s OMPIIOAlPAN/02/T1.2a ORIGINAL: Espafiol FECHA: 1 de octubre de 2002

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}e saCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDlTORES DE ESPANA

MINISTERIO DE EDUCACJON DE LA REPUBLICA DE PANAMA

ORGANIZACJON MUNDJAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

III

iida

ARTISTAS INTERPRETES. SOCIEDAD DE GESTION DE ESPANA

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHO DE AUTOR

~..I

IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL PARA EL DESARROLLO organizado por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en conjuntamente con el Gobierno de la Republica de Panama a traves del Ministerio de Educaci6n con la asistencia de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana, Artistas lnterpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana,

y el Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA), bajo los auspicios de los Gobiernos de Espana y Portugal

Panama, 15 a 17 de octubre de 2002

TALLER - PRIMERA SESION. 2) AUTORlA Y TITULARIDAD: A) DE LAS OBRAS CREADAS POR ENCARGO Y/O RELACION LABORAL

Documento preparado por el Sr. Ricardo Antequera Parilli, Presidente, Instituto Interamericano de Derecho de Autor (!IDA), Caracas

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1.

AUTORiA Y PERSONA NATURAL

I. De acuerdo al Glosario de la Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), autor es la persona que crea una obra. 1 2. A su vez, el mismo glosario define a la creacion intelectual como el acto y resultado de crear una obra.' 3. Se advierte entonces que los terminos aludidos giran todos sobre la accion de "crear", actividad intelectual que supone atributos como los de aprender, valorar, sentir, innovar y expresar, todos ellos exclusivos de la persona humana. 4. Asi, pues, enlazando los conceptos podemos afirmar que el autor es la persona jisica que crea una obra. 5. Esta formula, por responder a la propia naturaleza de las cosas pareciera, en principio, no admitir discusion y hace que muchas legislaciones, ante su evidencia, ni siquiera la mencionen. 6. Sin embargo, algunas sf 10hacen expresamente: "unicamente la persona naturalpuede ser autor" (Bolivia, Republica Dominicana); "solamente las personas naturales pueden ser autores de una obra" (Honduras); "obra individual: la que sea producida por una sola persona natural" (Colombia, Chile); "se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artistica 0 cientifica" (Espana) u otra similar (Brasil, Ecuador, Guatemala, Mexico, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru), yen el mismo sentido la Decision 351 de la Comunidad Andina de Regimen Comun sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (de aplicacion directa y preferente en todos los paises miembros de esa comunidad), cuando en el articulo relativo a las definiciones sefiala que es autor la "persona jisica que realiza la creacion intelectual ". 7. En un segundo grupo se encuentran aquellas en que asi se infiere, sin lugar a dudas, de expresiones como: "Autor es la persona que crea la obra ", 0 "por obras .., se entienden solamente las creaciones intelectuales personales" u otras similares (Cuba), 0 "el derecho de autor pertenecera al creador intelectual de la obra, salvo disposicion expresa de 10 contrario " (Portugal). 8. En un tercer sector estan aquellos ordenamientos en los cuales nada se dice respecto de quien puede ser autor de la obra individual, pero sin embargo aclaran que "se considera obra hecha en colaboracion aquella a cuya creacion han contribuido varias personas fisicas" (Venezuela), de 10 que resulta que mal podria interpretarse la situacion de otra manera respecto de la creada por una sola persona. 9. Como puede verse, tales principios son comunes a la mayoria de los ordenarnientos nacionales de tradicion latina 0 continental, posicion en la cual tambien coinciden abrumadoramente los especialistas de esa orientaciorr'. Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual (OMP!): "Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos". Ginebra, 1980. Voz 17. p. 17. Idem. Vw. 134. p. 137. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: "El nuevo regimen del Derecho de Autor en Venezuela ", Ed. Autoraiex. Caracas, 1994. pp. 54-55.

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10. EI precepto responde, por 10 demas, al reconocimiento que hace la Declaracion Universal de los Derechos del Hombre (Art. 27,2) y la Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. Xlll), al derecho del autor como un atributo fundamental, 10 que implica que el sujeto por excelencia es el ser humano que realiza la creacion intelectual. II. Por via de excepcion, algunas legislaciones de orientacion latina atribuyen, en algunos casos, sea la autoria, bien la titularidad originaria de los derechos sobre ciertas clases de obras a una persona distinta del autor, generalmente una persona juridica, como ocurre con la "coautoria" reconocida al productor cinematografico por las leyes de Argentina y Costa Rica. 12. Y aunque el reconocimiento de la condicion de autor en la persona natural que crea la obra responde, a nuestro entender, a la propia realidad, el asunto no esta exento de complicaciones pues algunos ordenamientos, especialmente de la tradici6n juridica anglosajona, confundiendo la condicion de autoria con la de titularidad de algunos derechos sobre la obra confieren, mediante una fictio iuris, la cualidad de autor a una persona distinta del verdadero creador -y casi siempre una persona juridica-, por ejemplo, al productor cinematografico (Estados Unidos) 0 al patrono en las obras creadas bajo relacion laboral (Reino Unido); 0 consideran entre las "personas calificadas" como autores a las juridicas constituidas conforme a las leyes del pais (Irlanda); 0 en el sistema "hibrido" holandes, donde se estima "autor" de la obra a aquel a cuyo servicio esta se ha realizado.

II.

