From the SelectedWorks of Eduardo E. Buendía

Winter July, 2013

Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud Eduardo Buendía, Attorney at Fernandez & Vargas Abogados

Available at: http://works.bepress.com/eduardo-buenda/3/

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CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

Itinerario mínimo sobre la responsabilidad del equipo médico en la Ley General de Salud* Eduardo BUENDÍA DE LOS SANTOS**

 Código Civil: arts. 1325, 1321,1320, y 1969.  Ley General de Salud, Ley N° 26842 (20/07/1997): arts. 36 y 48.

INTRODUCCIÓN

La mayor parte de los casos de daños derivados de la cura en el ejercicio de una prestación sanitaria, son producidos al interno de una estructura sanitaria pública (véase, por ejemplo, el hospital) o privada (la clínica) de una parte por los médicos que trabajan en equipo colaborando con otros médicos y con auxiliares técnicos. El aumento vertiginoso del número de pacientes en los centros de salud (sean estos públicos o privados), y la deficiencia en la atención o ejecución de la prestación hospitalaria, no nos permite determinar al causante del daño. Esto se debe a que ya no es una persona la que ejecuta el programa material, sino por el contrario, con el avance de la ciencia, la diversificación de los métodos de operación como de diagnóstico, pueden ser divididos como consecuencia de la especialización. En ese aspecto, se permite que haya ciertas actividades que puedan ser delegadas o divididas en función de los especialistas o en virtud de sus competencias, alterando de cierto modo, la concepción tradicional que se tiene de la relación médico-paciente. Para este último caso, podemos imaginar en el médico de cabecera, el

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El autor sostiene que el artículo 48 de la Ley General de Salud regula una eventual responsabilidad solidaria ocasionada por los miembros del equipo médico en relación de dependencia respecto de la estructura sanitaria; por lo que si el equipo es encontrado responsable, el centro de salud será solidariamente responsable por tener un supuesto de mayor control respecto de las actuaciones de sus dependientes. Asimismo, precisa que en el caso de quienes no se encuentren en una situación de dependencia, se aplicará el artículo 1325 del Código Civil y, por lo tanto, será el jefe del equipo quien responda por los hechos dolosos o culposos de quien se vale para ejecutar la prestación médica.

médico particular, denominado coloquialmente, el médico familiar1, o el doctor de medicina general. Ahora, para determinadas prestaciones sanitarias se requiere de un conglomerado de especialistas sanitarios que ejecuten, de manera conjunta, el programa material sin el cual no se podría satisfacer el interés del paciente, que necesita de esa combinación de actuaciones para que le permitan obtener una mejora en su posición de salvamento2. Para el caso de situaciones complejas podemos pensar en

* El presente artículo es un subpunto del capítulo 1 de la tesis de Maestría del autor. ** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Con diploma de posgrado y becario por la PUCP. Actualmente sigue el último ciclo de sus estudios en la Maestría en Derecho Civil en la mencionada casa de estudios. Profesor adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil, Derecho de las Obligaciones y Acto Jurídico. 1 PRINCIGALLI, Annamaría. La responsabilità del medico. Jovene Editore, Napoli, 1983, pp. 229-230. 2 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias”. En: Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Libro en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Grijley, Lima, 2004, p. 612. Este autor señala que: “(…) Si no es posible la cura, el paciente siempre desea un resultado, que consiste en una mejora de su posición de salvamento (…)”.

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TEMA RELEVANTE

MARCO NORMATIVO

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL la labor de una cirugía, o los ejercicios de reanimación que realizan los doctores y auxiliares en la sala de emergencia, o los equipos de diagnóstico, entre otros. I. ¿LA RESPONSABILIDAD DEL EQUIPO SANITARIO ES CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?

La interrogante que nos planteamos es si la responsabilidad del equipo sanitario es: ¿contractual o extracontractual? 1. Supuesto contractual

En este supuesto, se parte que la relación equipo sanitario y paciente se ha configurado mediante un contrato o por un mandato de la ley En ambos casos siempre es reconducible a la inejecución de obligaciones. En los siguientes puntos, procederemos a analizar las dos grandes teorías que actualmente tienen vigor respecto a la naturaleza de la prestación sanitaria. i) Contacto social Esta premisa parte de que la responsabilidad del equipo sanitario será “contractual” por el contacto que existe entre el paciente y los especialistas de la salud. Parrinello sobre el particular señala: “(...) La centralidad del asunto de tales estructuras en la

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erogación de la estructura sanitaria ha comportado una despersonalización de la relación médico-paciente, el crecimiento del trabajo en equipo, la ampliación de los deberes que corresponden a la estructura ante la complejidad de las obligaciones y en donde la siguiente afirmación lleva a la responsabilidad por hecho del dependiente (...)”3. La primera sentencia que revoluciona todo el ordenamiento italiano mediante su fallo, fue la casación número 589/1999 que determina la responsabilidad por “contacto social”, que prescribe: “(...) En esta perspectiva, por lo tanto, se admite que las obligaciones puedan derivarse de las relaciones contractuales de hecho, en los casos en que ciertos individuos entran en contacto sin que dicho contacto reproduzca la hipótesis negocial y sin embargo, estas se refieren a las obligaciones de conducta de diversa naturaleza, que pretende garantizar que sean protegidos los intereses que han surgido o están expuestos al peligro por el propio contacto (...)”4. Por esta razón, el contacto se instaura entre el médico y su paciente, desde el momento que el médico

