CONSTITUCIÓN, ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE LA JUNTA EN LA S.A. INDICE A. CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA Pág. 3 B. DERECHO DE ASISTENCIA Pág. 22 C. DERECHO DE REPRESENTACIÓN Pág. 41 BIBLIOGRAFÍA Pág. 71 A. CONSTITUCION DE LA JUNTA Consideraciones generales La Junta General habrá de ser celebrada en la localidad donde se encuentre el domicilio de la Sociedad, el día señalado en la convocatoria, como así recoge el art. 109.1. de LSA y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1961, salvo que se diera un caso de fuerza mayor, como ya recogió la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1967. Para que se entienda constituida ha de asistir el quorum de socios fijado en la ley (arts. 102 y 103 LSA) o en su defecto en los estatutos. Para que la Junta esté válidamente constituida y pueda actuar como órgano y adoptar acuerdos, tienen que cumplirse unas exigencias de quórums, es decir, tiene que concurrir a la sesión el número exigido por la Ley. No se exige un número mínimo de socios, de personas. Sólo se contemplan porcentajes de capital. La Ley de 1.951, cuando se trataba de acciones nominativas, requería la presencia de un porcentaje de socios poseedores de esta clase de acciones, además del porcentaje exigido del capital desembolsado, en los términos establecidos en los arts. 52 y 58. La Ley no distingue en las asistencias, entre acciones nominativas, por anotación en cuenta o al portador y no requiere, en consecuencia, la asistencia de un número determinado de socios y no se refiere al capital desembolsado, siempre tiene en cuenta el suscrito, subrayando el compromiso contraído por el socio a la aportación en todo caso. La supresión de la asistencia de un número mínimo de socios permite evitar las posibles actitudes obstruccionistas de accionistas minoritarios y permitirá mejor la celebración de la Junta con la presencia única del socio mayoritario. Indirectamente, beneficiará el caso de la sociedad devenida unipersonal cuando se acepte en nuestra práctica registral las ideas sobre la normalidad de Junta con socio único, predominantes ya en la doctrina comunitaria en lugar del recurso al socio testaferro. Los quórums siguen siendo distintos, según se trate de adoptar acuerdos ordinarios o extraordinarios, independientemente del tipo de Junta. Son acuerdos extraordinarios aquellos que introducen cambios en el contrato social, por modificación extraordinaria y los de gran trascendencia, como la fusión, transformación o disolución voluntaria. Incluir en la Junta General ordinaria los acuerdos extraordinarios puede no ser conveniente en la práctica, en cuanto eleva el quórum necesario para su celebración. Por tal motivo, en algún caso y para facilitar la celebración de la Junta ordinaria, puede reducirse el temario de ésta al legal, dejando para la extraordinaria el abordar otros puntos que exigen mayor quórum. En el temario descrito en el art. 95, como propio y mínimo de la Junta ordinaria, se distingue: 1

• El relativo a la censura de la gestión social, que no es competencia exclusiva de este tipo de juntas, pues puede plantearse también en las extraordinarias. • La aprobación de las cuentas anuales y la aplicación de resultados, que es precisamente su materia exclusiva. La actuación de la Junta, en tal caso, se limitará a la aprobación o al rechazo, sin introducir modificaciones. Incluso es muy discutible que los administrados se sientan vinculados por las instrucciones que, sobre su contenido, pretenda darle la Junta General. Para la primera convocatoria, el artículo 102 exige que concurran presentes o representados accionistas que posean un 25% del capital suscrito con derecho a voto. También hay que excluir a los efectos del cálculo el importe de las acciones privadas del derecho por mora del accionista en el pago de los dividendos pasivos (art. 44 LSA). La Ley habla, en plural, de accionistas. Por eso considera el TS (stc. 19 de abril de 1960) que no basta un sólo accionista aunque tenga más de la mitad del capital (en contra, res. DGRN del 12 de junio de 1979). La constitución de la Junta en segunda convocatoria será válida cualquiera que sea el capital concurrente. El artículo 102 permite que los Estatutos establezcan requisitos especiales de quórum, siempre que sean más rigurosos, no siendo admisible que se exija la presencia de todas las acciones, al conceder de este modo un derecho de veto a cualquier socio, pero si la que imponga una concurrencia de un porcentaje mínimo de éstos (res. DGRN de 13 de enero de 1994). El art. 102.2. siguiendo la doctrina del TS y de la DGRN, que habían considerado que no se podían exigir los mismos requisitos para la primera y segunda convocatoria, ha establecido que si los Estatutos fijan un quórum para la segunda convocatoria habrá de ser inferior al que éstos establezcan o exija la Ley para la primera convocatoria (res. DGRN de 11 de febrero de 1993). La Ley refuerza el quórum cuando se trata de adoptar acuerdos de especial trascendencia, a los que se refiere el artículo 103, acuerdos que previamente denominamos extraordinarios: emisión de obligaciones, aumento o reducción del capital, transformación, fusión o escisión de las sociedades y, en general cualquier modificación de los Estatutos sociales. Para la primera convocatoria el precepto exige la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean al menos el 50% del capital suscrito con derecho a voto. En segunda convocatoria se reduce el quórum al 25% pero esta reducción de las exigencias de quórum respecto del sistema anterior, que facilita la constitución de las Juntas viene acompañada de un reforzamiento de la mayoría exigida para la adopción del acuerdo en el caso de que concurran accionistas que representen menos del 50% de capital suscrito con derecho a voto. Tema que ha preocupado a la PQD. En su artículo 39 exige, que si no está presente el 50%, la mayoría de votos no puede ser inferior a los 2/3 de los títulos presentes o representados. Ha de tenerse en cuenta que para la PQD las decisiones han de ser tomadas por mayoría absoluta. En la Ley de 1.951 no quedaba claro si la mayoría expresada en la votación debía ser absoluta o bastaba la relativa. El art. 48 se limitaba a decir que los accionistas constituidos en Junta General, debidamente constituida, decidirán por mayoría, precepto que se reproduce en el artículo 93.1. de la nueva Ley. La jurisprudencia aborda el tema de modo incidental. La sentencia de 29 de marzo de 1.960 parece inclinarse en favor de la mayoría absoluta, al igual que la res. de la DGRN de 17 de julio de 1.956. En todo caso no hay un claro precepto como el art. 78 de la Ley del 51 o el 140 de la actual, donde se exige la mayoría absoluta para la adopción de acuerdos en el seno del Consejo de Administración. Ahora bien, al admitir el art. 103 la exigencia de la PQD, para el caso de que asista menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto y se adopten acuerdos extraordinarios, de que es preciso el voto favorable de los 2/3, nos ofrece un importante argumento a favor de la mayoría absoluta. Caso contrario se necesitarían más votos favorables en segunda convocatoria que en primera. Conviene aclarar este punto en los Estatutos. Los Estatutos también pueden elevar estos quórums (art. 103.3.), pero hay que hacer algunas precisiones. 2

Debe considerarse que aquí también rige el principio en virtud del cual los requisitos de la segunda convocatoria no pueden ser iguales, ni mucho menos menores, que los de la primera. Tampoco es admisible que se exija la unanimidad en este punto. Por último resaltar que aunque haya unos quórums estatutarios distintos a los legales, son estos últimos los aplicables a efectos de adaptar los Estatutos a la nueva Ley, como así recoge la Disposición Transitoria quinta. La Ley permite esta elevación en los distintos tipos de asuntos, pero esa libertad no es absoluta: El art. 102 LSA, en la junta para asuntos ordinarios, primera convocatoria, al establecer el quórum de asistencia del veinticinco por ciento, añade: los estatutos podrán fijar un quórum superior. El mismo, al tratar la segunda convocatoria, para la que no hay quórum, salva también lo dispuesto en los estatutos: salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, el cual, necesariamente, habrá de ser inferior al que aquéllos hayan establecido o exija la Ley para la primera convocatoria. El art. 103.3 LSA, en la junta para asuntos extraordinarios, tras regular los distintos casos, dice: los estatutos sociales podrán elevar los quórum y mayorías previstas en los apartados anteriores. Elevación del quórum legal. La primera conclusión que se desprende de la lectura de esos preceptos es que los estatutos pueden reforzar los quórum legales (o establecerlos cuando la Ley no exige ninguno): La jurisprudencia registral ya lo había entendido así (ver después resoluciones negativas sobre rebaja de quórum). De todas formas el refuerzo debe entenderse admisible cuando tenga por objeto robustecer la expresión de la voluntad social; pero no cuando implique o persiga conceder a un socio o grupo de socios la posibilidad de entorpecer, con su ausencia, la constitución de la junta (como ocurriría con el socio que tenga el 10% del capital y consiga una cláusula de que la junta deberá constituirse con el 91%). Según la R. 13.01.94, «ese reforzamiento 1...] no plantea problemas siempre y cuando no alcance los aledaños de la unanimidad y el fijado para la segunda convocatoria sea, por analogía con lo dispuesto en el art. 102.2 de la misma Ley, inferior al establecido para la primera». La previsión estatutaria puede referirse a quórum de asistencia y constitución de la junta, como a quórum de votación; estos últimos, introduciéndolos en los casos ordinarios en que la Ley no exige ninguno, como elevando el de dos tercios que establece el art. 103.2 LSA. A su vez, el quórum de votación puede exigir una mayoría sobre votos emitidos válida y significantemente, en cuyo caso, como se vio al tratar de los quórum le-gales, carecen de significación las ausencias, abstenciones y votos en blanco o nulos. O puede exigir un porcentaje sobre capital presente o incluso sobre capital social (por ejemplo, en fórmula similar a la del art. 53 LSL: «los acuerdos se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos... un tercio, dos tercios, cincuenta por ciento, etc. del capital social o del capital presente o representado en la junta; y debiera añadirse si se computan o no ausencias, abstenciones y votos en blanco o nulos). Los quórum especiales deben establecerse sin llegar a la unanimidad (así lo dice el art. 53.3 LSL, aunque no la Ley de Sociedades Anónimas); porque tal exigencia concedería a cada socio, incluso al más modesto, un insostenible derecho de veto en la adopción de acuerdos; así lo ha entendido siempre la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en varias resoluciones, por ejemplo la R. 13.01.94 con referencia a una sociedad anónima, ha dicho que el refuerzo del quórum «no plantea problemas siempre y cuando no alcance los aledaños de la unanimidad». 3

Obsérvese que cuando los estatutos establecen sólo un quórum de votación, ése funciona también como quórum mínimo de asistencia, siempre que sea superior al legal de asistencia (como hicieron ver, aunque para otro problema en la sociedad limitada) las R. 04.02.91, R. 26.02.91 y R. 07.03.91. Debe entenderse que la concurrencia de las mayorías necesarias para aprobar el acuerdo bastan para la constitución de la junta, aunque después no pueda lograrse el acuerdo por falta de quórum de votación; en cambio, si los reunidos no suman una representación del capital suficiente para tomar el acuerdo de que se trate, la pretendida junta no será sino una estéril reunión de algunos socios, incapacitada para tomar acuerdos. Si se fija un quórum para la segunda convocatoria, el establecido necesariamente, habrá de ser inferior al que aquéllos hayan establecido o exija la Ley para la primera convocatoria; así lo dice el art. 102.2 LSA para cuando se establece un quórum en los estatutos (puesto que la Ley no establece ninguno, se trata de asuntos ordinarios en segunda convocatoria); el art. 103 LSA, para los asuntos extraordinarios, no contiene la misma exigencia; pero doctrinal y jurisprudencialmente se aplica por analogía; en ese sentido la R. 13.01.94. La Ley fija los quórum en relación con el capital suscrito, y ya se ha visto que es tanto como decir con el capital, porque todo el capital de la sociedad anónima está suscrito; lo mismo pasaría en una cláusula estatutaria. Pero hay ocasiones en que los estatutos hablan de quórum sobre capital desembolsado; es un error en el que no debiera caerse, porque el derecho de voto lo tienen todas las acciones, desembolsadas o no; y, aun cuando la cláusula no se entendiera como negación del derecho, sino como fijación de una cifra (cómputo sobre el capital desembolsado) que debe cumplirse con el voto de todas las acciones votantes (desembolsadas o no), puede ocurrir que en algunos momentos de la sociedad, el quórum así fijado sea inferior al legal, cosa inadmisible, como ahora se verá. Imposibilidad de rebaja del quórum. No es posible debilitar los quórum de constitución mediante la rebaja en los estatutos de los mínimos exigidos en la Ley; el art. 102 LSA dice que los estatutos podrán fijar un quórum superior, y el art. 103 LSA, que los estatutos sociales podrán elevar los quórum y mayorías previstas en los apartados anteriores; son suficientemente tajantes como para dar a entender que los quórum no pueden disminuirse; y no sólo la letra del precepto conduce a esta interpretación, sino también su espíritu; porque la rebaja del quórum permitiría el dominio de la sociedad por accionistas o grupos demasiado reducidos, al calor del absentismo que suele producirse en las juntas generales; los quórum establecidos en la Ley han de entenderse mínimos, y ese mínimo, de orden público. La R. 13.01.94 también interpreta que, si cabe el refuerzo de los quórum legalmente establecidos por el art. 103 LSA, se deduce que no cabe un debilitamiento o rebaja de los mismos. Quórum por cabezas. La R. 13.01.94 admitió incluso la exigencia estatutaria de un quórum de cabezas, diciendo que, aunque a primera vista parezca chocar con la acentuación del carácter capitalista de la nueva orientación legal (1989), en realidad no se opone a las leyes ni a los principios configuradores de la sociedad anónima. A pesar de todo, el quórum por cabezas parece de dudosa coordinación con el carácter capitalista de la sociedad; tal vez lo primero que debería plantearse, ante la posible necesidad de una cláusula así, es si los interesados habían escogido correctamente la forma social o si les convendría más bien una sociedad limitada. Si, a pesar de todo, se quiere redactar una cláusula estatutaria de quórum por cabezas hay algunas precauciones que deben tenerse en cuenta: Sólo será posible si las acciones son nominativas; así lo indica la R. 03.01.94, que señala el imposible control en caso de acciones al portador. (También debe recordarse esta cláusula, para derogarla, si, establecida en una sociedad con acciones nominativas, se emiten posteriormente acciones al portador en un aumento de capital). El quórum por cabezas sólo es admisible cuando suponga un añadido o refuerzo a los quórum capitalistas, legales o estatutarios (no cuando pueda suponer rebaja).