TITULARIDAD ORIGINARIA Y TITULARIDAD DERIYADA

13. Esta visto que la polemica en tomo a la condici6n de autor de la obra parte, en buena medida, al no diferenciar los conceptos de autoria y titularidad, y entre titularidad originaria y titularidad derivada. 14. En efecto, si el derecho de autor pertenece al creador y el derecho nace con la creaci6n, es evidente que el titulo originario sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado, posici6n que, por supuesto, no es compartida por aquellas legislaciones que reconocen la cualidad de "autor" al productor cinematografico, al Estado respecto de las obras creadas por sus funcionarios publicos 0 al patrono respecto de las creaciones de sus asalariados. 15. Y nos parece evidente que la titularidad originaria del derecho por parte del creador, Ie hace conservar, a pesar de cualquier transmision intervivos, aquellas facultades de orden moral, de naturaleza inalienable, especialmente las de patemidad e integridad de la obra, asi como otras de caracter extra-patrimonial previstas en muchas legislaciones nacionales, como el derecho ala divulgaci6n y el de arrepentimiento, de revocaci6n de la cesi6n por cambio de convicciones 0 de retiro de la obra del comercio. 16. Algunas legislaciones no dejan dudas en cuanto a la distincion entre la autoria y la titularidad, y entre la originaria y la derivada, cuando despues de consagrar que solamente puede ser autor la persona natural que crea la obra (Bolivia, Espana, Republica Dominicana), agregan que "la persona juridica s610 puede ejercer los derechos de autor como titular derivado ", u otra frase equivalente (Bolivia, Guatemala, Honduras, Republica Dominicana).

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17. Bajo otra forma de expresion, ciertas leyes nacionales -que reconocen solamente la condicion de autor a la persona fisica creadora de la obra-, establecen los casos en que la titularidad de los derechos corresponde a un tercero, mediante una presuncion iuris tantum de cesion de todos 0 algunos de los derechos de explotacion -no la autoria-, en favor de un tercero, por ejemplo, al productor de la obra cinematografica 0 audiovisual (Chile, Colombia, EI Salvador, Espana, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, Republica Dominicana, Venezuela). 18. En cualquier caso, la titularidad originaria en cabeza del verdadero creador no impide que algunas 0 todas las facultades que confonnan el derecho patrimonial -que no el moral-, sean susceptibles de transferencia a un tercero, a titulo derivativo, de manera que la explotacion de la obra puede ser ejercida por un derechohabiente del creador -persona natural 0 juridica-, asi: a) Como titular derivado, en virtud de una cesion de derechos patrimoniales, la cual, salvo disposicion legal 0 pacta expreso en contrario, no es exclusiva, se limita a los modos de explotacion convenidos, se presume onerosa y revierte al cedente al extinguirse el derecho del cesionario", Esa cesion entre vivos es posible por una transmision voluntaria 0 mediante una presuncion de cesion establecida en la propia ley y que admite prueba en contrario. b) A titulo derivativo por transferencia mortis causa, que generalmente se rige por las disposiciones del derecho comun en materia de sucesiones, y por la cual se transmiten a los herederos 0 sucesores del autor todas las facultades de orden patrimonial, y la defensa de los de orden moral. Por efecto de la ley, cuando la norma otorga una titularidad especial, originaria 0 c) derivada segun los distintos textos, a una persona diferente del autor, como ocurre en algunas legislaciones con el editor de la obra anonima. 19. Una forma de disfiute del derecho de utilizacion de la obra, pero no de titularidad de derechos sobre la misma, se produce par delegacion, si el autor simplemente autoriza 0 licencia a otro para que explote la creacion, pero no Ie confiere al delegado ninguna titularidad, en cuyo caso el autorizado no puede ejercer el derecho en nombre propio sino, simplemente, usar la obra de acuerdo a las modalidades que Ie hayan sido perrnitidas en la licencia, 0 cuando, confonne a algunas leyes nacionales, el autor sustituye la cesion de derechos por una simple autorizacion de 5 uso de la obra . Es comun que las legislaciones nacionales establezcan, aunque con variantes entre elias, un conjunto de limites 0 de principios interpretativosde los contratos de cesion de derechos patrimoniales, 0 de las licencias para el uso de las obras, tales como la restriccion a los modos de utilizacion expresamente pactados, la presuncion de onerosidad en los contratos de cesion y de licencias, la rernuneracion al cedente 0 licenciante en proporcion a los ingresos obtenidos por el cesionario 0 licenciatario en la explotacion de la obra, la reversion de los derechos al cedente al extinguirse el derecho del cesionario, y la limitacion de los efectos del contrato al tiempo y ambito territorial previstos en el convenio, entre otras (v.gr.: Argentina, Colombia, Costa Rica, Cuba, Espana, Mexico, Panama, Paraguay, Peru, Portugal, Republica Dominicana, Venezuela). Algunas legislaciones, como la de Bolivia, al tratar sobre los contratos en general, no emplean el termino "cesion", sino el de "concesion". A su vez, los textos de Chile, [Sigue la nota en la pagina siguiente]

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• III.

AUTORlA Y TITULARIDAD EN LAS OBRAS REALIZADAS PARA TERCEROS

20. Dos son las situaciones en que se presentan dificultades de orden juridico en tomo a la autoria, y muy especialmente a la titularidad de los derechos cuando la obra es realizada para un tercero, a saber: las obras creadas bajo una relacion laboral y las realizadas por encargo. 21. Pero aunque aparentemente semej antes, las obras creadas en cumplimiento de una relacion laboral y las realizadas en cumplimiento de un contrato de encargo tienen una naturaleza diferente y plantean problemas distintos, razon por la cual presentan diversas soluciones en los ordenamientos nacionales. 22. En las primeras, el autor mantiene una relacion de subordinacion con el patrono -quien proporciona el ambiente fisico y los equipos auxiliares para el desarrollo de la actividad creativa-, y ademas de la ley atinente al derecho de autor, es aplicable la legislacion laboral. 23. En las segundas, son muchas las modalidades creativas en las que una persona, en vez de obtener la cesion de derechos 0 la licencia de uso sobre una obra pre-existente, encarga la creacion a un autor determinado, quien puede satisfacer mejor las necesidades 0 el gusto del comitente. 24. Entre estos ultimos casos se encuentran, por ejemplo, los argumentos para obras audiovisuales, los proyectos arquitectonicos, los programas de computaci6n "a medida" y algunas obras de artes graficas y plasticas, 25. Asi, una persona contrata al autor para la realizacion de una obra futura, a cambio de una contraprestacion, sin que exista entre el comitente y el comisionado una relacion de subordinacion, ni sea aplicable, en consecuencia, el regimen legal previsto para las relaciones de trabajo. 26. Alli, el autor crea con sus propios medios y elementos, sin regimen de dependencia, pero a su vez careciendo de las prestaciones sociales u otras indemnizaciones laborales contempladas por la especial en beneficio del asalariado. 27. En resumen, mientras en el primer supuesto existe una dependencia entre el patrono y el autor (con todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo) y donde el creador acnia con los medios 0 elementos proporcionados por el empleador; en la obra por encargo el creador acnia en forma independiente, con sus propios medios y elementos, sin relacion laboral con la persona que 10 contrata.