acepta hacerse cargo del paciente, encuadrando, de tal modo, el supuesto de hecho sobre una figura que la doctrina denomina relación contractual de hecho5. Esta teoría supone que la relación obligatoria nace del comportamiento producto de las circunstancias contextuales6 siendo aplicables las reglas de la inejecución de obligaciones. En estos casos, el equipo puede ser responsable por encontrarse en una situación de contacto. Si bien es cierto que entre el paciente y el médico existe un contacto físico (corpore corpori), y este contacto es suficiente en sí mismo para generar obligaciones, en virtud del artículo 11737 del Codice. Sin embargo, no se puede sostener el mismo argumento entre nosotros puesto que al carecer de una norma general en materia de las obligaciones (que nos indica cuáles son las fuentes de las obligaciones incluyendo a “otros actos o hechos para producirlas”), no podemos afirmar que el Código Civil peruano de 1984 acoja una norma similar. Y pretender que las obligaciones surgen de un mero contacto, desacredita por completo esta teoría sin que tenga un soporte normativo tanto en nuestro Código Civil como en la Ley General de Salud. En el mismo sentido, Paradiso señala la complejidad del tema:

PARRINELLO, Concetta. Medical malpractice e regole di responsabilità tradizione e innovazione. Giuffrè Editore, Milano, 2008, p. 101. Extraído de: . Visitado el 23 de mayo de 2012, a las 2:00 p.m. HAUPT, Günter. Über faktische Vertragsverhältnisse.Theodor Weicher, Leipzig, 1941, p. 21. Asimismo, MESSINEO, Francesco. (Voz consultada: “Contratto irregolare”). En: Enciclopedia del Diritto, X, Giuffrè, Milán, 1962, p.112. El autor señala que nacen relaciones contractuales de hecho por aquellas que nacen de los contactos sociales (), sin la declaración de voluntad y, que, hoy es resuelto desde el punto visita de la culpa en la conclusión del contrato. MOTA PINTO, Paulo. Declarçao tácita e comportamento concludente no negócio jurídico. Almedina Editores, Coimbra, 1995, p. 747. Es más, sin firmar ningún contrato, es posible un esquema negocial en cuanto la conducta de las partes en la etapa de formación del contrato, es por un comportamiento concluyente. Codice Civile italiano Art. 1173 Fonti delle obbligazioni Le obbligazioni derivano da contratto, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. Artículo 1173.- Fuentes de las obligaciones La obligación derivada del contrato, del hecho ilícito, o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlo en conformidad con el ordenamiento jurídico.

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ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL “(…) En cuanto a la individualización de la fuente de esta relación obligatoria, creo que van en abstracto, dos configuraciones posibles: el contrato de hecho derivado del contacto social, y la referencia a la ley como una fuente directa de la misma (...)” 8. Por esta razón, examinaremos otra teoría de la cual se puede sostener que el régimen contractual del equipo no nace del “contacto” sino de la Ley. ii) Obligación de fuente legal En Italia, existía un poder de control respecto del jefe del equipo respecto de sus subordinados9. Como se parte del presupuesto de la cooperación, se supone que preexiste una obligación de fuente legal. El principal argumento a refutar es la inexistencia de un contrato. Sin embargo, podemos desbaratar esa premisa señalando que la fuente de la obligación es la ley, y en ciertos casos, aun cuando no haya un consentimiento expreso donde el paciente autorice o contrate con la clínica o la estructura sanitaria, la responsabilidad siempre será contractual10. Desde esta óptica, podemos apreciar como la jerarquía prima sobre el equipo, en cuyo caso, el jefe del equipo era responsable por los actos que cometían estos últimos.

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Esta situación varía con la modificación del Decreto Legislativo Nº 502 de fecha 30 diciembre 1992, mediante el Decreto Legislativo Nº 229 de fecha 19 de junio de 1999, cuyo nuevo artículo 15 señala: “(…) La actividad de los dirigentes sanitarios es caracterizada en el desenvolvimiento de las propias tareas y funciones, de la autonomía técnico profesional en cuyos ámbitos del ejercicio, atraviesan objetivamente momentos de evaluación y verificación y son ampliados progresivamente. La autonomía técnico profesional, con la responsabilidad conexa se ejerce de acuerdo con la colaboración multiprofesional, en el ámbito de las direcciones operativas y programas de actividad aprobados, evaluados y verificados al nivel departamental y empresarial, dirigidos a la utilización eficaz de los recursos y la distribución de las prestaciones apropiadamente y de calidad. El dirigente, en relación con la actividad desarrollada a los programas concordados a la realización y a la funciones específicas es responsable del resultando incluso si el solicitante un horario mayor al contractualmente definido (…)”11 (el resaltado es agregado).

Asimismo, De Matteis señala que la equiparación entre el encargado del equipo especializado bajo la conducción de un líder o médico especialista a la figura del médico de alta jerarquía, por un momento, fue considerado por los jueces12, en el sentido que cualquier poder de control y vigilancia que reconoce la disposición del jefe dentro de una estructura supone la existencia de una posición superior que debe ser atribuido al líder (o encargado) del equipo. En ese contexto, podría hablarse de una obligación de fuente legal que establece cómo debía responder el equipo (el resaltado es agregado). Si trazamos un paralelo con la realidad nacional, nosotros no contamos con una normativa especial que haga responsable directamente al equipo. A pesar de ello, tenemos en la Ley General de Salud el artículo 36, el cual prescribe: Artículo 36.- Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades. (El resaltado es agregado). Lo que nos hace presumir que nos encontramos en el régimen de obligaciones es que los profesionales deben responder bajo el régimen de la gradualidad de la culpa13, puesto

