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Jorge MIQUEL RODRIGUEZ, La sociedad conjunta (joint venture corporation), Civitas, Madrid 1998, 429 páginas. Es frecuente que la cooperación interempresarial a nivel internacional, sea para la realización de inversiones o bien para la prestación de servicios, se lleve a cabo mediante la constitución de una sociedad con ese específico propósito. Esta sociedad, a través de la cual se canaliza la colaboración de empresas de distinta nacionalidad, recibe la denominación de «joint-venture corporation». "Sociedad conjunta" es la traducción de la expresión «joint venture corporation» que realiza el profesor Jorge Miquel Rodríguez para titular la monografía de la que es autor. Frente a otros estudios anteriores que hablaban, quizás erróneamente, de "empresas en participación" o de "empresas conjuntas" [y que habrían probablemente merecido las iras del profesor Bigiavi (v., «Traduzione Quasi-Giuridica dall'inglese», R. Trim. Dir. Proc. Civ. 5 (1951), págs. 888-889)], la traducción del profesor Miquel parece más correcta, aunque más discutible sea su oportunidad, ¿no hubiera sido mejor utilizar la expresión original en inglés?. Probablemente sea más cuestión de gustos que otra cosa, pero el término «jointventure», ya sea agreement o corporation, contienen una notable carga descriptiva, que difícilmente queda reflejada en la palabra "conjunta" en la expresión traducida. El control conjunto es una de las implicaciones del fenómeno, pero no la única. No parece que, al realizar la traducción al castellano, el profesor Miquel haya conseguido asegurar «la máxima fidelidad entre el significante y el significado» (como dice en la pág. 55), ¿qué ha ocurrido con el significado del término «venture» en la traducción?. 1. El profesor Miquel Rodríguez asume en este libro la difícil tarea de iluminar un campo casi desconocido en la doctrina jurídica española. Su labor tiene, si cabe, mayor mérito pues a la inexistencia de estudios dogmáticos sobre las «joint-ventures» (JVs) entre nuestros juristas (salvando el conocido trabajo del profesor Justino Duque Domínguez, «El posible encuadramiento de las llamadas empresas o filiales comunes en los grupos de empresas», Estudios de derecho civil en honor del prof. Battle Vázquez, EDERSA, Madrid 1978, págs. 289-319), se añade la imprecisión y la ambigüedad de la doctrina jurídica comparada -sobre todo, la norteamericana- que ha examinado esta "institución". Desgraciadamente para los juristas, la falta de precisión de los contornos de la «joint-venture corporation» ha influido negativamente en los análisis jurídicos realizados. En la práctica resulta evidente la heterogeneidad y la ambigüedad que se manifiesta en los usos de la expresión «joint-venture». Probablemente ello se deba a que se trata de una institución

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nacida en el mercado, sin que interesaran mucho a sus progenitores las implicaciones dogmático-jurídicas. Aun así, la «joint-venture corporation» es un fenómeno económico con inevitables consecuencias jurídicas. Su estudio desde esta perspectiva merece la pena. En este libro, el profesor Miquel Rodríguez realiza un exhaustivo y concienzudo análisis de la articulación jurídica de las «joint-venture corporations» en el ordenamiento jurídico español. El punto de arranque es la celebración de un acuerdo entre dos sociedades, una española y otra extranjera, en el que se comprometen a la fundación de una sociedad con sede en España (págs. 142-143). La operación tiene, por tanto, un evidente contenido internacional, pues una de las sociedades "madre" es de nacionalidad extranjera. Sin embargo, en principio, el elemento internacional no tiene relevancia desde el punto de vista jurídico, pues la lex societatis de la «joint-venture corporation» será la ley española. Quedan al margen de la construcción del profesor Miquel aquéllas «joint-ventures» en las que falta el componente subjetivo, bien porque son exclusivamente nacionales, o bien porque uno de los socios no sea una persona jurídica. La exclusión del estudio de aquellas «joint-venture» enteramente domésticas parece justificada ya que, ausente el componente internacional, resulta innecesario que las partes acudan a la «joint-venture» frente al variado catálogo de tipos sociales que en el ordenamiento español se prevén. Además, en la práctica, la estructura y la organización de las «joint-venture corporations» enteramente domésticas presentan características diversas y suscitan otros problemas que aconsejan separar su estudio [cfr. Ana Valdés Llaneza y Esteban García-Canal, «Distinctive Features of Domestic and International Joint-Ventures», Mgmt. Int'l. Rev. 38 (1998) págs. 49-66]. Tampoco entran dentro de la construcción que el profesor Miquel realiza aquéllas «joint-ventures» que son estrictamente contractuales, es decir los «joint-venture agreements». El profesor Miquel no profundiza en esta clase de mecanismos de colaboración empresarial (si bien los menciona de pasada en las págs. 111 y 115), en los que las partes no llegan a la fundación de una sociedad que institucionalice la cooperación entre ellas. Las razones que principalmente justifican la necesidad de fundar una persona jurídica residen en la mayor complejidad organizativa o estratégica de la colaboración que las partes pretenden llevar a cabo [v., ampliamente, Esteban García-Canal, «Contractual Form in Domestic and International Strategic Alliances», Org. Stud. 17 (1996) págs. 773-794; id., «Formas de cooperación horizontal: empresas conjuntas frente a acuerdos contractuales», Rev. Econ. Aplicada III/5 (1994) págs. 51-68]. En otras palabras, parece demostrado que existen ciertos factores que motivan la creación de una «joint venture corporation»: la mayor duración prevista para la relación (que incrementa la incertidumbre sobre el futuro de la alianza), el mayor número de participantes (que agrava el problema de coordinación de intereses y el