[Continuacion de la notade la pagina anterior]

Panama, Paraguay, Peru, Republica Dominicana y Venezuela, entre otros, plantean tanto la facultad del autor de transferir, total 0 parcialmente, los derechos econornicos sobre su obra, como la de simplemente autorizar su utilizacion por terceros. La Decision 351 de la Comunidad Andina sobreDerecho de Autor y Derechos Conexos establece que las disposiciones relativas a la cesion 0 concesion de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regiran por 10 previsto en las legislaciones internas de los paises miembros.

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A.

Las obras creadas bajo relacion laboral

28. Las obras creadas bajo una relacion de empleo plantean, en primer lugar, la discusion acerca de la verdadera autoria, pues podria alegarse que el empleado, al obedecer las instrucciones del patrono en cuanto al genero y a las caracteristicas de la obra a realizar, no crea, sino que es un simple ejecutor siendo el verdadero autor, en consecuencia, el empleador. 29. Pero como afirma Fabiani, los compromisos que dependen del contrato de trabajo solo pueden tener por objeto la fidelidad a la empresa y, por consiguiente, la obligacion a cumplir con la prestacion, pero la creacion en cuanto tal es un acto personallibre, de manera que, desde ese punta de vista, el vinculo de subordinacion se atemia, 6 30. Por ella, la creacion es un acto personal y si bien el autor ernpleado debe cumplir con sus obligaciones de caracter laboral (v.gr.: lugar de trabajo, horario, etc.), y hasta recibir instrucciones respecto de la modalidad creativa 0 sobre algunas particularidades generales de la misma, la forma de expresion Ie es propia y, por tanto, nadie puede despoj arlo de su condicion de creador. Si el patron fuera el creador, no contrataria al autor. 31. Ahora bien, si en un caso determinado el empleado se limita a ejecutar substancialmente las ideas, instrucciones y formas de expresion de un tercero, este ultimo sera el verdadero autor, pero como la creacion es un atributo exclusivo de la persona fisica, si el patrono es una persona moral mal podra alegar condicion alguna como creador, sino que debera respetar la de aquel que verdaderamente realize la creacion, posiblemente otro ernpleado suyo, de modo que regresamos al principio de las cosas: autor es la persona natural que realiza la creacion intelectual y, en consecuencia, el titular originario de los derechos sobre la obra, siendo los de orden moral inalienables e irrenunciables. 32. Desde el punto de vista de los derechos patrimoniales, la realizacion de obras por autores asalariados enfrenta dos intereses contrapuestos: a) De una parte, el patrono alegara que pone a disposicion del creador las condiciones de trabajo y los elementos humanos y tecnicos adecuados para la creacion; que, ademas del salario, debe retribuirlo con los demas beneficios establecidos en la legislacion laboral; y que toda esa inversion no puede estar sujeta a circunstancias aleatorias como la cesacion, en cualquier momento, de la relacion laboral. Y de la otra, el autor trabajador invocara que el salario remunera el "hecho social trabajo ", es decir, su esfuerzo fisico 0 intelectual, pero no su creatividad; que muchas

b)

veces no hay ninguna razonable proporcion entre las ganancias derivadas de la explotacion de la obra y fa contraprestacion salarial recibida del patrono; y, finalmente, que seria injusto hacer comprender en cualquier cesion de derechos aquellos modos de explotacion no previstos por el patrono, ni contemplados en sus estimaciones economicas, ni tornados en cuenta al momenta de fijar el salario del creador.

v.: FABIANI, Mario: "La proteccion de los derechos de los autores asalariados", en "Boletin de Derecho de Autor". UNESCO. Vol. XV. No.3. Paris, 1981. pp. 20·26.

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•

33. Pero las dificultades para ofrecer una soluci6n equilibrada se refieren a los casos en que la realizaci6n de la obra constituye el objeto de la relaci6n laboral, ya que si es creada por el empleado durante sus horas libres 0 con sus propios medios 0 elementos, no habra dudas en cuanto a la titularidad plena que ostenta sobre su creaci6n. 34. Los conflictos que se presentan en tome ala atribuci6n de la autoria y al reconocimiento de los derechos en relaci6n con las obras creadas bajo contrato de trabajo (asi como, en muchos casos, la influencia que ejercen los diversos sectores interesados ante los legisladores nacionales), hace que las f6rmulas legislativas esten muy lejos de ofrecer una soluci6n uniforme. 35. En efecto, en los paises de tradici6n 0 influencia anglosajona, no existen mayores inconvenientes en acoger soluciones como las siguientes: a) Atribuir la condici6n de "autor" a la persona bajo cuyo servicios se cre6 la obra (Paises Baj os). b)

Otorgar el "copyright" original al empleador (Estados Unidos).

c) Reconocer la titularidad originaria de los derechos al patrono, aparentemente entendida en su aspecto patrimonial (Canada, Reino Unido).

