AUTOR: Ruben Ricardo Morcecian. INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Avellaneda - Lanús.COMISIÓN: Derecho Concursal. TEMA: El art.2360 del CCCU: ¿Nuevos presupuestos para la apertura del Proceso Concursal? SUMARIO: Es pacifica la doctrina en torno a aceptar que el estado de cesación de pagos resulta el único presupuesto objetivo que habilita la apertura del concurso preventivo o la quiebra, y que la apertura de los procedimientos de concurso preventivo solo puede ser peticionada por el deudor .Mas en el nuevo ordenamiento civil y comercial unificado existe una norma que introduce una nueva posibilidad para determinados casos (masa indivisa insolvente en el caso de sucesión “siempre que atraviesen un desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario “Se trata de un nuevo presupuesto objetivo o de la ampliación en la conceptualización del estado de cesación de pagos? Podrán ahora los acreedores instar la solicitud de concurso preventivo de la masa indivisa insolvente?.

DESARROLLO: 1)

La apertura de los procesos concursales regulados por la ley

24.452 exige como presupuesto objetivo la existencia de lo que conocemos como estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte.Cierto es también que la propia ley exceptúa en algunos casos la concurrencia de dicho presupuesto, como el concurso en caso de agrupamiento y del garante (art.66 y 68) . Además que en otros casos directamente amplia los presu-

puestos agregando a las dificultades económicas o financieras de carácter de general como otro presupuesto más que habilita el andamiaje del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (art.69.) A su vez la actividad del deudor se enrola a pedir el concurso preventivo o su quiebra , reservándose para el acreedor solo esta última posibilidad. Ahora bien, el nuevo código en su art.2360 establece que “Masa indivisa insolvente. En caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación concursal. Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores”. A tenor de la nueva norma en el caso de pago de deudas y legados de la sucesión se habilitaría a los copropietarios de la masa indivisa insolvente a peticionar: 1) La apertura de los procesos concursales cuando exista: a) Un supuesto de desequilibrio patrimonial y b) insuficiencia del activo hereditario (obviamente para afrontar las cargas). 2) La apertura del concurso preventivo de la masa indivisa insolvente. 3) La declaración de su quiebra. A su vez de acuerdo al último párrafo de la norma en comentario igual derecho compete a los acreedores, es decir que estos también podrán solicitar la apertura del concurso preventivo de la masa indivisa insolvente de la cual son acreedores yo su quiebra, y en ambos casos cuando dicha masa presente un supuesto de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario.Pero además el art.2360 aclara que el derecho de los copropietarios de la masa a pedir el concurso o la quiebra de dicha masa lo deberá ser conforme a las disposiciones de la legislación concursal. Del mismo modo cuando confiere igual

derecho a los acreedores, también condiciona ee derecho a que sea ejercido de acuerdo a la misma normativa concursal. De lo expuesto surge el interrogante sobre si se podrá prescindir del estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo de la apertura de los procesos concursales y disponer su apertura ante situaciones de mero desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario y si la solicitud de concurso podrá ser instada por acreedor.

2)

Prescindiendo de la condición de insolvente de la masa ya que

ni el desequilibrio ni la insuficiencia es sinónimo de insolvencia, la interpretación literal de la norma permite que en estos supuestos los copropietarios de la masa puedan peticionar el concurso o la quiebra de dicha masa, ello conforme a la legislación concursal, agregando además que igual derecho y bajo la misma normativa, les compete a los acreedores.De ello se desprendería que aun cuando no exista estado de cesación de pagos como tradicionalmente lo conceptualizamos (estado de carácter general y permanente por el cual el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones liquidas y exigibles que lo gravan con los medios normales y habituales) igualmente sería posible ,en estos casos, la apertura de los procesos concursales y que no solo podrán instar dicha apertura los propietarios de la masa sino también los acreedores, y todo bajo la órbita de la legislación concursal.El problema que se plantea es que dicha norma –en principio- colisiona con la propia ley concursal en cuanto exige como presupuesto para la apertura de los concursos regulados en la ley, el estado de cesación de pagos cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte,(art.1) por lo cual se impone el interrogante sobre si la nueva norma modifica el concepto de cesación de pagos de modo que se podrá habilitar bajo la ley concursal procesos concursales de masas que presenten desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario o

