DESARROLLO Y ESTABLECIMIENTO DEL JUICIO POR JURADOS EN UN CONTEXTO DE ANOMIA Introducción: La ética ayuda a configurar una cultura, pero es la experiencia política y social la que termina definiendo el tipo de normas y la constancia para respetarlas que tiene una comunidad. Nuestro país está padeciendo de anomia − ausencia de pautas generales y confiables− pero, curiosamente, no hay demasiada sensibilidad respecto de la situación. Quizá porque son las sociedades mas integradas las primeras en detectar que están quedando sin parámetros ni reaseguros (ZAFFARONI, RAÚL. Una sociedad y su idea de justicia En: A fondo, Diario Clarín, domingo 4 de Noviembre de 2.001 páginas 32 y 33). Evidentemente lo expresado, marca claramente una verdad incontestable: Una sociedad que padece una crisis ética, mientras se mantenga con tal déficit, y perdure en esa situación de anomia, no podrá superar sus otras crisis, especialmente la de legitimidad y de participación. En este sentido se ha dicho: La existencia de un extenso dominio de la conducta social que trasgrede normas legalmente sancionadas y de costumbres no inspiradas en valores deseables para una sociedad civilizada permiten diagnosticar que la sociedad argentina se encuentra seriamente afectada por una situación de anomia. (la negrita nos pertnece) (ISUANI, ERNESTO ALDO, Anomia social y anomia estatal. Sobre integración social en argentina. En FILMUS, DANIEL Los noventa, política, sociedad y cultura en América Latina y Argentina de fin de siglo, Ed EUDEBA, Bs As, 1.999, págs. 7 y 8). En efecto, las distintas crisis de legitimidad de las que da cuenta la historia arrastraron junto con ellas la caída general del marco institucional que se pensaba sólido y estable frente a situaciones de anomia o de crisis de valores. Piénsese por ejemplo en la crisis de 1.929: Cuando la sociedad europea, especialmente las clases medias creyeron que la democracia liberal no las llevaba a ninguna parte, desplegó sobre las masas su encanto el totalitarismo (nazismo − fascismo) que las sedujo con una penosa consecuencia que todos conocemos: 50.000.000 millones de muertes y un río de sangre y devastación que prácticamente se extendió por todo el mundo. Es que no debe perderse de vista que el estado es la máxima instancia de articulación social y que en su seno interactúan por un lado un cuadro institucional que encarna la autoridad y por el otro un grupo humano que constituye la población, todo ello en un proceso de retroalimentación constante entre poder y asentimiento que es producto o consecuencia de la legitimidad y que presupone una situación de no anomia. De esta forma cuando la interacción se interrumpe por la crisis de legitimidad, sobreviene el divorcio entre ambos con graves consecuencias. Sentadas estas bases es indispensable que la retroalimentación aludida este plenamente vigente en todo momento. Sin embargo este problema de legitimidad no es exclusivo de la sociedad argentina, en realidad se trata de un problema subyacente en la sociedad posmoderna, que ha instaurado una nueva ideología sobre la base de un individualismo extremo rayano en la abulia ético ciudadana participativa. Adviértase que El problema central de nuestras sociedades ya no es construir un sistema democrático a partir de la situación de guerra civil, autoritarismo o régimen militar como en los años ochenta, sino recomponer la base social en que la democracia tenga sentido y relevancia. De lo que se trata es de reconstruir nuestras polis, es decir, países que sean comunidades histórico morales, socioeconómicas y políticas (la negrita es nuestra) (GARRETÓN MANUEL ANTONIO ¿Polis ilusoria, democracia irrelevante?, en Revista TODAVÏA Nº 1, Noviembre de 2.001). En definitiva se trata de reconstruir la polis al estilo griego, con ciudadanos dotados de cultura ética y ciudadana que se involucran en la consecución del destino común. Al respecto no deben olvidarse las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino, pues para él, el concepto de bien común está solidamente ligado a la justicia, pues esta virtud consiste en dar al otro lo que es suyo considerando el bien común. Tomás insiste, en 1

