sus correspondientes obligaciones internacionales. La existencia de un órgano de origen convencional, de regulación y coordinación interprovincial, ajeno a la jurisdicción federal30, e incluso sin participación de del Gobierno federal no es una novedad en nuestro ordenamiento, donde ya existen varias de estas instituciones. Así, por ejemplo el Consejo Federal de Inversiones (CFI), el Cinturón

30

La jurisdicción federal es el ámbito de competencias del Gobierno federal, regulado en la Parte Segunda, Título Primero, CN. Junto a este existen las jurisdicciones provinciales y las interprovinciales (arts. 124 y 125, CN), cada una con sus propios ámbitos de competencias. Todas ellas se engloban en la “forma de gobierno federal” adoptado por la institución Pueblo de la Nación Argentina (Preámbulo, CN) o, directamente, Nación Argentina (art. 1°, CN).

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Ecológico Metropolitano (CEAMSE) que tiene además jurisdicción regulatoria, la Comisión Permanente de Vialidad Urbana, entre otros. Un ejemplo importante que podemos mencionar en el sentido antes indicado, en este caso con participación del Estado Nacional, es la Comisión Federal de Impuestos (CFI), vigente de conformidad con lo previsto por el art. 10° y con las competencias previstas en el art. 11°, ambos de la Ley Convenio de Coparticipación Federal N° 23.548. Es decir que en una materia similar a la presente, con el objeto de coordinar las potestades impositivas no delegadas o propias de cada Estado Federal y del Estado Nacional se creó mediante el procedimiento de una “ley convenio” (sancionada por el Congreso Federal, pero para cuya validez y entrada en vigencia fue necesaria la aprobación legislativa de cada una de las provincias) un organismo público con representación de todos los actores (Provincias y Nación), la que básicamente interviene con carácter consultivo en la elaboración de todo proyecto de legislación tributaria nacional y resuelve los conflictos que se susciten entre los Impuestos Locales (Provinciales y Municipales) con los gravámenes nacionales que se coparticipan.

Cabe advertir, Excma. Corte Suprema, que el denominado “Consejo Federal de Comunicación Audiovisual” creado por el art. 15, LM, no es siquiera un posible pálido, descolorido, débil y desmañado reflejo de las opciones institucionales constitucionalmente plausibles y razonables. Por de pronto tal Consejo Federal es inconstitucional en cuanto es impuesto a las provincias por el Gobierno federal, sin competencia constitucional para hacerlo (tal como hemos visto más arriba) y sin el consentimiento de estas31. También es inconstitucional

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No podría argumentarse, válida y razonablemente, que con la eventual participación de los representantes provinciales, prevista en la norma impugnada, se le daría a las provincias la oportunidad para expresar su consentimiento. Si esta ley no fuese declarada inconstitucional por VE, la eventual, y sin duda inútil participación de las provincias en ese órgano del Gobierno federal con competencias

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en cuanto es parte del Gobierno federal, quien lo crea y lo ubica “en el ámbito de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual” (art. 15, LM). Por lo demás, vasta recorrer las “misiones y funciones” que el cit. art. 15 le otorga a tal Consejo para comprobar que son todas consultivas no vinculantes, salvo la tan importante como excepcional de remoción a los directores de la “Autoridad Federal”. Desde el punto de vista que estamos respetuosamente planteando ante VE, esta creación del Consejo Federal no es más que una puesta en escena gatopardista,

con

ninguna

virtualidad

de

cambiar

la

sustancia

inconstitucional de la LM. Por supuesto esta demanda no pretende que VE imponga una solución como la imaginada más arriba, o cualquier otra igualmente adecuada, lo que podría considerarse ajeno a la “provincia de la justicia”. Aquel ejemplo fue desarrollado solo para mostrar que la solución aportada por la LM, si el interés sustancial que persigue es la coordinación eficiente y eficaz del uso de las frecuencias, de acuerdo con las situaciones disponibles y las disposiciones de la UIT, no es la menos gravosa con respecto a las norma constitucionales, especialmente porque supone, nada menos, que la derogación lisa y llana de un artículo del texto constitucional. Por el contrario, son posibles soluciones menos gravosas, como la de la hipótesis ensayada más arriba. Por otra parte, recordemos que la asignación de las frecuencias, con el sistema regulador que ello exige, siempre en el mínimo posible, corresponde a la Comisión Nacional de Comunicaciones, que no precisa, para ello, el otorgar licencias de radiodifusión ni verificar los contenidos de los mensajes. Bastaría con tal intervención para cumplir con los objetivos lícitos del Gobierno federal, sin necesidad de “saltar por encima” del art. 32, creando una organización de aplicación y regulatoria

consultivas –como lo calificamos en el texto- sería simplemente una situación de hecho ex post, prácticamente impuesta por los excesos centralistas de las “ramas políticas” del Gobierno federal

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monumental y con competencias propias del “Gran Hermano” descripto por Orwell en su clásico alegato contra el totalitarismo, “1984”. A. 8. El espectro radioeléctrico.

El espectro radioeléctrico es definido por el art. 1º inc. b) del Reglamento General de Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico, aprobado por Resolución 163/96 de la Secretaría de Comunicaciones, como un recurso natural escaso y limitado que se caracteriza por ser un “…conjunto de ondas radioeléctricas u ondas herzianas, sin solución de continuidad, entendiéndose por tales a las ondas electromagnéticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 Ghz, que se propagan en el espacio sin guía artificial”.

El art. 7, LM, declara que el espectro radioeléctrico es un “bien público”. Esta definición legislativa es inobjetable, ya que el espacio aéreo es susceptible de apropiación, con apoyo en el art. 2518 del Código Civil. Por lo demás, corresponde al Congreso federal establecer el listado de bienes que integran el dominio público, ya que ésta es una materia que ha sido delegada por las provincias (art. 75.12, CN)32. La intervención de la jurisdicción federal se justifica ya que se trata nada menos que de la delimitación entre bienes, los públicos (y también los privados del sector público) y los privados, los que pertenecen al sector público y los que pertenecen al sector privado. Pero esto no agota la cuestión, ya que, como afirma Marienhoff33 “…como las provincias conservan todos los derechos no delegados a la Nación, ello significa que en materia de dominio público conservan todos los poderes de regulación del uso de dichos bienes, dentro de sus respectivas jurisdicciones”. Se trata entonces de dos niveles perfectamente diferenciados y diferenciables: la delimitación entre los bienes del dominio público y del dominio de los 32 33

Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho AdministrativoT. V,, 3ra. Edic., & 1730 Ob. y lug. cit.