PARADISO, Massimo. “La responsabilità medica: Dal torto al contratto”. En: Rivista di Diritto Civile. Año XLVII, Vol. 47, N° 3, 2001, p. 335. DE MATTEIS, Raffaella. “Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni”. En: Trattado Di Diritto Commerciale e di Diritto pubblico dell’economia. Direto da Francesco Galgano, Tomo 46, Cedam, Padua, 2007, p. 402. No hay que olvidarnos que el Código de Deontología de Medicina Italiano establece el deber de atender al paciente en situaciones de emergencia aún sin el consentimiento. Artículo 36 del Codice di Deontologia Medica[Italia].- Cuando existan condiciones de urgencia, tomando en cuenta la voluntad de la persona, el médico debe tomar medidas para garantizar la asistencia que necesita. Esto no es otra cosa que la materialización de un deber particular que se materializa en una situación concreta con la finalidad de proteger la salud del paciente, aun cuando no sea posible obtener el consentimiento (o respetando lo establecido por el mismo). Extraído de: . Visitado el 23 de octubre de 2012, a las 3:12 p.m DE MATTEIS, Raffaella. “Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni”. Ob. cit., p. 402. Código Civil peruano Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL que la culpa en el régimen extraconcomo los de la responsabilidad extractual14 es una culpa abstracta15. tracontractual para el caso de la resEn ese sentido, conviene indicar ponsabilidad del equipo. Señala que la inejecución incorrecta por textualmente: parte del equipo los hará responsa“(…) También para los tratables en función de su participación mientos realizados en èquipe en el evento genees posible que todos rador de Responlos médicos estén sabilidad Civil. De acuerdo a la ley hay una relacionados con el Por este motivo es relación obligatoria de eslíder del equipo que que cabe hablar tructura compleja tanto para se ha obligado con de una obligación las situaciones de emergenel paciente a una reque está presente, cia como para cualquier situalación autónoma, y pero no se ve, sino ción cotidiana en la cual se le que el contrato haya hasta el momento ocasione una lesión al paciensido concluido con en que se impone te en el desenvolvimiento de el líder. En este caso la obligación de la actividad sanitaria. concurre la responresarcir. Esto no sabilidad contractual es otra cosa que del cirujano con la responsareafirmar la premisa que la responbilidad extracontractual de los sabilidad del equipo en el Perú es colaboradores (…)”16. de naturaleza “contractual” inclusive cuando no hay un régimen explicito en la propia ley, pero se puede En este sentido, se suele decir intrabajar con lo expresado en el arclusive, que con quien se suscribe tículo 36 de la Ley General de Sael contrato de prestación sanitaria lud lo que supone la existencia de es con la estructura sanitaria o, en una obligación previa, cuyos remetérminos clásicos, con el médico. dios se encuentran en el libro VI del Por esta razón, puede asumirse que Código Civil. la responsabilidad civil derivada de las actuaciones del equipo puede 2. Supuesto extracontractual ser considerada, en algún sentido, como extracontractual. ArgumenPrincigalli, también sostiene que to que no compartimos por todo lo pueden concurrir los supuestos tanto de responsabilidad contractual expuesto hasta aquí. En la realidad

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jurídica nacional existe la Ley General de Salud que establece, según nuestra opinión, una obligación de fuente legal, que determina que el régimen aplicable sea el de la responsabilidad contractual o por inejecución de obligaciones. En suma, podemos inferir que la Ley General de Salud establece, para el caso que los profesionales de la salud cometan un acto negligente, imprudente o imperito en el ejercicio del desempeño o actividad profesional, la responsabilidad por los hechos dolosos o culposos cuando ocasionen un daño. Del mismo modo, el paciente tiene derecho a recibir un tratamiento inmediato y exigir la reparación derivada de los daños causados en el establecimiento de salud. Por esta razón, se puede decir que la única forma de medir o cuantificar la culpa es empleando la culpa concreta17, aplicada en una relación obligatoria heterónoma, que puede, ciertamente, emular lo estipulado en un contrato de obra de un profesional18 o entre nosotros un contrato de locación de servicios19. Esto tiene relación con el concepto de la gradualidad de la culpa20 y además, con la noción de culpa profesional21. Es decir, que de acuerdo a

14 Código Civil peruano Artículo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. 15 BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. El seguro obligatorio contra accidentes por negligencia médica ¿Vía para garantizar la indemnización de las victimas o método de reducción de los casos de mala praxis médica? ¿Es viable en el Perú? Tesis para optar por el título de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 137. 16 PRINCIGALLI, Annamaría. La responsabilità del medico. Ob. cit., p. 19. 17 Código Civil peruano Artículo 1320.- Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. 18 Código Civil peruano Artículo 1771.- Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución. 19 Código Civil peruano Artículo 1764.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. 20 FRANZONI, Massimo. Trattato della responsabilità civile: L’illecito. Segunda edición, Giuffrè editore, Milán, 2010, p. 222. En el texto se lee lo siguiente: “(…). Según la tradición del derecho común francés existían tres grados de culpa: La culpa levísima, la culpa leve y la culpa grave. La primera se producía cuando no se utiliza la diligencia propia de la persona excepcionalmente prudente y cauta. La segunda se produce por el no uso de la diligencia propia de la persona de capacidad media. Por último, la culpa grave se produce cuando no se usa la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los hombres así sea quien ha tenido una tal conducta no ha hecho lo que todos los hombres hacen comúnmente, sino también aquellos dotados de escasa habilidad (…)”. 21 DE MATTEIS, Raffaella. Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni. Ob. cit., p. 409.