que la justicia y por ello el derecho, siempre involucran una relación con el otro, o sea una relación social, una relación entre una persona y otra o entre una persona y la comunidad o viceversa. En resumen la justicia, por naturaleza, se refiere siempre a otro. (SANTO TOMAS DE AQUINO, Comentario de la Ética a Nocómaco, Bs As, Ed. Ciafic, 1.983 págs. 112 y Sgtes.) Sin embargo, no se nos escapa que también debe merituarse otra situación que es característica de las sociedades posmodernas de nuestro nuevo mundo unipolar, y es que el estado ha perdido su rol contenedor pues asistimos a la crepúsculo del estado nación frente al nuevo estado región que surge producto de los procesos de integración y colaboración internacional. Entonces además de la crisis moral producida por la alteración axiológica indicada, corresponde añadirle un aparato estatal que no es percibido por la comunidad como activo o eficaz y que no es capaz de cohesionar las estructuras sociales ni sus actores restituyendo el proceso de interacción entre el estado y la sociedad. Ambos extremos han llevado a la crisis de legitimidad aludida, y como su lógica consecuencia a la mentada situación de anomia que es característica de las sociedades posmodernas. Antes estas realidades es evidente que necesitamos refundar un nuevo contrato social, sobre las pautas de una mayor responsabilidad ciudadana y de un mayor solidarismo restaurando la conciencia de pertenencia común, de lo contrario, la anomia seguirá erosionando nuestras bases sociales y poco podrán lograr los arreglos momentáneos que no tiendan a una solución sustancial de los problemas básicos a los que hemos hecho referencia. Asimismo tenemos que ser capaces de reconstruir nuestra comunidad política haciendo que el Estado reasuma su papel de garante de la unidad y de la cohesión social. El contractualismo. Antecedentes históricos. Cada etapa histórica genera pensadores que escriben sus ensayos ya sea para consolidar y apuntalar su época, como asimismo para propiciar los cambios. Así las cosas, la elaboración filosófica es siempre hija de una determinada época o etapa histórica. Por ello la filosofía nos permite comprender más en profundidad la esencia de los procesos históricos. La transición del estado y las sociedades feudales al estado moderno y las sociedades capitalistas, comenzó a precipitarse a partir de la Revolución Industrial, pues generó una nueva clase social detentadora del poder económico que querrá también un mayor protagonismo político e impulsará las llamadas revoluciones atlánticas − desde el punto de vista político y social− (Francia − EE UU). Esta etapa de grandes cambios tuvo pensadores se manifestaron a favor y en contra del statu quo, ya que había quienes como Hobbes apuntalaban el sistema absolutista y, otros como Locke por su parte escribían para propiciar la transformación. En este sentido el contractualismo es la corriente de pensamiento que motivó estas tansformaciones; ¿por qué les llamamos contractualistas? Porque ellos buscan justificar la existencia de la sociedad civil a través de un contrato, es decir que del estado de naturaleza se pasa a un estado de sociedad civil a través de un acuerdo entre los hombres. Sobre el particular se ha dicho que: Las diversas concepciones del contrato social que se originan en autores como Hobbes, Locke, Rousseau o Kant, han sido la materia fundamental de la filosofía política de la modernidad. Esas concepciones, diversas en su contenido, han influido de manera relevante en la conformación de las instituciones políticas de la sociedad moderna. No cabe duda que el constitucionalismo moderno tiene una deuda con la mayoría de estos autores. (BARBASROSCH, EDUARDO El contrato social contemporáneo , Ed. La Ley, Bs As, 2.003, pág VII) Thomas Hobbes El primer autor que analizaremos es Thomas Hobbes, cuya obra titulada El Leviathán, intentó apuntalar la 2

monarquía absoluta y el sistema feudal. Sus escritos filosóficos revelan un profundo temor que lo llevaba a confiar en una autoridad política fuerte, casi ilimitada y todopoderosa que le diera seguridad. El autor intentará explicar y encontrar el origen de la sociedad civil de sus días en el llamado estado de naturaleza que es un estado pre − social. Dice hobbes que el hombre está corrompido y que de esa corrupción no puede salir ni evolucionar porque es inherente a la naturaleza humana y que en consecuencia vive en un estado de guerra constante y permanente en el cual solo el más fuerte es el que logra imponer su voluntad y el resto queda a su merced. Esto lo hace pensar en el hombre como el lobo del hombre. Dice entonces que ese estado de naturaleza, de guerra constante, donde se impone el más fuerte, es un estado carente de orden y de autoridad política y los hombres no tienen derechos, pues todo