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privados, por un lado, y por el otro la regulación de los bienes del dominio público. Lo primero, propio del Derecho Civil, corresponde a la jurisdicción federal, lo segundo, propio del Derecho Administrativo, corresponde a las provincias. Así entonces, el art. 7° de la LM, en cuanto afirma que “Los servicios de radiodifusión están sujetos a la jurisdicción federal” es manifiestamente inconstitucional por violar de una manera palmaria y manifiesta tanto la letra expresa del art. 32, CN, como los principios en materia de delegación originaria. Es también inconstitucional, en particular, en cuanto declara que el espectro radioeléctrico es de administración por parte del Poder Ejecutivo federal. Esta norma ignora el régimen del dominio público provincial, que alcanza al subsuelo, suelo y espacio aéreo encerrado en su límite geográfico, sobre todo lo cual la Provincia goza del “dominio originario” en tanto que el subsuelo, suelo y espacio aéreo es un “recurso natural” existente en su territorio (cfr.. art. 123, in fine, CN) y alcanzado por la declaración de dominio establecida en el art. 88 de la Constitución de la Provincia de San Luis. El uso y administración común de tal recurso, entre todas las provincias –en la medida que no afecte a las áreas del comercio interprovincial cuya regulación ha sido delegada al Gobierno federal, de lo que, como vimos, se encuentra excluida la radiodifusión en tanto medio de expresión- puede hacerse a través de los tratados interprovinciales, creadores de órganos de administración supraprovinciales, tal como hemos indicado ut supra. A.8.1 El ejemplo español de gestión del espectro radioeléctrico. Sin perjuicio de todo lo que se lleva dicho respecto de la inconstitucionalidad de la LM, en lo tocante a la atribución exclusiva de

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jurisdicción al Estado Nacional y la consecuente invasión de potestades reservadas a las provincias, resultará de utilidad reseñar, en lo pertinente, los aspectos más relevantes del régimen jurídico de las telecomunicaciones en España, en tanto pertinente remisión a un sistema de derecho comparado.

Como no escapará a V.E., la constitución española se caracteriza por instaurar un sistema que podría denominarse “unitario” (por contraposición al sistema federal). En proceso inverso al de la federación, también acepta la creación de comunidades autónomas (similares a nuestras provincias), a las que se reserva un papel especial en la cuestión que concita nuestra atención. Asimismo, otro dato relevante a tener en cuenta es que España es, como la Argentina, miembro de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

Como dijimos, a diferencia de lo que acontece en la República Argentina, y teniendo en cuenta que es un estado históricamente unitario al que se agrega a partir del año 1978 la posibilidad de constituir comunidades autónomas, en España rige un sistema de competencias parcialmente concurrentes en materia de telecomunicaciones

34

Constitución Española Artículo 149. 1.El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: …

57

34

(conf.

Doctrina sentada por su Tribunal Constitucional español que más adelante se analizará), sistema que se muestra más abierto a la competencia autonómica en al área de medios de comunicación social. Tratándose de competencias parcialmente concurrentes, el Tribunal Constitucional Español y la doctrina han entendido que la interpretación de las atribuciones competenciales del Estado (entendido como Estado Nacional) en la materia, deben ser interpretadas restrictivamente

para evitar una exclusión de las competencias

autonómicas sobre radio y televisión35.

21.ª: Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulación de vehículos de motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación. … 27.ª:Normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas. Como sostiene Laureano López Rodó, “La aprobación de la Constitución Española hizo necesario definir un nuevo marco jurídico, acorde con el reparto competencial que su texto preveía. Así, en materia de Telecomunicaciones, otorgó con carácter exclusivo al Estado las competencias de ordenación del régimen general de telecomunicaciones (artículo 149.1.21 CE); pero no las relativas a la radio y televisión (artículo 149.1.27). En consecuencia se comenzaron a dictar nuevas normas par el sector, que no había sido objeto de regulación alguna desde el contrato de Telefónica de 1946”. Afirma también que “El análisis de la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas ha de partir de los preceptos constitucionales. La Constitución de 1978 establece un sistema de triple lista: competencias exclusivas del Estado (artículo 149), competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas (artículo 148) y competencias no mencionadas expresamente n las listas anteriores (“lista tácita”). El artículo 149, establece una lista de materias sobre las que el Estado mantiene la titularidad exclusiva. En esa enumeración, sin embargo, podemos distinguir entre aquellas materias reservadas al Estado por su relación directa con la soberanía (como, por ejemplo, Defensa, Asuntos Exteriores y Moneda) y otras tribuidas en consideración a otras exigencias como pueden ser la necesidad de asegurar los principios de igualdad y solidaridad o la conveniencia de una ordenación unitaria. Es, dentro de este segundo grupo, donde podríamos englobar la competencia exclusiva que se reserva el Estado en el artículo 149.1.21ª: Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones, tráfico y circulación de vehículos a motor, correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radiocomunicación”. “LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LAS TELECOMUNICACIONES”. Laureano López Rodó. En la obra colectiva “DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES” Ed. LA LEY ACTUALIDAD y MINISTERIO DE FOMENTO, Madrid, 1997, pag. 619 a 641.

35 Así, para Celeste Gay Fuentes “El artículo 149.1.27 CE realiza una referencia expresa a la televisión, atribuyendo competencia exclusiva al Estado para la fijación de las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución puedan asumir las Comunidades Autónomas. Se establece, pues, una competencia compartida entre el Estado y las

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Comunidades Autónomas en materia de televisión. Este ha sido el título competencial que el Tribunal Constitucional ha utilizado durante mucho tiempo para resolver los conflictos que en la materia se han planteado. Pero más recientemente, tanto en la legislación estatal35, como en la jurisprudencia constitucional, se viene manejando, junto a aquél, el título competencial establecido en el artículo 149.1.1, según el cual corresponde al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones. Sigue la autora citada refiriendo que “La sentencia del Tribunal Constitucional 168/1993, de 27 de mayo, que resuelve una serie de recursos de inconstitucionalidad acumulados contra la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones (LOT) aborda, por primera vez, los dos títulos competenciales en relación al régimen jurídico de la radio-televisión. “En esta sentencia, el Tribunal Constitucional señala que la diversidad de títulos obliga a singularizar en cada caso, según la competencia que se debata, cuál de ambos títulos resulta prevalente, puesto que de uno u otro se deduce un distinto carácter de la competencia, exclusiva o compartida. Ambos títulos no pueden llegar a solaparse a la hora de ofrecer cobertura una determinada regulación legal, para evitar el vaciamiento del régimen de compartición competencial dispuesto en el artículo 149.1.27 CE, en provecho del Estado y en detrimento de las competencias autonómicas de radio y televisión. “Establece así el Alto Tribunal una orientación general para realizar las operaciones concretas de delimitación del título competencial prevalente, señalando que, ´todos los aspectos de la radiodifusión conectados con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 CE, en los que prevalece la consideración de la radio y televisión como medio de comunicación social mediante un fenómeno que no es sustancialmente distinto al de la prensa, encuentran natural acomodo en el artículo 149.1.27 CE a efectos de la distribución de competencias. En cambio, aquellos aspectos claramente atinentes a la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven –las ondas radioeléctricas o electromagnéticasquedan dentro de la materia radiocomunicación y, por tanto, de la competencias estatal ex artículo 149.1.21 CE par ordenar el dominio público radioeléctrico´. Dado que el contenido competencial del artículo 149.1.21 es virtualmente más expansivo que el del artículo 149.1.2735 CE ´debe ser interpretado restrictivamente para evitar una exclusión de las competencias autonómicas sobre radio y televisión´(Fundamento Jurídico 4)”35. Precisando el alcance de esa jurisprudencia, la autora citada continúa sosteniendo que “Como se señaló en la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1982, de 24 de mayo, el artículo 149.1.27 ´no establece directamente competencias autonómicas sino que se limita fijar el marco dentro del cual podrán asumirlas los Estatutos de Autonomía´, y por ello, la fijación del sistema de distribución de competencias no puede estar completa, como en las restantes materias, sino una vez que se ha considerado la asunción de competencias realizada en los diferentes estatutos de Autonomía”. Es decir, en tanto las competencias que pueden asumirse son variables y contingentes, habrá de estarse a lo que establezcan los respectivos estatutos particulares. Sin embargo, como afirma la autora citada, si puede hacerse una distinción abstracta. En este sentido, “…es conveniente precisar que del artículo 149.1.27 CE derivan dos tipos de competencias autonómicas que podemos denominar, siguiendo los términos utilizados en alguna ocasión por el Tribunal Constitucional, de gestión y de ordenación de la televisión”. La primera sería una competencia de ejecución y que por lo tanto podrían asumir las Comunidades Autónomas en exclusividad sobre la base del respeto de la legislación básica estatal. “En relación a las competencias de ordenación consistirían, en rasgos generales, en las facultades que tienen las Comunidades Autónomas par decidir acerca de la gestión de la televisión por particulares o entes públicos dentro de su propio ámbito territorial”. Sobre este punto, sostiene Gay Fuentes, “Existe una amplia jurisprudencia constitucional sobre la manera de distribuirse estas competencias en relación al proceso de otorgamiento de concesiones en materia de radio. “Desde la sentencia del Tribunal Constitucional 26/1982, de 244 de mayo, se viene señalando que: ´el proceso de otorgamiento de concesiones de emisoras de radiodifusión con modulación de frecuencia es en definitiva, desde el punto de vista competencial, un proceso compartido por el Estado y la Comunidad Autónoma. La competencia del Estado en esta materia se extiende a las normas delimitadoras de la utilización del espectro radioeléctrico reservado a la radiodifusión sonora en dicha frecuencia y a las que regulan las condiciones básicas o requisitos generales para la prestación del servicio, así como a la elaboración de los planes nacionales, la fijación de las condiciones técnicas y la inspección y control de las mismas. Y sobre esta base corresponden a la Comunidad Autónoma de Cataluña las competencias específicas objeto de este proceso, esto es, la resolución de las solicitudes de concesión de instalación y funcionamiento de las mismas, así como la regulación de los procedimientos de adjudicación´ (Fundamento Jurídico7)”. La autora también refiere que el Tribunal Constitucional ha establecido también “…que las facultades ejecutivas de inspección, control y sanción deben repartirse siguiendo el mismo criterio que las competencias sustantivas, de manera que quien ostente la competencia para el otorgamiento de las concesiones de emisoras es al mismo tiempo el titular de las facultades de inspección, control y sanción, que son accesorias al principal”. Toda la cita corresponde a “LA GESTIÓN AUTONÓMICA DE LA TELEVISIÓN”, Celeste Gay Fuentes. En la obra colectiva “DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES” antes citada, Págs. 465 a 488.