36. En esos sistemas el derecho moral sobre la obra no ofrece muchas dificultades, pues 0 no figura expresamente en la legislaci6n autoral (quedando diferida su aplicaci6n a los tribunales), 0 el derecho moral es renunciable. 37. La situaci6n es distinta en los paises de tradici6n latina 0 continental, tomando en cuenta que, como principio general, autor es solamente la persona fisica que realiza la creaci6n intelectual, quien tiene la titularidad originaria de los derechos (morales y patrimoniales) sobre la obra, por una parte; y, por la otra, que los derechos de orden moral son inalienables e irrenunciables. 38. Pero aun asi, las soluciones suelen ser diferentes en los ordenamientos nacionales de tradici6n latina, con f6rmulas como las siguientes: a) EI contrato de trabajo no implica la derogaci6n de los derechos del autor (Francia7, Portugal).

7

Sin embargo, como comenta Colombet, la declaraci6n de la legislaci6n francesa debe ser matizada por dos razones: la primera, que indudablemente el empleador exigira con frecuencia para la celebraci6n del contrato que el autor Ie ceda sus derechos (siempre los patrimoniales, mas no el derecho moral) sobre la obra realizada; y la segunda, que ese principio sufrio en Francia una importante limitacion de hecho, cuando la ley de 1985 dispuso que en los programas de computacion, aunque protegidos por el derecho de autor, se entiende que la titularidad pertenece al empleador cuando uno 0 varios empleados 10 hayan creado en el ejercicio de sus funciones (V.: COLOMBET, Claude: "Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo ". Traducci6n de Petite Almeida. Ed. UNESCOIClNDOC. Paris, 1997, pp. 41-42).

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b) La transferencia de los derechos patrimoniales se rige por 10 convenido entre las partes pero, en ausencia de pacto expreso, los derechos patrimoniales permanecen en cabeza del autor, siendo los morales inalienables e irrenunciables (Republica Dominicana). c) Rernision al contrato celebrado por las partes, pero el patrono no puede utilizar la obra por medios diferentes a los expresamente contratados (Bolivia), teniendo los derechos morales el caracter de inalienables e irrenunciables. Autoria y titularidad originaria de los derechos en cabeza del autor pero, salvo d) pacto en contrario, se presume una cesion limitada de los derechos patrimoniales al patrono, en la medida necesaria para la explotacion de la obra de acuerdo a las modalidades usuales del empleador al momento del contrato 0 a la de epoca de entrega de la obra, segun el estilo de cada texto (EI Salvador, Espafia, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru), con 10 cuallas demas formas de utilizacion de la obra (asi como los derechos morales), permanecen en cabeza de los autores, siendo en el caso de la ley de Peru una presuncion de cesion limitada de derechos al patrono con el caracter de "no exclusiva ", e) Si se trata de una obra realizada como consecuencia de una relacion laboral establecida por un contrato individual de trabajo escrito, a falta de pacto en contrario, se presume que los derechos patrimoniales se dividen por partes iguales entre empleador y empleado, pero a falta de contrato individual de trabajo celebrado en forma escrita, los derechos patrimoniaies corresponden al empleado (Mexico), siendo en todo caso los derechos morales inalienables e irrenunciables.

f) "Titularidad de la obra" en el patrono (Ecuador), formula que deberia interpretarse como aplicable s610 a los derechos patrimoniaies ya que, conforme a la misma legislacion, los derechos morales son inalienables e irrenunciables, en caracteristicas obligatorias por 10 demas a ese pais en razon de las disposiciones contenidas al respecto por la Decision 351 de la Comunidad Andina sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, de aplicaci6n directa y preferente a la ley interna ecuatoriana. Se reconoce el derecho de autor sobre las obras creadas en el desempefio de un g) empleo, pero la forma en que los autores pueden ejercer ese derecho queda sujeta a disposiciones reglamentarias y la remuneracion se considera incluida dentro del salario. Los casos en que se reconozca una remuneracion adicional, solo pueden ser establecidos por reglamento (Cuba). i) Las obras colectivas creadas por contrato laboral en las que sea imposible identificar el aporte individual de cada una de las personas naturales que en elias contribuyen, tienen par titular del derecho de autor al editor 0 persona juridica 0 natural por cuya cuenta y riesgo ellos se realizan, pero esa titularidad no afecta el ejercicio de los derechos moraies consagrados por la ley (Colombia).

j)

Presuncion iuris tantum de cesion ilimitada, exclusiva y por toda su duracion de los derechos de explotacion a favor del patrono (Venezuela).

,

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•

39. Adicionalmente, algunos textos se refieren solamente a un genero especifico para reconocer la titularidad de los derechos patrimoniales en cabeza del patrono, salvo pacto en contrario, como es el de los programas de computacion creados bajo relacion laboral (Chile, Espana, Francia, Mexico), pero aun alii tal titularidad solamente puede estar referida a los derechos de caracter patrimonial, pues en esos ordenamientos el derecho moral es inalienable e irrenunciable. 40. Ciertos ordenamientos hacen una discriminacion: si hay una relacion laboral con un ente privado, rige el principio de la autoria y la titularidad de los derechos en cabeza de los autores, quedando relevada al contrato la posibilidad de transferencia de derechos patrimoniales al empleador; pero si es una obra creada en ejercicio de una funcion publica se presumen cedidos los derechos al organismo publico, quien queda facultado, ademas, para ejercer la defensa de los derechos morales de patemidad e integridad de los creadores (Republica Dominicana). 41. La formula anterior ha sido objeto de critica por un sector de la doctrina, al seiialarse que no hay razonamiento plausible para que el Estado tenga una situacion privilegiada en razon de las obras creadas por sus funcionarios, en comparacion con aquellas producidas para entes particulares en condiciones similares, 10 que tiene efectos especialmente obvios cuando tanto el Estado como el empresario privado ejercen las mismas actividades," por ejemplo, la edicion de libros 0 la produccion de obras audiovisuales. 42. Independientemente de que se trate de una obra creada 0 no bajo relacion de trabajo, ciertos textos nacionales presumen una cesion ilimitada, exclusiva y por toda la duracion del derecho, a favor del productor de la obra audiovisual 0 del programa de ordenador, como sucede, por ejemplo, en las leyes de EI Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, Republica Dominicana y Venezuela, en algunos casos (por 10 que se refiere a la audiovisual), con la unica excepcion de las obras musicales (Honduras, Mexico); 0 una "titularidad" del derecho de autor (aunque entendido en relacion con los derechos patrimoniales, por ser los morales inalienables e irrenunciables), en cabeza del respectivo productor (Ecuador). 43. Por 10 que se refiere a los derechos morales, algunas leyes, conjuntamente con la presuncion iuris tantum de cesion (Iimitada 0 ilimitada, exclusiva 0 no exclusiva) de los derechos patrimoniales al patrono (0 una titularidad de esos derechos por efecto de la ley), presumen la autorizacion del autor al empleador para divulgar la obra y 10 facultan para ejercer la "defensa" de los derechos morales (Ecuador, EI Salvador, Guatemala, Honduras, Panama, Paraguay, Peru, Venezuela), 10 que no constituye una "cesion" de esos derechos, sino una legitimacion al patrono para ejercerlos, en la mayoria de esas leyes, solo en la medida necesaria para la explotacion de la obra 44. Por el contrario, ciertos textos unicamente presumen la autorizacion del autor al patrono para que este pueda divulgar la obra (Mexico).