depende del más fuerte que respeta o ignora esos derechos según su antojo y sus apetencias egoístas. Ahora bien, ¿es posible cambiar este estado de naturaleza?: La respuesta que da Hobbes es afirmativa; y ello se logra mediante el pacto, o contrato, o acuerdo entre todos los hombres por el cual deciden instituir la sociedad civil y la autoridad política. Sin embargo, para que esta autoridad política logre imponer el orden es necesario que sea más poderosa aún que el más fuerte en el estado de naturaleza. Ese hombre todo poderoso es el monarca absoluto con plenos poderes (El Leviathán). ¿Como se constituye entonces esta sociedad civil con una autoridad tan fuerte? La única manera es que todos renuncien a sus derechos para transferírselos al Leviathan, en esto precisamente consiste el contrato, en que todos se ponen de acuerdo en ceder esos derechos que tenían en forma precaria, a alguien que es mas fuerte que el mas fuerte que dominaba en el estado de naturaleza. Por esta razón es que se lo denomina pactum subjetionis o pacto de sujeción o en otras palabras pacto de sometimiento ya que todo el estado de naturaleza entrega sus derechos y se somete al monarca absoluto que por ser tan fuerte terminará con el estado de guerra permanente y refrenará los instintos egoístas del hombre. ¿Cómo se justifica la existencia de este tipo de gobierno absoluto? Porque si no hay tal poderosa autoridad existe el peligro que el mas fuerte vuelva todo al estado de guerra permanente, por eso el monarca mientras mas enérgico, es garantía de paz y de orden. Debe quedar claro, que en ese estado de naturaleza cada hombre posee un derecho absoluto y una apetencia natural hacia el uso excluyente de las cosas. Entonces es un hombre egoísta y malo, y que por necesidad y por instinto se asocia para defenderse y protegerse a través del pacto de sujeción a los demás. Por medio del contrato renuncia a los derechos que tiene y se pone de acuerdo con los otros hombres para constituir, un poder irresistible dotado de toda clase de atributos que lo proteja y resguarde; constituyéndose de esta forma la sociedad política. John Locke: (1632−1704) John Locke, en cambio, es diametralmente opuesto a Hobbes incluso podría decirse que es padre del Constitucionalismo y del Liberalismo. Locke es el autor de la burguesía que quiere limitar el poder de la aristocracia para comenzar a tener ingerencia en política y para poder comerciar tranquila, sin interferencias ni controles por parte del estado. Por ello partirá en su análisis de un estado de naturaleza totalmente distinto y por ende arribará a consecuencias opuestas. Su libro Ensayo sobre el Gobierno Civil está colocado en una posición inversa a la del absolutismo de Hobbes, por eso es el padre del constitucionalismo entendido este como una corriente jurídico política que postula la limitación al poder del monarca absoluto. En su lugar Locke justifica la monarquía limitada o parlamentaria o constitucional, es decir la monarquía en la que se ha que ha consolidado y adoptado el principio de soberanía del pueblo. Su teoría puede sintetizarse en la defensa del poder limitado; limitación esta que nace del hecho de que no es el príncipe el soberano que funda el Estado sino el pueblo. La concepción del estado de naturaleza no es en 3

Locke la pesimista de Hobbes. Él sostiene que el orden y la razón existen en el estado de naturaleza, incluso más, podría decirse que hasta hay una cierta armonía que crea un entendimiento entre los hombres. Ese hombre bueno tiene en ese estado de naturaleza derechos naturales (a la vida, a la libertad, a la propiedad) y además resalta la idea de igualdad entre los hombres. En locke este estado de naturaleza es un estado pre − social, pero no pre − político, porque si bien no había sometimiento a ninguna autoridad política igualmente existían, ciertas normas de convivencia porque la conducta de ese hombre esta regulada por la ley de la razón. Es decir que la ley natural que los hombres conocen a través de la razón es la que reina en el estado de naturaleza. En el mismo, el hombre tiene derechos, pero debe asegurar la conservación de los mismos Y la autoridad política será la encargada de preservarlos, por lo tanto no podrá desconocerlos, y entonces se someterá a ellos, de ahí la idea de un poder político limitado por esos derechos. De aquí surge el gobierno civil y el poder que se delega al monarca no otorga facultades extraordinarias, por el contrario el mismo es confiado al gobernante