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Por otro lado, es de destacar que la pertenencia de España a la Unión Internacional de Telecomunicaciones36 no le impide tener un régimen de competencias parcialmente concurrentes entre el Estado y las Comunidades Autónomas, e incluso los Ayuntamientos.

Ello por cuanto la función coordinadora y preventiva que la UIT cumple con relación a la comunidad internacional puede replicarse perfectamente en el seno de cada Estado miembro37. Así, nada impide que, como se refiere en el Capítulo VII A.7. de esta demanda, el Estado Nacional cumpla con sus obligaciones internacionalmente asumidas sin ahogar las competencias propias de los estados provinciales.

36 En efecto, España es miembro de la UIT desde el 1º de enero de 1866. 37 Miguel Sánchez Blanco lo sintetiza del siguiente modo: “…dadas las características técnicas del espectro de radiofrecuencias y la ausencia en el mismo de fronteras físicas que impiden que su gestión se realice íntegramente dentro de los límites territoriales de los estados, pronto se constató la necesidad de coordinar el uso internacional de las mismas de forma pacífica mediante un Organismo que, respetando la soberanía de cada Estado, armonizara las necesidades de uso del espectro radioeléctrico de cada uno de ellos. El mecanismo ideado es, en líneas generales … el de que cada Estado debe notificar a la Unión sus necesidades de frecuencias radioeléctricas y de recursos órbita-espectro en la medida en que lo vayan requiriendo sus necesidades y, tras el examen de dicha solicitud por la UIT a la vista de las frecuencias asignadas anteriormente y el resto de las solicitadas por los diferentes estados, dicho Organismo deberá efectuar la asignación pertinente y su inscripción en el registro Internacional de frecuencias. De esta forma se consigue la armonización de los intereses propios de cada Estado con los del resto de la Comunidad Internacional sin que ninguno de ellos renuncie a su plena soberanía para ordenar y gestionar el espectro radioeléctrico dentro de su ámbito territorial y sin que, por otra parte, la evolución de las radiocomunicaciones, en aquellos estados más avanzados económica y tecnológicamente, se vea de alguna forma entorpecida por la actividad de otros estados menos avanzados o menos interesados en las radiocomunicaciones”. A la misión de o atribuir las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico y la adjudicación de frecuencias radioeléctricas con su correspondiente registro se le suma la de coordinar los esfuerzos para eliminar las interferencias perjudiciales entre las estaciones de radiocomunicación de los diferentes países. De ahí la fundamental importancia que tiene para la regulación interna del espectro radioeléctrico en cada Estado, observar las directrices emanadas de la UIT. “LA REGULACIÓN DEL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO”, En la obra colectiva “DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES” antes citada. Págs. 795 a 820.

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A.9. Autorización del Gobierno federal. Es también inconstitucional el art.22, LM en cuanto somete a las provincias, y así a la que por voluntad del Pueblo represento, a solicitar autorización de la jurisdicción federal para actuar, en su propio ámbito de competencia, como “prestador” en los términos del art. 21, aptdo. a). Debe recordarse que en virtud de las previsiones del Código Civil, y por su propia naturaleza, las provincias son personas de derecho público, “estatales” si se toma esta expresión como relativa al sujeto que actúa en el ámbito de su propio derecho público estatal, o “no estatales” si considera a esta expresión como no perteneciente al Estado Nacional. La ambigüedad terminológica de la norma, vicio de que adolece toda la LM (ver infra), permite ambas interpretaciones, igualmente viciadas de inconstitucionalidad al serles de aplicación el cit. art. 22. Igualmente es inconstitucional el art. 37, LM, en su lectura conjunta con los arriba señalados, sin perjuicio de ser también inconstitucional en cuanto discrimina en perjuicio de las universidades provinciales, las que parecerían obligadas a solicitar licencia, y no permiso, de la autoridad de aplicación federal. En el caso la perjudicada es la Universidad Provincial de La Punta y la Provincia de San Luis de la cual la citada universidad es una entidad autárquica (Conf. leyes provinciales N° II-0034-2004, y sus modificatorias II-0460-2005 y II-0659-2008). Como resulta del sistema de la LM, el régimen de licencias es más gravoso que el

de las autorizaciones, tanto para su

obtención (las primeras están sometidas a concurso, las segundas a adjudicación directa) como por su duración, ya que las licencias se otorgan a plazo y las autorizaciones por tiempo indeterminado (cfr, arts. 39 y 40, LM), entre otros aspectos. Es también particularmente inconstitucional el art. 49, LM, en cuanto regula a las emisoras “de baja potencia” que, por definición, actúan dentro de los límites provinciales. Igualmente son