bien siendo la legislación especial aplicable la propia norma falimentaria que no contempla los nuevos presupuestos

no será posible la apertura de tales procesos en

esos casos.Para responder este interrogante creo que debemos considerar el hecho indiscutido que en el caso debe imperar la aplicación de la ley especial, que resulta uno de los microsistemas normativos autosuficientes no derogados por la ley 26.994 y en este caso la norma especial es contundente en cuanto solo se abrirán concursos regulados por dicha ley cuando el sujeto concursable atraviese por un estado de cesación de pagos (art.1).Además es claro que el propio art.2360 establece que el derecho que se les reconoce a los copropietarios y a los acreedores deben ejercerlo conforme a las disposiciones de la legislación concursal . El reenvio que hace la norma a la legislación concursal encorseta el derecho de los copropietarios y acreedores por cuanto la ley concursal solo admite la apertura de los procesos concursales al deudor en cesación de pagos y que solo podrán solicitar su concurso preventivo el propio deudor, estándole vedado tal menester al acreedor.El art. 2 del CCC establece que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras sus finalidades, las leyes análogas las disposiciones que surgen de los tratados, los principios y valores jurídicos, todo de modo coherente con el ordenamiento.Podríamos interpretar que la nueva norma viene a ampliar el concepto hasta ahora pacifico y aceptado del estado de cesación de pagos poniendo el acento en la anticipación de la crisis como condición que habilita también la apertura del proceso concursal, y soslayando las notas de generalidad y permanencia que tradicionalmente se lo exigimos al estado de cesación de pagos. Si así fuera ,el nuevo concepto de estado de cesación pagos podría ampliarse y contagiar a las demás situaciones concursales de modo de no limitarlo

solo a los procesos de masa indivisa insolvente, lo cual no es imposible desde que ni la ley especial ni ahora el nuevo código han delineado legalmente el concepto de cesación de pagos, el cual parece ,de acuerdo a a las presentes circunstancias, como objeto de una evolución conceptual acorde a los nuevos requerimientos del funcionamiento de los sistemas de comercialización, mercado, financiación y desarrollo de las empresas , poniendo de una vez por todas el acento en la anticipación de la crisis que en la crisis ya declarada , momento a partir del cual las soluciones siempre serán más difíciles de obtener porque es normal y habitual (por un dato de la realidad) que el patrimonio a esa altura ya se ha visto agredido y diezmado en algunos casos y sobreendeudado en otros, o ambas situaciones a la vez, de modo que por una u otra razón, las soluciones serán más drásticas tanto para el deudor como para los acreedores, todo lo cual es dable evitar. Sin perjuicio de lo expuesto es claro que frente a la clara letra de la norma concursal solo podrá ser peticionado el concurso preventivo o la quiebra de la masa indivisa insolvente si la misma se encuentra en cesación de pagos.

3) En lo que se refiere al presupuesto subjetivo y la aparente ampliación del mismo al reconocérseles a los acreedores la posibilidad de solicitar el concurso de la masa indivisa deudora , es claro que tal hipótesis desde el plano concursal aparece como imposible.Ello así por cuanto la propia norma del 2360 condiciona el ejercicio del derecho que les reconoce a la legislación concursal a la cual ese derecho deberá conformarse, es decir concordar, someterse y conciliar. Como señalan Barreiro y Truffat se trata de un reenvío al vacio por cuanto no hay norma concursal que lo admita, quedando el caso reservado para una futura reforma. Obviamente el creedor podrá si instar el pedido de quiebra de la masa indivisa , lo cual no ofrece ninguna dificultad desde que la propia ley concursal así lo establece (art.80 LCQ).