en provecho del pueblo razón por la cual guarda siempre atributos potenciales pudiendo incluso emplear la fuerza para recuperar sus derechos si el monarca se excede de sus límites y los viola; supuesto en el cual el pueblo recuperará consecuentemente la soberanía delegada (derecho de resistencia a la opresión o teoría de la retrovención de la soberanía al pueblo). Locke sigue la tradición aristotélica, que clasificó las formas de gobiernos en puras e impuras. Las puras son aquellas en las que el gobernante gobierna para conseguir el bien común, es decir que no gobierna para si ni por sus intereses que es lo que entendemos por corrupción. Las formas puras son la monarquía (gobierno de uno solo) aristocracia (gobierno de un grupo) y la democracia (gobierno del pueblo). Estas formas de gobierno pueden degenerar en impuras cuando existe corrupción y consecuentemente se degradan en tiranía, oligarquía y demagogia respectivamente. En cuanto a la división de poderes él entiende que la autoridad no puede ser ejercida en forma ilimitada sino que debe ser acotada y encausada siendo esto una consecuencia del cambio de titularidad de la soberanía. El poder se divide porque ya no solo hay un monarca omnímodo sino un parlamento que representa al pueblo soberano. El poder Legislativo es el alma del cuerpo político porque encarna la soberanía. Jean Jacques Rousseau: (1712−1778) Si Locke era el padre del constitucionalismo, Rousseau es el padre de la democracia pues con su teoría del contrato tratará de justificar la misma. Rousseau estaba en contra de la Ilustración, puesto que consideraba que los principios del movimiento se habían degenerado en la realidad porque la tan proclamada ilustración había arruinado al hombre creando la desigualdad y la injusticia en vez de elevarlo y de reconocer su dignidad. Decía Rousseau que el burgués estaba lleno de vicios y defectos y que no respetaba el derecho a la igualdad; notaba que los hombres se movían por intereses egoístas y sostenía que lo que debe impulsar la acción del hombre es la moral y no la razón. El hombre del estado de naturaleza, es un hombre bueno, piadoso y puro; es el buen salvaje que no estaba corrompido ni por la ciencias ni las artes ni tampoco estaba afectado por las desigualdades injustas. Se trata de un estado de naturaleza paradisíaco, regido por el placer, el ocio, y el orden porque el individuo está gobernado por el amor a sí mismo y la piedad hacia los demás. El orden natural entonces, nace de la confraternidad y de la igualdad entre los hombres. La piedad era entendida por Rousseau como el horror de ver sufrir al prójimo, lo que motivaba su auxilio cuando lo necesitara y además que se abstuviera de dañarlo. En el estado de naturaleza no existía la propiedad privada. Sin embargo cuando uno tomó un pedazo de tierra, la cercó y dijo esto es mío se rompió el equilibrio y surgió la desigualdad entre los hombres. Rousseau entiende que en el estado de naturaleza existían algunas desigualdades, pero ellas eran físicas, 4

siendo producto o consecuencia de la naturaleza y por lo tanto no eran injustas. En cambio las desigualdades que se originan en la sociedad civil, en la propiedad privada, si lo son. La razón ha corrompido al burgués. Según Rousseau ese estado idílico es irrecuperable. Sentadas estas bases, se pasa del estado de naturaleza a la sociedad civil, porque en virtud de la evolución de la facultad intelectual del hombre, ha surgido la propiedad privada y ante esto, el hombre, por necesidad va a unirse con los demás. A partir de este momento ha dejado de ser el buen salvaje no corrompido por las ciencias y las artes, y ha reemplazado el amor de si mismo por el interés; y ha sustituido la piedad hacia el otro por la opresión. El estado social es irreversible y por ello el estado de naturaleza irrecuperable en atención a que la propiedad privada ha vuelto al hombre egoísta y de esta situación ya no hay retorno. ¿Cómo recuperamos lo perdido? Solo mediante la democracia que es la única forma en que pueden paliar los desaciertos en los que ha incurrido el hombre. Rousseau destaca la importancia de la voluntad general. La voluntad general es la voluntad de todos y de cada uno, es como el perfume que mana de un jardín, se siente uniforme a pesar que no se pueda identificar si son rosas, jazmines, nardos o crisantemos, todos los aromas se manifiestan igualmente y dan lugar a algo distinto y superior a cada uno de los aromas en particular. Por ello dice Rousseau