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ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL la ley existe una relación obligatoria de estructura compleja22 tanto para las situaciones de emergencia como para cualquier situación cotidiana en la cual se le ocasione una lesión al paciente en el desenvolvimiento de la actividad sanitaria. Lo que resta es afirmar que el tipo de relación o vínculo jurídico que se crea con el paciente es aquella que deriva de una relación obligatoria de fuente heterónoma y no aquella derivada del libro de la responsabilidad civil extracontractual23. II. ENTRE LAS PRESTACIONES PERSONALES, IMPERSONALES Y LAS CIRUGÍAS COMPLEJAS Y DE FÁCIL EJECUCIÓN

Afirmando que la vinculación entre el paciente y el equipo es eminentemente “contractual”, podemos realizar una distinción jurídica aún más precisa para señalar que hay prestaciones sanitarias de dos grandes grupos: las impersonales y las personales. Las primeras son aquellas que pueden ser realizadas por cualquier tipo de médico, o grupo

de médicos (por ejemplo: podemos pensar en la extracción del apéndice, o la extracción de las amígdalas, que por el estado de la técnica cualquier tipo de médico cirujano se encuentra en posición de ejecutar), en donde las cualidades del médico encargado no influyen en el resultado final. Lo que se valora en este tipo de obligaciones son todas las actividades que son ejecutadas de forma conjunta cumpliendo la prestación como un todo. Las prestaciones personales son definidas como aquellas en las cuales interesan las capacidades personales del deudor sanitario, puesto que nadie más que él puede realizar el programa material encomendado mediante la ejecución de la prestación debida. Las cirugías de fácil ejecución son aquellas situaciones en las cuales se ha dominado la técnica hasta un punto en donde el resultado se ha garantizado con un éxito del 100% en todos de los casos tratados (puede pensarse el caso de la extracción de una muela con el dentista, que

con la ayuda del técnico dental pueden ejecutar la operación bucal garantizando el 100% de éxito de la misma)24. De otro lado, tenemos las denominadas “cirugías complejas” (por ejemplo: la extracción de un tumor cerebral, o un transplante de hígado, entre otras situaciones no cotidianas, como el diagnóstico de enfermedades tropicales, por citar algunos otros casos) en las que el éxito de la operación o de la prestación sanitaria depende de personas determinadas por su alto grado de especialización, además de una dirección por parte de un médico en una relación vertical asumiendo la dirección respecto de los ejecutantes de la prestación personal, pero siempre en equipo25. III. ¿CÓMO RESPONDEN LOS OTROS MIEMBROS DEL EQUIPO SANITARIO?

Los otros miembros pueden ser: los sustitutos, los auxiliares y los técnicos del profesional sanitario en el desarrollo de la relación

22 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Scritti II. Giuffrè Editore, Milan, 2011, pp. 284-285. Véase también en: “La parte generale delle Obbligazioni”. En: Rivista Critica di Diritto Privato. Napoli, 1984, p. 508. En tanto establece deberes que debe cumplir el médico respecto del paciente, en caso de omisión, dan automáticamente lugar a responsabilidad por inejecución de obligaciones, bajo el régimen del Código Civil peruano. 23 CATTANEO, Giovanni. “La responsabilità medica nel diritto italiano”. En: La responsabilità medica. Giuffrè Editore, Milán, 1982, p. 11. Cattaneo sostiene que las reglas aplicables son las de la responsabilidad extracontractual. Empero, puede aplicarse las reglas de incumplimiento de obligaciones asimilándolas a las reglas de la responsabilidad contractual. Ver también: BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Responsabilidad civil en la atención médico quirúrgica de emergencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 22, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2000, p. 40. Seguimos al autor y se comprueba que es correcto hablar de responsabilidad obligacional y no obligacional como supuesto de responsabilidad y no siendo correcto el denominarlas responsabilidad contractual ni extracontractual. También seguimos la posición del autor, puesto que creemos que nace una obligación heterónoma u obligación de fuente legal. 24 Es en la jurisprudencia italiana donde se desarrolla el concepto de intervenciones de fácil ejecución. Este concepto se encuentra consagrada en la Sentencia Cassazione del 21 diciembre de 1978, número 6141 donde se señala: “(…). La intervención es de fácil ejecución cuando no requiere una particular habilidad, siendo suficiente una preparación profesional ordinaria y el riesgo de un resultado negativo, incluyendo el peyorativo, es mínimo ya que pueden derivarse, afuera de la culpa del médico, del evento sobreviniente imprevisto e imprevisible según la diligencia ordinaria profesional de la existencia de particulares condiciones físicas del cliente no comprobables con la diligencia media ordinaria profesional (…)” (el resaltado es agregado). Aquí se hace una distinción importante, y es entonces, que las operaciones que impliquen una cierta dificultad serán medidas en atención a las condiciones personales del deudor-médico y si la prestación que se encuentra en obligación es de fácil ejecución no será evaluado bajo el parámetro de la culpa profesional, sino bastará la culpa leve del médico y si el médico es hallado responsable por ello, tendrá que responder. DE MATTEIS, Raffaella. La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile. Cedam, Padova, 1995, p. 220. 25 En el Perú, no tenemos ninguna jurisprudencia que ampare el concepto de operaciones de fácil ejecución. En Italia, al hacer esta interpretación a contrario, acerca del artículo 2236 del Codice Civile permitió hacer responsables a los médicos por descuidos en operaciones donde ya se había alcanzado el estado de la técnica. Ejemplo de ello son las operaciones por extracción de una muela o la extracción del apéndice. Esta presunción no es otra cosa que asumir que la culpa la tiene el médico, y él deberá levantar la presunción que se ha construido. Representa, en otras palabras, una inversión de la carga de la prueba, de la víctima hacia el médico.