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control de la realización de las respectivas prestaciones), el mayor número de campos para los que se efectúa la alianza y la transmisión de «know-how» entre los participantes. La utilización del modelo de organización «joint-venture corporation» tiene mucho que ver con planteamientos eficientistas de reducción de los costes de transacción en las alianzas empresariales. Es evidente que si las partes asumen los considerables costes que conlleva la creación de una sociedad independiente para llevar a cabo su alianza, es porque éstos son sustancialmente inferiores a los costes de transacción y de gobierno que implicaría la celebración de un hipotético «joint-venture agreement» entre ellas. En efecto, en ciertas ocasiones, la imposibilidad de las sociedades participantes de calcular y medir ex ante el valor y la calidad de las prestaciones contractuales, de prevenir y especificar a priori todas las contingencias contractuales, de asegurar el cumplimiento de la(s) contraparte(s), de resolver ex post los conflictos que en el seno de una relación contractual pudieran suscitarse y, en definitiva, el carácter incompleto del contrato, disuaden a las partes de concluir «jointventure agreements». Cuando los riesgos de comportamiento oportunista ex post de cualquiera de los contratantes sean muy altos, parece aconsejable evitarlos utilizando un mecanismo como la «joint-venture corporation», que permite prevenir muchos de esos males y resolver ágilmente algunos otros que igualmente pueden plantearse [v. Bruce Kogut, «Joint Ventures: Theoretical and Empirical Perspectives», Strateg. Mgmt. J. 9 (1988) págs. 320321; Sudipto Dasgupta y Zhigang Tao, «Contractual incompleteness and the optimality of equity joint ventures», J.Econ. Behav. & Org. 37 (1998) págs. 391-393; en general, Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism. Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press, New York 1985, págs. 20-21]. Además, los conflictos serán más probables cuando la alianza suponga que los participantes hayan de compartir recursos productivos, pues deberán repartirse los «property rights» sobre los recursos afectados y los rendimientos que de ellos se obtengan [v. Paul Milgrom y John Roberts, Economía, Organización y Gestión de Empresa, trad. Ernesto Jimeno, Ariel, Barcelona 1993, págs. 339-343) . Por todo ello, la «joint-venture corporation» constituye una solución sencilla y flexible a todos estos problemas, ya que al constituirse una entidad autónoma que institucionaliza la relación entre las partes, será en este foro en el que se prevengan y resuelvan tales problemas [v. García-Canal, Org. Stud. 17 (1996) págs. 776778 y Rev. Econ. Aplicada III/5 (1994) págs. 55-57]. De otro lado, las «joint-venture corporations» también han sido analizadas por los economistas como supuestos de tácticas y estrategias empresariales de poder dentro del mercado (v. Kogut, Strateg. Mgmt. J. 9 (1988) pág. 322), que en caso de constituir prácticas de colusión restrictivas de la competencia quedarán sometidas al derecho de la competencia. En este punto, el profesor Miquel hace un bosquejo de la rica problemática que las jointventures suscitan desde el punto de vista del derecho de la competencia (págs. 54-73).