que la voluntad general es casi imposible de determinar, lo que si se puede determinar y conocer es la voluntad de la mayoría, y concibe así la democracia por oposición a la monarquía parlamentaria. Si las decisiones se toman por mayoría se contrarrestan las consecuencias de las desigualdades injustas, mas aún, la única forma de hacerlo es a través de la democracia. Para Rousseau el progreso es malo, al menos como ha sido utilizado por la burguesía implica uso, abuso y desigualdad. Asimismo trata de solucionar éste problema a través del Contrato Social, intentando restablecer las condiciones de libertad y de igualdad que existían en el estado de naturaleza. Para que éste contrato que da origen a la sociedad civil sea moralmente bueno debe basarse en la voluntad general, es decir que teniendo en cuenta lo que es mejor para todos, el hombre renuncia a sus derechos individuales para adquirir los derechos de ciudadano. Así, al desistir de los intereses particulares en virtud de los sociales se sientan las bases de la igualdad social: el contrato garantiza la igualdad civil ya que no se puede recuperar la igualdad natural. Lo mejor para todos es una figura muy difícil de conseguir (voluntad general); de determinar y de conocerse, por lo tanto se rigen por los beneficios para la mayoría que es mas fácil de conocer (voluntad de la mayoría). Los gobernantes tienen que estar educados en principios de amor y piedad. La voluntad general es la fuente de las leyes justas y de la soberanía; la soberanía popular es un pilar fundamental, en tanto que permite remediar las desigualdades injustas y en consecuencia, el estado tiene que servir para corregir las desigualdades morales y económicas (con ésta idea preanuncia el Estado Benefactor).Es importante tener en cuenta que en Rousseau son dos los contratos porque por el primero de ellos se pasa del estado de naturaleza al estado de sociedad civil; y por el otro ya establecida la sociedad civil, se erige a la autoridad política. Después de todo lo expresado sacamos en limpio que en los tres filósofos aludidos subyace la idea de contrato, es decir la idea de cooperación, ya sea en uno u otro caso, es la cooperación lo que ha posibilitado erigir la sociedad civil, Entonces mediante renuncias recíprocas y mutuas concesiones se logra dar con un consenso edificador que sostiene el andamiaje social. En este sentido el consenso aludido tienen connotaciones éticas, pues la estructura social constituida a través del contrato comprende ciertos aspectos de esta índole. En efecto, afirmar que los hombres nacen libres e iguales en derecho implica no solo formular un enunciado jurídico sino también una afirmación axiológica con un trasfondo ético que se predica como aspiración social y en tal carácter integra las pautas imperantes de moral social.

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Por ello, al comenzar esta ponencia afirmamos que el sistema jurídico no puede separarse de las pautas de moral social sin grave riesgo para su subsistencia, porque sobreviene la ilegitimidad. No debe perderse de vista que el derecho no puede sostenerse solo apelando a la coerción, tal como lo sostuvo el maestro de Viena, pues si el incumplimiento fuera generalizado (anomia) no podría autosustentarse a través de la fuerza ya que no habrían recursos materiales suficientes para materializar esta aspiración. En consecuencia como lo enseña Herbert Hart, lo que hace que las normas sean legítimas y se las considere integrando el sistema normativo es que ellas superen un test de mínimo contenido de derecho natural, el cual estará determinado por las pautas de moral social. Contractualismo contemporáneo. En este sentido y en relación a la crisis ética aludida, el contractualismo contemporáneo de Rawls propone una refundación social a partir de la llamada posición originaria, que sería similar al estado de naturaleza. En ella sujetos racionales y razonables, no solipsistas, es decir no egoístas, definirán las pautas éticas de la moral social y para ello se despojarán de sus pretensiones egoístas a través del velo de la ignorancia que consiste en que esos sujetos puestos en la posición originaria ignoran su suerte en el reparto de bienes y posiciones sociales y de este modo no entrarán a jugar en la diagramación del discurso social motivaciones individualistas. Esta es la idea del consenso traslapado, lo anterior es un mero modus vivendi que encierra a nuestro entender la versión Rawlsiana del concepto