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL para efectos de este trabajo llamarecontractual con la estructura sanitamos “coordinación del equipo horia. En este punto, conviene analirizontal”. En donde entrelazan las zar a las personas que forman parte categorías de “horizontal” con la de ese equipo, pero que no influcategoría de “impersonal” y viceyen directamente en el desarrollo versa. Sobre la responsabilidad hode la prestación sanitaria, como los asistentes quirúrrizontal del equigicos, o las enferpo nos referiremos meras entendidas más adelante. [En nuestro país tenemos] dos como las personas regímenes [de responsabiliEn el otro supuestécnicas especialisdad] complementarios para las to, en el que se trate tas en el ámbito de prestaciones sanitarias que se de una prestación las prestaciones de hayan ejecutado defectuosapersonal, el llamasalud. En virtud de mente afectando la integridad do a responder es ello, tenemos lo espsicosomática del paciente. tablecido en el arel médico encartículo 1325 del Cógado de la prestadigo Civil que indica que el deudor ción puesto que nadie más que él es responsable por los hechos culpuede realizar el programa mateposos y dolosos que cometan los rial encomendado y también será terceros de los cuales se vale para igualmente responsable quien neejecutar su prestación. gligentemente ejecutó la prestación que no fue encomendada por estar En ese sentido, la estructura sanitabajo el mando del médico encargaria o el médico encargado respondo. En donde existe una jerarquía derán por los hechos de los auxiliade hombres existe un jefe, y este es res, los técnicos o los sustitutos. En responsable por el íntegro de lo que este escenario, habrá que determise encuentra en la obligación, indenar si se trata de una prestación impendientemente, de la intervención personal, como cuestión previa, y de los miembros del equipo en la luego se deberá identificar al cauoperación. A este tipo de responsasante del daño para poder hacerbilidad se le conoce como la derivalo individualmente responsable por da de una “cooperación del equipo su participación en la comisión del vertical” a la cual nos referiremos daño. En el caso que se encuentre más adelante. ante un supuesto de una prestación impersonal serán responsables el IV. LA NATURALEZA DE LA médico-líder encargado de la opePRESTACIÓN Y LOS NUEración, así como la estructura saVOS CONCEPTOS QUE IMPLICAN LA COOPERACIÓN nitaria que delegó la prestación al VERTICAL Y HORIZONTAL equipo, ya que todos son igualmenDEL ÈQUIPE te responsables puesto que la prestación no dependía de las habilidaActualmente existe un desarrodes de un médico en particular. En llo jurisprudencial comparado que estos casos, se responderá por una se ha orientado hacia la distinción coordinación horizontal, es decir, de entre una responsabilidad deritodos los miembros del equipo esvada de las actuaciones en sentido tán en capacidad de responder en la vertical, a la que llamaremos para misma situación equitativamente, y efectos didácticos “cooperación del

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26 DE MATTEIS, Raffaella. Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni. Ob. cit., p. 407. 27 Ibídem, p. 410.

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equipo vertical” y de otro lado, una actuación en sentido horizontal que deriva en la “cooperación del equipo horizontal”. Para entender estos nuevos conceptos debemos partir de la premisa que el fenómeno de la cooperación humana ha atravesado el trabajo en equipo, es decir, que se ha impuesto una concepción jerárquica de la subdivisión del trabajo26. Es por esta razón, que la actuación clásica individual ahora se convierte en un trabajo en conjunto. Además, el desarrollo de esta labor tendrá consecuencias diferentes dependiendo desde la perspectiva que se adopte. La primera perspectiva que se ha adoptado en jurisprudencia es la llamada cooperación vertical que deriva en la responsabilidad vertical, en la cual se responde en virtud de un reconocimiento normativo de la legislación italiana27 en especial el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 761 del 20 de diciembre de 1979 que señala: “(…) Artículo 63.- Adscripción de los perfiles profesionales y las responsabilidades funcionales de las calificaciones del personal. (…) Para el personal médico debido asignaciones en las posiciones funcionales individuales se determina como sigue: El médico que pertenece a la posición inicial desarrolla funciones médico-quirúrgicas de apoyo y funciones de estudio, de enseñanza y de investigación así como actividades destinadas a la formación de diversas áreas de servicio dentro de las cuales esta asignado con la

ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL orientación de médicos que pertenecen a posiciones funcionales superiores. Tiene la responsabilidad por las actividades profesionales a él directamente confiadas y por las instrucciones y normas impartidas, además por los resultados conseguidos. Su actividad está sometida a control y goza de autonomía vinculada a las directivas recibidas (…)”28 (el resaltado es agregado). El citado artículo se relaciona con la jerarquía vertical, vale decir, médicos ordenados por rangos. Por ende, los miembros del equipo responderán en función de la jerarquía que posean, y por los daños que cometían en la unidad de trabajo que se encontraba bajo el mando de un líder o jefe. Es en este escenario que existe una relación jefe-equipo. Así se aprecia claramente una relación enteramente vertical en la cual descansa el concepto de obediencia, puesto que el jefe emite unas directivas y lineamientos que deben ser acatados correctamente para el desenvolvimiento de la prestación debida. Es por ello, que el jefe manifestaba su actuación mediante poderes de verificación y de control que han logrado que se ejecuten las diversas prestaciones realizadas en el curso de la intervención quirúrgica, también del tratamiento postoperatorio. Así como por los