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inconstitucionales los arts. 59 y 61 de la LM, en cuanto pretenden regular a las agencias de publicidad y productoras publicitarias, creando un registro federal en el que aquellas deberán inscribirse (art. 59), con efectos sobre su libertad de contratación (art. 61). No existe en la ley un interés público suficiente que justifique encuadrar a estas empresas dentro del régimen de la LM, ni imponerles una carga más gravosa, en el orden federal, que las exigidas por el Código de Comercio y leyes conexas (cfr., ley de sociedades comerciales) para todos los comerciantes y sociedades comerciales, sustrayendo de la natural jurisdicción provincial a la mera regulación administrativa de aquellos comerciantes. Es

de

destacar

también

la

agraviante

inconstitucionalidad del art. 155 de la LM en cuanto dispone la inscripción en un registro nacional habilitante para ejercer las profesiones vinculadas con los medios de comunicación, sustrayendo el poder de policía provincial sobre los profesionales locales, materia vedada al Poder Central de acuerdo a los arts. 121, ss. y cc. CN.De la misma manera agravia específicamente a la Provincia de San Luis el art. 65, en cuanto pretende regular, con absoluta carencia de jurisdicción, el contenido de las emisiones de los “medios” de titularidad de la Provincia. Y así también son inconstitucionales las exigencias de los arts. 72, 77, 81, entre otros. También el art. 89, ya que el régimen de reservas debe ser establecido en la jurisdicción provincial; los arts. 135 y 145 y ss. y concordantes, porque discriminan a las universidades provinciales, el art. 112, en cuanto establece la jurisdicción judicial federal, en contradicción con el art. 75.12 y 32, CN. Por otra parte, Excma. Corte, la Provincia de San Luis es propietaria de LV 90 TV Canal 13 San Luis. Sin ánimo de sobreabundar, debemos hacer un poco de historia provincial y hacer notar que desde el principio de los años 70, en donde sólo existía en nuestra provincia de un canal de televisión de

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circuito cerrado (el Canal 2), se dio nacimiento a la señal televisiva LV 90 TV Canal 13, cumpliendo con el anhelo de llevar la magia de la TV a todos los hogares sanluiseños. Así las cosas, el inicio de las transmisiones se llevó a cabo por disposición de las autoridades de ese momento, estando suspendidas todas las garantías constitucionales en virtud del Gobierno de Facto que imperaba con Onganía a cargo de la Presidencia de la Nación. Por Decreto Nº 8322 del día 24 de diciembre de 1969, publicado el día 23 de marzo de 1970, se otorgó la autorización al Gobierno de la Provincia de San Luis, para la instalación y puesta en funcionamiento de una estación de Televisión en la Ciudad de San Luis. Con ello, en el mismo acto se asignó el uso de Canal 13 y su señal distintiva LV 90. Ya en la década de los 80, con la llegada del gobierno democrático, creció el área de influencia de Canal 13 al instalarse una red de repetidoras que llevaron la imagen del Canal a todo rincón de la provincia. Sabido es que a cada uno de los canales provinciales le ha sido muy difícil perdurar en el tiempo, administrarse económicamente con recursos muy acotados, por lo que en nuestro caso, el canal de televisión local ha sido en todo su tiempo una cuestión de política de Estado Provincial. Esto que damos a conocer como política de Estado, nace como consecuencia de la necesidad de acercar información, cultura, educación a todos los pueblos de la provincia que en muchos casos poseen esta señal como única y cuyos contenidos tienen particularidades propias de nuestra provincia tan necesarios como exclusivos. Tal como se acredita con la grilla de programación adjunta, de un total aproximado de 126 horas semanales de transmisión, 102 horas son producción local, lo que

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demuestra la importancia asignada a este medio de comunicación como transmisor de la cultura local.Sobre el particular, analizaremos aquellos puntos que nos tiñen de inconstitucionalidad la mentada Ley Reguladora de los Servicios de Comunicación Audiovisual, toda vez que atacan directamente al objeto de creación de la herramienta comunicacional provincial. El gobierno Nacional penetra de hecho en las facultades y potestades exclusivas del Gobierno Provincial, toda vez que la nueva legislación en sus Art. 65 y concordantes impone las cualidades que deben observarse a la hora de establecer los contenidos de programación del emisor del Estado Provincial. En este punto, bueno es considerar que el Gobierno Provincial en cuanto tal, por un lado fija las políticas provinciales y por ello cada programación ha sido puesta a la sazón de las políticas de Estado Provincial; y por otro lado, como titular de la Autorización mencionada anteriormente, el mismo Gobierno lleva casi 40 años en su titularidad la que creemos no puede sufrir regulaciones que puedan ir en desmedro de los principios políticos, jurídicos y autonómicos de nuestra provincia. Decimos esto en virtud de que la exigencia de determinada programación a un canal privado podría ser aplicada en función del bien común y con las limitaciones que luego se expondrán (aún sin reconocer con ello que la reglamentación corresponda al Gobierno Nacional, sino por el contrario debiera ser Provincial), sin embargo no puede correr la misma suerte un canal que participa de los principios que rigen al Gobierno de una Provincia. Siguiendo con lo mismo, entendemos que so pretexto de no violar los acuerdos internacionales que rigen la distribución de frecuencias, no existe motivo real o aparente que habilite la extrema intromisión en la forma de determinar los contenidos que hacen a la

64

voluntad del Estado Local y que nada tienen que ver con esta imposición ilegal. Además de ello y no menos aberrante, dispone la misma Ley en su art 67, la obligación de incluir material de estreno tales como largometrajes nacionales, telefilmes nacionales, o bien optar por abonar un “Derecho de Antena” (de cuya definición nos abstendremos a interpretar por lo inentendible de la propia redacción). Respecto de este tema y como es de público y notorio, la Provincia de San Luis posee en la actualidad y desde hace varios años, legislación que incentiva e impulsa el cine local, siendo parte del eje de políticas de Estado promover la actividad. Por lo tanto, pretender que además de todo el impulso que la provincia ha dado y da a la industria del cine, aporte más allá de ello, transforma no solo injusta la inclusión de dicho artículo, sino que torna su cumplimiento en la imposición de un tributo, que en todo caso no ha sido establecido por las mayorías necesarias para su establecimiento.

A.10. La situación

de las empresas prestadoras de

“televisión por cable”. El agravio que la LM comete contra la jurisdicción de la Provincia y el derecho del Pueblo de la Provincia, reconocidos por el art. 32, CN se manifiesta de una manera más visible aún –aunque de la misma gravedad que en los otros casos aquí denunciados- en el caso de la televisión “por cable”, cuando la emisión es generada y recibida exclusivamente en el territorio de la Provincia. Cabe destacar que esta vía de comunicación audiovisual beneficia al 90% de los pueblos y ciudades de la Provincia de San Luis. En la Provincia de San Luis, siempre en forma absolutamente exclusiva dentro de su territorio, operan las siguientes empresas de televisión por suscripción y por cable (entre otras):

65

- Ciudad de San Luis: *Carolina Cable Color ; *TVC Puntana; *San Luis CTV - Villa Mercedes: *Supercanal San Luis - Villa Merlo, Los Molles y Carpintería: *Cooperativa de Teléfonos Villa Merlo - Concarán: *Brinsat; *Grupo Vicuña; y *Cable Tilisarao - Cortaderas: *Brinsat - Ituzaingo: *Grupo Vicuña; *Cable Tilisarao - Justo Daract: *Grupo Vicuña; *Cable Justo Daract - Naschel: *Grupo Vicuña; *Cable Naschel; *Supercanal - Papagayos: *Brinsat - San Francisco: *Grupo Vicuña; *Cable Justo Daract - Villa Elena: *Brinsat - Villa Larca: * Brinsat - La Toma: *Supercanal - Santa Rosa: *Supercanal - Luján: * Sierras Video Cable

A. 11. La imposición autoritaria. Es cierto, Excma. Corte Suprema, que hasta el presente los medios de comunicación audiovisual se encontraban también sometidos a la jurisdicción federal (llamada ley 22.285). Esta norma había sido sancionada por la dictadura militar, durante un triste período donde las autonomías provinciales, junto con el régimen de la entera Constitución Nacional y de las constituciones provinciales, no estaban vigentes. Esa llamada ley es absolutamente nula (doctrina del art. 36, CN) manteniendo su vigencia solo hasta tanto se pactara –entre todas las provincias, con la eventual participación del Gobierno federal- el régimen jurídico que la sustituyese, expectativa aún mayor luego de la reforma constitucional de 1994 que mantuvo inmutable la terminante prohibición del art. 32, CN.