de anomia. Nuestra sociedad no ha salido de este modus vivendi aún, razón por la cual la meta del consenso traslapado se muestra cuanto menos distante por no decir lejana. El Dr. Barbarosch sintetiza magistralmente esta idea: Si se logra comprender que la organización de toda sociedad y el destino que le depara a las personas que la componen depende del diseño de su estructura básica, o, lo que es lo mismo, de las instituciones fundamentales que la regulan, no cabe menos que pensar que la justicia sustantiva de esas instituciones tiene un papel de enorme trascendencia (BARBAROSCH, EDUARDO Estudio preliminar − El contrato social contemporáneo; Ed. La ley, Pág. VII, Bs As, 2.003). Puede afirmarse que hay un consenso filosófico acerca de aquellas contingencias sobre las que se interrelacionan el derecho y la moral, que vendrían a ser las circunstancias objetivas según Rawls. Ellas son: a) La escasez de recursos para satisfacer los intereses humanos, b) El hecho que los hombres sean vulnerables frente a los ataques de otros, c) La igualdad aproximada de los hombres en el sentido que ninguno por sí solo tiene suficientes capacidades físicas e intelectuales para dominar al resto y d) Finalmente la coexistencia de los individuos en áreas geográficas comunes. Por otro lado están las limitaciones subjetivas: a) La divergencia entre los intereses de los hombres, b) el conocimiento limitado y c) La falta de simpatía hacia los intereses ajenos por no identificarlos como propios. Estas circunstancias objetivas y subjetivas son las que originan el conflicto social y las que llevan a la cooperación social, es decir que los mismos factores que pueden motorizar el conflicto pueden también dar lugar a la cooperación. En este sentido no puede soslayarse que la moral y el derecho cumplen en definitiva la misión de disminuir el conflicto y facilitar la cooperación, y vemos como para llenar estas dos trascendentes funciones sociales (disminuir los conflictos y facilitar la cooperación), el derecho depende de las convicciones morales de la gente (NINO, CARLOS SANTIAGO, Etica y derechos humanos, 2º edición ampliada y revisada, Ed. Astrea, págs. 99 y Sgtes., Bs As 1.989). ¿El jurado como superación de la anomia y la crisis de legitimidad?. En base a las consideraciones vertidas hasta este momento corresponde indagar si es factible el desarrollo del juicio por jurados en nuestro contexto actual de modus vivendi o anomia. Entendemos que no, más allá de las 6

sólidas razones de suficiente peso que se han esgrimido por la corriente detractora. Entre las que se destacan las siguientes: • El peligro de que la designación de los jurados recaiga sobre individuos sin suficiente cultura intelectual y por ello incompetentes para el desempeño de su función de tales. • Que al momento de tomar la decisión se vean deslumbrados por la actitud poco sincera de un imputado astuto y terminen obedeciendo a sus impresiones exteriores y en función de ello condenen a un inocente o absuelvan a un culpable. • Una grave objeción esta constituida por el hecho que los jurados no motivan su decisión, minando en consecuencia seriamente la posibilidad de interponer recursos, pues no se exteriorizarían consideraciones que puedan constituir agravios, con el riesgo que se multipliquen los litigios en ulteriores instancias y se conspire así contra la autoridad de la cosa juzgada y el principio de economía procesal. Se ha dicho que la motivación o fundamentación razonada de los pronunciamientos supone crear una nueva garantía procesal que se destina a varios frentes: a) Como deber de los jueces al resolver; b) Como control de las partes sobre la justificación de las providencias y decretos; c) Como criterio de fiscalización en el cumplimiento de la ley; d) Como salvaguarda para la independencia judicial y, e) como principio orientador sobre las formas procesales que toda sentencia debe contener (GOZAINI, OSVALDO ALFREDO El debido proceso, Ed. Rubinzal Culzoni, pág 427, Bs As). Cuando se afirma como principio constitucional la obligación de motivar todos los actos de resolución jurisdiccional, se ratifica la condición de garantía que tiene para el justiciable, y la toma de posición entre las coberturas que tiene que sumar el debido proceso () pero además de esta garantía se apunta también a un principio jurídico político que expresa la exigencia de control a cargo del mismo pueblo, depositario de la soberanía y en cuyo nombre se ejercen los poderes públicos () se pone