diversos componentes del equipo (podemos pensar en el personal medico y paramédico) cumpliendo las directivas impartidas que este decreto legislativo atribuía puesto que ya se mostraba señales de una subdivisión de trabajo, y como es lógico, toda división de trabajo supone una jerarquía y el líder o quien encabeza esta diversidad de trabajo asume en una posición de ventaja y por ello, debería ser responsable por las actuaciones de su equipo. Esta situación puede evocar una figura de líder-equipo que, por hacer frente a la complejidad del trabajo que hoy se desenvuelve en una sala operatoria, exige una comprensión de competencias, diversas y altamente especializadas; empleado mecanismos altamente complejos y sofisticados, en donde se deben reunir a todas las especialidades del saber médico, de modo tal, que puedan controlar e intervenir durante el transcurso de la operación para cualquier persona miembro del grupo de trabajo (desde el trabajador de enfermería, hasta los especialistas a los que les pertenece todavía una especialidad compleja) pueda ejecutar su parte sin perjudicar el íntegro de la prestación comprometida. Y esta más que claro, que este líder o jefe no puede controlar todas las materias de la especialidad compleja. Por esta razón, no se puede imputar toda la responsabilidad sobre el líder de equipo médico.

Las relaciones al interior de un equipo de trabajo deben ser de confianza. Por este motivo, se ha desarrollado de un principio de confianza. De Matteis señala: “(…) El principio de confianza nace del ámbito de una cooperación que se desarrolla en sentido horizontal y se delinea el reconocimiento de competencias y de la autonomía individual respondiendo bien a una exigencia precisa: es decir, de no limitar algún miembro del trabajo en grupo, además de la libertad de poder concentrarse en la ejecución de las propias tareas específicas y puedan lugar de ‘confiar’ en el correcto cumplimiento de los deberes de diligencia y de pericia de los demás componentes del grupo (…)”29. Por consiguiente, se habla de una cooperación entre los médicos en sentido horizontal al interior de la estructura sanitaria que está expresada a través de la opción de un rol dirigencial único y el abandono del planteamiento anterior cuyo fin era aprovechar los roles diferenciados según una lógica de respeto a la “jerarquía”30. El reconocimiento que se sostenía respecto a la cooperación en sentido vertical busca que el jefe o líder del equipo pueda ejercer las potestades de controlar cualquier cosa penetrante y extensa que

28 El artículo 63 además señala: (…) El médico que pertenece a la posición intermedia desarrolla una función autónoma en el área de servicios encomendada, relativamente a la actividad y prestación médica quirúrgica además de la actividad de estudio, de enseñanza y de investigación y de participación departamental sobre todo el perfil del diagnóstico y tratamiento, respetando las necesidades del trabajo en grupo y sobre la base de las directivas que recibe del médico que pertenece a la posición superior. El médico perteneciente a la posición superior desarrolla la actividad de prestaciones médico quirúrgicas, actividad de estudio, de enseñanza y de investigación, de programación y de dirección de la unidad operativa o del departamento, servicio multizonal o de un trabajo complejo a su confianza; y de toda actuación ejercidas en funciones de dirección. Para tal fin el responsable de la preparación de todos los trabajos y de todas las actuaciones son ejercidas con las funciones de dirección y de verificación de las prestaciones de diagnóstico y de cura, con respeto a la autonomía profesional operativa del personal de la unidad asignada, impartiendo instrucciones de uso y directivas y ejercitando la verificación inherente a la actuación de estas (…). 29 DE MATTEIS, Raffaella. Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni. Ob. cit., p. 411. 30 Ibídem, p. 407.

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL atente contra el correcto desenvolen materia de programación y vimiento de la prestación comproorganización de la asistencia metida en el programa material inisanitaria”. cial cuya finalidad es la obtención Con esta ley se logra una novedode la mejora de la posición de salsa interpretación de la cooperación vamento del paciente (que incluyen puesto que la nueva lectura implila vigilancia misma de las conducca que la cooperatas durante la opeción en el ámbito ración, velar por el de la actividad del correcto desenvolExisten formas como la fauequipo ha abandovimiento de las dite virtuelle que presupone la nado la concepción rectivas impartidas culpa, o la presunción del dodel jefe-equipo inspara la ejecución minio de la técnica, en donde pirada en modelos de la prestación). deben ser los profesionales derogados que no Este razonamiento sanitarios quienes se deben liberar de responsabilidad. pueden hacer frenestá pensado en una te a la actual comcooperación vertiplejidad de las accal que solo busca tividades que se desarrollan en una el beneficio personal de quien fiscaliza al entero grupo excluyéndosala de operaciones. Así también, se del mismo. Por ello, que el conlos poderes de dirección son recocepto de responsabilidad vertical nocidos en el jefe o líder del equiocasiona que se pierda el principio po. De otro lado, los poderes que de confianza que armoniza el co–son dirigidos a un control de desarrecto desenvolvimiento del equipo rrollo no de actuaciones singulares en un sentido horizontal de la ejesino de actuaciones organizacionacución de la prestación. Este tipo les– no se colocan en una lógica ande comportamiento puede generar tagonista a aquella que reclama el desconfianza en el trabajo de los principio de confianza, sino confirotros miembros del equipo, creanmando que todos los desenvolvido una atmósfera con efectos overmientos pueden venir del plano resdeterrence31 lo que puede limitar la pecto de la autonomía profesional. actuación de la propia conducta en el desenvolvimiento de la prestaSobre lo antes referido, es posible ción originalmente comprometida. plantear un modelo de cooperación mixta que resulta de una integraSin embargo, la promulgación de la ción de las diversas formas en las ley del 23 de octubre 1992, n. 421, que se realiza la cooperación en el se introduce una reorganización de ámbito sanitario en conjunción con todo el sistema sanitario, con la filas atribuciones al interior de la esnalidad de lograr: tructura sanitaria que se relaciona funcionalmente con los poderes de “Artículo 1.c. Completar la dirección y con el reconocimienreordenación del Servicio sato de la autonomía técnico-profenitario nacional, atribuyendo sional de los médicos. Cuando se a las regiones y a las provinpiensa en un cuadro organizativo se cias autónomas la competencia

