JUICIO LABORAL Nº 1065-2011 QUE SIGUE MANUEL FRANCISCO

BERNAL

MERCHÁN CONTRA INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL (IESS). Jueza Ponente: ROCÍO SALGADO CARPIO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, 21 de mayo de 2013, las 14h30

VISTOS: Dentro del juicio laboral seguido por el señor Manuel Francisco Bernal Merchán, en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, propietario del Hotel Quito, en la persona de su Director General, Eco. Fernando Guijarro y a la Compañía “Quito Lindo S.A”, directamente responsable de la administración del mencionado hotel, en la persona de su Gerente General, Pablo Enrique Burbano de Lara Correa, en forma solidaria y por sus propios derechos, la parte actora interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. ANTECEDENTES.- Comparece, Manuel Francisco Bernal Merchán, manifestando que laboró como supervisor en la piscina del Hotel Quito, propiedad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), de manera continua e ininterrumpida para distintas empresas que a su turno han administrado dicho hotel, desde 1 de septiembre de 1960 hasta el 31 de octubre de 1998, y en razón de que hasta ahora no se le ha reconocido, demanda el pago de la jubilación patronal. El Juez de primera instancia declara sin lugar la demanda. El actor presenta recurso de apelación, al que se adhieren los demandados. Conoce la causa la Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Pichincha y con fecha 16 de agosto del 2011, en sentencia niega el recurso de apelación y confirma la sentencia de primer nivel, que declara sin lugar la demanda. Sube el proceso, en virtud del recurso de casación que interpone el actor. En auto del 27 de agosto 2012 la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, lo admite. 1.- COMPETENCIA.Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe, constituido por jueces y juezas nacionales nombrados/as y posesionados/as por el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante resolución número 004-2012 de 26 de enero de 2012; y designados por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral en Resolución de 30 de enero de 2012, y en este proceso, en mérito al sorteo realizado, de conformidad a lo

dispuesto en el penúltimo inciso del Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. Su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2.-FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El casacionista alega la infracción de los Arts. 23, numeral 27; 66, numeral 17; 326, numerales 1, 2, 3, 4; 327; y, 328, de la Constitución de la República del Ecuador, así como los Arts. 3, 4, 5, 7, 36 y 41 del Código del Trabajo, y fallos jurisprudenciales obligatorios: Fallos II-A, II-B y II-C de la Gaceta Judicial de Mayo-Agosto de 1998 pag. 3241; Fallos VII-A, VII-B y VII-C de la Gaceta Judicial de Mayo-Agosto de 1998 pag. 3254; Fallos IV-A, IV-B y IV-C de la Gaceta Judicial de Mayo-Agosto de 1998 pag. 3270. Funda su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. 3.- CONSIDERACIONES SOBRE LA CASACIÓN.- Recurso extraordinario, que implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad. El ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo, y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales. En el desarrollo de tal marco, una vez más, debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollo jurisprudencial fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido, en su formulación, a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que, al incumplirse, conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos. Ha de insistirse, también, en que este medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia, y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte Nacional, siempre que el recurrente sepa plantear la casación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de

la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo, en aras de la seguridad jurídica, principio fundante del Estado Constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos y ciudadanas ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. La Corte Constitucional, ha dicho que: “...el establecimiento de la casación en el país además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental releva al juez de esta tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y la legalidad de la resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y/o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha ley de Casación, sin entrar a revisar todo el procedimiento.”1 4.- ANÁLISIS DEL CASO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- Esta Sala, ha examinado la sentencia del Tribunal de Alzada y los recaudos procesales, a fin de confrontarlos con la normativa jurídica pertinente y verificar si existen los vicios de ilegalidad acusados: 4.1.- En orden a la recomendación de la técnica jurídica, se comienza por analizar los cargos planteados por vicios en la aplicación de la norma constitucional, en razón del principio de primacía de la constitución, vigente en un estado constitucional de derechos y justicia. El recurrente, sostiene que el Juez Plural, al dictar la resolución ha transgredido

las

normas constitucionales contenidas en los artículos: 23 numeral 27, que se refiere al acceso a los espacios públicos; 66 numeral 17, que tiene relación con la libertad del trabajo y prohibición de ejecutar trabajo gratuitamente; 326 numerales 1, 2, 3, 4; con los principios del derecho del trabajo: el estado como promotor del pleno empleo y eliminación del subempleo y desempleo, la irrenunciabilidad e inembargabilidad, el derecho a recibir igual remuneración por igual trabajo; Art. 327, con la prohibición de toda forma de precarización laboral, las relaciones empleadores y trabajadoras/res serán bilaterales y directas ; y, Art. 328, con la remuneración y sus garantías. Todas las normas que se refieren al rol activo del Estado como protector de los derechos de los trabajadores y a los principios y derechos fundamentales. La Sala precisa, que la casación es un recurso extraordinario y en razón de su esencia dispositiva el marco de