66

Para aquel fin se podría haber actuado –y se puede hacerlo actualmente, - por la vía de la “ley convenio”, a la manera de lo dispuesto por el art. 75.2, CN, o también por propia iniciativa de las provincias. Aún peor que para el caso de la “coparticipación federal”, el Gobierno federal, aprovechando la sumisión financiera de muchas provincias (que logra a través de la inconstitucional desviación e incumplimiento de la coparticipación tributaria federal, entre otros medios) ha impuesto también autoritariamente un régimen incluso más centralista que el de la propia ley 22.285. Excma.

Corte:

en

materias

de

orden

público

constitucional, como es el caso del art. 32, CN, no puede invocarse consentimiento, doctrina de los propios actos, prescripción, caducidad u otros institutos semejantes. Esta demanda es oportuna en tanto el Gobierno federal ha defraudado la expectativa generada, especialmente, a partir de la reforma constitucional de 1994, sancionado una ley en la materia con la que pretende prolongar el estado de situación instalado durante la dictadura militar.

B. La cuestión de la restricción del derecho a la libertad de expresión. En este punto como en los anteriores, Excma. Corte, invocamos los derechos propios de la Provincia de San Luis como también la representación colectiva del Pueblo de la Provincia. Por las razones que veremos seguidamente, la Provincia se agravia por sustracción de su jurisdicción para regular la libertad de expresión, pero se agravia también por la excesiva –y por tanto inconstitucional- reglamentación que contiene la LM, habilitando al poder centralizado, el Gobierno federal, a imponer su pensamiento único, un verdadero monopolio de los contenidos sustanciales de la “expresión”. En este último sentido, cobran especial relevancia las sabias palabras empleadas por el maestro constitucionalista Joaquín V.

67

González quien, frente a este tipo de situaciones afirmaba: “La libertad de la prensa es la garantía de todas las demás, es la de propia defensa de la persona colectiva del pueblo, y una fuerza real de las minorías, que por medio de ella hacen públicas las injusticias y abusos de poder de las mayorías, y refrenan sus tentativas despóticas”.38. También la Provincia es un sujeto amparado por el ordenamiento frente a los abusos del poder centralizado, y así la Provincia goza, frente a este último, del derecho a la libertad de expresión activo y pasivo, que aquí pretende hacer valer. Ambas razones agravian también al Pueblo de la Provincia. Este, como un colectivo además de cada uno de sus integrantes, sostiene que diversas disposiciones de la LM son violatorias del derecho de la libertad de expresión, cualquiera sea el encuadre jurisdiccional (federal o provincial) de la prerrogativa pública a imponerlas. Por otra parte, y aún con respecto a las restricciones que en sí misma no serían inconstitucionales, se agravia porque estas lo son en tanto que se encuentra concentradas en el poder centralizado del Gobierno federal, lo que apareja un peligro a libertad de expresión –y por tanto un agravio actual y concreto a la misma- en contra de la expresa disposición constitucional del art. 32. B.1. El ejercicio de los derechos puede ser regulado, pero con severas limitaciones y sólo por la

autoridad

competente. De acuerdo con el texto constitucional de 1853 los derechos reconocidos por el mismo y los no enumerados “pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” (art. 33) son gozados “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

38

Manual de la Constitución Argentina, pág. 169.

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De esta manera el ejercicio de todo derecho puede ser sometido a reglamentación en principio por ley del Congreso federal39, con el límite de la no alteración de su sustancia (art. 28; Fallos: 313:1529, entre muchos otros). Este límite –leído con la luz de la garantía del debido proceso sustantivo- supone que la reglamentación debe poner en evidencia el “interés sustancial” o “apremiante” o “imperativo” que el legislador persigue con ella, el que debe ser más compulsivo cuanto más trascendente sea el derecho reglamentado y más restrictiva del derecho sea la reglamentación. Además el instrumento o reglamentación utilizada debe ser la menos gravosa para derecho afectado, de entre las distintas opciones posibles, guardando una razonable y adecuada proporción entre el medio utilizado y el fin perseguido. También la restricción debe ser expresa, clara, de interpretación restrictiva, precisa y no afectada de vaguedad conceptual. El art. 13 de la Convención Americana es un ejemplo de la doctrina que nos hemos permitido recordar –es tan clásica en la interpretación jurisprudencial como las mismas Constitución de Filadelfia y la nuestra de 1853- y que tiene en el caso a conocimiento de VE una importancia trascendental. El principio general es el de la especialidad y valor primordial del derecho a la libertad de expresión activo y pasivo (ver supra) lo que excluye la censura previa40, sin perjuicio de la prohibición 39

Las constituciones provinciales pueden reconocer otros derechos no enumerados –como ocurre con la vigente Constitución de la Provincia de San Luis- pero no podrían reducir (expresa o tácitamente) los contenidos en el texto de la Constitución Nacional. La regulación del ejercicio de todos los derechos reconocidos –aún en el caso de los “agregados” por alguna constitución provincial- corresponde al Congreso federal en virtud del art. 75, inc. 12, salvo en lo que respecta a la legislación materias no delegadas, y en general a todo lo relativo al derecho público provincial donde también, naturalmente, puede haber regulación de derechos de los ciudadanos de las provincias. También con la excepción expresa y terminante de la cuestión del art. 32, CN, que es una de las causales de esta demanda. En la zona de reserva de las ramas ejecutiva y judicial del Gobierno, también puede darse regulación de derechos, en ciertos casos. 40 Salvo para el caso de la protección moral de la infancia y de la adolescencia (art. 13, inc. 4°). Hay aquí un ejemplo de “interés apremiante” o “compulsivo”, la protección de la adecuada formación moral de los menores y un medio sin duda adecuado y proporcional: la censura calificadora o reguladora del acceso al espectáculo moralmente cuestionable.

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legal frente a la propaganda de la violencia y del odio (inc. 5°) es decir, de la propaganda de la que podemos denominar “incivilidad ontológica”41. Pero, como ocurre con cualquier acción humana generadora de un daño a terceros, el ejercicio de este derecho sobresaliente se encuentra sujeto a “responsabilidades ulteriores” (nr. cit., inc. 2), que también podrían incluir sanciones por parte de la autoridad pública, administrativa o, en su caso judicial, competente. La norma regional establece que, además de los citados arriba (protección de la formación moral de los menores e interdicción de la incitación a la incivilidad ontológica) los fines a perseguir –el interés apremiante- son los siguientes: “a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. No puede haber otra razón generadora de la “responsabilidad ulterior” del emisor. Entiéndase bien , “responsabilidad ulterior”, nunca (salvo en los dos excepcionales casos especiales ya vistos) censura previa. Pero además no puede haber ninguna condición o requisitos para el otorgamiento de licencias o autorizaciones para funcionar que no sean las ordinarias de policía administrativa relativas a la actividad de cualquier actividad de proyección pública (laborales, higiénicas, de seguridad, incendio, etc.), salvo en lo que respecta a las indicadas en los incs. 4 y 5 del cit. art. 13 y, en el caso de antecedentes por faltas (responsabilidades ulteriores) muy graves, restricciones para la renovación de la licencia. Todas las demás condiciones y requisitos contenidos en la LM a los efectos del otorgamiento de la licencia o permiso –entre otros, arts. 3°, 32°, en cuanto 41

A diferencia de la hipótesis de la protección a menores y adolescentes, aquí el ejercicio del derecho es totalmente descartado, por expresa prohibición legal. No hay libertad de expresión, ni activa ni, por tanto, pasiva, para difundir o propagar (propaganda) ideas a favor o de incitación a la guerra u otras formas de violencia y de odio que podemos llamar “discriminador”. El interés apremiante es evitar las situaciones inhumanas que poblaron la primera mitad del Siglo XX, con el desenlace trágico que conocemos, que podrían ser impulsadas, aprovechando circunstancias de excepción y crisis que nunca faltan en la vida social, por la acción propagandista de grupos irracionales. De tal trascendencia es este interés protegido, que más que restringir el ejercicio del derecho que, en la práctica lo afectaría, directamente se lo prohíbe. Es difícil, frente a la experiencia histórica, sostener que el instrumento elegido por el legislador regional es desproporcionado.