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Su causa ha de ser justa (por ejemplo, para potenciar la presencia o el voto de pequeños accionistas y el concurso de todos a la causa común); y no sería admisible si lo que se pretende es conceder un poder de veto por inasistencia o abstención a accionistas pequeños pero más numerosos que los grandes. Se trata de fijar un porcentaje de socios respecto al total de ellos, y no de consideración a socios determinados, a quienes se atribuya un derecho de veto. El quórum debe establecerse por porcentaje de socios sobre el número total; porque si se hiciera con fijación de un número concreto de socios, las previsiones no darían el resultado querido cuando el número total aumentase porque uno vendiese sus acciones a dos o más o cuando una sola persona adquiriese las de dos o más socios; en este último caso podría llegar a ser un quórum imposible de cumplir. Juntas para asuntos ordinarios y extraordinarios. El cómputo de los quórum puede ser más difícil si la junta se convoca para decidir a la vez sobre asuntos ordinarios y asuntos con quó-rum especial de constitución (por ejemplo, una junta convocada para nombrar un nuevo consejero asunto ordinario y para de-cidir un aumento de capital asunto extraordinario); pueden darse dos casos problemáticos de falta de quórum: Que en primera convocatoria no haya quórum para ninguna de las dos clases de asuntos (menos del 25%) y en segunda, sólo para los asuntos ordinarios (también menos del 25 %); la solución jurisprudencial es que la junta puede tratar los asuntos ordinarios en esa segunda convocatoria: Según la R. 11.02.93, celebrada la junta en segunda convocatoria, puede decidir sobre los asuntos ordinarios incluidos en el orden del día, aunque no haya quórum para tratar los asuntos extraordinarios; y da varias razones para este entendimiento: la junta ha de tratar necesariamente todos los asuntos incluidos en el orden del día (cita el art. 97.2 LSA, según el cual el anuncio [de convocatoria] expresará la fecha de la reunión en primera convocatoria y todos los asuntos que han de tratarse), no cabe plantearse la cuestión de la válida constitución, sino de asuntos que pueden abordarse (señala la distinta redacción de los arts. 102 y 103 LSA, el primero de los cuales, para asuntos ordinarios, habla de que la junta general de accionistas quedará válidamente constituida..., mientras el segundo dice que para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar validamente ...); no pueden potenciarse de tal forma los derechos de los ausentes en detrimento de los presentes (a los socios que con su simple ausencia pueden vetar un asunto extraordinario se les estaría concediendo injustamente la facultad de vetar también los ordinarios, dificultando la marcha normal de la sociedad). Esta resolución rectifica así la antigua doctrina de la R. 18.06.79, según la cual, la junta convocada para tratar asuntos ordinarios y extraordinarios no se constituye sin el quórum del art. 58 (hoy 103) LSA, sin que puedan examinarse separadamente los asuntos objeto de la convocatoria. Que en primera convocatoria se alcance quórum para asuntos ordinarios (25%), pero no para los extraordinarios (menos del 50%); el caso no está resuelto jurisprudencialmente; y es verdaderamente conflictivo, porque cabe la duda de si debe considerarse constituida la junta y tratar sólo los asuntos ordinarios, en cuyo caso los extraordinarios quedan sin resolver; o si debe considerarse no constituida y esperar a la segunda convocatoria, que ordinariamente será al día siguiente, en cuyo caso caben protestas e impugnaciones por los socios que acudieron a la primera convocatoria y no puedan hacerlo a la segunda. La interpretación literal de la Ley inclina en favor de la validez de la primera convocatoria; como se ha visto, el art. 102 LSA (asuntos ordinarios) se refiere a requisitos de constitución de la junta, mientras el art. 103 LSA establece los necesarios para que la junta pueda acordar válidamente determinados asuntos; parece que si no se cumplen los primeros la junta no se constituye, mientras que si no se dan los segundos, puede constituirse (que es lo que ocurre en primera convocatoria en el caso tratado), pero no puede acordar sobre determinados asuntos. Una interpretación espiritualista inclina a buscar aún una tercera vía, que sería admitir la reunión de las dos convocatorias, y tratar los asuntos ordinarios en la primera y los extraordinarios en la segunda; sería aplicar a la interpretación de la Ley lo que dice para los contratos el art. 1.284 Cc.: si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto; el problema en ese caso sería si la junta en esa segunda convocatoria podría revocar los acuerdos adoptados en primera; y la respuesta debe ser negativa, porque entonces un número menor de socios podría revocar 5

acuerdos de un grupo mayor (los ordinarios adoptados en primera con un 40% podrían revocarse en segunda con un 30%), y porque debe considerarse que la junta en primera convocatoria agotó el orden del día para asuntos ordinarios, y la segunda sólo puede tratar los extraordinarios. Cómputo del capital suscrito con derecho a voto. Los quórum legales se fijan sobre el capital suscrito con derecho a voto; el adjetivo suscrito no tiene importancia, porque no existe en la sociedad anónima un capital «no suscrito» (como el representado antiguamente por las acciones en cartera), de manera que tanto da hablar de un quórum sobre el capital suscrito que sobre el capital. Pero el capital con derecho a voto sí requiere algunas precisiones; y la primera de ellas sería precisar si se deben excluir del cómputo sólo las acciones sin voto (porque todas las demás tienen derecho a voto) o si deben excluirse además las que, por unas u otras razones, no tengan derecho a voto en la junta concreta de que se trate; y debe acogerse esta última solución, porque de otra forma habría casos en que sería imposible constituir la junta (por ejemplo en segunda convocatoria cuando más del 75 por ciento de las acciones estuviesen en mora): Deben excluirse las acciones sin voto (art. 92.1 LSA: Las acciones sin voto atribuirán a sus titulares los demás derechos de las acciones ordinarias, salvo el de voto). Y deben excluirse tanto en el cómputo que se haga de las acciones asistentes a la junta, como en el del capital de la sociedad. También las acciones en mora en el pago de dividendos pasivos (art. 44.1 LSA: El accionista que se hallare en mora en el pago de los dividendos pasivos no podrá ejercitar el derecho de voto. El importe de sus acciones será deducido del capital social para el cómputo del quórum). Y las de adquirentes clandestinos que estaban obligados a formular una «opa» (art. 60.3 LMV: Quien adquiera el volumen de acciones y alcance la participación significativa a que se refiere el párrafo primero sin la preceptiva oferta pública de adquisición no podrá ejercer los derechos políticos derivados de las acciones así adquiridas, sin perjuicio de las sanciones previstas en el Título VIII de la presente Ley. Los acuerdos adoptados con su participación serán nulos. La Comisión Nacional del Mercado de Valores estará legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnación correspondientes). Y las acciones en autocartera, directa o indirecta, o sea, las acciones propias que tenga la sociedad o las que pertenezcan a sociedades filiales (art. 79.1.a LSA: Cuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o de su sociedad dominante se aplicarán las siguientes normas. [...] quedará en suspenso el ejercicio del de-recho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las de la sociedad dominante). En cambio, no debe excluirse del cómputo a los accionistas que no posean el número mínimo de acciones que acaso exijan los estatutos para asistir a la junta (art. 105.1 LSA: Los estatutos podrán exigir respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general, sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social); porque la privación es del derecho de asistencia al accionista minoritario, pero no afecta a sus acciones, que, agrupadas a otras y nombrado un representante común, pueden estar presentes en la junta. Más dudoso es el caso de las acciones de un mismo socio que excedan del número máximo de votos que un accionista pue-de emitir (art. 105.2 LSA: También podrán fijar [los estatutos] con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo). Respecto al cómputo interior, de las acciones asistentes a una concreta junta o supuesta junta, si se comprueba que un accio-nista asistente tiene unas acciones que superan el número máxi-mo, esas no podrán tenerse en cuenta para declarar constituida la junta, pues en ese momento no tienen derecho a voto, y las acciones reunidas en junta y computadas para el quórum han de tenerlo. Pero para computar el capital total de la sociedad con derecho a voto parece que deben tenerse en cuenta las acciones excedentes de algún accionista 6

que no hubiese asistido a la junta, porque la limitación tiene por único objeto el limitar la prepo-tencia de los grandes accionistas, y no hay nada que limitarles si no asisten a la junta; aparte la consideración práctica de que la sociedad puede no conocer qué socios superan el límite de votos, sobre todo cuando las acciones sean al portador. En ambos casos, ordinario y extraordinario, el quorum se exigirá al inicio de la sesión, para cuya determinación como válido se tomará la lista de asistentes que figurará al comienzo del acta de la Junta(art.111 LSA) o a través de un anejo, soporte magnético o fichero (art. 98 RRM). Al ser la asistencia deliberación y voto un derecho de los socios, éstos, una vez incluidos en la lista de asistentes, podrán ausentarse de la Junta, sin que la validez de ésta quede afectada, no pudiendo incorporarse nuevos socios retrasados. La Junta será presidida por una persona determinada en los estatutos, si no por el presidente del Consejo de Administración, y en su defecto, por un accionista elegido por los asistentes a la reunión. Le asistirá el secretario(art.110 LSA). Como primera medida y con el fin de constituir la Junta, realizaran la lista de asistentes y en caso de que haya quorum, declarará bien constituida la Junta y entrará en el orden del día. Quórum legal de votación. Los quórum examinados son de constitución, o sea de asistencia mínima a la junta general para que ésta pueda considerarse constituida. Pero una vez cons-tituida, es necesario votar para la adopción de los acuerdos y esta votación requiere a su vez de un quórum determinado. La regla general se encuentra en una escueta referencia del art. 93 LSA, que dice que los accionistas, constituidos en junta general debida-mente convocada, decidirán por mayoría. Mayoría simple. La regla general es de mayoría simple (puesto que ningún precepto la cualifica). Así pues, el cómputo de la mayoría ha de hacerse con relación a los votos emitidos válida y significantemente, es decir, el acuerdo se aprueba cuando a su favor se producen más votos que en contra; de manera que no influyen ni deben tenerse en cuenta a este respecto otras con-ductas del socio: − Ausencias durante la junta. − Abstención en la votación. − Voto en blanco. − Voto nulo. Como puso de relieve la R. 11.03.80, «de no ser así y computar como negativos las abstenciones habidas, sería tanto como darles una valoración que sus titulares no manifestaron en ese sentido, cuando pudieron hacerlo»; el mismo razonamiento debe aplicarse a las otras conductas del socio que se han señalado: el que se ausenta o vota nulo o en blanco no quiere dar ninguna significa-ción positiva o negativa a su conducta, y nadie debe dársela por él; si un accionista quiere dar un significado negativo a su pre-sencia en la junta, debe votar no. Las abstenciones y abandonos de la junta se habrán computado en el quórum de constitución, porque los socios que se abstienen y los que abandonan la junta antes de la votación figurarán en la lista de asistentes, de manera que puede ocurrir que sin la presencia inicial de esos socios la junta no hubiera podido cons-tituirse; pero su conducta carecerá de significado en la votación. (Por ejemplo, la junta se constituye válidamente en primera convocatoria, porque concurren cinco socios con el cinco por ciento de capital cada uno veinticinco en total; uno se ausenta, otro se abstiene; los otros tres decidirán por mayoría, de manera que se adoptará el acuerdo si votan a favor dos de los socios; e incluso se adoptará si sólo uno vota a favor si, por la causa que sea, ningún otro vota en contra).

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Debe observarse, especialmente en la redacción del acta, que sólo cuando todas las acciones tengan el mismo valor nominal puede hablarse de mayoría de acciones, o de mayoría de votos, aplicar la ecuación democrática «cada acción, un voto», o hablar de mayoría de «la mitad más uno de los votos»; pero silos valores nominales son diferentes, lo que debe computarse es la cifra de capital que representan los votos a favor y la que representan los votos en contra (si unas acciones son de mil pesetas de valor nominal y otras de quinientas, el voto por una de las primeras valdrá el doble que el de una de las otras). Empate. Si el número de votos en favor o en contra es igual, se dará un empate y el acuerdo no puede entenderse apro-bado; si el presidente lo considera oportuno podrá repetirse la votación intentando otro resultado; y cabría, también si lo permite el presidente, que los socios presentes, o algunos de ellos, al llegar a un empate, acordaran rectificar su voto y emitirlo de nuevo; pero nada más: No es posible atribuir carácter dirimente al voto del presi-dente de la junta, ni en los estatutos, ni en la misma junta; como señalan las R. 17.07 y 05.11.56, «por ser contrario al principio de proporcionalidad entre el capital de sus acciones (pues, de no ser accionista, no podría siquiera participar en la votación) y el de-recho de voto». En los casos más graves, ese empate puede constituir causa de disolución de la sociedad, según el art. 260 LSA, por paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento; como en el caso de la S. 05.06.78, de distribución de las acciones entre dos accionistas o grupos al cincuenta por ciento, con opiniones distintas que hacían imposible la adopción de acuerdos. Quórum especial para asuntos extraordinarios en segunda convocatoria. La mayoría simple que se ha examinado se aplica, puesto que la Ley no dice otra cosa y hay que aplicar la regla general del art. 93 LSA, siempre a los asuntos ordinarios a que se refiere el art. 102 LSA, tanto si la junta está constituida en primera como en segunda convocatoria; también a los asuntos extraordinarios en primera convocatoria; y en segunda, si se ha llegado a constituir como la primera, es decir, con, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto (art. 103 LSA). Pero en asuntos extraordinarios y en segunda convocatoria basta para la constitución con la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital, y entonces dice el art. 103.2 LSA que cuando concurran accionistas que representen menos del cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior sólo podrán adoptarse válidamente con el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta. La Ley compensa la debilidad del quórum de asistencia con un refuerzo del quórum de votación; de manera que ya no son aplicables las consideraciones que antes se hacían sobre el carácter no significante de ciertas conductas y sobre la posibilidad de que el acuerdo se apruebe por un solo voto: cuando es necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta, las ausencias durante la junta, la abstención y el voto en blanco o nulo adquieren un significado negativo; tanto da el voto en blanco como el voto ne-gativo, en cuanto que ambos se oponen a los dos tercios afirmativos necesarios (si más de un tercio del capital presente o representado se ausenta, se abstiene o vota en blanco o nulo, el acuerdo deviene ya imposible); quizá la única verdadera abstención o neutralidad posible fuera votar que sí con los dos tercios de los votos de que se disponga y que no con el tercio restante. A modo aclaratorio aportamos el siguiente cuadro resumen sobre quórums de constitución y voto: De constitución en 1ª Convocatoria Asuntos ordinarios 25% Asuntos extraordinarios 50%

De constitución en 2ª Convocatoria Cualquiera 25%

De voto Mayoría simple 2/3

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Mayorías especiales. Hay algunos acuerdos que no se toman exactamente según las reglas vistas, sino que son necesarios votos o consentimientos especiales: Art. 145.1 LSA: Cualquier modificación de los estatutos que implique nuevas obligaciones para los accionistas deberá adoptarse con la aquiescencia de los interesados. Art. 145.2 LSA: La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias requerirá igualmente el consentimiento de los interesados. Art. 148 LSA: Para que sea válida una modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en el artículo 144, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada. Cuando sean varias las clases afectadas, será necesario el acuerdo separado de cada una de ellas. Mayorías especiales exigidas por los estatutos, como permiten los arts. 102 y 103 LSA. Art. 152.2 LSA: Cuando el aumento haya de realizarse elevando el valor nominal de las acciones será preciso el consentimiento de todos los accionistas, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad. Art. 164.3 LSA: Cuando la reducción implique amortización de acciones mediante reembolso a los accionistas y la medida no afecte por igual a todas las acciones, será preciso el acuerdo de la mayoría de los accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en los artículos 144 y 148. Art. 219.1 RRM: Para su inscripción, la transformación de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada en sociedad colectiva o comanditaria simple o por acciones o en agrupación de interés económico se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales. Sin embargo, en muchos de estos casos no es necesaria la presencia en junta de la persona afectada ni su voto afirmativo; el art. 158.3 RRM dice que cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los accionistas o afecte a sus derechos individuales no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados, o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente la cual deberá estar firmada por aquéllos (observar que el Reglamento añade la afección de derechos individuales, que es caso no contemplado en la Ley de Sociedades Anónimas, aunque sí en el art. 71 LSL). Estos supuestos de quórum o consentimientos especiales han de tenerse en cuenta en la redacción de los estatutos: no puede decirse en éstos que los acuerdos se tomarán por mayoría, sin salvar los supuestos en que por ley o por disposición estatutaria sean necesarias mayorías especiales (ver en ese sentido la R. 10.07.84). Casos en que los socios necesitan algún quórum especial para ejercitar un derecho, sin que el ejercicio tenga que ser necesariamente en junta: El 1 por 100 del capital para solicitar la presencia de Notario que levante acta de la junta (art. 114 LSA). El 5 por 100 para solicitar la convocatoria de la junta general (art. 100 LSA); para solicitar en la demanda la suspensión de los acuerdos impugnados (art. 120 LSA); para oponerse a la renuncia o transacción sobre la acción de responsabilidad contra el admi-nistrador (art. 134 LSA); para impugnar acuerdos del órgano colegiado de administración (art. 143 LSA); para solicitar al Registrador Mercantil el nombramiento de auditor (art. 205 LSA).