de relieve la acción imparcial y desinteresada del juez que, al interpretar los hechos y aplicar el derecho, decide sin favorecer a una u otra parte, sin mas beneficios que los de la justicia proclamada (Ibidem, pág. 426) • Silencio absoluto acerca del criterio de valoración de las pruebas incorporadas al proceso, lo que implica desconocer flagrantemente el principio de la sana crítica racional y por ello también un razonamiento discrecional y arbitrario. la motivación de la sentencia consiste en la construcción de un razonamiento suficiente para que de los hechos que el juez percibe, un hombre sensato pueda sacar la última conclusión contenida en la parte dispositivaLa motivación está impuesta para que muestre que el juez ha razonado (CARNELUTTI, FRANCESCO Derecho y proceso, Ed. Ejea, Tomo II, Bs As, 1.952) • Bajo que criterios se separan y delimitan las cuestiones fácticas de las jurídicas y cual es el parámetro de seguridad sobre que el jurado no se entrometerá en la merituación de cuestiones de derecho que no puede apreciar debidamente. • El grado de experiencia que los jurados puedan tener • La posibilidad que se mezclen vivencias personales y de ese modo este subyacente el trasfondo psicológico de la particular vivencia traumática de los miembros del jurado acerca de situaciones similares a las investigadas por el aparato represivo del estado y que se sometan a su decisión. • La posibilidad que el jurado sea permeable a las presiones sociales, sobre todo cuando se trate de casos resonantes para la opinión pública, lo que pone en jaque su independencia y en definitiva su objetividad. • El jurado como institución está reñido con ciertos principios constitucionales como la forma representativa, republicana y federal, como así también, con el principio de publicidad de los actos de gobierno. • El hecho que no se trata de una institución vinculada a nuestra idiosincrasia y a nuestras tradiciones Por su parte, es evidente que no obstante lo manifestado supra, la situación de anomia a la que hemos hecho referencia, como así también a la crisis de legitimidad aludida, son razones que a nuestro entender obstan la instalación del juicio por jurados en nuestro país. El solipsismo, es decir la tendencia de los individuos a preocuparse por sus propios intereses y a focalizarse en sus propios egoísmos, sobre la base de un 7

individualismo que tiende cada vez mas a generalizarse, son los factores que evidencian que no estamos aun preparados para importar este instituto. En este sentido el remedio puede ser peor que la enfermedad y si alguna utilidad podría llegar a proporcionar el juicio por jurados para contrarrestrar la crisis que afecta al sistema judicial, se corre el riesgo de sacrificarla porque en el contexto aludido su establecimiento será sin lugar a dudas prematuro e infructuoso. Es necesario previamente reconstruir la polis pues los individuos cada vez mas nos retraemos a los ámbitos privados o bien a un voluntariado social que funciona al margen del estado, lo que en definitiva acentúa la pérdida de su rol como cohesionador social. El jurado, por el contrario, requiere de una polis vigorosa y activa. Evidentemente nuestra democracia en latinoamérica no es verdaderamente representativa y esa es la percepción social que se tiene de ella; circunstancia esta que más que a erigirse en paliativo de la situación descripta tiende a pronunciarla. Al respecto se ha dicho Vemos entonces como la presencia duradera de regímenes democráticos resultó insuficiente para generar las condiciones óptimas para la construcción de una ciudadanía plena, donde la vigencia de los derechos civiles de los habitantes estuviera escoltada por una participación integral en la vida política, social y económica de las naciones (FILMUS, DANIEL Los noventa, política, sociedad y cultura en América Latina y Argentina a fin de siglo, Bs As, EUDEBA, pág 31). En consecuencia, es indispensable la reconstrucción de la sociedad política y fortalecer así la polis decaída, sin embargo dicha reconstrucción según Garretón tiene al menos tres dimensiones: En primer lugar debemos reconstruir nuestros países como comunidades histórico − morales, pues las sociedades latinoamericanas han sufrido, a lo largo de su historia, quiebres y desgarramientos que no han sido asumidos ni superadosEse momento de división y de desgarro comunes a casi todos los países de la región, hace que los diversos sectores involucrados o sus herederos simplemente coexistan en un