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permite al Poder Ejecutivo o a la autoridad de aplicación evaluar previamente el cumplimiento de los “objetivos”, de límites ambiguos, en cada caso-

son medios objetivos de censura previa y por tanto

inconstitucionales. En la OC 5/85 cit., la Corte Interamericana hizo aplicación de este régimen, que para la Argentina, forma parte del ordenamiento constitucional. Así en el n° 39 sostuvo “El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales e responsabilidad previamente establecidas, b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean “necesarias para asegurar” los mencionados fines”. El art. 13.2 de la Convención establece grandes criterios identificativos de los fines que podría perseguir establecimiento

de

responsabilidades

ulteriores.

la ley a través del Estos

han

sido

delimitados en la OC-5/85, especialmente en sus ns. 64 y siguientes, adonde cabe remitir. Esas restricciones

deben ser exclusiva y

restrictivamente, solo las “necesarias para asegurar” el fin querido en la misma Convención Interamericana, de manera que “no basta que la restricción sea útil…para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir, que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención” (OC-5/85, n° 79, subrayado en el original). Pero la Convención Interamericana no ha derogado el art. 32 de nuestra Constitución Nacional, ni tampoco han querido hacerlo (expresamente han determinado lo contrario) los constituyentes de su

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nuevo art. 75.22. Esas restricciones, con todos sus requisitos, limitaciones y prevenciones acerca de su validez, solo pueden ser impuestas por cada una de las provincias, o por el ente interregional que ellas constituyan, no por el Gobierno federal. Esta es la gran causal de inconstitucionalidad de la LM, que agravia el derecho que la Provincia de San Luís ha ya, en un todo conforme con la Convención Americana, ha ejercido en el art. 21 de la Constitución provincial. No escapará al elevado criterio de VE que la intención del constituyente, en la materia, ha sido la de impedir la concentración del poder de reglamentar –toda reglamentación es una restricción- el ejercicio de la libertad de expresión, dividiéndolo en las jurisdicciones provinciales. De esta manera, y sin perjuicio de sus vicios específicos, la LM es inconstitucional por imponer un ejercicio de competencias concentradas en materia reglamentaria, limitando además de manera previa el ejercicio del derecho de libertad de expresión activo y pasivo, en contra de lo impuesto en los arts. 14 y 32, CN. Excma. Corte Suprema de Justicia: La ley 26.522 comporta un sistema, de manera que al ser inconstitucionales sus disposiciones relativas a la jurisdicción administrativa y judicial, como así también a la limitación del derecho a la libertad de expresión, activa y pasiva, bajo la forma de autorizaciones y licencias que quedan sujetos a la comprobación previa y sin pautas de razonabilidad y proporcionalidad

por

aquella

autoridad

administrativa

inconstitucional, es totalmente inconstitucional, lo que así solicito se declare a través de esta acción de amparo( art. 43, CN). B. 2. Las restricciones inconstitucionales específicas más sobresalientes. Además de su agresión a la interdicción de la jurisdicción federal (art. 32, CN), su inconstitucional avance sobre las competencias provinciales en la materia, en particular la propia de la

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Provincia de San Luís, la LM viola –en sí misma y cualquiera sea la cuestión jurisdiccional- el derecho a la libertad de expresión consagrado por el art 14 CN. B.2.a. Interés imperativo y estricto escrutinio. Ya hemos hecho referencia, Excma. Corte, a la doctrina del “interés sustancial imperativo”, o simplemente “interés imperativo” (en general con la utilización de la expresión “compelling interest”) que es el criterio utilizado por la Corte Suprema de Justicia estadounidense para justificar –en las condiciones que veremos- la posibilidad y la medida de la restricción de derechos constitucionales. Así en el famoso “Roe”42 se recordó que: “Donde ciertos ‘derechos fundamentales’ se encuentran involucrados la Corte ha sostenido que las regulaciones limitando esos derechos pueden ser sólo justificadas por un ‘interés imperativo’…(cita precedentes) y que aquellas regulaciones deben ser estrechamente diseñadas …(sólo lo suficiente) para expresar el legítimo interés estatal en juego” (155)43. El estándar del “interés imperativo” es utilizado por la justicia federal norteamericana en los casos en que la norma, ya sea local o federal, es cuestionada por afectar la substancia del derecho, en sí misma o a través de una muy severa restricción del ejercicio de ese derecho fundamental. En estos casos, la metodología de revisión utilizada por los tribunales es la del “estricto escrutinio”, según la cual la norma en cuestión será inconstitucional a menos que el gobierno demandado demuestre (hay aquí una inversión, aunque no absoluta, de la carga de la prueba) que la norma está diseñada en forma suficientemente clara, de manera de no autorizar su aplicación a supuestos distintos que el expresamente encerrado en el “interés imperativo” perseguido. Para esto el tribunal deberá 42

“Roe vs. Wade”, 410 U.S. 113, (1973). Ver también Karst, Kenneth, “Encyclopaedia of the American Constitution”, 1986, N.Y. 1986, V.I y II, voz “compelling state interest” , especialmente pag. 337. Según el autor citado la expresión “compelling interest” fué utilizada por primera vez por el Justice Frankfurter en “Sweezy vs. New Hampshire”, 354 US 234 (1957).

43

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comparar el lenguaje utilizado en la norma con los propósitos perseguidos –con el “interés imperativo”, demostrando tal calidad compulsiva y su validez constitucional como propósito a perseguir por la autoridad públicaamén de la validez constitucional de tales propósitos. También, como ya hemos visto, la razonabilidad y proporcionalidad de los medios autorizados por la norma, con relación al “interés imperativo”. El tribunal deberá entonces identificar tanto el interés perseguido como el derecho afectado y sospesar la relación entre ambos, a la manera de una relación “costo-beneficio”, valorando así tanto la eficiencia como la eficacia de los medios elegidos. B.2.b. La interdicción de la vaguedad. Todos estos principios, como hemos visto, se encuentran contemplados en el art. 13 de la Convención Americana y desarrollados en la Oc-5/85 y, por supuesto, siempre utilizados por VE. La gravedad institucional que supone la afectación de derechos fundamentales –especialmente este tan singular como el de la libertad de expresiónimpone que el Gobierno legislador demuestre muy rigurosamente todos esos extremos. Pero primero de todo exige que el “interés imperativo” perseguido, y los alcances de los medios utilizados –los instrumentos regulatorios concretos- se encuentren claramente expresados en la norma en cuestión44. Esta es una primera condición absolutamente indispensable 44