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El 25 por 100 para la solicitud de informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día aunque los administradores y el presidente estimen que su publicidad perjudica los intereses sociales (art. 112.2 LSA). El quórum en las juntas de un solo socio. La doctrina y la jurisprudencia han discutido siempre sobre la posibilidad de celebración de la junta con un solo socio. En la discusión se distinguen dos tipos de sociedades: a) Sociedades con un solo socio. Su posibilidad no ofrece dudas en el régimen actual; el art. 127 LSL (aplicable a la sociedad anónima por remisión del art. 311 LSA) se refiere a las que llama decisiones del socio único; el art. 97.2 RRM trata la cons-tancia en acta de estas decisiones, el art. 108.1 RRM, su elevación a instrumento público, y el art. 109.3 RRM, la certificación de las mismas. b) Sociedades con más de un socio. El auténtico problema se plantea en las sociedades de más de un socio; consiste en determinar si, exigido por la Ley o por los estatutos un quórum determinado, ese quórum puede llenarse por un solo socio que po-sea las acciones necesarias. La jurisprudencia ha sido vacilante. La R. 03.10.72, haciéndose eco de la 5. 19.04.60, rechazó la junta de un solo socio aludiendo a argumentos como el sentido gramatical de la palabra junta, la esencia de un órgano deliberante, el espíritu de la Ley contrario a que un socio mayoritario se erija en definidor de la voluntad social. Posteriormente, la R. 18.06.79 admitió la asistencia de un solo socio, «sobre todo en empresas mixtas de las que forma parte el Estado», ya que el criterio contrario se basa en una interpretación rigurosamente gramatical de los preceptos de la Ley, que generalmente se expresan en plural. En la actualidad se ha ido imponiendo el reconocimiento de la junta de un solo socio: frente a los escrúpulos basados en el concepto de la junta como reunión deliberante de personas, se alza la consideración que no puede dejarse en manos de los socios no concurrentes la posibilidad de paralizar la vida social; la forma de oponerse al socio activo es votar en contra y no abstenerse. La Ley de Sociedades Anónimas de 1989 parece en esa línea, puesto que ha acentuado el carácter capitalista de la sociedad anónima, ha eliminado los quórum personales del antiguo art. 58 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y ha hecho desaparecer, sólo en parte, el obstáculo gramatical: los arts. 102 y 103 LSA conservan el plural accionistas para la reunión en primera convocatoria, pero al tratar de la segunda sólo se refieren a con-currencia de capital; se diría que la diferencia de redacción es intencionada y se dirige a admitir la junta de socio único en se-gunda convocatoria; pero convence de lo contrario la redacción del art. 103.2 LSA que, tras referirse a la concurrencia del veinti-cinco por ciento de dicho capital, añade cuando concurran accio-nistas que representen menos..., claramente se aprecia que el legislador no ha tenido la intención de despejar las dudas que pesaban sobre la redacción anterior. B. DERECHO DE ASISTENCIA • INTRODUCCION • Derechos esenciales del accionista en general El estudio sobre las limitaciones debe comenzar por una breve referencia a los derechos del accionista en general. En la Sociedad Anónima la condición jurídica de accionista va unida a la titularidad de una o varias acciones y conlleva una serie de derechos y obligaciones que caracterizan la cualidad de socio de una Sociedad Anónima. En este sentido la Ley española de S.A. (LSA) establece en el artículo 48, titulado precisamente la acción como conjunto de derechos, que la acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos. A continuación, recoge una serie de derechos del accionista, que podríamos denominar mínimos: • El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. • El de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. 10

• El de asistir y votar en las Juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. • El de información. Se suelen clasificar estos derechos en dos categorías: derechos económicos o patrimoniales y derechos políticos o administrativos; el derechos de suscripción preferente es un derecho mixto o de doble contenido, que participa de las características de los derechos políticos y de los económicos. En esta relación podemos observar que no se recogían en el artículo 39 de la LSA de 1952: el derecho de asistencia, el de información y el derecho a impugnar los acuerdos sociales. Según la LSA estos derechos están delimitados por los términos establecidos en esta Ley y salvo en los casos en ella previstos. Esto significa que la propia Ley regula el alcance y las posibles excepciones de estos derechos. • Limitaciones y derogaciones de los derechos esenciales del accionista. Los derechos mínimos que tipifican la condición de accionista pueden verse sometidos a algún tipo de derogación o limitación, bien por la propia Ley, o por los Estatutos. Girón califica como derechos inderogables a aquellos que no pueden ser alterados por acuerdo social contra la voluntad del accionista puesto que se fundamentan en las bases esenciales de la sociedad y son el fundamento mismo del vínculo social. Además, este autor distingue, dentro de los derechos inderogables, los irrenunciables, que son aquellos que ni en el momento fundacional ni luego, incluso con consentimiento del accionista, se pueden eliminar, ya que se conceden por la Ley en virtud de una norma dada en interés general de la sociedad, o son esenciales a la arquitectura legislativa del tipo social creado por la Ley. Cámara destaca que la eliminación o modificación de los derechos del accionista por los Estatutos, de tal forma que su ejercicio deba acomodarse a reglas diferentes de las establecidas por la Ley, constituye uno de los problemas más importantes del Derecho de las S.A.. Este autor también distingue entre derechos irrenunciables y derechos irrevocables. Por tanto, derechos renunciables serían aquellos que pueden ser objeto de mención estatutaria que los suprima. Este autor asimismo indica que la Junta puede influir sobre los derechos renunciables limitando de algún modo su contenido y extensión, condicionando su ejercicio e, incluso, suspendiendo su actuación ante determinados eventos. En principio, y mientras de la Ley no resulte lo contrario, la Junta es competente para modificar los derechos que se conceden a los accionistas para proteger su interés particular (derechos propios), pero no lo es para alterar los derechos individuales otorgados en interés del grupo (derechos sociales). Garrigues clasifica los derechos del accionista por su revocabilidad, en derechos generales y derechos individuales. Por su parte, en la doctrina más actual, Vicent Chuliá también distingue entre derechos renunciables e irrenunciables. Para Sánchez Andrés el artículo 48 LSA produce un efecto perturbador, cuya consecuencia más importante es que se eleva la posición preeminente que viene sugerida por esa norma definidora de un conjunto de prerrogativas de desigual carácter a la condición de derechos intangibles, cuando no es lo cierto que esa preeminencia es inmediatamente desmentida por la regulación positiva; pues, atendiendo a su régimen, tanto el de voto como la preferente suscripción son derechos suprimibles, mientras que algún otro no mencionado hasta ahora, y desde luego no incluido en el catálogo del artículo 48, no sólo resulta manifiestamente indisponible por la junta y por los estatutos, sino que coloca a la sociedad en una situación jurídica de sujeción mucho más rigurosa que la que acompaña a otros deberes jurídicos.... Centrándonos en la actual LSA, el artículo 48 advierte claramente que la propia LSA va a establecer o admitir algún tipo de derogación o limitaciones de estos derechos, al indicar que los derechos mínimos se atribuyen en 11

los términos establecidos en la Ley, y salvo los casos en ella previstos. También se aprecia que sólo será posible excluir o limitar algunos de estos derechos cuando la propia Ley lo permita. Podemos así afirmar que las limitaciones a estos derechos mínimos o fundamentales son algo excepcional, ya que una excesiva amplitud podría desnaturalizar la condición de accionista en una Sociedad Anónima y, por ende, contradecir los principios configuradores de la S.A. (10 LSA). La cuestión de las posibles exclusiones o limitaciones de los derechos esenciales del accionista necesita ser aclarada con las siguientes puntualizaciones: En primer lugar, existen supuestos en los que es la propia Ley la que excluye algunos de estos derechos en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, el accionista que se hallare en mora en el pago de los dividendos pasivos, no podrá ejercitar el derecho de voto, no tendrá derecho a percibir dividendos, ni a la suscripción preferente de nuevas acciones ni de las obligaciones convertibles. Otro supuesto en que la propia Ley excluye o suspende el derecho de voto y los demás derechos económicos incorporados a las acciones propias y a las de la sociedad dominante, se da cuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o de su sociedad dominante (79 LSA). Otras Leyes, además de la LSA, también establecen derogaciones o suspensiones a los derechos del accionista. Por ejemplo, el artículo 60 LMV prevé que quien adquiera un volumen de acciones por el que llegue a alcanzar una participación significativa, y no ha promovido la perceptiva oferta pública de adquisición dirigida a todos sus titulares, no podrá ejercer los derechos políticos derivados de las acciones así adquiridas. En segundo lugar, también cabe que la propia Ley no excluya o suspenda, sino que, simplemente, limite o condicione a determinados requisitos el ejercicio de los derechos. Son múltiples los supuestos. Podemos mencionar, a modo de ejemplo, las cautelas del artículo 216 LSA. En tercer lugar, la Ley permite que los Estatutos o, simplemente, la Junta general, excluyan o limiten algunos derechos, aunque siempre dentro de los límites y condiciones legales. Es un ejemplo claro la posibilidad de crear acciones sin voto (art. 90 a 92 LSA). • Consideraciones generales sobre los derechos de asistencia y voto Los derechos de asistencia y voto se suelen encuadrar en la categoría más genérica de derechos administrativos, políticos o corporativos. En ocasiones, también se les denominan derechos instrumentales. En ocasiones, también se les denomina derechos instrumentales. Es opinión general que ambos permiten participar en la formación de la voluntad social, a través de la adopción de acuerdos en Junta general. Concretamente, hacen posible al menos una mínima contribución de los accionistas en la gestión de la sociedad, así como en el control de los administradores. Se coadyuvan a la consecución de los derechos económico−patrimoniales. De cualquier forma, tanto el derecho de asistencia como el derecho de voto se conciben, en principio, en nuestro Ordenamiento y en general en los Ordenamientos continentales, como derechos esenciales o mínimos del accionista. Pero en tanto que el derecho de voto, en mayor o menor medida, se ha venido calificando como derecho fundamental o esencial del accionista, el derecho de asistencia no parecía, en principio, ser objeto de tal consideración. En el artículo 39 de la LSA de 1951 no se hallaba recogido entre los derechos mínimos del accionista. Sin embargo, indirectamente se estimaba que su esencialidad se derivaba del reconocimiento del derecho de voto, que no sería posible sin el derecho de asistir a las Juntas generales. De cualquier forma, el legislador en la última reforma de la LSA incluye en el artículo 48 al derecho de asistencia como uno de los 12

derechos mínimos o sustanciales. Desde ahora podemos sostener abiertamente que, sin negar el carácter instrumental del derecho de asistencia para ejercitar el derecho de voto, lo cierto es que ambos son derechos distintos e independientes con sustantividad propia. Incluso, se podría decir del derecho de voto sin derecho de asistencia: cuando no se posee el número mínimo de acciones para poder asistir, aunque el accionista en potencia posea el derecho de voto, que, además puede hacer efectivo si se agrupa con otros. El derecho de asistencia permite a su titular concurrir alas Juntas generales, intervenir en las discusiones y debates y, además, también ejercitar el derecho de información, solicitar certificaciones, establecer propuestas, o recabar circunstancias y datos necesarios para impugnar los acuerdos. Por otro lado, actualmente no se puede sostener la inderogabilidad del derecho de voto, sobre todo por la admisión de las acciones sin voto y también, lógicamente, por las limitaciones del artículo 105 LSA. Sin embargo, no todos los autores opinan que la existencia de estas circunstancias debiliten el derecho de voto. Así, según Sánchez Andrés, el significado de ese derecho político se ha visto reforzado en nuestra ley; así sucede porque como consecuencia de la institucionalización de dos clases de acciones de estatuto alternativo y finalidad contrapuesta, unas con voto y otras sin él, resulta manifiesto que el texto legal ha venido a reconocer, a modo de nuevo principio configurador de la S.A. que la privación del voto debe aparecer debidamente compensada con alguna preferencia económica. Añade este autor que si la mayoría pretendiera suprimir o limitar esa facultad de votar a un número de acciones cualquiera, sólo podrá hacerlo, si contemporáneamente les concede el correspondiente privilegio patrimonial y articula con todas ellas la oportuna categoría especial, ya que cualquier otra supresión o limitación del voto queda fuera del poder mayoritario. Así será no sólo por contradicción con el mencionado principio configurador que hoy forma parte de la arquitectura positiva del tipo social, sino también, porque, en cierto sentido, la discriminación injustificada que supondría mantener contemporáneamente una limitación del voto no retribuida económicamente es incluso difícil de sustraer a la prohibición del pacto leonino. Por otra parte, para Sánchez Andrés su conclusión no se altera por el hecho de admitir la Ley la posibilidad de limitar el número máximo de votos. En primer lugar, porque el artículo 105 LSA incluye una norma de carácter manifiestamente excepcional que confirma la regla contraria de proporcionalidad entre el volumen de capital poseído y volumen de votos que se detentan, por lo que esa norma será de interpretación restrictiva y sólo se aplicará de acuerdo con su finalidad. Además, entiende que esa posible limitación no enerva el nuevo principio comentado porque en la estructura de la ley actual tal limitación gratuita del voto supone suplementariamente, además de una situación práctica de voto plural que siempre resultó muy discutible, una desigualdad económica intolerable. Se puede estimar que las sociedades que contemporáneamente tengan previstas en sus Estatutos dicha limitación y la posibilidad de emitir acciones sin voto están incurriendo en manifiesto trato discriminatorio al aplicar a un mismo fenómeno jurídico diferentes consecuencias patrimoniales. Estas cláusulas limitativas no serían susceptibles de inscripción en el Registro Mercantil, salvo que la sociedad no tenga ni prevea la emisión de acciones sin voto. Todo ello significa que la consagración positiva de las acciones sin voto ha devuelto a aquellas otras que mantienen efectivamente dicha facultad la significación originaria de ese derecho, como prerrogativa no disponible por pura decisión de la mayoría, sin contemplación contemporánea de las correspondientes compensaciones. Respecto a la titularidad de estos derechos, en principio, tiene derecho de asistencia todo accionista , también el accionista moroso y el accionista titular de acciones sin voto. Este último caso se deduce expresamente del artículo 92 LSA, que declara que las acciones sin voto atribuirán a sus titulares los demás derechos de las acciones ordinarias, salvo el de voto. Incluso aunque el accionista no posea el número de acciones mínimas para asistir, puesto que tiene la posibilidad de agruparse con otros accionistas, si bien deberán nombrar un representante común. Asimismo tendrá este derecho, como señala Sánchez Andrés, el accionista en conflicto de intereses. También pueden asistir las personas que menciona el artículo 104.2 LSA en las condiciones allí establecidas. Igualmente, es posible la asistencia del comisario del sindicato de obligacionistas (art. 303.2 LSA) y un notario (art. 114 LSA). 13

A diferencia del derecho de asistencia, la titularidad del derecho de voto corresponde exclusivamente al accionista, teniendo en cuenta los casos especiales de cotitularidad de acciones y derechos reales sobre ellas. No corresponde este derecho ni a los titulares de bonos de disfrute, ni a los de bonos de fundadores, ni a los obligacionistas titulares de obligaciones convertibles, ni al resto de los obligacionistas, ni en general a los trabajadores de la S.A. En nuestro Derecho no se puede decir que exista una obligación de asistir y votar en la Junta general, puesto que no se establece una sanción ante el presunto incumplimiento. Girón indica: El accionista no está obligado a asistir. El voto en nuestro derecho, no se configura como un deber. Es más, con su ausencia, el socio puede estar implícitamente manifestando su disconformidad con la Asamblea y con las propuestas que se someten a debate. La ley, no sólo no sanciona al accionista que no asiste, sino que le atribuye determinados derechos, como el de impugnar los acuerdos sociales anulables. En términos generales el accionista no asistente es tratado en forma análoga al que se abstiene en la votación, en lo que afecta a derechos. • Nociones preliminares sobre las limitaciones de los derechos de asistencia y voto Evolución legislativa El artículo 105 LSA, que señala las limitaciones estatutarias a los derechos de asistencia y voto, no es algo nuevo en nuestro Derecho, ni en otras legislaciones, como a continuación se verá. Sin embargo, en la regulación del actual precepto, se advierten algunas diferencias en comparación con la anterior normativa. En nuestro Derecho ni el C. De c. De 1829, ni el de 1885, atribuían expresamente a cada accionista el derecho de asistir y votar en las Juntas generales. En consecuencia, tampoco se referían a posibles limitaciones estatutarias de estos derechos. Pero creemos que sí serían posibles basándose en el principio de autonomía de la voluntad de las partes. El Proyecto de C. De c. De 1926 señalaba que todo accionista tenía derecho de voto, cualquiera que fuese su participación en el capital social o el número de títulos. Sin embargo, el Informe del Consejo Superior Bancario era favorable a limitar el derecho de voto por la posesión de un número determinado de títulos. El Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos solamente decía que la acción confería el derecho de votar en la Junta General, sin más precisiones. El Anteproyecto de 1947, de la LSA de 17 de julio de 1951, que formulaba el principio de proporcionalidad entre el capital y el derecho de voto, no establecía la eventual exigencia de un número mínimo de acciones para tener derecho a asistir a la Junta general. La admisión de limitaciones estatutarias al derecho de asistir y votar aparece claramente recogida en la LSA de 1951, en los artículos 38 y 39, encuadrados en el capítulo de las Acciones. La Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la Legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades, recogía estas limitaciones en el artículo 37, dentro de la Sección sobre la ación y los derechos del accionista. Este testo se mantiene en el R.D. Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de S.A., si bien pasa a ser el artículo 105, en la Sección dedicada a regular la Junta general. De todos modos, el texto actual del artículo 105 según el Texto Refundido es resultado de una serie de modificaciones, principalmente en trámite parlamentario. Como se puede observar, la redacción era muy similar a la de la LSA de 1951. A su vez, el texto del Proyecto 14