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sentencia N° 066-10-SEP-CC, del 25 de noviembre de 2010,

acción para resolverlo, debe ser delimitado por el recurrente que, en ese caso, omite hacerlo, a este Tribunal no le está dado suplir esta inadvertencia, por tanto, el cargo no prospera. 4.2.- El impugnate sostiene, que el Tribunal de Alzada ha incurrido en la causal 1 del Artículo 3 de la Ley de Casación, en razón de que no aplicó los precedentes jurisprudenciales que determinan que: “No es obligación del Trabajador saber cuál es la persona que ejerce la representación judicial de una empresa o institución, para dirigir contra él su acción. Bástale dirigirse en la demanda contra las personas que ejercen las funciones de dirección y administración..” Fallos II-A, II-B y II-C de la Gaceta Judicial de Mayo-Agosto de 1998 pag. 3241; “La responsabilidad solidaria que consagra el Art. 36 demandar a

del Código del Trabajo permite al Trabajador

aquel que ejerce funciones de dirección y administración y no

necesariamente al representante legal”; fallos VII-A, VII-B y VII-C, de la Gaceta Judicial de Mayo-Agosto, de 1998 pag. 3254 y “Que el trabajador puede dirigir la demanda en contra de quien ejerce las funciones de dirección y administración; no sólo contra el representante legal”; fallos IV-A, IV-B y IV-C, de la Gaceta Judicial de Mayo-Agosto de 1998, pag. 3270; y , que el IESS por ser propietario del Hotel Quito tiene la calidad de empleador siendo “indudable que existe solidaridad patronal” por cuanto “...El IESS ha sido el que permanentemente se ha beneficiado de mi trabajo, por ser la entidad que recibía los beneficios que concedía mediante contratos de arrendamiento a otras personas naturales o jurídicas.

El IESS es solidariamente

responsable con todas las personas que ejercieron la representación legal y se constituyeron en responsables solidarios con los trabajadores que, como en mi caso prestamos servicios al Hotel “Quito”.”,

solidaridad,

que consta analizada en la

resolución Nro. 88-05, dictada por la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia el 31 de diciembre del 2006. 4.3.- Ahora bien, la causal primera se configura por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”; imputa vicios “in iudicando”, de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular, que se juzga, con la previsión abstracta y genérica realizada de

antemano por el legislador; yerro que se produce por: 1) aplicación indebida que ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. 2) errónea interpretación, tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 3) La falta de aplicación cuando el juzgador ignora la norma en el fallo. En el caso sub judice, es un hecho cierto y no sujeto a controversia la relación laboral entre el actor y el Hotel Quito, relación que nace cuando Manuel Francisco Bernal Merchán, ingresa a laborar,

el 1 de septiembre de 1960, en razón del contrato de trabajo con el

propietario del Hotel; el Instituto Ecuatoriano del Seguridad Social, y tiene duración hasta el 31 de octubre de 1998 (fj. 27), en que se la da por terminada, no con su primigenio empleador sino con el Ing.

Hernando Velázquez Torres, que tiene,

entonces, la calidad de arrendatario. Si bien el Tribunal de Alzada, remarca el carácter de imprescriptible de la jubilación patronal, una vez que se ha dado cumplimiento al presupuesto de haber laborado para el mismo empleador, por 25 años o más, de manera continua o interrumpida, sin embargo, dice,

“desde el 1 de septiembre hasta el 4 de

octubre de 1967 ha laborado de manera directa para el IESS”, y a partir del 5 de octubre de 1967 al 31 de octubre del 1998, ha trabajado para el Hotel Quito, que se hallaba bajo la modalidad de arrendamiento por parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, por lo tanto “no ha mantenido relación laboral con el accionante, dada la naturaleza jurídica de los indicados contratos de arrendamiento”. 4.4.- Así planteadas las cosas, este Tribunal observa que del contrato de arriendo celebrado entre el IESS en abril de 1988, y los señores Kent Prestwich II e Ing. Hernando Velásquez Torres, vigente a la fecha de la terminación de la relación laboral (fj 151-186), se puede extraer lo siguiente: la doctrina define al contrato de arrendamiento como “…aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionar el goce de una cosa durante cierto tiempo, y ésta a pagar por dicho goce un precio determinado”, en esta misma línea, el texto del Art. 1856 del Código Civil, señala que el contrato de arrendamiento puede tener un triple objeto: la concesión del goce de una cosa; la ejecución de una obra, o la prestación de un servicio. De la lectura del contrato de marras en la sección dos de las “Obligaciones patronales” consta: “LOS ARRENDATARIOS mantendrán las

relaciones laborales con el personal del Hotel protegido por el Código del Trabajo…”(fj. 163), evidenciando, de manera palmaria,