“

tiene, desde el principio una clara definición de competencias profesionales de todos los miembros del grupo de trabajo. Por ende, tenemos ahora una lectura unitaria del fenómeno de la cooperación (tanto en sentido vertical como horizontal), extendiendo las diversas formas en que los individuos se asocian para conseguir un objetivo: el cumplimiento de la prestación que debe estar en armonía con el principio de confianza, cuya misión fundamental es la de convivir con la atribución de poder de dirección e impone la competencia de quien coopera para la obtención de un objetivo común que no es otra cosa que la cura de la salud del paciente(o mejorar la posición de salvamento)32. De ahí que realizamos el parangón con la responsabilidad, donde esta puede ser vertical, abarcando al jefe del equipo como a los miembros, así como horizontal abarcando a todos los miembros que desarrollaron juntos la actividad comprometida. Así queda establecido todo el espectro sobre el alcance de la responsabilidad del equipo, la siguiente cuestión a dilucidar es la naturaleza de la responsabilidad. V. ¿CUÁLES SON LAS SITUACIONES EN LAS QUE SE RESPONDE POR EL TRABAJO DEL EQUIPO? LA RESPONSABILIDAD “SOLIDARIA”

En Italia, se sostiene la presencia del contrato de obra intelectual expreso o tácito con la intervención de varios especialistas que supone la hipótesis de la responsabilidad

31 PONZANELLI, Giulio. La responsabilità civile: Profili di diritto comparato. Società Editrice Il Mulino, Bologna, 1992, p. 31. Este fenómeno Overdeterrence supone una situación cuando el sujeto puesto en la condición de acarrear el daño a terceros, ha sido inducido, por reducir el riesgo del evento dañoso, a asumir iniciativas tan onerosas que lo hacen abandonar la actividad ejercida. Por ejemplo: las medidas excesivamente onerosas como el alterar el protocolo con la finalidad de revisar y verificar las actuaciones de cada médico en particular antes de desplegar su propia conducta debida. 32 Ver nota número 2.

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ANÁLISIS JURÍDICO CIVIL de los miembros del equipo33. Sobre el particular se ha sostenido que la relación al momento de pagar el resarcimiento en el Derecho comparado, es la de una obligación in solidum. En ese extremo, podemos analizar la naturaleza jurídica de esta obligación in solidum34, porque la responsabilidad del grupo de trabajo existen más uniones jurídicas por virtud del trabajo. Por otro lado, de la parte de los médicos esta obligación, que nace como consecuencia de la imputación de responsabilidad, puede ser de diferente naturaleza (por la participación o la incidencia en el hecho que generó el daño), pero desde la perspectiva de la víctima es solo una obligación, que nace con la finalidad de reparar. En ese sentido, para la responsabilidad del grupo existe solo una obligación de resarcimiento, pero existe la ventaja de evitar la demostración del hecho concreto que ha causado el daño, indicando que es siempre difícil cuando muchas personas han participado en la comisión del evento dañoso35.

faute virtualle. Esta tiene su origen en Francia, donde el sistema se encuentra sobre la base de la culpa. Por ello, es idóneo prevenir las ocasiones del daño a través del sujeto activo, en nuestro caso, los especialistas sanitarios (véase el médico) y dependiendo del grado de control que este tenga podrá ser llamado a responder puesto que tiene la capacidad de prevenir los efectos y las consecuencias que derivan de su propia conducta36. Se asume que el médico es quien está en la mejor posición del dominio de la técnica y ante la imposibilidad de poder probar “la culpa”, se señala que se debe recurrir a una presunción de hecho. Esta presunción es conocida como la faute virtuelle37 que consiste en afirmar la responsabilidad del sujeto agente también cuando es extremadamente difícil acreditar la imprudencia, la impericia o la negligencia del médico. Así también, podemos recurrir a la presunción del dominio de la técnica en las obligaciones de fácil ejecución38.

Para este caso, existen presunciones, a favor del paciente, como la

Es decir, el comportamiento que produce el daño no debe ser conectado

con ninguna de las actuaciones de los miembros del grupo o tampoco puede ser visto de manera aislada (o por la falta de alguno de ellos, o de todos)39. En Italia, el problema de la responsabilidad del equipo se soluciona transformando en responsable al que fue nombrado como civilmente responsable en el proceso penal. Tal es el caso del profesional que responde contractualmente del hecho de los auxiliares, del hospital que es patrono del médico que forma parte del equipo o grupo de trabajo sanitario. En cada caso, la responsabilidad de la estructura sanitaria o del líder de equipo se añade a la responsabilidad del autor material del hecho dañoso. En cambio, en el Perú contamos con el artículo 48 de la Ley General de Salud, el cual señala que: “Artículo 48.- El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o