de Ley, de abril de 1988, enviado a las Cortes, era muy parecido al del Anteproyecto, si bien se añadió un límite al número mínimo de acciones que puede exigirse para tener derecho a asistir a la Junta general: en ningún caso puede exigirse un número que represente más del 5 por 100 del capital desembolsado con derecho a voto. En el Congreso se interpusieron tres enmiendas. El Grupos Parlamentario Vasco, por el Grupo Socialista y por la Agrupación de Diputados DC (Grupo Mixto). Como parte integrante de nuestro Derecho, es oportuno referirse también a la regulación de limitaciones al derecho de asistencia y voto en el Derecho comunitario. La Propuesta de Quinta Directiva en materia de Sociedades, relativa a la estructura de las Sociedades Anónimas y a los poderes y obligaciones de sus órganos, nos proporciona algunos datos de gran interés. También resulta interesante analizar la Propuesta de Reglamento del Estatuto de la Sociedad Europea. En relación con el derecho de asistencia, el Proyecto de Quinta Directiva no permite limitarlo a la posesión de un número mínimo de acciones. Así se desprende del artículo 26, cuando declara que todo accionista que haya cumplido las formalidades prescritas por la ley o los estatutos estará habilitado para participar en la asamblea general" El Proyecto de Reglamento del Estatuto de la Sociedad Europea es más explícito. El artículo 86 declara que fuera de las formalidades de procedimiento..., el estatuto prohibe supeditar el acceso a la Junta a otras condiciones. Así, por ejemplo, los estatutos no pueden exigir la posesión de un número determinado de acciones para tener acceso a la Junta. Derecho comparado Estas limitaciones a los derechos de voto y asistencia se recogen, en mayor o en menor medida, en las legislaciones europeas continentales más representativas. • Derecho francés La Ley francesa de Sociedades Comerciales, Ley 66/537, de 24 de julio de 1966, prevé en el artículo 165 que los estatutos podrán exigir un número mínimo de acciones, sin que éste pueda ser superior a diez, para tener derecho a participar en las asambleas generales ordinarias. Añade en el párrafo 2º que podrán reunirse varios accionistas para alcanzar el mínimo previsto por los estatutos y ser representados por uno de ellos o por el cónyuge de uno de ellos. La Ley francesa también admite que los Estatutos limitar el número de votos de que cada accionista puede disponer en las Asambleas, bajo la condición de que esta limitación sea impuesta a todas las acciones, sin distinción de categoría, además a las acciones con dividendo preferente sin derecho a voto. • Derecho alemán En el Derecho alemán no se prevé la posibilidad de exigir un mínimo de acciones para asistir a la Junta general y, por tanto, no cabe esa limitación. Por el contrario la Ley de S.A. de 6 de septiembre de 1965, prevé expresamente que si un accionista es titular de varias acciones, los estatutos pueden limitar el derecho de voto, fijando un importe máximo o una serie de graduaciones. • Otras legislaciones El Derecho italiano no prevé ninguna de estas limitaciones, aunque sí regula las acciones con voto limitado. El Código suizo de las obligaciones establece la posibilidad de limitar el número máximo de votos. El Código portugués de las Sociedad Comerciales de 1896 también admite que por disposición estatutaria se limite el número máximo de votos. Un supuesto especial lo constituye el Derecho belga, en donde la limitación es legal 15

y no estatutaria, de tal forma que el número de votos que podrá emitir un accionista no podrá superar un quinto de los votos que correspondan al capital social, o los dos quintos del número de votos atribuidos a las acciones representadas. • LIMITACION DEL DERECHO DE ASISTENCIA: NUMERO MINIMO DE ACCIONES PARA ASISTIR • Cuestiones previas Hemos expuesto la significación que actualmente se ha querido dar al derecho de asistencia y cuáles son las personas titulares de este derecho. Se pudo comprobar que, en líneas generales, caben menos limitaciones o restricciones al derecho de asistencia que al derecho de voto. Es importante, asimismo distinguir la limitación estatutaria al derecho de asistencia, prevista en el artículo 105 LSA, y los requisitos de legitimación que se pueden exigir estatutariamente al accionista, según el artículo 104 LSA. Algunos autores estiman que, en el primer supuesto, estaríamos ante un requisito de fondo y, en el segundo, ante un requisito de forma. En ambos casos se está condicionando el derecho de asistencia. Pero estimamos que, en el supuesto de legitimación anticipada de accionista, no estamos propiamente ante una limitación del derecho de asistencia, sino ante una condición, carga o requisito para el ejercicio de este derecho. La situación es casi la misma y no la misma, puesto que, el accionista que no posee el número mínimo de acciones, siempre puede agruparse con otros accionistas y ejercitar el derecho de asistencia y voto o, al menos, el derecho de voto, aunque no asista personalmente, sino un representante de los accionistas agrupados. • Finalidad de la limitación La finalidad de esta limitación estatutaria es la de evitar excesivas aglomeracio−nes en las Juntas generales y un cierto entorpecimiento, provocado por los accionistas poco interesados en la vida social. Se trata, con la utilización de esta medida, de favorecer una agilización del desarrollo de las Juntas generales. Si no existiese esta limitación, podría acudir cualquier accionista, independientemente de cuál fuese su participación, incluso aunque fuese titular de una sola acción. Se está pensando, sobre todo, en grandes sociedades con multitud de accionistas. En lo que se refiere específicamente a la posibilidad de limitar el derecho de asistencia, exigiendo la posesión de un determinado número de acciones, interesa destacar que se trata de una medida que tiene poca trascendencia práctica en la actual S.A. de grandes dimensiones. Cabe preguntarse si el objetivo principal de la exigencia de un número de acciones para asistir guarda un paralelismo, si bien parcial, con las acciones sin voto. Estas últimas se crean, fundamentalmente, para aquellos accionistas poco interesados en las decisiones de la sociedad. • Limitación de carácter general e igualitario El texto del artículo 105.1. LSA establece que la exigencia de un número mínimo de acciones para asistir se hará respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie. La Ley obliga, por tanto, a que la limitación afecte a todas las acciones o, mejor dicho, a todos los accionistas. Es decir, que tenga carácter general y afecte a cualquier accionista titular de cualquier clase o serie de acciones. Se pretende hacer efectivo el principio de igualdad de derechos de los accionistas, considerado uno de los principios configuradores de la Sociedad Anónima. Algunos autores señalan que la ausencia de generalidad de la medida provocaría privilegios para algunos accionistas, que vulnerarían el principio de proporcionalidad entre el capital social y derecho de voto. Así Garrido de Palma/Sánchez González incluyen entre las manifestaciones del principio de paridad de trato en la LSA, la necesidad de que las posibles limitaciones estatutarias de los derechos de asistencia y voto, 16

conforme a lo permitido por el artículo 105, afecten a todas las acciones, aunque advierten que, en estos casos, se tratará de una igualdad de trato inicial si se imponen tales limitaciones en los Estatutos fundacionales. • Limitación del derecho de asistencia y el derecho de voto Titularidad y ejercicio EL art. 38 LSA de 1951 permitía que los Estatutos exigiesen la posesión de un número mínimo de títulos para asistir a la Junta general y ejercitar en ella el derecho de voto. El art. 39 de la misma Ley establecía, entre los derechos mínimos, el de votar en las Juntas generales cuando se posea el número de acciones que los Estatutos exigen para el ejercicio de este derecho. La doctrina que comentó la LSA de 1951 opinaba, casi unánimemente, que de los arts. 38 y 39 se deducía que la exigencia estatutaria de un mínimo de acciones no limitaba la titularidad de los derechos de asistencia y voto, sino, simplemente, el ejercicio de estos derechos. Esta consideración se basaba en estimar que la falta de ese mínimo de acciones no privaba a los accionistas de asistir o votar, ya que podían ejercitar esos derechos agrupando sus acciones con otros accionistas. Según Uría, la redacción del párrafo 3º del artículo 39 podía, a primera vista, inducir al error de que podían existir acciones desprovistas de voto, en el supuesto de que su titular no reuniese el número de títulos necesarios para asistir a las Juntas. Al exigir los Estatutos la posesión de un determinado número de acciones para asistir y votar en la Junta general no hacen más que impedir el ejercicio personal de derecho de voto a quien posea menos acciones, obligándole a agrupar sus títulos y nombrar un representante que concurrirá a la Junta y ejercitará los derechos de voto incorporados a las acciones agrupadas. La expresión del artículo 39.3 no era precisa y debía interpretarse en función de la autorización del artículo 38. El art. 48 de la actual LSA, sobre los derechos mínimos del accionista, suprimió, con acierto, la referencia al número mínimo de acciones que seguía en la LSA de 1951 al reconocimiento del derecho de voto. El propio artículo 105 LSA también fue objeto de alguna modificación al respecto, que estimamos más clarificadora. En resumen, a nuestro juicio, la actual redacción de la LSA en este punto (arts. 48 y 105) es mejor y más clara que la de los anteriores artículos 38 y 39 LSA de 1951. Queda más patente que se trata de una limitación del ejercicio, más que de la propia titularidad del derecho de asistencia, principalmente por la posibilidad de que los accionistas que no posean ese número mínimo de acciones, puedan agrupar sus acciones. ¿Mínimo de acciones para asistir y también para tener derecho a un voto? Se ha pretendido dejar claro que el número mínimo de acciones se exige, fundamentalmente, para asistir a la Junta general. Esto también es acorde con la finalidad esencial de la limitación, que trata de evitar excesivas aglomeraciones en las Juntas generales, y se confirma con la posibilidad de agrupar acciones y asistir y votar a través de un representante común. Si existe esta disposición estatutaria, habrá que entender que el que acude a la Junta por poseer personalmente ese mínimo o por haberse agrupado, podrá emitir el número de votos que correspondan a esas acciones; y que si nada establecen los Estatutos al respecto se presupone que cada ación da derecho a emitir eun voto. La cuestión que se suscita ahora es la de determinar si es posible exigir ese número mínimo de acciones para tener derechjo a un voto. Siguiendo a un importante sector doctrinal, creemos que no existe inconveniente, aunque, eso sí, deberá expresarse claramente en los Estatutos. Uría advierte que no hay que confundir este supuesto con el de concesión de un voto por grupo de acciones, aunque tenga de común la necesidad de poseer un determinado número de títulos para asistir y votar en la Junta general. En el Derecho comparado cabe destacar el Código portugués de Sociedades comerciales de 1986, el cual, después de establecer la regla general de que a cada acción corresponde un voto (art. 384.1), admite que, por 17

disposición estatutaria, se exija un determinado número de acciones para tener derecho a un voto, siempre que éste corresponda por lo menos a 20.000 escudos de capital. Quizás un tema más problemático sea la licitud de una cláusula que exija un determinado número de aciones sólo para tener derecho a un voto, pero no para asistir. En tal caso, cabría admitirla, si se permite la agrupación de acciones, para que no se viese afectada la propia esencia del derecho de voto y sólo limitado su ejercicio. Un caso parecido, y que tendría la misma respuesta favorable, sería aquel en el cual se exige distinto número de acciones para asistir y para tener derecho a un voto. A favor de esta posición se pronuncia la RDGRN de 13 de octubre de 1973. La admisión de un determinado número de acciones para tener derecho a un voto es también acorde con la distinción entre titularidad y ejercicio del derecho de voto. No se priva a cada acción del derecho de voto, puesto que cada acción representa una parte alícuota de un voto, sino que lo que se limita es el ejercicio del derecho de voto. Las principales objeciones podrían ser dos. Las primera, analizar si la LSA establece la regla de que a cada acción corresponde un voto; y la segunda, comprobar si puede suponer una alteración del principio de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. En relación con la primera cuestión, nuestro Derecho no establece expresamente que a cada acción debe corresponder un voto. Unicamente declara que la acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye, como uno de los derecho mínimos, el de votar en las Juntas generales. Gay de Montellà afirmaba que cada acción no confiere el derecho de disponer de un voto, sino sólo el derecho de voto. Cachón indica que en derecho español no se recoge el principio establecido en la Ley francesa de Sociedades comerciales, de que cada acción dará derecho a un voto, al menos. Sin embargo Sánchez Andrés, aún admitiendo excepciones, se inclina por el reconocimiento del principio una acción, un voto en la LSA de 1951, y estima que sus ventajas, en más de un aspecto, vuelven hoy a recordarse por la doctrina más autorizada. La necesidad de un número de acciones para tener derecho a un voto tampoco se opondría, en principio, a la regla de la proporcionalidad entre el valor de la acción y derecho de voto. Unicamente, para respetar esta regla, y si existen acciones de distinto valor nominal, sería necesario establecer distinto número de acciones para tener derecho a un voto. Otra cuestión a tratar es qué sucede con el exceso del número de acciones que, sin embargo, son insuficientes para conferir el derecho a un voto. • Momento para establecer la limitación: Estatutos fundacionales y modificación estatutaria La exigencia de un número de acciones para asistir a las Juntas se puede establecer en los Estatutos fundacionales. Sin embargo, se plantea el problema de su admisión por vía de modificación estatutaria: bien introduciendo ex novo esta limitación o bien exigiendo un mayor número, si ya se había previsto en los Estatutos iniciales. Actualmente, una vez introducida la limitación legal del uno por mil del capital social, este autor, Menéndez y Muñoz−Planas, admiten que se establezca la limitación durante la vida de la sociedad, con carácter general. Parece que, incluso, sin necesidad de un acuerdo mayoritario de los accionistas afectados por la medida. Otra doctrina es todavía más explícita y distingue varios supuestos y requisitos. En primer lugar, no cabe duda de la admisión de esta limitación en los Estatutos fundacionales. Para la introducción de la limitación con posterioridad, por vía de modificación estatutaria, esta doctrina suele distinguir dos supuestos: • Que la limitación no afecte, en particular, a alguno o algunos accionistas ya existentes, primordialmente, 18

porque todos tienen el mínimo de acciones exigido y, por tanto, no ven restringido el derecho de asistencia. Lógicamente, la modificación estatutaria deberá respetar los requisitos exigidos por el artículo 144 LSA. Los nuevos accionistas, cuando adquieran nuevas acciones, tienen la posibilidad de conocer esta limitación, y no se podrán considerar en ningún caso accionistas afectados por la medida. • Que la limitación afecte a alguno o algunos accionistas ya existentes porque, por ejemplo, no alcanzan ese mínimo de acciones exigido. Esta doctrina que comentamos sostiene que, aparte de los requisitos generales para la modificación de Estatutos, será necesario el acuerdo mayoritario de los accionistas afectados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 LSA. Este precepto establece en su párrafo 1º: Para que sea válida una modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente los derechos de una clase e acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en el artículo 144, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada; y en el párrafo 3º: Cuando la modificación afecte sólo a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase y suponga un trato discriminatorio entre las mismas, se considerará, el acuerdo separado de cada una de ellas. En este sentido Alborch que declara: ...creemos que no sería válido el acuerdo que introdujera la exigencia de un número mínimo de acciones, afectando a unos accionistas sin el acuerdo de los mismos. Sin embargo, no creemos que exista ningún impedimento para considerar válida la introducción de una cláusula en este sentido con el acuerdo mayoritario de los accionistas afectados, teniendo en cuanta lo establecido en el artículo 85, p.2, sin olvidar que no forman una clase especial de acciones, puesto que los futuros accionistas al adquirir su condición y conociendo los Estatutos se integrarían en la sociedad en las condiciones establecidas en los mismos. García Luengo también señala que cuando la modificación que se pretende introducir afecta sólo a alguno de los accionistas, la validez de la modificación estatutaria precisaría, además del acuerdo de la Junta general, el acuerdo separado y complementario de las acciones afectadas, conforme previene el núm. 3 del art. 148. El mayor obstáculo que plantea dicho acuerdo es determinar si se puede considerar a los accionistas afectados por la limitación como titulares de una clase de acciones o titulares de parte de las acciones pertenecientes a la misma clase. Procediendo a un análisis estricto, parece dudoso e incorrecto admitir que los accionistas afectados por la limitación puedan pertenecer a una clase de acciones. En realidad, todos los accionistas están sometidos a la exigencia de un número mínimo de acciones para asistir, y la circunstancia de no alcanzar ese mínimo es una cuestión subjetiva y personal, que no proviene de una condición objetiva de la acción. Pensemos en el supuesto en que una o varias acciones poseídas por un accionista que no alcanza el mínimo, son transmitidas a otro accionista, que sí lo alcanza. No obstante, algunos autores han tratado de salvar este obstáculo realizando un amplio análisis exegético. En este sentido es interesante poner de manifiesto la interpretación realizada por Serrera Contreras. Señala en primer lugar, que la restricción en el número de votos no podría considerarse propiamente como una nueva obligación del socio, aunque indiscutiblemente menoscabe uno de sus derechos. De esta forma, el autor descarta la aplicación del antiguo artículo 85.1 y actual artículo 145.1 LSA: Cualquier modificación de los estatutos que implique nuevas obligaciones para los accionistas deberá adoptarse con la aquiescencia de los interesados. Serrera se cuestiona si tal restricción puede considerarse que afecta a una clase determinada de acciones: No es claro que las acciones del socio consultante sean de una clase especial. También a este caso puede extenderse la exigencia del consentimiento del interesado. La prueba la tenemos en el artículo 100 de la Ley dedicado a la reducción de capital. Este autor concluye indicando que lo establecido para una clase especial de acciones vale para los títulos de la misma clase cuando la modificación les afecta de forma desigual. Resta por analizar el supuesto en que los Estatutos prevén la limitación, pero con posterioridad se quiere, bien aumentar el número exigido o bien reducirlo. No parece causar mayores problemas y, por tanto, será válida la reducción. Si lo que se pretende es aumentar el número de acciones exigidas, o introducir la limitación, y se ha previsto tal posibilidad en los Estatutos, sólo será necesario cumplir los requisitos generales para la 19