que

en un contrato

de

inquilinato se está regulando sobre materia laboral, materia distinta a la naturaleza de los contratos civiles de arrendamiento, asunto que ya fue observado, en el juicio por reclamaciones laborales planteado por Nelson Aníbal López Silva, en contra del IESS (2004). En ese caso, la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema, sostuvo “…llama la atención que en los dos primeros contratos denominados de ‘arrendamiento’, donde el objeto del contrato (Art. 1) se circunscribe al arrendamiento de un bien inmueble y a los muebles que en él se encontraban; se determinen cláusulas ajenas a la naturaleza misma de esta especie de contratos, y de entre ellas las referentes a las obligaciones patronales...”2. De otra parte, al conocer el trámite de terminación del contrato, desocupación y entrega del inmueble arrendado (Hotel Quito), planteado por el IESS en contra de su arrendatario (Kent Prestwich II e Ing. Hernando Velásquez Torres), la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil al analizarlo expresa: Como se verá el objeto al cual se alude en el contrato dice relación no solamente a un local…(…) e inclusive a aspectos de carácter laboral con el personal que allí ha venido trabajando… resulta ciertamente incontrovertible, que tal contrato rebasa, la órbita de la Ley de Inquilinato y por ende, de tal contrato rebasa la juez especial de esa materia.", por tanto, rechaza la demanda por incompetencia del Juez de inquilinato.

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Precisa la Sala, que por las

consideraciones anotadas, queda descartada la naturaleza del contrato de arriendo, por el contrario, se evidencian las obligaciones de orden laboral, que son lo suficientemente explícitas para ser consideradas de vinculación y/o solidaridad con los trabajadores. 4.5.- La idea de la responsabilidad solidaria, como tantas otras, es fruto de la sutileza y creatividad del Derecho Romano, que concibió un vínculo con múltiples sujetos pasivos para que el acreedor pudiera reclamar a cada codeudor el cumplimiento total del objeto debido. En un estado constitucional de derechos y justicia, al tenor del Art. 11 numeral 5, de la Carta Mayor, los servidores judiciales en materia de derechos y garantías, están obligados a aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia, por lo tanto, es oportuno tener presente que la responsabilidad solidaria

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Resolución No. 377-2004, Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, R.O. 55, 2-IV-2007 -Expediente No. 310, Segunda Sala, R.O. 35, 27-IX-96 . 30-VII-1996

patronal está instituida para evitar que el empleador utilizando argumentos, incluso legales, pueda dejar de cumplir con los derechos que tienen los trabajadores, es por ello que el legislador en razón del principio protector del Derecho Laboral refuerza la solidaridad patronal en varias normas del Código del Trabajo: Art. 41.-“Responsabilidad solidaria de empleadores.- Cuando el trabajo se realice para dos o más empleadores interesados en la misma empresa, como condueños, socios o copartícipes, ellos serán solidariamente responsables de toda obligación para con el trabajador”; Art. 171.“Obligación del cesionario y derecho del trabajador.- En caso de cesión o de enajenación de la empresa o negocio o cualquier otra modalidad por la cual la responsabilidad patronal sea asumida por otro empleador, este estará obligado a cumplir los contratos de trabajo del antecesor. En el caso de que el trabajador opte por continuar con la relación laboral, no habrá lugar al pago de indemnizaciones.” ( el subrayado y resaltado corresponde a la Sala); “Art. 198.- Responsabilidad solidaria en el pago del fondo de reserva.- Si el negocio o industria cambiare de dueño o tenedor como arrendatario, usufructuario, etc., el sucesor será solidariamente responsable con su antecesor por el pago del fondo de reserva a que este estuvo obligado para con el trabajador por el tiempo que le sirvió.- El cambio de persona del empleador no interrumpe el tiempo para el cómputo de los años de servicio del trabajador." En este orden de ideas, se recuerda que la Corte Constitucional para el periodo de transición ha dicho “se establece una representación para proteger y tutelar los derechos del trabajador previniendo la posibilidad práctica de que el patrono, por interpuesta persona, realizara actos en perjuicio de esos derechos, no pudiendo ser exonerado de responsabilidades legales o sociales.(..) y es que esta solidaridad ocurre iure et iure, puesto que siendo el trabajador la parte débil de la relación laboral, no necesita conocer detalladamente la denominación o razón social o quíenes o cuáles son los personeros que legalmente representan al empleador.”4 . El cambio de un empleador por otro, que puede obedecer a varias causas como venta de la empresa, negocio o establecimiento; arrendamiento; permuta; muerte del empleador; fusión de una empresa a otra que la absorbe, etc., de ninguna manera puede afectar los contratos de trabajo vigentes a la época de la sustitución o cambio de empleador; y origina la solidaridad del