33 PRINCIGALLI, Annamaría. La responsabilità del medico. Ob. cit., p. 251. 34 Esta forma de solidaridad pasiva fue denominada todavía solidaridad imperfecta para distinguirla de la solidaridad perfecta. Asimismo, estas obligaciones encontraron aplicación, en primer lugar, en la responsabilidad civil extracontracutual, en la responsabilidad objetiva y en la responsabilidad contractual. La obligación in solidum constriñe a todos los sujetos que han intervenido en la producción del daño y tienen que repararlo en forma solidaria. La víctima puede escoger actuar entre simultáneamente contra uno o contra todos los demás corresponsables o puede excluir a algún otro, para finalmente obtener el íntegro del resarcimiento del daño. Ver en extenso: CERCHIA, Rossella. Uno per tutti, tutti per uno Itinerari della responsabilità solidale nel diritto comparato. Giuffrè, Milán, 2009, pp.160-174 inclusive. 35 PRINCIGALLI, Annamaría. La responsabilità del medico. Ob. cit., p. 255. 36 CHABAS, Francois. “La responsabilità del medico per i danni causati nell’esercizio della professione, nel diritto francese”. En: Responsabilità civile e previdenza. N° 1, Giuffrè, Milano, 1988, pp. 3-4. El autor sostiene que si bien es cierto no existe uniformidad en la jurisprudencia, puesto que pueden haber supuestos que se regulen en las situaciones del hecho ilícito, y también se pueden aplicar las reglas que rigen a los contratos. Esto es la normativa por hecho ilícito que se aplica como excepción. Se presupone un contrato. JOSSERAND, Louis. “L’évolution de la responsabilité”. En: Évolutions et Actualités. Recueil Sirey, Paris, 1936, p. 47. El autor indica que la Corte de apelación como la Corte de Casación emplean el mecanismo de prescripción larga para beneficiar al paciente, análoga, a la que se usa en los contratos sobre un caso dado en 1936 sobre la responsabilidad del médico radiólogo. Esta es vista como una perspectiva ajena a la tradición del código francés que hasta esa época había consagrado la responsabilidad del médico, en todos los supuestos hasta ese momento, como extracontractual. 37 La faute virtuelle ha asumido un cierto relieve en la jurisprudencia francesa partir de de los años sesenta con referencia a los casos de transporte de cortesía. Así como tuvo un rol determinante en la actividad de transportes de cortesía, también tiene un rol importante en el ámbito de la responsabilidad del médico. Para efectos prácticos me remito a BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Everybody Lies: Incluso los médicos. Un breve apunte sobre la carga de la prueba en la responsabilidad médica”. En: . Visitado el 21 de abril de 2013 a las 07:00 p.m. 38 Ver punto II. 39 Esta situación trae como consecuencia que existan problemas al momento de determinar la relación de causalidad cuando puede ser estrictamente difícil, por ejemplo, en el caso de la muerte de un paciente, determinar la parte de responsabilidad de cualquiera de los participantes de la operación quirúrgica.

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en este con relación de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece” (el resaltado es agregado). En consecuencia, el artículo 48 de la Ley General de Salud establece los alcances de una eventual responsabilidad solidaria ocasionada por los miembros del equipo que se encuentren en una relación de dependencia respecto de la estructura sanitaria. En resumidas cuentas, si el equipo es encontrado responsable, la estructura sanitaria será solidariamente responsable por tener un supuesto de mayor control respecto de las actuaciones de sus dependientes, tal y como indica el artículo citado. Por otro lado, para el caso de quienes no se encuentren en una situación de dependencia, se empleará lo señalado por el artículo 1325 del Código Civil que apunta a que

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el deudor, en este caso, será considerado el jefe del equipo (que a su vez es un dependiente de la estructura sanitaria), cabeza visible de la prestación sanitaria, deberá responder por los hechos dolosos o culposos de quien se vale para ejecutar la prestación (por ejemplo: los auxiliares, el médico anestesista, las enfermeras, entre otros). Aquí se puede señalar que los miembros no dependientes deberán responder proporcionalmente atendiendo a una cooperación en sentido horizontal en función de la participación y colaboración durante la ejecución de la prestación sanitaria, para ello el artículo 1325 indica: “Artículo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario”. CONCLUSIONES

En suma, tendremos dos regímenes complementarios para las prestaciones sanitarias que se hayan ejecutado defectuosamente afectando la integridad psicosomática del paciente, para lo cual tendrá los siguientes remedios: i) En caso de una prestación defectuosa, que se puede tratar como un incumplimiento total de la prestación, para el caso de los dependientes de la

estructura sanitaria, responderán solidariamente con los miembros del equipo que participaron en la operación; o, ii) En el caso de la prestación defectuosa ejecutada por miembros no dependientes de la estructura sanitaria, responderán en virtud del artículo 1325 del Código Civil tomando como supuesto de hecho principal, que el patrón es la estructura sanitaria, y su manifestación de control, se materializa en las actuaciones del jefe del equipo, supuesto comprendido en el artículo 1325, por lo que se responderá respecto de los miembros en función de su participación horizontal o proporcional en la ejecución defectuosa de la prestación o incumplimiento de la misma. Por ello es que se prefiere hablar de la cooperación en sentido horizontal sin descuidar las reglas que inspiran sentido vertical para que exista una correcta aplicación del concepto de responsabilidad civil. Para ambos casos el tema de la probanza puede ser superado, puesto que existen formas como la faute virtuelle que presupone la culpa, o la presunción del dominio de la técnica, en donde deben ser los profesionales sanitarios quienes se liberen de responsabilidad aportando la prueba de la diligencia y cumpliendo con la obligación.