modificación, pero no se requerirá el acuerdo especial de los eventuales accionistas afectados. Si no hay previsión estatutaria para el aumento, y se ven afectados algunos accionistas, parece también conveniente el acuerdo en Junta especial. Por el contrario, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 1 de julio de 1961, admitió la modificación de Estatutos que elevaba el número mínimo de acciones para asistir a las juntas y no exigió el acuerdo de los accionistas afectados. El TS estimó que la modificación no infringía los artículos 38 y 39 LSA. De cualquier forma, debemos recordar que alguna doctrina simplemente señala la posibilidad de introducir o cambiar la limitación por vía de modificación estatutaria, sin referirse la necesidad de un hipotético acuerdo de los accionistas afectados. Lo que puede significar que, para estos autores, ese requisito no será necesario y sólo, únicamente, los generales exigidos para la modificación de Estatutos. • Limitación legal Para evitar que el número de acciones o de capital exigido para asistir a la Junta fuese tan elevado que hiciese muy difícil su ejercicio por los accionistas, la actual regulación de la LSA establece un límite: en ningún caso el número exigido puede ser superior al uno por mil del capital social. Dicho límite tiene carácter imperativo, de modo que los Estatutos no podrán fijar otro mayor, aunque sí menor. García Luengo señala: ...la Ley colmando las aspiraciones de la doctrina, estimando que al no establecer la Ley un número mínimo exigible podría implicar una restricción intolerable al derecho de asistencia, ha introducido un límite legal que opera como cifra tope exigible. • Agrupación de acciones para asistir y votar El derecho de agruparse El párrafo 3º del art. 105 LSA establece que para el ejercicio del derecho de asistencia a las Juntas y el de voto será lícita la agrupación de acciones. La LSA de 1951 también preveía esta agrupación, pero sólo para ejercitar el derecho de voto. La actual redacción es más correcta porque la exigencia de un número mínimo de acciones limita fundamentalmente el derecho de asistencia. Y, también, porque pueden existir accionistas que sólo tienen derecho de asistencia y no de voto. En principio, no hay inconveniente en que se agrupen acciones de distintas clases y pertenecientes a las distintas categorías de accionistas. También cabe la agrupación de acciones totalmente desembolsadas con aquellas que sólo lo están parcialmente. Pero si los Estatutos exigen un determinado porcentaje de capital desembolsado para ejercitar el derecho de voto, el representante de las acciones agrupadas sólo podrá emitir los votos que correspondan, de acuerdo con ese porcentaje. Igualmente, si la agrupación se hace con acciones privadas del derecho de voto, hay que tenerlo en cuenta en el momento en que el representante emita los votos de las acciones representadas. Se puede plantear la cuestión de si un accionista que tiene más acciones que las mínimas exigidas para asistir puede agrupar el exceso con otro(s) accionista(s) que no lleguen a ese mínimo. Sin embargo, ni el Derecho ni la doctrina francesa parecen admitirlo. Representación de las acciones agrupadas Los accionistas que, agrupados, logren reunir el mínimo de acciones para asistir a la Junta general, podrán nombrar un representante común, quien ejercitará los derechos de asistencia y voto. El antiguo art. 60 LSA de 2951 preveía expresamente tal representación, cuando declaraba que la representación conferida por accionistas que sólo agrupándose tendrían derecho a voto podrá recaer en cualquiera de ellos. En la actual 20

regulación no se recoge expresamente la posibilidad de nombrar un representante, pero se deduce de las normas generales de la representación (art. 106 LSA). Se trata de un supuesto de representación necesaria. La representación en caso de acciones agrupadas deberá reunir los requisitos exigidos por el artículo 106 LSA. Un problema que plantean Uría/Menéndez/Muñoz Planas, ante la derogación de la mención del antiguo art. 60 LSA de 1951, es la agrupación de acciones sólo es lícita en caso de necesidad, o también cuando se trata de accionistas que, sin agruparse, tienen derecho de asistencia y voto. A juicio de estos autores la permisión legal del artículo 105.3 LSA no ha pensado en esta hipótesis de la agrupación voluntaria, porque no era necesario, puesto que la licitud es evidente, al tratarse de un supuesto común de ejercicio de los derechos políticos por medio de representante (arts. 106 a 108 LSA). La representación podrá recaer en cualquier persona: accionista, agrupado o no, o un tercero. Los Estatutos podrán restringir la representación exigiendo, por ejemplo, la condición de accionista o, específicamente, de accionista agrupado. En nuestro Derecho, el artículo 106 LSA sólo permite limitar la facultad de representación, pero no eliminarla. Sin embargo, aún cabría cuestionarse si sería posible mantener esta facultad con carácter general y eliminarla para la agrupación. No resulta claro que la LSA también prohiba la eliminación del derecho de agrupación y, por ende, del derecho de representación de los accionistas agrupados, de tal forma que se pueda considerar un caso de supresión del derecho de representación en general, y no un caso de limitación o restricción estatutaria. Uría estimaba que la expresión del artículo 60 podrá recaer en cualquiera de ellos autorizaba a interpretar la norma en el sentido de que cualquiera que sea lo que establezcan los estatutos en orden a la representación de los socios en las juntas, aunque lleguen a suprimir el derecho de representación, esos accionistas privados de ejercitar personalmente el derecho de voto por no disponer del suficiente número de acciones puede delegar en uno de ellos en representación de todos el ejercicio de ese derecho inherente a su condición de socio. Por su parte, Alborch opinaba que, aun en este caso, cuando se excluya la representación con carácter general, no podrá privarse a los accionistas que deban agruparse para reunir el mínimo exigido por los Estatutos para asistir y votar en las Juntas generales el derecho a designar a uno de ellos como representante. Puesto que ello implicaría la supresión del derecho de voto. En la regulación actual de la LSA, Rodriguez Artigas estima que desaparecida de la Ley la posibilidad de que en los estatutos se prive a los accionistas de la facultad de hacerse representar, carecía de sentido mantener aquel precepto. La agrupación de acciones para asistir y votar en las Juntas puede dar lugar, en muchos casos, a los denominados pactos de sindicación de acciones. Estos acuerdos tienen por objeto emitir los votos de una forma permanente, en un mismo sentido. Existen muchos mecanismos para configurarlos y, precisamente, uno de ello es atribuir a una persona la representación única para emitir los votos. Sin embargo, es opinión doctrinal unánime que esos acuerdos sólo vinculan a quienes los han celebrado, pero no a la sociedad. Esto significa que si un accionista vota de forma diferente a lo pactado, el voto será válido, aunque puede conllevar la exigencia de responsabilidades por parte de los accionistas de sindicato. C. EL DERECHO DE REPRESENTACION • La representación del accionista. 1.Caracterizacion de la posición jurídica del socio. Debe partirse de la distinción en el ámbito estructural u organizativo entre las formas societarias que responden al modelo asociativo o corporativo(sociedades de capital) y aquellas otras ligadas al modelo societario o contractualista(sociedades de personas). 21

En las sociedades de capital, las relaciones jurídico sociales que derivan del negocio fundacional, se establecen entre cada socio y la sociedad. En las sociedades personalistas junto a la relación de los socios con la sociedad, subsisten relaciones entre los socios. En estas relaciones presentadas anteriormente, no solo se contienen derechos en sentido estricto sino potestades, facultades y poderes asi como obligaciones y cargas que resulta inposible reconducir a la idea de un unico derecho subjetivo. En la actualidad, determinados sectores doctrinales se pronuncian a favor de una caracterizacion dual de la posición jurídica del socio al entender que su consideración como relación jurídica, no impide que también pueda ser caracterizada como derecho subjetivo. Para estos autores, la atribucion de ese doble carácter es solo aparentemente contradictotia. En la doctrina española, algunos autores han pensado que la posibilidad de caracterizar, la condición de socio como derecho subjetivo deriva de la incidencia del aspecto organizativo del contrato sociedad sobre el puramente obligacional. Es decir, la creación de una organización, a juicio de ese sector doctrinal implicaria que la posición jurídica del socio en las relaciones jurídico−societarias internas se objetiva y obtiene un grado de unidad que le permite ser objeto de trafico jurídico autonomo, salvo en aquellos supuestos en los cuales su transmisibilidad quede legalmente excluida. No obstante, para la mayoritaria doctrina alemana de la Mitgliedschaft como un derecho subjetivo no se ve impedida por la circunstancia de que de ella deriven facultades parcialmente independientes. En este sentido nos parece que, desde el punto de vista de su contenido, el concepto de relación jurídica es el mas idoneo para caracterizar la relación socio −sociedad de modo que la posición jurídica del socio debe ser caracterizada como la posición de un sujeto en una profesion jurídica. En cuanto a la transmisibilidad de la condición de socio, en principio nio es transmisible, requiriendo en todo caso el consentimiento del retso de los sujetos que intervienen en dicha relación jurídica. Sin embargo esta posición puede encontrar mas problemas en el caso de una sociedad de corte no corporativo que en una de corte asociativo, ya que requerira ademas del consentimiento del soccio, el de la sociedad asi como el del resto de los socios. • Contenido de la posición jurídica del accionista. Susceptibilidad del ejercicio por representante de los derechos del accionista. El contenido de la posición jurídica del accionista se completa en una serie de derechos y obligaciones. Habra que distinguir entre los derechos pòliticos y los economicos o patrimoniales: • Los derechos administrativos o politicos participan de las notas de os derechos de carácter personal, es decir, intransmisibilidad, no subsceptibilidad de estimación economica ni de adquisicion o perdida por usucapion o prescripcion. • Los derechos económicos se habrían de atribuir los caracteres de los derechos de indole patrimonial (transmisibilidad, subceptibilidad de valoracio economica, etc...) Al margen del carácter de los derechos, la cesion independiente de cualquiera de los derechos que la componen, tanto los de contenido economico, como administrativo, no es posible en la posición jurídica de accionista. Si es bastante esta posición para admitir su ejercicio. • Consecuencias de la caracterización de la representación del accionista como un supuesto del ejercicio del representante de los derechos del socio. La posibilidad de que el accionista ejercite sus derechos a través de su apaoderado no le atribuyen las leyes reguladoras de la socieda anónima sino que deriva directamente del anmbito de la autonomia privada de que 22

dispone el accionista en cuabnto a sujeto de derechos. Sin enembargo a pesar del reconocimiento legal, esta representación ha de limitarse a un derecho o conjunto de drechos especificos, tanto los pertenecientes a su condición de socio como de accionistas, pero siempre, tal y como hemos expuesto de forma limitada. 2. El poder de representación : sujetos, forma y contenido. 1. Los sujetos del negocio de apoderamiento. a) El poderdante. La declaración de apoderamiento debe ser emitida por quien sea titular de los derechos o intereses a cuya gestión el apoderado contribuya. Al margen de que el apoderado pueda ostentar la condición de accionista, las referencias del poderdante deben entenderse a quien efectivamewnte ostente la condición de apoderado, sea o no accionista. Sin embargo en el drecho español, la facultad de hacerse represntar paravce ir supeditada al cumplimiento ded un requisito que no tiene precedente en derecho comparado como es el del art. 106.1 de la L.S.A. todo accionista que tenga derecho de asistencia podra hacerse represntar en la junta.... Ante todo debe tenerse en cuenta que en derecho español, todo accionista es titular del derecho de asuistencia a las juntas que celebre la sociedad sin perjuicio de que en determinados supuestos no pueda ejercitarse este derecho. Sin embargo, afirmar que el accionista puede hacerse representar en la junta parece también evidente. Asi expuesto paraece que el derecho de asistencia abre la puerta al ejercicio de os demesas drechos, de modo que si el accionista no acuede a la junta no podra ejertcitar los demas derechos. b) El apoderado. Se ha discutido si para poder actuar como representante en junta hay que disponer de capacidad plena o no, la opinion mayoritaria simplifica esta discusion al afirmar que es bastante la mera capacidad de entender y querer. Tema distinto al de la capacidad es el de las aptitudes que han de tenerse para ser represnetante, teniendo estas que sr especiales ya que la funcion del apoderado es la representación y el ejercicio de los derechos en junta. Ademas de lo expuesto habra que añadir la imposibilidad de impugnacion de los actos llevados a cabo por un apoderado incapaz por parte del poderante o de un tercero, teniendo legitimidad para ello exclusivamnete el represntante legal del apoderado. b.1) Impedimentos del apoderado. En derecho español se sigue el modelo italiano que de un lado prohibe el otorgamiento de la representación a determinados sujetos(personas fisicas que asistiesen la representación de personas jurídicas) y, de otro, admitia la supresion de la facultad de hacerse representar, lo que permitía deducir la posibilidad de que por via estatutaria se estableciesen otros requisitos y limitaciones a la representación . Sin embargo desde el antiguo texto de Sociedades Anónimas de 1951, a la actual ley se han producido algunos cambios como la supresión de la cláusula del art. 60, que concedia el impedimento para la representación a los apoderados de personas jurídicas para el desempeño de esta misma funcion a favor de personas físicas, sin embargo esta limitación puede ser activada, por supuesto por vía estatutaria. No obstante para la determinación de las personas que pueden se representantes, habrá de acudirse, además de la L.S.A. a otras leyes como la ley 31/68, sobre incompatibilidades de altos cargos de banca privada, que en su art.6 , establece Los Consejeros o Administradores de los Bancos privados no podran obtentar en las juntas qenerales de otras sociedades la representación de acciones, propiedad de otras personas, depositadas en el 23

banco en el que sean consejeros, salvo que dichas acciones pertenezcan a su cónyuge, ascendientes o descendientes. Del mismo modo el art. 72 de la LMV prohibe a las sociedades y Agencias de Valores que presten sus servicios como depositarias de titulos−valores o encargadas del registro de anotaciones en cuenta asumir o solicitar la representación de los derechos políticos de los valores depositados o anotados. Volviendo al tema de las limitaciones estatuarias, como sabemos el derecho español las admite, sin embargo a tenor de la lectura del art. 108 de la L.S.A. podria pensarse que estas no tienen validez cuando la persona que representa al accionista, ya sea establecido por ley o por el propio accionista, es de su mas entera confianza. Para concluir con este tema y tener una determinación mas precisa saber que habrá que fijarse en el tipo de sociedad del que hablamos, ya que dependiendo de su tipología puede ser mas arduo o no la admisibilidad de estas limitaciones. b.2.) En particular, la exigencia legal o estatutaria de la condición de accionista. Podria pensarse en un principio que son los propios accionistas las personas mas idóneas para actuar como representantes de un socio. Esta presuncion unida a la apreciación de un presunto interés en que no intervengan en la sociedad terceros, ha de servir para defender la limitación legal del circulo de representantes al resto de los socios. La admisibilidad de la exigencia estatutaria de la condición de accionista en el representante, tiene como presupuesto el reconocimiento legal imperativo al accionista de la facultad de hacerse representar y el principio de libertad del socio en la eleccion de un representante de su confianza. Solamente será licita en la medida que no suponga una limitacion en la facultad de hacerse representar o una reduccion de la misma, cuestion que por otra parte solo podrá ser resuelta dentro del propio organigrama de la sociedad. Si se exige a condición de accionista en el representante ha de entenderse que solamente quien ostente esa condición podrá actuar como tal; y sobre todo, la posibilidad del pleno ejercicio de sus derechos, o de cualquier otro modo, acceso a la junta seria tanto como afirmar que quien no disponga de la posibilidad de ejerccicio de tal derecho o carezca del acceso a al junta no ostenta la condición de accionista. En la doctrina española se afirma que la consideración de que, los estatutos exijan simultáneamente la condición de socio en el representante y la posesión de un numero mínimo de acciones para asistir a la junta, el apoderado debe ser elegido entre los socios que posean que posean ese numero mínimo, parece lógica, sosteniéndose asimismo que la exigencia viene impuesta por un precepto apoyado en una norma legal. Podrían actuar como apoderados no solo los titulares de un numero de acciones inferior al eventualmente exigido para participar en la junto a aquellos accionistas, que no hayan cumplido los requisitos de la legitimación sino también por ejemplo los accionistas sin derecho a voto; asimismo, en el caso de juntas especiales, el apoderado de un accionista miembro de la junta especial deberá reunir la condición de accionista pero no la de un miembro de la asamblea especial. c)La representación a través de personas vinculadas al accionista. La categoría de familiares del accionista, se toma como representativa de un grupo de personas de la mas estricta confianza del socio representado cuya actuación como apoderados de este no plantea situaciones de conflicto de interés entre el propio del representante y el representado. Sin embargo, asegurar al accionista la representación a través de estos sujetos no garantiza que pueda hacerse representar a través de personas adecuadamente preparadas ni tampoco que aquellas sean siempre de la confianza de este. La determinación de estos sujetos es labor del propio accionista. d)La representación a través de la propia sociedad. 24