Con relación a este tema en la LM el Dr. Alejandro Fargosi, ha dicho, en la ocasión expresada en la nota n° 5,(pag-.71) que: “Esta ley tiene 166 artículos de una longitud notable. Como les manifesté, hace 33 años que soy abogado, 20 que me dedico a esto, y hay artículos que ni siquiera puedo entender. Son temas de una enorme complejidad. No es fácil. Y cuál es el problema: que una vez que la ley está en el ruedo, entramos a tallar los abogados y los jueces. Y los abogados y los jueces ya sabemos desde hace siglos que una ley se independiza de los objetivos que tuvo en cuenta. ¿Por qué? Porque la ley es interpretada de manera dinámica. ¿Qué quiere decir? Que, en definitiva, como dijo un famoso juez norteamericano -Marshal-, la ley es lo que los jueces dicen que es. Y hay un gran problema de elasticidad de redacción en las leyes. ¿Por qué? Porque en este caso, esta sanción de la Cámara baja tiene una cantidad de artículos que están redactados de manera muy indefinida, por lo cual, sea quien fuere que esté en el poder hará lo que quiera; y eso es lo que precisamente la ley no debe permitir. Porque la ley tiene que ser el límite para quien está en el poder, en beneficio de la libertad de los ciudadanos. Esto es importante tenerlo en cuenta, porque la historia del derecho -y no me refiero a la historia del derecho de los últimos cinco años, ni de los últimos cien, sino de los últimos diez milmanifiesta que la ley sirve para proteger la libertad de los ciudadanos frente al Estado, no frente a otro. El que coarta la libertad de los ciudadanos por definición es el Estado. Hoy podemos - y nosotros somos proclives al actual gobierno- estar de acuerdo con la norma pero, tarde o temprano, aunque más no sea por la ley física de que el tiempo pasa, cambiará el gobierno. Entonces, si nos damos leyes que le dan

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para impedir tanto la arbitrariedad de la autoridad y la indefinición de los límites del control judicial45. Seguidamente se analizan los artículos de la ley que adolecen del vicio de “vaguedad”: - Art. 1°: El art. 1 de la LM adolece del vicio de vaguedad en tanto que al regular “los servicios de comunicación audiovisual” no delimita expresa y claramente si estos alcanzan también a los que pueden ser prestados por el sistema denominado Internet, es decir de mensajes audiovisuales transmitidos por la red a una globalidad de personas indeterminadas, con independencia a la utilización de ese sistema como medio de comunicación entre personas individualizadas o determinadas. La referencia que la parte final del art. 1 hace a la “universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación” fortifica la imputación de “vaga” a la norma cuestionada También adolece de ese vicio el cit. art. 1° en cuanto a se refiere a “servicios” sin delimitarlo o diferenciarlo del concepto de “servicio público”. Esta posible interpretación llevaría a considerar que el licenciatario es un delegado de la Administración que otorga la licencia – delegante- y por tanto sujeto a las prerrogativas del licenciante o concedente, las que le permiten o autorizan orientar y delimitar la prestación del “servicio”. Recordemos que, por definición, el instituto jurídico del “servicio público” supone que la actividad es de competencia de la autoridad pública, quien, si así lo decide, puede delegar la prestación (ejercicio) en un privado, quien, como delegado, quedará de estas forma sometido a una, así llamada por la doctrina, “sujeción especial” en

poderes absolutos al gobierno lo que tendremos, como decía mi madre, es pan para hoy y hambre para mañana. De ahí la necesidad de tener sistemas de una tecnicidad suficiente como para evitar, por ejemplo, frases como esta: que se van a evaluar las licencias en base al arraigo de la propuesta comunicacional. Con eso, un juez o un funcionario puede hacer cualquier cosa; puede llevar a cabo cualquier tipo de decisión. Y doy como ejemplo otra frase en el mismo sentido: “defender las garantías de la expresión libre y pluralista”. Estas son frases que para el no abogado son muy atractivas, porque todos estamos de acuerdo con las ideas libres y pluralistas. Pero ¿cuál es el problema? Que cuando uno las tiene que llenar de contenido se puede hacer cualquier cosa…”. 45 Ver, entre otros, “Setenberg vs. Carhart”; 530 US 914 (2000), con cita de numerosos precedentes.

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beneficio del delegante. Una concepción de esta naturaleza no podría ser más peligrosa para el derecho a la libertad de expresión. Todo ello sin perjuicio del vicio de contradicción con la interdicción del art. 32, CN, de que adolece el párrafo final de la norma citada. -Art. 2°: La norma se refiere a la “actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual”, lo que agrava la incerteza que la ley produce en cuanto a si califica a tal actividad como servicio público (incluso la Internet), como si el prestador fuese un mero gestor de una actividad cuya competencia pertenece a la autoridad pública. Continúa diciendo que a esta actividad servicial se la considera “actividad de interés público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población…”. Excma. Corte: una cosa es establecer que la regulación de la actividad es de interés público porque, a su vez, afecta a un interés colectivo o público (que es de los sujetos receptores, lo que, de acuerdo a la CN, serán suficientemente protegidos por la jurisdicción provincial), y otra que la actividad misma es de interés público, con un efecto de la trascendencia que la norma indica: la autorización para funcionar. El derecho humano a la libre expresión, activo y pasivo, al que hace referencia la norma, no es de interés público, sino de interés particular o individual (el ser humano, cada ser humano, todos los seres humanos) como todo derecho humano. Es cierto que todo “derecho humano fundamental” goza de un fuerte interés social, especialmente este de la libertad de expresión, que mueve a considerarlo de “incidencia colectiva” (esta ha sido la acertada solución que el constituyente expresó en el art 43 CN). El poder público, en el caso, solo, y nada menos, tiene un “interés público imperativo” a garantizar que la libre expresión sea gozada por todos y por cada uno, sin limitaciones arbitrarias y sin concentraciones monopólicas contrarias a la libre competencia y, en nuestra Constitución, sin la concentración en el poder central, situación que, nunca será excesivo

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reiterarlo, nuestros Padres Fundadores quisieron impedir con la expresa prohibición del art. 32. Pero la expresión “interés público” –o peor aún, la de “actividad social de interés público”, que emplea la norma en su 2° párrafo- es particularmente cuestionable en el contexto de vaguedad con que fue diseñada la LM. La norma del art. 2° continúa, en el siguiente párrafo, haciendo mención a la “explotación de los servicios…” la que podrá ser hecha por “prestadores de gestión….” Con lo que se vuelve a impulsar la confusión del interés público con el servicio público. El segundo párrafo del art. 2° hace referencia al art. 75.19, CN. ésta es una cláusula de fomento, complementaria de la tradicional ahora contenida en el inc. 18, que otorga competencia al Gobierno federal a esos fines, sin mengua de la prohibición específica expresamente conservada en el art. 32. En el texto que aquí cuestionamos resulta evidente la intención del legislador federal de aprovechar de la vaguedad de los términos empleados en la LM, para hacer una confusa y acontextual remisión a la expresión “espacios culturales y audiovisuales” utilizada en el final del cit. inc. 19. Es obvio que estos “espacios” no son los medios de expresión contemplados en el art. 32. La norma constitucional solo se refiere a la obligación del Gobierno federal de dictar leyes protectivas y de fomento a la identidad y pluralidad cultural existente en el conjunto de la Nación, de sancionar leyes relativas a los derechos de autor (libertad de creación y de circulación) y de protección del patrimonio artístico en sus manifestaciones sonoras (música autóctona, o moderna de producción nacional) y visuales (obras pictóricas, arquitectónicas, literarias o de representación por libros) o sonoras y visuales (danzas, representaciones teatrales, filmes). B.3. Restricciones inconstitucionales por incompetencia del órgano de creación y del órgano de control.