8

UCHTENHAGEN, Ulrich: "Los contratos en las obras par encargo yen las relaciones laborales ", en el libro-memorias del VII Congresolnternacional sobre la proteccionde los Derechos lntelectuales. Santiago de Chile, 1992,pp. 243-278.

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45. Otra situacion particular puede presentarse en relacion con los trabajos periodisticos realizados bajo relacion laboral, pues si bien es cierto que la mera noticia del dia esta excluida de la proteccion por el derecho de autor al carecer del elemento de originalidad, situacion distinta plantea el de los reportajes periodisticos y articulos de opinion en los cuales existe un aporte creativo, y tales contribuciones pueden realizarse bajo la modalidad de obra creada bajo relacion laboral, como ocurre con los comunicadores sociales que prestan servicios subordinados al medio de difusion, 46. En ese caso, como regia general, el regimen aplicable en cuanto ala transferencia de derechos al medio de comunicacion social, depende de las norrnas generales contenidas en la ley nacional en cuanto a las obras creadas bajo contrato de trabajo 0, en su defecto, conforme a 10 convenido por las partes. 47. Sin embargo, algunas leyes contienen soluciones especificas para los trabajos periodisticos creados en cumplimiento de una relacion laboral, por ejemplo, al disponer que el autor no puede reservarse el derecho de reproduccion, que se presumira cedido a la empresa periodistica, pero conserva sus derechos respecto de la edicion independiente de sus producciones (Paraguay) 0 en forma de coleccion (Ecuador, Peru, Republica Dominicana). 48. Es de hacer notar, finalmente, que el proyecto de disposiciones tipo de la OMPI (1989), al tratar de obtener su adopci6n, tanto por paises de posici6n anglosajona como por aquellos de tradicion continental, no plantea el problema en funcion de la autoria, sino de la titularidad, a cuyos efectos ofrece dos alternativas a los legisladores nacionales: la primera, considerar que el "primer titular" de los derechos morales y patrirnoniales es el autor, salvo disposici6n contractual diferente, pero se presume que los de explotacion han sido cedidos al empleador en la medida necesaria para sus ocupaciones habituales en la epoca de la creacion de la obra; y la segunda, que el "primer titular" de los derechos patrirnoniales es el empleador, pero que el autor es el titular de los derechos morales (Art. 37). 49. En nuestra opinion, la busqueda de formulas justas que alienten la creatividad, por una parte, y estimulen a las industrias culturales, por la otra, deberia reflexionar sobre los principios siguientes: a) EI derecho moral es intransferible par acto entre vivos y, en consecuencia, la relacion laboral no se los confiere al empleador. b) EI derecho moral de divulgacion no debe entenderse como ejercido por el autor, sino cuando ha entregado la obra terminada al patrono. c) EI derecho de transformaci6n debe pertenecer al autor empleado, a menos que haya autorizado al patrono para que realice 0 haga realizar modificaciones de la obra, decision que no tiene solamente implicaciones economicas, sino que tarnbien puede incidir en el inalienable derecho moral de integridad, cuando una modificaci6n es susceptible de afectar el decoro de la obra 0 la reputaci6n del autor. d) Cualquier cesi6n presunta de los derechos de explotaci6n al empleador, deberia limitarse, salvo pacto expreso en contrario, a aquellas modalidades de uso para las cuales la obra fue creada la obra originalmente y que, en consecuencia, se tuvieron en cuenta al momento de establecer las condiciones de trabajo.

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e) Toda otra forma de explotacion no comprendida en el contrato, pennaneceria con el autor, de manera que la utilizaci6n de la obra por cualquier medio no contemplado contractualmente estaria sujeto al principio de la remuneracion proporcional. f) Aunque se pactara una cesion ilimitada de los derechos patrimoniales en favor del patrono, dicha transmision no deberia alcanzar a aquellas modalidades de explotacion desconocidas al momenta de la creacion de la obra 0 de la celebracion del contrato.

g) Seria recomendable la adopci6n de los preceptos necesarios que pennitieran recibir al autor una remuneracion adicional, incluso respecto de aquelios modos de uso para los cuales fue creada la obra y que pudieran ser objeto de una cesion presunta, cuando los beneficios producidos con esas modalidades de explotacion rebasaran las previsiones economicas originalmente calculadas al momenta de celebrar el contrato y detenninar el salario del autor empleado.

B.