Estos supuestos tienen entre si el común denominador de que tras ellos siempre aparece el órgano de administración de la sociedad. La actuación de estos sujetos como apoderados es bastante frecuente dado que en un considerable grupo de paises la sociedad o el propio órgano de administración asumen la representación de la gran masa de pequeñas accionistas absentitas en la gran sociedad anónima; siendo siempre el órgano de administración el competente para el ejercicio de los poderes otorgados. El problema fundamental es el peligro de colision de intereses que esta actuacion origina. Convierte la representación en un instrumento en manos del órgano administrativo para eludir el control de la junta general, órgano al que esta jerárquicamente sometido. La existencia de este supuesto explica que algunas legislaciones adopten una aptitud prohibitiva respecto del supuesto, o que otras, reconocida y admitida su existencia, le sometan a un régimen especial. e) La representación a través de entidades o institutos de crédito. La representación institucional de los pequeños accionistas absentista se articula a través de las entidades de crédito en un significativo conjunto de países. N otros casos, los institutos de crédito realizan una labor de recepción y puesta a disposición del órgano de administración de los poderes de representación . Sin embargo se ha puesto igualmente de manifiesto los problemas que conlleva este tipo de representación muy similares a los expuestos anteriormente para el órgano de administración(colision de intereses, ect...), siendo especialmente significativo en este caso el supuesto en el que el instituto de crédito mantenga relaciones con los socios a la vez que con la sociedad relaciones comerciales). • La representacion del accionista. 1.Caracterizacion de la posición jurídica del socio. Debe partirse de la distincion en el ambito estructural u organizativo entre las formas societarias que responden al modelo asociativo o corporativo(sociedades de capital) y aquellas otras ligadas al modelo societario o contractualista(sociedades de personas) En las sociedades de capital, las relaciones jurídico sociales que derivan del negocio fundacional, se establecen entre cada socio y la sociedad. En las sociedades personalistas junto a la relación de los socios con la sociedad, subsisten relaciones entre los socios. En estas relaciones presentadas anteriormente, no solo se contienen derechos en sentido estricto sino potestades, facultades y poderes asi como obligaciones y cargas que resulta inposible reconducir a la idea de un unico derecho subjetivo. En la actualidad, determinados sectores doctrinales se pronuncian a favor de una caracterizacion dual de la posición jurídica del socio al entender que su consideración como relación jurídica, no impide que también pueda ser caracterizada como derecho subjetivo. Para estos autores, la atribucion de ese doble carácter es solo aparentemente contradictotia. En la doctrina española, algunos autores han pensado que la posibilidad de caracterizar, la condición de socio como derecho subjetivo deriva de la incidencia del aspecto organizativo del contrato sociedad sobre el puramente obligacional. Es decir, la creación de una organización, a juicio de ese sector doctrinal implicaria que la posición jurídica del socio en las relaciones jurídico−societarias internas se objetiva y obtiene un grado de unidad que le permite ser objeto de trafico jurídico autonomo, salvo en aquellos supuestos en los cuales su transmisibilidad quede legalmente excluida. No obstante, para la mayoritaria doctrina alemana de la Mitgliedschaft como un derecho subjetivo no se ve impedida por la circunstancia de que de ella deriven facultades parcialmente independientes. En este sentido 25

nos parece que, desde el punto de vista de su contenido, el concepto de relación jurídica es el mas idoneo para caracterizar la relación socio −sociedad de modo que la posición jurídica del socio debe ser caracterizada como la posición de un sujeto en una profesion jurídica. En cuanto a la transmisibilidad de la condición de socio, en principio nio es transmisible, requiriendo en todo caso el consentimiento del retso de los sujetos que intervienen en dicha relación jurídica. Sin embargo esta posición puede encontrar mas problemas en el caso de una sociedad de corte no corporativo que en una de corte asociativo, ya que requerira ademas del consentimiento del soccio, el de la sociedad asi como el del resto de los socios. • Contenido de la posición jurídica del accionista. Subceptivilidad del ejercicio por representante de los derechos del accionista. El contenido de la posición jurídica del accionista se completa en una serie de derechos y obligaciones. Habra que distinguir entre los derechos pòliticos y los economicos o patrimoniales: • Los derechos administrativos o políticos participan de las notas de los derechos de carácter personal, es decir, intransmisibilidad, no subsceptibilidad de estimación económica ni de adquisición o perdida por usucapion o prescripcion. • Los derechos economicos se habrian de atribuir los carateres de los derechos de indole patrimonial(transmisibilidad, subceptibilidad de valoracio economica, ect...) Al margen del carácter de los derechos, la cesion independiente de cualquiera de los derechos que la componen, tanto los de contenido economico, como administrativo, no es posible en la posición jurídica de accionista. Si es bastante esta posición para admitir su ejercicio. • Consecuencias de la caraterizacion de la representacion del accionista como un supueto del ejercicio del representante de los derechos del socio. La posibilidad de que el accionista ejercite sus derechos a traves de su apaoderado no le atribuyen las leyes reguladoras de la socieda anónima sino que deriva directamente del anmbito de la autonomia privada de que dispone el accionista en cuabnto a sujeto de derechos. Sin enembargo a pesar del reconocimiento legal, esta representacion ha de limitarse a un derecho o conjunto de drechos especificos, tanto los pertenecientes a su condición de socio como de accionistas, pero siempre, tal y como hemos expuesto de forma limitada. 2. El poder de representacion: sujetos, forma y contenido. • los sujetos del negocio de apoderamiento. • El poderdante. La declñaracion de apoderamiento debe ser emitida por quien sea titular de los derechos o intereses a cuya gestion el apoderado contirbuya. Al margen de que el apoderado pueda ostentar la condición de accionista, las referencias del poderdante deben entenderse a quien efectivamewnte ostente la condición de apoderado, sea o no accionista. Sin embargo en el drecho español, la facultad de hacerse represntar paravce ir supeditada al cumplimiento ded un requisito que no tiene precedente en derecho comparado como es el del art. 106.1 de la L.S.A. todo accionista que tenga derecho de asistencia podra hacerse represntar en la junta.... Ante todo debe tenerse en cuenta que en derecho español, todo accionista es titular del derecho de asuistencia a las juntas que celebre la sociedad sin perjuicio de que en determinados supuestos no pueda ejercitarse este derecho. Sin embargo, afirmar que el accionista puede hacerse representar en la junta parece también evidente. Asi expuesto paraece que el derecho 26

de asistencia abre la puerta al ejercicio de os demesas drechos, de modo que si el accionista no acuede a la junta no podra ejertcitar los demas derechos. b) El apoderado. Se ha discutido si para poder actuar como representante en junta hay que disponer de capacidad plena o no, la opinion mayoritaria simplifica esta discusion al afirmar que es bastante la mera capacidad de entender y querer. Tema distinto al de la capacidad es el de las aptitudes que han de tenerse para ser represnetante, teniendo estas que sr especiales ya que la funcion del apoderado es la representacion y el ejercicio de los derechos en junta. Ademas de lo expuesto habra que añadir la imposibilidad de impugnacion de los actos llevados a cabo por un apoderado incapaz por parte del poderante o de un tercero, teniendo legitimidad para ello exclusivamnete el represntante legal del apoderado. b.1) Impedimientos del apoderado. En derecho español se sigue el modelo italiano que de un lado prohibe el otorgamiento de la representacion a determinados sujetos(personas fisicas que asistiesen la representacion de persionas jurídicas) y, de otro, admitia la supresion de la facultad de hacerse representar, lo que permitia deducir la `posibilidad de que por via estatutaria se estableciesen otros requisitos y limitaciones a la representacion. Sin embargo desde el antiguo texto de Sociedades Aninimas de 1951, a la actual ley se han producido algunos cambios como la supresion de la clausula del art. 60, que concedia el impedimimento para la representacion a los apoderados de personas jurídicas para el desempeño de esta misma funcion a favor de personas fisicas, sin embargo esta limitacion puede ser activada, por supuesto por via estatutaria. No obstante para la determinacion de las personas que pueden se rrepresentantes, habra de acudirse, ademas de la L.S.A. a otras leyes como la ley 31/68, sobre incompatibilidades de altos cargos de banca privada, que en su art.6 , establece Los Consejeros o Administradores de los Bancos privados no podran obtentar en las juntas qenerales de otras sociedades la representacion de acciones, propiedad de otras personas, depositadas en el banco en el que seabn consejeros, salvo que dichas acciones pertenezcan a su conyuge, ascendientes o descendientes. Del mismo modo el art. 72 de la LMV prohibe a las sociedades y Agencias de Valores que presten sus servicios como depositarias de titulos−valores o encargadas del registro de anotacioes en cuenta asumir o solicitar la representacion de los derechos politicos de los vaores depositados o anotados. Volviendo al tema de las limitaciones estatuarias, como sabemos el derecho español las admite, sin embargo a tenor de la lectura del art. 108 de la L.S.A. podria pensarse que estas no tienen validez cuando la persona que representa al accionista, ya sea establecido por ley o por el propo accionista, es de su mas entera confianza. Para concluir con este tema y tener una determinacion mas precisa saber que habra que fijarse en el tipo de sociedad del que hablamos, ya que dependiendo de su tipologia puede ser mas arduo o no la admisibilidad de estas limitaciones. b.2.) En particular,la exigencia legal o estatutaria de la condición de accionista. Podria pensarse en un principio que son los propios accionistas las personas mas idoneas para actuar como representantes de un socio. Esta presuncion unida a la apreciacion de un presunto interres en que no intervengan en la sociedad terceros, hade servir para defender la limitacion legal del circulo de representantes al resto de los socios. La admisibilidad de la exigencia estatutaria de la condición de accionista en el representante, tiene como preseupuesto el reconocimiento legal imperativo al accionista de la facultad de hacerse representar y el 27

principio de libertad del socio en la eleccion de un representante de su confianza. Solamente sera licita en la medida que no suponga una limitacion en la facultad de hacerse representar o una redeuccion de la misma, cuestion que por otra parte solo podra ser resuelta dentro del propio organigrama de la sociedad. Si se exige a codicion de accionista en el representante ha de entenderse que solamente quien ostente esa condición podra actuar como como tal; y sobre todo, la posibilidad del pleno ejercicio de sus derechos, o de cualquier otro modo, acceso a la junta seria tanto como afirmar que quien no disponga de la posibilidad de ejerccicio de tal derecho o carezca del acceso a al junta no ostenta la condición de accionista. En la doctrina española se afirma que la consideración de que, los estatutos exijan simultaneamente la condición de socio en el representante y la posesion de un numero minimo de acciones para asistir a la junta, el apoderado debe ser elegido entre los socios que posean que posean ese numero minimo, parece logica, sosteniendose asimismo que la exigencia viene impuesta por un precepto apoyado en una norma legal. Podrian actuar como apoderados no solo los titulares de un numero de acciones inferior al eventualmente exigido para participar en la juntao aquellos accionistas, que no hayan cumplido los requisitos de la legitimación sini también por ejemplo los accionistas sin derecho a voto; asimismo, en el caso de juntas especiales, el apoderado de un accionista miembro de la junta especial debera reunir la condición de accionista pero no la de un miembro de la asamblea especial. c)La representacion a traves de personas vinculadas al accionista. La categoria de familiares del accionista, se toma como representativa de un grupo de personas de la mas estricta confianza del socio representado cuya actuacion como apoderados de este no plantea situaciones de conflicto de interes entre el propio del representante y el representado. Sin embargo, asegurar al accionista la representacion a traves de estos sujetos no garantiza que pueda hacerse represntar a traves de personas adecuadamente preparadas ni tampoco que aquellas sean siempre de la confianza de este. La determinacion de estos sujetos es labor del propio accionista. d)La representacion a traves de la propioa sociedad. Estos supuestos tienen entre si el comun denominador de que tras ellos siempre aparece el organo de administración de la socieadad. La actuacion de estos sujetos como apoderados es bastante frecuente dado que en un considerable grupo de paises la sociedad o el propio organo organo de administración asumen la representacion de la gran masa de pequeñas accionistas absentitas en la gran sociedad anónima; siendo siempre el organo de administración el competente para el ejercicio de los poderes otorgados. El problema fundamental es el peligro de colision de intereses que esta actuacion origina. Convierte la representacion en un instrumento en manos del organo administrativo para eludir el control de la junta general, organo al que esta jerarquicamente sometido. La existencia de este supuesto explica que algunas legislaciones adopten una aptitud prohibitiva respecto del supuesto, o que otras, reconocida y admitida siu exitencia, le sometan a un régimen especial. e) La representacion a traves de entidades o institutos de credito. La representacion institucional de los pequeñs accionistas absentista se articula a traves de las entidades de credito en un significativo cojunto de paises. En otros casos, los institutos de credito realizan una labor de recepcion y puesta a disposición del organo de administración de los poderes de representacion. Sin embargo se ha puesto igualmente de manifiesto los problemas que conlleva este tipo de reprsentacion muy 28

similares a los expuestos anteriormente para el organo de administración (colision de intereses, etc...), siendo especialmente significativo en este caso el suuesto en el que el instituto de credito mantenga relaciones con los socios a la vez que con la sociedad relaciones comerciales). La sociedad anónima es un tipo societario construido sobre la técnicajurídica la división del capital en acciones. La acción, al margen de su función en cuanto enica para la captación de capitales, incorpora la posición jurídica de socio, de odo que cada acción representa un hipotetico puesto de socio, Basta la titulanLd de una única acción para adquirir la posición jurídica de accionista cuyo con−nido se concreta en un conjunto de derechos y obligaciones, La posición de socio objetiva y patrimonializa en la acción, es decir, se despersonalíza en el sentido que es indiferente que la acción peitenezca a uno u otro socio ~ EI!O explica le un mismo accionista pueda ser titular de varias acciones sin que por ello piertn independencia las posiciónes de socio objetivadas en cada una de ellas; cl su−Lo titular de varias acciones lo es de varios puestos de socio La patrimonialización de la posición de socio y su objetivación determinan su rácter libremente transmisible y permiten afirmar que los derechos se conectan la acción y no al sujeto titular, Se afirma así. en relación con el derecho de voto, le e'sk− «pertenece a la acción, no al accionista» 195, De este medo, al accionista ular de varias acciones le corresponden diferentes derechos de voto cuyo ejercí~ se concretará en la emisión de varias declaraciQncs dc voluntad con un contedo que puede no ser coincidente. La solución es distinta. Sin cmbargo, cuando el accionista es titular de una única ción. Cada acción confiere un único derecho de voto (salvo las excepciones le.lmente previstas: acciones preferentes sin derecho de voto, al margen de su importancia cuantitativa. Por ello, cuando el accionista es titular de una única accion, dispone de un único derecho de voto cuyo ejercicio se concreta en la emisión de una sola declaracion de voluntad que al margen de su importancia cuantitativa, logicamente habra de ser unitaria En definitiva, desde el plano dogmatico no exista ningun obstaculo contra el ejercicio divergente del derecho de voto cuando el accionista es titular de varias acciones. Sin embargo desde una. Perspectiva pragmática, esta conclusion es titulada de excesivamente formalista. Se afirma así que no puede olvidarse quien vota es el accionista y no la acción y que, por tanto, el ejercicio del derecho de voto, aún dogmáticamente admisible, es inaceptable por la implicita contradicción de voluntad que comporta La licitud del supuesto, sin embargo deriva de la consideración de la voluntad en la que consiste el voto en conexión con la voluntcid del órgano de la presión el acuerdo. El voto, como declaracion de voluntad, se integra en que es expresión dc la voluntad del órgano. Por ello, el analisis de la verdadera voluntad no debe detenerse en cuenta la mera formulacion de un si o un no, sino en su estimacion y decision sobre la manera de contar para la mayoria decisoria de la voluntad del organo. De este modo es posible que la emisión de votos divergentes, expresión de una voluntad contradictoria si se examina desde la perspectiva individual o puramente formal o externo, persiga un fin unitario en relación con la voluntad del órgano y, por tanto, no constituya en este plano una contradiccion real Licitud de la representacion parcial. Los principales argumentos aducidos contra la licitud han sido el reflejo de las objecciones esgrimadas contra el ejercicio divergente del derecho de voto. Al margen del ejercicio de este, en la doctrina y la jurisprudencia española se han pretendido fundamentar el ejercicio de estea en razones de indole dogamtica y de interpretaciopn literal de algunas normas. Entre los argumentos de índole conceptual ofrecidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para fundamentar la inadmisibilidad de la representacuion parcial donde ha aducido que la cualidad de socio es indivisible frente a la sociedad y no tolera el desdoblamiento de la personalidad del accionista individual. La condición de socio es unitaria en el sentido de que los derechos que comporta no pueden ser separados de ella ni transmitidos individualmente. 29