mismo espacio pero no se sientan parte de una misma comunidad histórico − moral. A veces, este proceso tomó la forma de guerra civil larvada o abierta, otras la de grandes crímenes masivos contra la humanidad perpetrados por dictaduras militares, otras el de avasallamiento de las poblaciones indígenas. Es decir en cada sociedad hay un estigma en virtud del cual unos niegan a otros, y que no se ha podido resolver todavía en los términos de una verdadera reconciliaciónEn cualquier caso la historia y las proyecciones comunes desaparecen. En segundo lugar es necesario reconstruir una comunidad socioeconómica, lo exige por un lado la superación de las exclusiones que hoy se presentancomo simple y masiva expulsión de vastos sectores . En tercer lugar es importante reconstruir la comunidad política, es decir hacer que el estado asuma su papel de garante de la unidad y cohesión sociales (GARRETÓN MANUEL ANTONIO ¿Polis ilusoria, democracia irrelevante? En Revista TODAVíA Nº 1 Noviembre de 2.002). Ahora bien, una pregunta se impone: ¿por qué no funcionaría el jurado en argentina?. La respuesta es que las condiciones sociológicas en el medio donde el mismo se desenvolverá conspiran contra la esencia misma de la institución y la contradicen. En efecto, no puede perderse de vista que el jurado, según sus partidarios, vendría a democratizar el sistema de justicia. No entendemos entonces como podría llenar sus finalidades en un contexto social anómico, carente de cultura ciudadana y con graves crisis de participación y legitimidad. El pueblo argentino ha venido viviendo un proceso especial que lo ha privado de sentido ciudadano y de pertenencia porque ha prevalecido una cultura individualista sin precedentes y porque se han quebrado los lazos de solidaridad social. Nuestra sociedad no es, al menos por ahora, el semillero óptimo para la implementación del juicio por jurados. Podría entonces pensarse en forma opuesta y argüir en tal sentido, es decir, que en atento a la grave de crisis de participación y legitimidad, el jurado sería la institución ideal para producir un cambio en el statu quo. En realidad tal vez no se trate de un pensamiento ilógico, pero, llevado el mismo a la práctica puede traer aparejadas graves consecuencias. En efecto, no podemos tolerar, ni por sentido común, ni por imperativo constitucional, un ensayo a expensas del debido proceso y de la libertad de las personas. Experimentar en este 8

contexto, y mediante la implementación del juicio por jurado, puede llegar a ser sumamente disvalioso y en vez de contribuir a propiciar el cambio, las consecuencias podrían ser funcionales a la crisis de participación y legitimidad, incrementándose las mismas, ante el fracaso de una institución que viene apareciendo en escena como el emblema de la democracia y la participación. Conclusiones finales: • La situación de anomia sumada a la crisis de legitimidad integra un fenómeno característico de las sociedades de la posmodernidad, ya que las profundas transformaciones han dado como consecuencia una sociedad que se caracteriza por el descreimiento, el individualismo y el escepticismo, sumado a un quebranto del plexo valorativo y a la pérdida del sentido de participación ciudadana. • Evidentemente, esa falta de cultura cívica que padece el pueblo argentino no facilita la implantación del juicio por jurados, ya que en este contexto su puesta en marcha puede generar resultados disvaliosos. • Ello obliga a la reconstrucción de nuestras sociedades políticas como comunidades histórico − morales, siendo necesario refundar un nuevo pacto social para salir del modus vivendi o anomia y encarnar la idea de un consenso traslapado desde una posición originaria no solipsista construyendo un nuevo ethos social dotado de una mayor conciencia participativa y con un mas alto grado de compromiso común, restaurando una verdadera ciudadanía. • Que no obstante lo expuesto, compartimos los fundamentos de la postura detractora, especialmente lo relativo a la falta de motivación que pone en serio riesgo la garantía del debido proceso y que es contraria a los principios basilares de nuestra constitución política. • Que además no debe perderse de vista que las estructuras procesales tiene un íntimo ligamen con la idiosincrasia de los pueblos y su bagaje histórico tradicional, y en tal sentido, el juicio por jurados puede aparecer como extraño frente a nuestras tradiciones procedimentales. 13

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