Las obras realizadas por encargo

50. En cuanto a las obras creadas por encargo, son muchas las modalidades creativas en las que una persona u organizacion, en lugar de obtener la cesion de derechos 0 una licencia de usa sobre una obra preexistente, prefiere encomendar la creacion futura a un autor detenninado, para adecuarla especificamente a sus necesidades gustos. 51. Bajo esta modalidad, como se ha dicho, una persona contrata a un autor especifico para la realizacion de una determinada obra futura, a cambio de una compensacion economica, generalmente de monto fijo, sin que exista entre el comitente y el comisionado una relacion de subordinaci6n 0 de empleo ni sea aplicable, por tanto, el regimen legal previsto para las relaciones de trabajo. 52. En cuanto a modalidad contractual, la situacion no esta exenta de dificultades cuando la ley nacional establece, por ejemplo, que "en el caso de una obra creada dentro de un contrato de alquiler de obra ... 0 cualquier otra persona para la que la obra fue preiparada. es considerado como autor .. " (Estados Unidos). 53. La cuestion replantea entonces el tema de las diferencias entre la autoria y la titularidad, y entre la titularidad originaria y la derivada, especialmente porque algunas legislaciones no aclaran si al referirse al "derecho de autor" en cabeza del comitente, estan previendo solamente el contenido patrimonial de ese derecho 0 si 10hacen tambien titular del contenido moral. 54. Tal es el caso de la ley ecuatoriana, cuando dispone que "en las obras creadas por encargo, la titularidad correspondera al comitente de manera no exclusiva, por 10 que el autor conservara el derecho de explotarlas en forma distinta a la contemplada en el contrato, siempre que no entrahe competencia desleal", 55. Sin embargo, sobre la base del principio de la inalienabilidad e irrenunciabilidad del derecho moral (como 10 dispone la ley ecuatoriana y, con aplicacion preferente, la Decision 351 de la Comunidad Andina), y confonne ala propia naturaleza de las cosas de acuerdo a la interpretacion latina 0 continental del derecho de autor, resultaria un absurdo admitir que el comitente ponga su nombre como autor de la creacion, 0 que mutile 0 defonne la obra, desvirtuando asi el valor creativo expresado en ella.

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56. De alii que, como afirma Plazas, cuando la obra se realiza por encargo es logico que el nombre de los autores no deba desaparecer de la obra, bien sea que la obra resultante tenga las caracteristicas de una colaboracion divisible 0 indivisible, y que estos tengan el derecho de 9 impedir que su obra sea modificada sin su previa autorizacion 0 intervenci6n . 57. En todo caso, en las obras por encargo son validas las consideraciones expuestas en cuanto a que si el comitente fuera quien creara la obra, no contrataria al autor. 58. Pero tambien en esta modalidad surgen diversas posiciones legislativas, entre elias, las siguientes:

a) "En el caso de una obra creada dentro de un contrato de alquiler de obra ... 0 cualquier otra persona para la que la obrafue preparada, es considerado como autor .. " (Estados Unidos). b) La celebracion de un contrato de obra por encargo no implica la derogatoria de los derechos del autor (Francia). c) Se atribuyen los derechos al comitente, salvo pacto en contrario (Nicaragua), aunque deberia deducirse que esa titularidad solamente esta referida a los derechos patrimoniales, pues confonne a la ley respectiva los de orden moral son inalienables e irrenunciables. Presuncion de cesion de los derechos patrimoniales a favor del comitente, en forma d) ilimitada, exclusiva y por toda su duracion (Venezuela).

e) Titularidad no exclusiva al comitente, por 10 que el autor conserva el derecho de explotar la obra en forma distinta a la contemplada en el contrato, siempre que no entraiie competencia desleal (Ecuador). f) A falta de pacto expreso se presume que los derechos patrimoniales han sido cedidos al comitente, en la medida necesaria para sus actividades habituales en la epoca de creacion de la obra (Guatemala, Paraguay).

g) La titularidad de los derechos que puedan ser transferidos se rige por 10 pactado entre las partes, pero a falta de estipulacion expresa se presume que los patrimoniales han sido cedidos al comitente en forma no exc1usiva yen la medida necesaria para sus actividades habituales en la epoca de la creacion, 10 que implica tambien que el comitente tiene la autorizacion para divulgar la obra y defender los derechos morales en cuanto sea necesario para la explotaci6n de la misma (Peru).

V.: PLAZAS, Arcadio: "Los derechos del autor en las relaciones autor-editor en las obras creadas por encargo", en "Estudios sobre Derechode Autor", Ed. Temis. Bogota, 1984. pp. 117-124.

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h) La titularidad de los derechos patrimoniales se rige par 10 pactado entre las partes pero, en todo caso, la obra s610 puede utilizarse por el comitente a traves del medio de difusi6n expresamente autorizado por el autor 0 coautores que en ella intervinieron (Republica Dominicana). i)

Rernision expresa a 10 pactado en el contrato, sin ninguna otra connotaci6n (Cuba).

59. Es de hacer notar que cuando la formula legal aplicable consiste en una cesion legal 0 presunta de los derechos patrimoniales al comitente, 0 si dicha cesion se ha pactado voluntariamente entre las partes, es posible establecer que el autor de la obra por encargo, en ejercicio de su derecho patrimonial de modificaci6n, autorice al comitente para que realice 0 haga realizar elaboraciones de la creacion originaria: traducciones, arreglos, adaptaciones 0 compilaciones, siempre que se respete el derecho moral de integridad.

60. Tambien en relacion con este tema pueden presentarse situaciones especiales cuando, independientemente de que la obra haya sido realizada 0 no por encargo, la ley aplicable dispone una presuncion de cesion a favor del productor de la obra audiovisual 0 del programa de ordenador, como fue explicado supra. 61. En el caso de las obras periodisticas por encargo, tambien el principio general es aplicar las normas que sobre este tipo de contratos contiene la ley nacional 0, a falta de elias, 10que hayan pactado las partes.