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Como ya lo he señalado, las restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, además de tener que cumplir los requisitos que he hecho mención supra, requieren estar impuestas por la jurisdicción y poder constitucional competente. No se trata esta de una mera cuestión formal, sino gravemente substancial, ya que, cabe reiterar, el constituyente de 1860 entendió que aquel derecho se encontraba mejor garantizado de someter la posibilidad de su reglamentación a cada una de las provincias y no a un único y ya muy “hobbesiano” –mucho más en los tiempos actuales- poder central. Por consiguiente son inconstitucionales el art. 23 (exigencia de licencia o autorización otorgada por la jurisdicción federal), y los arts. 24, 25 y siguientes y concordantes de la LM. También la totalidad de sus capítulos II, III, IV, V, siguientes y concordantes, todos del Título V. Es inconstitucional el Título VI de la LM, sin que esta enumeración sea taxativa o excluyente de la existencia de otras normas de la ley citada, cuestionables por las razones desarrolladas en este escrito. De la misma manera es inconstitucional el art. 163, LM, en tanto priva al Pueblo de la Provincia de su legítima sujeción a las autoridades constitucionales de la misma, y a esta reimpide el ejercicio de sus legítimas prerrogativas en la materia. B.4. Inconstitucionalidades en particular. La Ley de Medios es manifiestamente inconstitucional, por cuanto afecta injustificadamente los derechos constitucionales de los prestadores y de los usuarios de la provincia de San Luis, que verán limitados sus derechos al acceso y la utilización de contenidos audiovisuales como consecuencia de un acto estatal desproporcionado, que no se condice en absoluto con los fundamentos declamados para su sanción: En este orden se puede destacar lo previsto en el artículo 45:

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•

Se disminuye la cantidad máxima de licencias en la misma área

primaria del servicio hasta tres licencias (actualmente, el límite asciende a cuatro); • Afecta la libertad de prensa la inclusión, como se ha dicho antes, de las señales de cable entre las licencias audiovisuales previstas en el artículo 45, que las subordina a la obtención de una eventual autorización gubernamental para funcionar. La creación y funcionamiento de las señales de TV, al no usar espectro ni requerir autorización, son similares en la actualidad a las de diarios y revistas, y no se encuentran sujetas a aprobación gubernamental. Hoy no se requiere permiso para producir una señal de cable, que no dependen del COMFER ni de ninguna autoridad administrativa para funcionar. •

Las licenciatarias de servicios de radiodifusión por suscripción con

vínculo físico –cable– no producen contenidos; los distribuyen. En consecuencia, no sólo no generan una concentración de la información sino que coadyuvan a la diversificación y ampliación de los canales de información, democratizando su acceso. De ahí que negar o limitar al extremo la posibilidad de producir contenidos se halle en directa contradicción con los principios democráticos que fundan nuestro régimen constitucional. •

Asimismo, el artículo dispone que la Autoridad de Aplicación

determinará los alcances territoriales y de población de las licencias de TV por Cable, mientras hoy no existe límite nacional.

C. Inconstitucionalidad

de

cargas

tributarias

incompetentes y discriminatorias. En el Título V de la LM, arts. 94 y siguientes, se crea y regula un impuesto que tiene como sujetos obligados a los titulares de los servicios de comunicación audiovisual. En nombre del Pueblo de la Provincia de San Luis como entidad constitucional (legitimación parens

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patriae) y de esta como persona jurídica titular de derecho de imponer contribuciones directas, impugno la constitucionalidad de tal impuesto en tanto ha sido establecido por un órgano incompetente, el Congreso Federal, violando el principio de reserva de ley en materia impositiva. Toda la materia, incluso la tributaria específica de la actividad, se encuentra reservada a las provincias, además de que el impuesto cuestionado es de indiscutible jurisdicción local (impuesto a la facturación bruta), por lo cual, reitero, es inconstitucional el art. 163, LM, en cuanto prohíbe a las provincias, y con ellas a la aquí actora, el ejercicio de su potestades tributarias. Igualmente es inconstitucional el art. 137 en cuanto exime a la nueva empresa pública creada en la ley de marras, de los gravámenes en ella establecidos, estructurando así una arbitraria discriminación sin justificación alguna, dado que la Provincia de San Luis, su empresa difusora y las empresas instaladas o que se instalen en el territorio de la Provincia deberán pagar el impuesto en cuestión. Esta situación resulta violatoria de la regla de igualdad en las cargas públicas consagrada en el art. 16, CN.

VIII. PRUEBA IX.1 DOCUMENTAL a) Copia certificada del acta de asunción del Dr. Alberto José Rodríguez Saá de fecha 10 de diciembre de 2007. b) Copia certificada del Decreto N° 2584-MGJyC-2007, c) Copia certificada del Decreto N° 6959-SGLyT-2007, d) Copia simple del Decreto PEN N° 8322/69, e) Grilla de programación de LV 90 TV Canal 13 San Luis.

IX.2 INFORMATIVA

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- Se libren oficios a las siguientes empresas operadoras de cable: BRINSAT: con domicilio en en AVENIDA MITRE S/N – BARRIO POLIDEPORTIVO CONCARAN – Ciudad de Concarán – Pcia. de San Luis. GRUPO VICUÑA: con domicilio en Belgrano Nº 138. Ciudad de Concarán – Pcia. de San Luis. TILISARAO: con domicilio en 9 de Julio Nº 963 Ciudad de Tilisarao – Pcia. de San Luis. JUSTO DARACT: con domicilio en Hipólito Irigoyen Nº 658 – ciudad de Justo Daract – Pcia. de San Luis. NASCHEL: con domicilio en 25 de Mayo S/N - Ciudad de Naschel – Pcia. de San Luis. SAN FRANCISCO DEL MONTE DE ORO: con domicilio en Belgrano Nº 754 - Ciudad de San Francisco – Pcia. de San Luis. SUPER CANAL: con domicilio en BALCARCE Nº 838 – VILLA MERCEDES – Pcia. de San Luis. CAROLINA CABLE COLOR: con domicilio en San Martín Nº 381. Ciudad de San Luis - SAN LUIS. CANAL CTV: con domicilio en Maipú Nº 758. Ciudad de San Luis - SAN LUIS Todas de la provincia de San Luis, a fin de que informen si son operadoras de canales de cable por suscripción y cuál es su alcance territorial, especificando si excede el ámbito territorial de la provincia de San Luis.

Para el caso de que la documental citada en el punto d) del Título anterior sea negada por la contraparte, solicito se libre oficio a San Luis SAT (LV 90 TV Canal 13 San Luis), con domicilio en Av. del Fundador 895, ciudad de SAN LUIS, a fin de que se expida sobre su autenticidad.

IX.

PETITORIO

Por todo lo expuesto, a V.E. respetuosamente solicito:

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IX.1.- Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y con el domicilio constituido; IX.2.- Tenga por planteada la demanda y corra el traslado de ley; IX.3- Tenga por ofrecida la prueba y por agregada la documentación acompañada; IX.4 Se haga lugar a la demanda en todas sus partes, declarando la inconstitucionalidad de los artículos 1° a 118 y 145° a 166° de la ley 26.522, promulgada por decreto 1467/2009, con los alcances que surgen del objeto de esta demanda.

Tenerlo presente y proveer de conformidad, que SERA JUSTICIA

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