La opcion contraria se basa en la consideración de que el accionista titular de varias acciones dispone de unica condición de socio, y por lo tanto el ejercicio de este debe concretarse en la emision de una unica declaracion de voluntad. No debe entenderse con ello que el socio titular de varias acciones acude con ellas a la junta general, varias veces sino que ejercita en global su drecho de asistencia. Pero debe también adsmitirse que ejercita el que deriva de esta. Así el recurso de oportunidad puede venir motivado por razones de mera oportunidad o de conveniencia. La consideración de la realizacion por el poderdante del acto o negocio para cuya realizacion confirio el poder como un supuesto de revocacion del poder en todo caso no es pacifica en la doctrina, para algunops autores la autogestion por el poderdante puede implicar la extincion del poder, o simplemente su subsistencia con la eliminacion de ciertas facultades. personal de éste En los casos de representacion parcial del accionista, si asiste personalmente represntando parter de sus acciones, y simultaneamnte asiste uno o dos representantes, no se trata del ejercicio del msmo derecho ni del mismo acto, sino de actos distintos por lo que no es posible plantear la extincion por revocacion de los poderes otorgados. Debe también señalarse la eventualidad de la existencia de un interes legitimo del accionista en disponer de tal posibilidad , cuya satisfaccion no daña otros intereses y puede actuar conmo causa de fundamentacion de sua adm9isibilidad desde una perspectiva de politica jurikdica. Por otra parte, la presencia simultanea de accionista y asesor preferente acentua mas la posición dependiente de este sobre aquel, disuadiendose asi los poderes de control que puede ejercitar este sobre aquel. Frente a esto se ha mantenido ultimamente que con la representacion parcial se ha pretendido eliminar él tramite de autorizacion previsto en el art. 104.3 L.S.A., pero esta suposición se asienta en un riguroso formalismo ademas de adolecer de una incorrecta valoracion de los intereses en juego. Admisibilidad de la representacion multiple. Los diferentes ordenamientos jurídicos no se manifiestan sobre la licitud de la representacion multiple, salvo en algun caso aislado, sin embargo en la doctrina se considera admisible mayoritariamente. Sin embargo debe advertirse que si bien existen alguinos autores contratrios a la admisibilidad del ejercicio divergente del derecho de voto han fundamentado la inadmisibilidad de la representacion multiople en que esta no permite el ejervccio unitario del derecho de voto. En los casos de persona jurídicas sé ejecutan sus derechos a traves de sus representantes, sin embargo en la praxis es tipico que tengan varios representantes, siendo este también un caso de representacion multiple. Por tanto la persona jurídica socio puede apoderar a uno o varios sujetos en particular para asumir su representacion en la junta. Forma. Consideraciónes generales. Podria afirmarse que todo negocio es formal en tanto neceista una forma de exteriorizarlo, sin embargo por sentido tecnico jurídico se entiende aquel en el que si no se cumple la fora prevista devienbe ineficaz. Asi tradicionalmente se pensaba que goza de forma ad solenitatem

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Sin embargo en el supuesto de forma ad probationen la doctrina tradicional ha señalado que la forma cumpliria una nueva funcion probatoria. Pero ademas de lo expuesto hay que señalar que hoy en dia la doctrina opina que cumple mas funciones que la de la mera prueba. En todos los casos de forma no exigida esta debe ser la valida para la constitucion de un negocio, de manera que este sea eficaz. Sin embargo numerosamente se han ido consagrando numerosas escepciomes, aunque en la actualidad se constata el nacimiento de un nuevo formalismo moderno, aunque se parta del principio de libertad de forma. Por lo que respecta a la forma del negocio de apoderamiento se parte también de la libertad de forma del art. 1710, relativo al mandato, teniendo siempre en cuenta el acto o negocio para el que sé otorge el poder. Las consecuencias derivadas del incumpimiento de la forma deviba, se proyecta sobre la inoponibilidad del mismo asi como sobre la validez del negocio jurídico, sin embargo no afecta a la relación entre el poderdente y en apoderado que es plenamente eficaz. A partir de estas consideraciónes de índole general corresponde analizar la exigencia de forma escrita respecto del poder de representación para el ejercicio en lajunta general de una sociedad anónima de derechos derivados de la condiciónde socio. La exigencia de forma escrita En los primeros estadios de la evolución del régimen jurídico−positivo de sentación del accionista en los diferentes ordenamientos jurídicos no es a la exigencia de ninguna formalidad determinada para cl poder de representacion−. Por lo que, en aplicación del principio general de libertad de forma, sé admisible el poder otorgado por el socio por cualquier medio, verbalmente 27», Por el contrario, en el mareo del Derecho comparado −del Derecho comunitario proyectado destaca. de manera prácticamente la exigencia de forma exenta 279 Dicha exigencia se formula de manera expresa en la mayor parte de nacimientos', así sucede en Alemania Italia, Holanda (art. 117.1 BW), Derecho federal norteamericano, Derecho comunitario proyectado (art., 27.3 PQD) e gen cl Derecho español vigente que. Al igual que en el artículo 60 de la ISA que consagra la forma escrita, en otros casos, la exigencia esta implícita en el mismo régimen de la representación. Contenido. En el marco de la teoría general de la representación se considera que el contenido del poder es un conjunto mas o menos amplio de facultades que se le otorgan al apoderado. El contenido del poder depende de la voluntad del poderdante, no obligando en ningún caso al apoderado al ejercicio de las facultades otorgadas. Para ver el contenido del poder debe distinguirse entre poder general y especial. En el derecho español se considera con carácter general que el poder debe otorgarse con carácter expreso para cada junta. La exigencia de que el poder otorgado por el accionista sea conferido para una única asamblea, vincula a los derechos de socio a una cosa concreta dentro de la Junta. Se trata de una exigencia que en unos casos se entiende con carácter general a todos los supuestos de representación y en otros se incluye en el régimen especial apacible únicamente a determinados supuestos de representación. En otros ordenamientos se entiende que el poder se confiere por unidad de tiempo y no de actuación, es decir, sé extenderá a las juntas celebradas durante un determinado periodo de tiempo. Por su parte el derecho español presenta la singularidad frente al resto de atribuir legalmente el carácter especial al poder de representación fuente inagotable de controversia centradas en la discusion de la diferencia 31

entre mandato y poder. La consideración del apoderamiento como negocio jurídico autónomo, y por tanto, distinto del negocio existente entre apoderado y poderdante, aunque ello determine formalmente la inexistencia de aquel EL CARACTER CAUSAL DE LA RELACIÓN JURÍDICA DE APODERAMIENTO El negocio de otro momento o generación de un poder de representación Es un negocio jurídico autónomo. La separación conceptual entre negocio jurídico y negocio causal subyacente no significa desconexión entre ambos. Es posible que la relación causal entre poderdante y apoderado no exista todavía en el momento del otorgamiento del poder o que no coincida el ámbito de facultades de una y otra pero ello no significa que sea concebible la concepción de un poder absolutamente desligado de cualquier otra situación jurídica que lo justifique. No obstante, en los que la causa deriva del negocio de apoderamiento en sí mismo considerado y estaría compuesta por la función económico social que las partes persiguen con dicho negocio. Se señala, que en estos casos no carecen de relación jurídica subyacente sino que esta es la derivada de un negocio autorizado. La contracción como abstracto del negocio jurídico de apoderamiento es un intento de salvaguardar a terceros de las vicisitudes de la relación subyacente. Por ello la doctrina se inclina hoy por el funcionamiento causal del negocio de apoderamiento con matizaciones en la protección de terceros de buena fe. En relación con los supuestos de representación voluntaria, el otorgamiento de un poder de representación por el accionista deriva de un negocio de apoderamiento que a su vez tendrá su causa en la relación jurídica subyacente. En principio esta relación previa puede ser de índole muy diversa, para lo cual el accionista deberá determina la naturaleza concreta de este negocio jurídico subyacente. Cuando el negocio jurídico subyacente sea un contrato de mandato o de comisión o cualquier negocio que implique el cumplimiento de una gestión el accionista queda facultado para dictar las directrices de gestión. En cambio cuando el negocio consista en una autorización carece de facultad para otorgar instrucciones. La diferenciación entre límites del poder e instrucciones En relación con el régimen general aplicable al negocio de apoderamiento y al trato de mandato ocasión como relación subyacente a este se hace refieren Los «límites del poder» y a las instrucciones del mandante. La falta de precisión técnico jurídicas con las que, en algunos casos, se realizan en los textos legales plantea cierta dificultad para la diferenciación entre ambos conceptos Como ya hemos señalado, el contenido cl poder de representación sé cono en un conjunto más o menos amplio de facultades atribuidas 1 apoderado9 queda así legitimado para su realización 06, Así entendido, el contenido del poder establece una línea de separación entre las facultades para cuya realización el apoderado esta autorizado y aquellas otras para las que no lo es. Esta es precisamente la idea del limite del poder: punto o líneas de separación entre las facultades que le son concedidas al apoderado y aquellas que no los poseen. Junto al concepto de limite, se hace referencia a la idea de instrucción conectada al negocio yacente. Las instrucciones son directrices o líneas de orientación sobre el cumplimiento de la actividad gestora, que imponente al agente o gestor un deber de obediencia. En este sentido, se ha afirmado que los limites forman parte de la llamada relación externa mientras que las 32

intrusiones pertenecen al terreno de la relación interna, sin embargo aquí si repercutirán los limites. La diferencia parece radicar no en su plano de proyección sino en el distinto significado jurídico de ambos conceptos. No obstante, la contraposición entre ambos conceptos ha de realizarse teniendo en cuenta también el distinto plano de proyección de cada uno de ellos. Frente a ello, el concepto de instrucción solo puede jugar en el ámbito del negocio causal o subyacente. En cuanto a las directrices o líneas sobre el cumplimiento de la actividad gestora que impone al agente al gestorum deber de obediencia, constituyen una obligación para el gestor conectada con la obligación de cumplimiento de la gestión encomendada que, en cuanto a tal, deriva exclusivamente del negocio jurídico obligaciones subyacentes. EJERCICIO DEL PODER DE REPRESENTACION El ejercicio personal del poder y la sustitución en la representación Régimen general La relación representativa que se establece entre los sujetos por el hecho d uno de ellos actúe corno representante del otro encuentra su base en él vinculo de confianza y amistad. Se afirma que la representación son un instituto jurídico de carácter intuitus personae. Una de las principales consecuencias de esta caracterización proyectada sobre el poder de representación se concreta en la exigencia del ejercicio personal de las facultades en las conferidas. Sin embargo, a ese principio se contrapone la idea de la máxima eficacia en la representación que conduce a la conveniencia de la fungibilidad de la actuación representativa. La admisibilidad de la.sustitución en la representación se plantea por tanto, entre esos dos principios prima facie antagónico: la confianza que al representado le merece su representante y la máxima eficacia de su gestión. El equilibrio entre ambos principios implica que la sustitución del representante no puede quedar totalmente impedida ni tampoco ser libremente admitida sin someterla a ningún limite. Por su parte, el subapoderamiento es el supuesto en el cual el representante nombra, a su vez a otro representante, no suyo sino del principal Van este caso, por tanto la relación juncia entre primer representante y representado y se añade una segunda derivada del subapoderamiento que depende en todo momento de la relación principal de modo que las vicisitudes de ésta, en participación le afectan inmediatamente En todo caso y a pesar de no existir unanimidad en torno a esta definición ~, parece que el rasgo diferencial que permite la distinción entre una y basa en la extinción de la relación entre principal y apoderado, Así, en él en sentido estricto (sustitución plena o transferencia de poder), sé pro−extinción de esa relación de manera que el sustituto queda en relación jurídica con el principal mientras que, en los supuestos de subapoderamiento acumulativa, dicha relación subsiste ya ella se añade otra relación distinta de la principal y subapoderado, sin perjuicio de la responsabilidad del ido ~ Junto a los supuestos de sustitución en sentido jurídico (subapoderamiento y no en sentido estricto) come una hipótesis perfectamente diferente ada deben tomarse en consideración tambíen los supuestos de intervención de auxiliares en el cumplimiento o ejecución de las facultades atribuidas. En casos el representante recurrir al auxilio de terceras personas para ¿con de algunos aspectos de la gestión representativa o inelus~~ue le tenga al mismo en la ejecución de las facultades concedidas? La doctrina y la jurisprudencia son unánime en entender que tales prestan una colaboración de carácter material o técnico, y en consecuencia no resulta aplicable el régimen previsto. 33

En nuestro ordenamiento jurídico, los arts. 1721 y 1722 Cc, contiene el régimen de las sustituciones en relación de la sustitución con el contrato de mandato, de donde deberá entenderse el régimen jurídico de la sustitución en la representación. Esta pi tos parten del principio de la licitud de la sustitución salvo prohibición expresa del manante 20, previéndose en todo caso la responsabilidad del mandatario si no se autorizó expresamente la sustitución o cuando, autorizándose ésta, no signó al sustituto y el mandatario nombra a una persona notoriamente inca insolvente 20, Junto a este, el artículo 261 C. de Co, parece consagrar una es' lidad en relación con el contrato de comisión respecto al régimen de la sustitución previsto para el contrato de mandato al exigir que cl comisionista desempeñen solamente la comisión y admitir la sustitución únicamente cuando exista a ación o consentimiento del comitente 22, al extraer de estas normas el régimen jurídico general de la sustitución. Representación un importante sector doctrinal interpreta que la sustitución no autoriza ni prohibida a que la sustitución no autoriza ni prohiba a que se refiere el art.1721 Cc no es en rigor un supuesto de sustitución en sentido técnico jurídico dado que, en tales casos, no se crea una relación jurídica entre sustituto y principal. Sin embargo, para la mayoría de autores el tenor del art. 1721 Cc es claro en el sentido de autorizar la sustitución también en estos casos. Cuestión distinta es que todos los casos quepan tanto la sustitución en sentido estricto como el subapoderamineto. En general, se considera que en los supuestos de sustitución expresamente permitida esta debe entenderse únicamente en el sentido de subapoderamiento, salvo que en los términos establecidos de la autorización conferida sé desprenda. Que también se admite la sustitución en sentido estricto o transferencia del poder A la misma conclusión debe llegarse en si caso de ausencia de voluntad expresa del c/ornhtzís: la autorización legal contenida en el artículo 1721 Cc debe entenderse limitada a los supuestos de subapoderamiento. En definitiva, el subapoderamiento es lícito en todo caso salvo prohibición del principal, mientras que la sustitución en sentido estricto o transferencia de poder únicamente resulta admisible cuando ello pueda derivarse inequívocamente de la declaración de voluntad del principal. Por su pille.− la intervención de auxiliares o colaboradores en la realización de la gestión representativa resulta admisible en todo caso. Legitimación del representante y su prueba En relación con el acto de ejercicio de un derecho subjetivo se distingue entre los conceptos de titularidad y legitimación. La titularidad puede ser definida como la cualidad que a la persona le confiere el hecho de ser sujeto de un derecho subjetivo, mientras que la legitimación se define como el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace a favor de una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurídico, derivando dicha posibilidad de la relación existente entre el sujeto que actúa y los bienes o intereses a que su acto afecta. El ejercicio de los derechos de socio en general presupone, por tanto, la reunión condiciónes de legitimación. Sin embargo. El ejercicio de alguno de los del socio en particular presupone, por diferentes razones, el cumplimiento, especiales condiciónes de legitimación. Asi puede suceder en relación con el derecho asistencia a la junta general. En este caso, cuando la sociedad tenga accionistas, el examen de la legitimación en el momento de constitución de puede constituir una operación complicada y laboriosa que, incluso, podria problemas de inseguridad jurídica. Por ello, en las diferentes leyes sociedades anónimas o bien se introduce imperativamente un mecanismo de legitimación anticipado o bien se permite que dicho mecanismo pueda introdur vía estatutaria. Ese mecanismo de legitimación anticipada que se prevé legalmente con carácter imperativo o se permite introducir estatutariamente se concreta en la necesidad de que la inscripcion en el libro−registro de acciones nomínativas se haya realizado el un período de tiempo previo a la celebración de la junta y en la imposición depósito previo de las acciones al portador, también dentro de un plazo determinado