62. No obstante 10 anterior, ciertas leyes ofrecen soluciones especificas para este supuesto, par ejemplo, que: a) Las personas 0 editoriales que publiquen diarios y revistas, tienen la titularidad del derecho sobre el conjunto de la publicacion, pero los autores de las obras en ella incluidas mantienen el derecho sobre su respectiva contribucion (Cuba). b) Salvo pacto en contrario, la cesion de articulos para periodicos, revistas u otros medios de comunicacion social, s610 confiere al editor 0 propietario de la publicaci6n el derecho de insertarlo por una vez, quedando a salvo los demas derechos patrimoniales del cedente (Honduras, Panama, Paraguay, Peru, Republica Dominicana, Venezuela). c) EI autor mantiene el derecho de explotacion separada de su contribucion, siempre que no perjudique la utilizaci6n normal de dicho aporte en la publicacion en la que se haya insertado, y puede disponer libremente de su obra cuando en el plazo de un mes en el caso de los diarios, 0 de seis meses en otros medios, la misma no se hubiere reproducido (Espana). d) La persona natural 0 juridica que hubiere encargado articulos periodisticos, trabajos, fotografias, graficos u otras obras susceptibles de publicacion a traves de periodicos, revistas u otros medios de difusi6n publica, tiene el derecho de publicar dichas obras por el medio de difusion previsto en el encargo, asi como de autorizar 0 prohibir la utilizacion de la obra por medios similares 0 equivalentes a los de su publicacion original, pero quedan a salvo los derechos de explotaci6n del autor en medios de difusion diferentes, que no entranen competencia con la publicacion original (Ecuador).

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e) El autor puede ceder el derecho de utilizaci6n a la empresa periodistica y debe, en tal supuesto, identiticarse con su nombre 0 seudonimo, ademas de hacer colocar en lugar visible la mencion "derechos reservados" (Uruguay). 63. Por otra parte -y ya en referencia especifica a las obras de artes plasticas creadas por encargo-, tambien se presentan algunas situaciones particulares, como las que veremos a continuaci6n. 64. En primer lugar, aunque son aplicables a las obras plastic as las disposiciones generales que la ley contemple para las creaciones por encargo, muchas legislaciones -sea en relacion especifica a las de las bellas artes 0 bien en dispositivo aplicable a todos los generos creativos-, disponen que el derecho de autor es independiente del soporte material que contiene la obra, cuya enajenaci6n no confiere el adquirente ningun derecho de explotacion sobre la misma. 65. En segundo lugar, que a pesar del dispositivo precedente, algunos textos nacionales contemplan una excepcion a ese principio, cuando disponen que el propietario del soporte material que contiene la obra de arte tiene el derecho de exponerla publicamente (Brasil, Ecuador, Espana, EI Salvador, Guatemala, Panama, Paraguay, Peril, Portugal, Venezuela), al menos si la obra ha sido realizada por encargo (Republica Dominicana), 10 que se extiende en ciertas leyes al derecho del propietario del soporte a plasmar la obra en catalogos (Mexico). 66. En tercer lugar, algunas leyes nacionales ofrecen una solucion propia para las obras artisticas realizadas por encomienda, por ejemplo, al atribuir al comitente la titularidad -originaria 0 derivada, segun el sistema acogido-, del derecho patrimonial, sea de una fotografia (Chile, Colombia, Uruguay), 0 bien de una obra de arte figurativo, como pinturas y esculturas (Colombia, Uruguay). 67. En cuarto lugar, se presenta un problema de dificil soluci6n cuando estando los derechos en cabeza del autor, el comitente se opone a que el primero ejerza el derecho de reproduccion, y se complica si la creacion exhibe la imagen del mandante, especialmente cuando dicha reproducci6n afecta su intimidad, por ejemplo, si ha encargado una pintura que expone su propio desnudo con el fin de disfrutar de la obra privadamente. 68. Algunas legislaciones, con ciertas variantes entre ellas, disponen que los derechos sobre las fotografias, esculturas y retratos ejecutados por encargo y que representan a una persona, pertenecen a ella, 0 que todo sujeto puede impedir que su retrato 0 busto se exponga 0 se ponga en el comercio sin su autorizacion (Argentina, Uruguay). 69. A falta de formula expresa, la solucion enfrenta dos derechos humanos (el del autor sobre su obra y el de la persona retratada sobre su imagen e intimidad), ambos comunmente recogidos constitucionalmente, 10 que impone determinar en cada caso cual es el interes preponderante en ejercer el respectivo derecho: si el de obtener un beneficio econornico con la explotacion de la obra 0 el de evitar un dano moral-muchas veces invalorable y perpetuo-, a la persona cuya figura aparece y encargo la obra. 70. Pero no creemos en la oposicion del retrato si, como 10 contemplan varias legislaciones (Argentina, Colombia, Costa Rica, EI Salvador, Panama, Paraguay, Peru, Uruguay), la fijacion de la imagen se produjo durante un evento publico.

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71. Y en quinto lugar, aunque la ley aplicable establezca una cesion presunta de los derechos de explotacion sobre la obra plastica en favor del comitente, esa transmision no incluye el "droit de suite", derecho de continuacion 0 de participacion en las reventas del soporte material que contiene la obra, en la medida en que la misma ley consagre a ese derecho como irrenunciable 0 intransferible. 72. Otra situaci6n especial se plantea en relacion con las obras de arquitectura, las cuales en muchos casos son realizadas por encomienda. 73. Apunta Colombet que en las creaciones arquitectonicas no solo estan protegidos los pianos, croquis y maquetas, sino tambien las obras propias de la arquitectura como son las construcciones realizadas a partir de esos pianos, y aunque algunas legislaciones guardan silencio al respecto, la solucion parece imponerse razonablemente'", 74. Yes que, como afirma Moraes, en la obra de arquitectura, antes de existir la cosa construida, hay una definicion grafica y dimensional de concepci6n pura: los pianos, esbozos, plantas, croquis, muestras, anteproyectos, proyectos y maquetas que, en tanto obras, gozan de la proteccion del derecho de autor; pero que la creacion arquitect6nica es, en si, una edificaci6n, un cuerpo que materializa una conjugacion de formas y funciones de habitabilidad, ideadas por una mente creadora11. 75. Dicho en otras palabras: la creacion arquitectonica, como obra, tiene la caracteristica de presentar dos modos de expresion: la concepcion artistica del arquitecto se concreta y exterioriza con el acabado de los pianos (prirnera forma de expresion), pero la obra adquiere vida y es susceptible de ser conocida por el publico en general a traves de su construccion (segunda forma de expresion). 76. Ambos son medios de exteriorizaci6n de caracter artistico tutelados par el derecho de autor; uno y otro pueden ser objeto de plagio 0 de atentados a su integridad; y tanto los pianos como la construccion pueden ser reproducidos (duplicacion de los disefios 0 repeticion de la construccion), 77. El primer problema en este caso se presenta en relacion con la integridad de la obra arquitectonica, es decir, si el destinatario del primer soporte material (los pianos), generalmente un comitente, esta facultado para hacerle modificaciones a la segunda forma de expresion (la construccion), 0 incluso destruirla, sin el consentimiento del autor. 78. La respuesta no es uniforme en la legislaci6n comparada, pues existen distintas soluciones, que con algunas variantes entre unas y otras, se pueden sistematizar asi: a) El propietario tiene derecho a cualquier modificacion de la obra que decida realizar, pero el autor puede exigir la supresion de su nombre en la obra modificada, si aparece consignado en la misma (Colombia, Chile, Mexico, Peru, Republica Dominicana).