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Sentencia Nro. 036-10-Sep-Corte Constitucional Caso Nro. 0286-09-EP-Agosto 2010

nuevo empleador con el antiguo, respecto a las obligaciones que tenía éste al momento del cambio de empleador; obligaciones que no sólo se refieren a las de los trabajadores activos, sino que también cobija a los jubilados cuya prestación esté a cargo de la empresa, o de aquellas obligaciones que han nacido con anterioridad a la sustitución, pero que se hacen exigibles con posterioridad, casos en el cual debe cubrirlas el nuevo empleador, pudiendo estos repetir contra el antiguo. En el presente caso, como se analizó, desvirtuado el contrato de arriendo, estamos frente a un cambio de empleadores, conservándose desde el inicio hasta la presente fecha la identidad de la empresa, negocio o establecimiento, sin haber sufrido cambios esenciales en el giro ordinario de sus actividades; y en el caso del actor desde su ingreso hasta la terminación de la relación laboral, para el Hotel Quito en calidad de supervisor de la piscina. Este criterio lo ha sostenido en repetidas ocasiones la Corte Suprema de Justicia, así, la Segunda Sala de lo Laboral, en un caso análogo, Dolores Aguirre Vivanco, contra el IESS y la Empresa Quito Lindo S.A concluye “…Coligiéndose de estas transcripciones que el IESS, actuó con dualidad de estipulaciones, pues de un lado pretendió evadir la solidaridad patronal, determinando que las cuestiones de obligaciones patronales dependen únicamente del arrendatario; mientras que en la misma cláusula, aclara que se obliga (el IESS) a pagar las obligaciones pendientes, y de otro lado, obliga al arrendatario a garantizar la estabilidad laboral de sus trabajadores; b) En el segundo contrato de arrendamiento las indicadas circunstancias son aún más evidentes, pues en el Art. 7 sección uno (fs. 73 vta.), se determina expresamente "...que los arrendatarios tendrán control y discreción absolutas en la explotación del Hotel, siempre que lo hagan en forma personal, directa y sin interpuesta persona.- El derecho del arrendador a percibir el canon de arrendamiento o renta en la forma establecida en este contrato, no se interpretará como derecho a intervenir, participar, controlar o ejercer facultad discrecional en la administración del Hotel" …En la sección segunda de dicha norma, establecen que: "...En cuanto a la jubilación patronal, los Arrendatarios asumirán las alícuotas correspondientes..."; evidenciándose de lo transcrito que implícitamente reconocen la solidaridad patronal existente entre las partes;..”.5

( el subrayado

pertenece a la sala) . En acuerdo con lo anterior, este Tribunal destaca

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SOLIDARIDAD PATRONAL. Expediente 88, Registro Oficial 57, 4 de Abril del 2007.

que existe

identidad subjetiva entre el Hotel Quito y la actual administradora Compañía Quito Lindo S.A. (cuyo único accionista es el IESS), como se desprende del Contrato de Encargo de Administración y Realización de Estudios, que otorga el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social como propietario del Hotel Quito a favor de esta Compañía (IESS) fj. (40-46). Es decir el IESS, en su calidad de propietario crea con fines administrativos, ésta compañía, manteniendo para si la titularidad del Hotel Quito. No encuentra el Tribunal, en este caso, razones para que la Sala de alzada no haya considerado la jurisprudencia en cita, y por lo tanto, no haya ordenado el pago de la jubilación patronal y haya dejado como potestad del actor, el demandar, sin precisar quién o quiénes a su criterio son los obligados. En tal virtud, el cargo prospera. Para efectos de la liquidación considérese que consta del proceso, el carné de afiliación que demuestra que el actor está afiliado, por lo que para cálculo se tendrá el salario mínimo vital (4 dólares) desde 1 de noviembre de 1988 hasta mayo de 2001, y desde julio del 2001 el valor señalado en el Art. 216 numeral 2 del Código del Trabajo. Este Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITIUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa la sentencia y ordena que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, propietario del Hotel Quito y socio único de la Administradora del Hotel, compañía Quito Lindo S.A, el Economista Fernando Guijarro Cabezas y señor Pablo Enrique

Burbano,

en sus calidades de Director

General y Gerente General,

solidariamente, paguen al señor Manuel Francisco Bernal Merchán la pensión por Jubilación Patronal y las pensiones adicionales, desde el primer día posterior a la terminación de la relación laboral, esto es desde el 1 de noviembre de 1998, con los intereses correspondientes, según lo dispuesto en el Art. 614 del Código del Trabajo. El señor Juez a-quo, sin intervención de perito, practique la liquidación. Sin costas, ni honorarios. Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Drs. Rocío Salgado Carpio.- Gladys Terán Sierra.Mariana Yumbay Yallico.- JUECES NACIONALES. Fdo) Dr. Oswaldo Almeida Bermeo.SECRETARIO RELATOR.