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2. Como es sabido, las «joint-venture corporations» son sociedades de capital cerradas constituidas sobre la base de un relación negocial entre dos o más sociedades para llevar a cabo una actividad o empresa en común. Los rasgos principales del concepto de «joint-venture corporation» que el autor distingue son, junto al control conjunto, el que los partícipes sean dos sociedades de capital, una de nacionalidad española y la otra de nacionalidad extranjera, que celebran un acuerdo preliminar con la intención de crear una sociedad, generalmente de capital, y de nacionalidad española. Los socios suelen ser normalmente dos, como ponen de relieve los escasos estudios empíricos existentes [en un 77% de los casos de «joint-venture corporation» internacional que estudian Valdés Llaneza y García-Canal, Mgmt. Int'l. Rev. 38 (1998) pág. 51]. El profesor Miquel excluye de su construcción de la "sociedad conjunta" a las «jointventure corporations» que cuenten con participación pública. A su juicio, constituye un elemento fundamental de la "sociedad conjunta" la igualdad de las partes en la negociación del régimen jurídico de derechos y obligaciones. La exclusión es discutible, pues la participación estatal no tiene porque significar necesariamente la falta de igualdad. Sin embargo, el verdadero problema reside en trazar el límite del descarte, esto es, ¿cualquier participación estatal en la formación de la «joint-venture corporation» excluye la existencia de sociedad "conjunta"?, ¿y la participación de sociedades de propiedad estatal?. La respuesta que se de a estas preguntas no es irrelevante, pues a menudo se observa cómo el interés público en la promoción del desarrollo empresarial lleva al Estado a patrocinar o subvencionar la fundación de «joint-venture corporations» y, según la tesis del profesor Miquel, éstas no entrarían dentro del concepto de sociedad conjunta. Paradójicamente, el único estudio empírico sobre «joint-venture corporations» españolas que cita en el libro [es el trabajo de Ana Valdés Llaneza y Esteban García-Canal, «Las empresas conjuntas y la pequeña empresa española: El caso de las acciones colectivas promovidas por el IMPI», ICE 746 (Oct. 1995), págs. 43-55] se refiere precisamente a uno de estos supuestos, ya que el Instituto de la Pequeña y Mediana Empresa Industrial (IMPI) participó, como media, en el 33% del capital de todas las «joint-venture corporations» que se fundaron (id., pág. 53, las condiciones de la participación del IMPI -que es temporal- se detallan en la nota 3, id., pág. 45), ¿significa esto para el profesor Miquel que no son "sociedades conjuntas"?. 3. En la práctica, la creación de la «joint-venture corporation» es una operación que se desarrolla en dos fases. En la primera fase las partes celebran un acuerdo por el que, entre otras cosas, se establece la sucesiva obligación de las partes de constituir una sociedad. En la segunda fase, las partes fundan una sociedad de «joint-venture». Sin embargo, la constitución de la sociedad no afecta a la eficacia ulterior del acuerdo preliminar, éste suele

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regular otros aspectos relativos a la colaboración entre las partes, y -por tanto- continuará probablemente su vigencia cuando la «joint-venture corporation» ya haya sido constituida. Obviamente, se habrá cumplido una, -probablemente la principal- de las obligaciones de las partes en el marco de la alianza que con el acuerdo preliminar se había establecido. La construcción del acuerdo preliminar como acuerdo parasocial celebrado con anterioridad a la constitución de la sociedad resulta sugerente, si bien probablemente no origine tantos problemas como cree el profesor Miquel. Aunque no se trate de un contrato aislado, pues su relación con la «joint-venture corporation» es evidente, esto no le resta autonomía. Desde luego el acuerdo preliminar sólo tendrá efectos inter partes y, en algunos casos, ni siquiera tendrá efectos entre las sociedades participantes si éstas asumen en el acuerdo preliminar obligaciones referidas a la constitución de la sociedad que infrinjan las normas de ius cogens del tipo elegido. El profesor Miquel analiza la vinculación que existe entre el acuerdo preliminar y la «joint-venture corporation»; la solución no puede ser que «incorporation terminates joint venture» pues nada empece sostener que el acuerdo continúa su vigencia en un plano estrictamente contractual salvo que se hubiera pactado otra cosa. Tampoco parece que la tesis alemana de la "doble sociedad" o de las "sociedades paralelas" tenga mucho sentido, tal situación llevaría la voluntad de las partes al absurdo ya que éstas sólo pretenden constituir una única sociedad: el acuerdo preliminar no es sociedad, es un contrato atípico de colaboración, que como mucho podrá formar una empresa que canalice la colaboración de las partes, y cuya actividad puede o no continuar una vez fundada la «joint-venture corporation». Lo más lógico parece sostener que constituyen dos contratos conexos, que se influyen mutuamente. 4. Después, aceptando la posición doctrinal que sostiene la existencia de un numerus clausus en materia de tipos societarios, el profesor Miquel busca encaje para la «jointventure corporation» en la tipología existente en el derecho español. Lo importante en las «joint-venture corporations» es la flexibilidad y la libertad de las partes para configurar autónomamente su relación, sin verse encorsetados en los rígidos tipos legales. Esto pone de relieve cómo el régimen de las sociedades de capital se adapta mal al modelo de la «jointventure corporation». En éstas se acentúa el carácter netamente contractual y atípico, pues la adaptación del tipo elegido a los objetivos que las partes persiguen requerirá frecuentemente realizar numerosas previsiones estatutarias específicas e, incluso, modificaciones sustanciales de los tipos societarios. En efecto, parece claro que mientras que los socios de la sociedad de capital buscan, sobre todo, alcanzar la responsabilidad limitada, a los socios de la «joint-venture corporation» les interese principalmente la estructura organizativa y de régimen interno que proporcionan las sociedades de capital.