ID

Ob. Cit. p. 25.

II

MORAES, Walter: "Questoes de direito de autor". Ed. Revista dos Tribunais. Sao Paulo, 1977. pp. 44-45.

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b) EI autor puede oponerse a las modificaciones que alteren estetica 0 funcionalmente su obra. Para las modificaciones necesarias en el proceso de construccion 0 con posterioridad a ella, se requiere la simple autorizacion del arquitecto, quien no puede negarse a concederla a no ser que considere que la propuesta modificatoria altera estetica 0 funcionalmente su obra (Ecuador). c) EI autor de la obra arquitectonica no puede oponerse a las modificaciones que se hicieren necesarias durante la construccion de la obra 0 con posterioridad a ella (Venezuela), pero deber ser consultado antes de su realizacion, teniendo un derecho de preferencia para efectuarlas (Panama). En cualquier caso, si las modificaciones se hacen sin el consentimiento del arquitecto, este puede repudiar la patemidad de la obra modificada y queda vedado al propietario invocar en 10 futuro el nombre del autor del proyecto original (Panama, Paraguay, Venezuela). d) EI autor tiene el derecho de vigilar el proceso de construccion para garantizar su conformidad con el proyecto, y una vez edificada el propietario no esta facultado para introducir modificaciones sin la consulta previa del arquitecto, bajo pena de indemnizacion por dafios, A falta de acuerdo, el creador puede renunciar a la patemidad de la obra transformada, sin que el propietario este autorizado para invocar, en provecho propio, el nombre del autor del proyecto iniciaI (Portugal). e) EI propietario de la edificacion puede modificarla sin el consentimiento del autor (Estados Unidos). 79. Por otra parte, el arquitecto (como el autor de cualquier obra) tiene el derecho exclusivo de autorizar 0 no la reproduccion de su obra por cuaIquier procedimiento y en cuaIquier forma (Convenio de Bema, Art. 9,1), en el caso que nos ocupa, a traves de su duplicacion en pIanos 0 por su "repeticion" en varias construcciones. 80. Como los Iimites a ese derecho deben ser objeto de regulacion legal expresa, respetando ademas el principio de los "usos honrados", las excepciones aI derecho de reproduccion del arquitecto solamente pueden surgir de: a)

Una disposicion legal especifica, de interpretacion restrictiva.

b) Una presuncion de cesion prevista en la legislacion respectiva (0 una titularidad por efecto de la ley), a favor del patrono 0 del comitente, en las obras creadas bajo relacion laboral 0 en cumplimiento de un contrato por encargo, segun eI caso. c) Una cesion parcial 0 total de los derechos patrimoniales, por acto entre vivos, entre el arquitecto y el adquirente de los pIanos, mediante contrato que, conforme es constante en las legislaciones, debe constar por escrito. 81. No obstante, y con fines fundamentalmente aclaratorios, algunos textos nacionales contienen normas especiales al respecto, por ejemplo: a) La enajenacion de pIanos, croquis y trabajos semejantes no da derecho al adquirente sino a la ejecucion de la obra tenida en vista, no pudiendo enajenarlos, reproducirlos 0 servirse de ellos para otras obras, pues esos derechos quedan reservados a su autor, salvo pacto en contrario (Argentina, Costa Rica, Honduras).

•

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• b) La adquisicion de un plano 0 proyecto de arquitectura implica para el adquirente el derecho de ejecutar la obra proyectada, perc se requiere el consentirniento del autor para utilizarlo nuevamente en la construccion de otra obra (paraguay, Peru). c) La adquisicion de un proyecto de arquitectura implica el derecho del adquirente para ejecutar la obra proyectada, pero se requiere el consentimiento escrito de su autor en los terminos que el sefiale y de acuerdo con la ley de ejercicio profesional, para utilizarlo en otras obras (Ecuador). 82. Es de hacer notar, finalmente, que en los ordenamientos donde no se ha incluido una norma especifica que regule el tema de la titularidad de los derechos sobre las obras realizadas por encargo, rige el principio general por el cual el autor es el titular primigenio de tales derechos y que la transmision total 0 parcial de aquellos transferibles, se rige por 10 pactado entre las partes, siendo los de orden moral, al menos en las leyes de tradicion latina 0 continental, inalienables e irrenunciables. 83. Para concluir, debemos anotar que tarnbien en relacion con las obras creadas por encargo, deben buscarse formulas legales e interpretativas destinadas a la busqueda de soluciones equilibradas entre las aspiraciones de los creadores, por una parte, y las industrias culturales, por la otra, a cuyos efectos nos remitimos, mutatis mutandi, a las reflexiones expresadas al tratar sobre las obras producidas bajo relacion de trabajo.

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