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Para dilucidar cuál sea el tipo legal en el que las «joint-venture corporations» puedan encontrar mejor encaje, el profesor Miquel examina antes las notas distintivas de la figura. Ante todo, la «joint-venture corporation» se caracteriza por el interés de los socios en un proyecto común, con reparto de riesgos y de beneficios. En ello radica el principal fundamento sobre el que se construye la sociedad. Ciertamente, acentuar este elemento parece tener poco sentido pues es común a cualquier sociedad, pero en aquéllas de «jointventure» ello se traduce en una cualificación importante, la incertidumbre y el riesgo añadido son mayores [v. Black's Law Dictionary, abridged 6th ed., West, 1991 St. Paul (Minn) pág. 1059, voz «venture»:«[a]n undertaking attended with risk, especially one aiming at making money; business speculation»]. Asimismo, la «joint-venture corporation» se configura como una sociedad cerrada, con estructura interna personalista y vestidura jurídica de sociedad de capital. Es también un elemento esencial que el poder de decision y de control de los socios sea conjunto. Ello no significa necesariamente que los dos socios tengan una participación paritaria en el capital social, y de hecho no parece que suela ser así [v. Valdés Llaneza y García-Canal, Mgmt. Int't. Rev. 38 (1998) pág. 61]. Sobre todo, el control conjunto se traduce en la estructuración de los órganos societarios de manera que las decisiones se adopten de mutuo acuerdo. Por eso, la dualidad orgánica típica de las sociedades de capital puede suponer un relativo obstáculo al funcionamiento de las «joint-venture corporations»: el régimen legal de la junta de accionistas resulta excesivamente formalista y poco operativo para organizaciones como esta. No ocurre, en cambio, lo mismo con el órgano de administración, en el que los socios pueden articular diversas construcciones que les permitan compartir la administración y gestión de la sociedad. El carácter singular de las «joint-venture corporations», y la relación de confianza que existe entre los socios hace que el deber de fidelidad constituya otro elemento esencial. En efecto, el deber de lealtad mutua ha de inspirar el cumplimiento de las respectivas prestaciones y obligaciones por las partes, y también las relaciones de éstas con los órganos de la «joint-venture corporation». En fin, la elección del tipo social conforme al cual se crea la «joint-venture corporation» no es asunto fácil. Se suscita el grave problema de los eventuales conflictos de los acuerdos y previsiones de las partes con los principios configuradores de los distintos tipos de sociedades. El profesor Miquel analiza detalladamente las ventajas e inconvenientes que cada uno de los tipos existentes presenta de cara a la constitución de una «joint-venture corporation» (SA, SRL, sociedad en comandita simple y por acciones y sociedad cooperativa). Como cabía esperar, existe una clara tendencia a acudir al tipo que por razones estructurales es más tolerante con la autonomía de la voluntad. Por ello, actualmente, la

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sociedad de responsabilidad limitada parece ser el tipo preferido en derecho español para la constitución de «joint-venture corporations». 5. En definitiva, el libro del profesor Miquel constituye un considerable esfuerzo en la aproximación desde la óptica jurídica a la figura de la «joint-venture corporation». El aparato bibliográfico que el autor ha manejado en la confección de su trabajo es inmenso, pues en el libro trata con exhaustividad casi todas las cuestiones de relieve en el moderno derecho societario. No obstante, el casuismo de la práctica, particularmente evidente en las «joint-venture corporations» impide con frecuencia que autor pueda alcanzar conclusiones de carácter general. Las sociedades de «joint-venture» constituyen una realidad multiforme (sino abiertamente deforme), lo cual hace que, en muchas ocasiones, sea imposible realizar un planteamiento sistemático de la figura.

FRANCISCO MARCOS Universidad Autónoma de Madrid