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En derecho español. el vigente artículo 104.1 TRLSA autoriza la imposición de condiciónes para el ejercicio del derecho de asistencia. Si bien estableciendose un límite al reconocer imperativamente la legitimación a quien cumpla. Como minimo. Los requisitos quc dicho precepto contiene. Ello significa que itos podrán reducir esos requisitos de legitimación (por ejemplo, estable−depósito o inscripción en un plazo inferior a cinco días) pero, en cambio, la imposición de nuevos requisitos o la mayor rigurosídad en aquéllos carecerá de eficacia a quien cumpla los condiciónamientos previstos en dicho precepto. El vigente artículo 1.04,1 TRI.SA, por tanto. No establece un sistema determinado de legitimación para el ejercicio del derecho dc asistencia dcl socio sino que impone un límite a la libertad estatutaria dc establecímiento de tal sistema. En la praxis, para facilitar la verificación de la legitimación. la sociedad remite al accionista que cumpla los mencionados requisitos de legitimación una tarjeta de asistencia nominativa, practica que, sin embargo, resulta problemática en los supuestos de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta. Legitimación del representante y su prueba La participiacion del representante en la junta general mediante el ejercicio del derecho de asistencia presupone la prueba anticipada de sus legitimación. La legitimación del apoderado es secundaria, en el sentido de que esta vinculada a la legitimación primaria del accionista. En la Praxis la acreditacion de ambos extremos se realizara mediante la presentacion de un unico documento. Por ultimo, como contrapartida de la carga de acreditación de la lcgitimación recae sobre el apoderado, debe señalarse la existencia de un deber de verificacion de la legitimación del representante por parte del Presidente de la asamblea como derivacio del deber de examen La verificacion de la legitimación del representante exige un «examen de doble grado» de extenderse tanto a la legitimación del accionista representado Como a la del representante. Incidencia de la veríficación de la legitimación del representante sobre la regularidad de la constitución del Organo El resultado de la verificación de la legitimación del representante puede llevar a situaciones susceptibles de afectar a la válida y regular Constitución del órgano particular, cabe mencionar, de un lado, el rechazo de un represente legitimado, y de otro, la admisión de un representante no legitimado. Por lo que respecta a la primera situacion, el rechazo de un representante debidamente legitimado ha de ser equiparado al de un accionista legitimado pues, en la actuación del representante supone una modalidad de ejercicio del derecho de asistencia de su representado, impedir que aquél actúe equivale a impedir el ejercicio del derecho de asistencia del accionista. Por ello la consecuencia jurídica en uno y otro caso han de ser las mismas. Por su parte la admisión junta de un representante no legitimado constituye, en los casos en los que la participación de éste sea imprescidible para alcnzar el quorum legal o estatutariamente exigido, un defecto de Constitución del órgano que unicamente, podra ser esgrimido en orden a la impugnación de los acuerdos ádoptados en esa reunion si previamente se pone de manifiesto y sé hace constar en acta. Los deberes de entrega y conservación de los poderes de represenlación Fundamentación y valor jurídico En Derecho espanol la LSA de 1951 contenia ninguna norma al respecto y, a pesar de que la doctrina española habia reconocido la conveniencia y justificacion de la imposicicion de estos deberes. 35

Asi se afirma la existencia del deber de entrega de los documentos en que consten los poderes de representacion se fundamenta n el art. 111 L.S.A. y 97.1.4 RRm y de otro en la exigencia de que la representacion se confiera por escrito y con carácter especial para cada junta Sin embargo, los argumentos que se ofrecen para fundamentar la existencia de deber dle entrega de los documentos de poder no parecen decisivos para ello, Él art. 111 de la L.S.A. se refiere a la formación de la lista de asistentes determinando en la misma, sé haga constar «el carácter o representación cada uno» de los asistentes. Esta expresión, que ya contenía el antiguo artículo 64 de la LSA ha sido interpretada en el sentido de que en la lista de asistentes deberá figurar no solo el nombre de los socios sino también el de sus representantes, asi como la razon por la cual asisten a la junta en nombre de este. Por su parte, tampoco el art. 97.1.4 del RRM, parece ofrecer un fundamento inatacable a la existencia de dicho deber. Este precepto que debe ser visto en conexión con el art. 26 del Cco, se refiere al contenido del acta, siendo su fialidad conseguir dar fiabilidad a la constitucion y celebracion de la Junta. Por ello, exige que se hagan constar todas las circunstancías que ponen de manifiesto el cumplimiento de los requisitos de constitucion, entre estos, él número de socios concurrentes por si o por representante que permitia comprobar la existencia del quorum legal o estatutariamente requerido. La necesidad de hacer constar separadamente él numero de socios que asisten personalmente y a traves de represntante indica los porcentajes de capital de cada uno De la ratio de varios preceptos deriva la imposición de una carga para la proteccion del interés comun en el mantenimiento de los acuerdos adoptados. Por el contrario, si se considera que dicho deber no constituye presupuesto de la legitimación de un apoderado, la participación de un apoderado que lo incumpla no afectara a la regularidad de la constitucion la junta ni tampoco del acuerdo adoptados en ella Las circunstancias de la entrega y conservacion En relación con las circunstancias de la entrega dc los documentos en los que se contengan los poderes de representación se plantean determinadas cuestiones fundamentalmente al objeto, momento y lugar de la entrega. Por su parte, respecto a la conservación de dichos documentos, la cuestión más interesante que se puede palntear se refiere a la determinación del periodod de tiempo durante el cual estos han de ser conservados. . El objeto del deber de entrega, viene constituido por el documento en el que conste el poder de representación. La cuestion que se plantea es si es necesario la entrega del original o vale con una copia de este documento teniendo que decantarnos por esta ultima posibilidad. Por ello, ha de entenderse que la sociedad, por medio del presidente de la asamblea, puede y debe impedir la participación en la Junta de un apoderado que no entregue el documento en el que conste su poder de representación La determinación del lugar del lugar de entrega de los documentos de poder no parece plantear especiales dificultades, en principio ha de ser entregados en el momento de acceso a la junta general en el propio lugar de celebración de esta, a quien haga las veces de presidente, nada impide que estatutariamente pueda determinarse un lugar de deposito de estos documentos siempre que ello no restrinja ni dificulte en el ejercicio del derecho de asistencia por el accionista poderdante. Por ultimo. en lo referente a la obligación de conservación de los documentos de poder, la cuestión mas interesante que puede plantearse es la relativa al tiempo de deposito por parte de la sociedad. En relación con 36

ello. la doctrina afirma que la cobertura legal la ofrece la obligación de conservación de documentos mercantiles establecida en el art.30.1 del CCo.. ha de entenderse que los depósitos de poder, así como el resto de justificaciones de la legitimación de los participantes de la junta, han de conservarse durante el periodo de seis años que establece este precepto. Sin embargo, la obligación de conservación de dichos documentos persigue la finalidad de facilitar el control de la regularidad de la constitución de la junta o esta sea discutida en el marco de un proceso de impugnación Por ello, únicamente seria necesario conservar esos documentos durante el tiempo necesario para evitar una acción de impugnación dé acuerdo por defecto de legitimación de los participantes a la Junta Representación y contenido de la lista de asistentes En la mayoría de ordenamientos jurídicos se exige la colaboración de una de los asistentes a la junta general con carácter previo al tratamiento de los contenidos en el orden del día y, a su vez, la redacción de un acta de la reunión mientras que en otros únicamente se prevé la redacción de un acta de junta. En realidad, lista de asistentes y acta son «manifestaciones de la documentación de la junta que únicamente difieren en aquellos puntos que exige la diversa fase procedimental que refleja cada uno» En general, la elaboración de la lista de asistentes pretende facilitar la celebración de la Junta y determinar que personas han participado en ella lo que, a su vez, permite comprobar el cumplimiento de los requisitos de quorum. Estos objetivos, sin embargo, son únicamente fines inmediatos que sirven a la finalidad última que per-sigue la elaboración de la lista de asistencia: permitir que los socios puedan controlar regularidad formal de la constitución de la Junta. El actual tratamiento de esta cuestión en Derecho español, continúa siendo confuso. El vigente artículo 111 TRLSA ha conservado a este respecto la ambigua expresión ya contenida en el antiguo artículo 64 de la LSA de 1951, al determinar que la lista de los asistentes se ha de formar expresando el carácter de cada uno y el numero de acciones propias o ajenas que concurran En definitiva, por tanto, si el representante ha de entregar para su participación en la junta el documento que recoja el otorgamiento del poder que, a su vez. de-berá contener la identificación del accionista poderdante, y estos documentos han adjuntarse a la lista de asistencia y al acta o, simplemente, conservarse al mar-gen de estos documentos. la cuestión de la indicación del representado sobre la lista asistencia pierde gran parte de su interés Imposición de un numero maximo de votos que pueden ser emitidos por un mismo accionista. En el llamado derecho de voto máximo influyen dos cuestiones, una relativa al ámbito de aplicación de la limitación y otra la idoneidad de la representación. En general, las disposiciónes que admiten la imposición de estas cláusulas en los diferentes ordenamientos jurídicos se refieren a la limitación del numero de votos que pueden ser emitidos por un mismo accionista. La determinación de su ámbito subjetivo de aplicación puede plantear algunas dificultades en ciertos aspectos puntuales. Por ultimo decir que el limite debe aplicarse sobre el numero de votos que disponga el accionista representado sin que a tales efectos sea relevante el modo de ejercicio del derecho de voto. Mayores dificultades plantea el supuesto en el cual el representante de uno o varios accionistas sea a su vez accionista. En este caso dada que la restricción se aplica al numero de votos emitidos por un mismo accionista, itea si el limite ha de ser apreciado conjuntamente sobre los votos derivados Si las acciones de las que el representante−accionista sea titular cuanto de las presente o si, por el contrario. ha de distinguirse entre la doble condición de accionista y representante y aplicar el límite separadamente a los votos derivados 37

acciones propias, de un lado, y a los derivados de las acciones representadas, de otro. El derecho de voto es la facultad de colaborar o coparticipar en la forma voluntad colectiva en determinados asuntos de la sociedad y en la gestión realizada por los administradores. El socio puede decidir libremente cómo ejercitar su derecho de voto y, así, perseguir la satisfacción de sus intereses personales o particulares pero esa autonomía no le legitima para perseguir interés cuando cause un perjuicio al interés de la persona jurídica. Ello por tanto, que los intereses privados no sociales de los accionistas que subordinados a los Intereses también privados pero de carácter social en caso de conflicto entre ambos grupos de intereses. Otros supuestos de exclusión de prohibicion del ejerecicio del derecho En el resto de supuesto y la imposibilidad de ejercicio del derecho de voto la propia naturaleza de la causa que origina el impedimento así como su configuración no deja lugar a dudas en orden a su extensión a los casos de ejercicio por representante. En tales supuestos el sujeto afectado se ve impedido de ejercitar el derecho de voto tanto personalmente como a través de representante Relaciones entre el ejercicio del derecho de voto por representante y formas de emision del voto En el marco determinados supuestos de ejercicio del derecho de voto por representante en particular, los casos en los que el accionista representado ha otorgado instrucciones imperativas sobre el sentido del voto se ha puesto de manifiesto la semejanza entre estos supuestos .y determinadas formas de emisión del voto en concreto voto por correspondencia El ejercicio del derecho de voto en nombre del representado Algunos ordenamientos jurídicos admite que el nombre del accionista represen-tado que de en el anónimato en el momento del ejercicio de los derechos de socio-. Así sucede, sobre todo, en Derecho alemán donde se admite tanto la representación indirecta como el ejercicio del derecho de voto. Frente a ello, en ordenamientos como cl español, en relación de los derechos de socio Unicamente se admite la representación din representación en nombre y por cuenta del representado El ejercicio del derecho de voto por representante y el régimen sobre impugnacion de acuerdos de la junta general En principio, por tanto, aun cuando haya ejercitado por representante su derecho de voto, quien queda legitimado para impugnar los acuerdos en la junta es el accionista representado No obstante, a pesar de que el apoderado para asistir y votar en la junta no legitimado también para impugnar los acuerdos adoptados, su actuación ser decisiva en relación con el cumplimiento de los requisitos de legitimación para impugnar los acuerdos a los accionistas , A este respecto, el loll7.2 LSA determina que están legitimados para la impugnación de los accionistas presentes que hubiesen hecho constar su oposición en acta, los accionistas ausentes y los accionista ausentes y los accionistas privados ilegítimamente del voto. En este sentido, el accionista representado ha de considerarse presente a los de legitimación para la impugnación de acuerdos y, por ello, será necesario que haga constar en acta su oposición al acuerdo para lo cual deberá impartir la oportuna instrucción a su apoderado dado que, de otro modo, este no vendrá a solicitar la inclusión en acta Causas de extinción del poder de representación. Se entiende por lo general que la representación se extingue por las mismas causas que el contrato de 38

mandato. En derecho español, las causas de extinción del mandato se determina en el art. 1732 Cc con marcado carácter subjetivo sobre la base de la perdida del intuitos personae. De entre las causas de extinción del contrato de mandato, la renuncia voluntaria es estimada como innecesaria por la mayoría de la doctrina a pesar de ser admitida. En general la libertad de renuncia del mandato plantea el problema de su compatibilidad con los intereses del poderdante lo que explica que se establezcan algunos limites o condiciónes a la misma. En Derecho español estos limites se concretan en la obligación de ponerlo en conocimiento del mandante e indemnizar de los daños y perjuicios en todo caso se produzcan, así como el deber de continuación en la gestión hasta que este sea eficazmente sustituido. Así debe señalarse que el incumplimiento por parte del mandatario, puede significar la adopción de acuerdos que no se hubiesen adoptados por decisión del mandante, cosa que tendrá que tenerse en cuenta a la hora del calculo de la correspondiente indemnización. En particular la revocación. Aun cuando en aplicación del régimen general otorgado por un accionista para su representación en la Junta general de una sociedad se extingue por su valida y eficaz revocación, en algunos ordenamientos jurídicos se contempla expresamente esta causa en el régimen de representación del accionista. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la revocación es una decía−voluntad unilateral y recepticia constitutiva de un negocio jurídico cuyo fundamento radica en la libre autonomía de voluntad de la que dispone , la comunicación de la revocación es presupuesto de su existencia y liarlo es el apoderado , salvo en los supuestos en los que el poder se hará ser utilizado frente a determinadas personas, en cuyo caso, para la plena eficacia de la revocación es también necesaria la comunicación a estas . Al igual que respecto del otorgamiento del poder, el Ce no impone ninguna re-forma a la revocación con lo que, en principio, debe partirse de la más absoluta libertad. En derecho español, siguiendo el modelo portugués se contempla la revocabilidad del poder de representación del accionista así como el valor revocatorio de la asistencia personal del accionista representado, si bien a diferencia de sus antecedentes europeos, la norma se sitúa en el régimen general aplicable a todo supuesto de representación de accionista y no en el régimen especial sobre la solicitud de la representación. BIBLIOGRAFIA • Introducción al Derecho mercantil. Francisco Vicent Chuliá. Octava Edición. • Las Sociedades Mercantiles. Sánchez Calero. • Derecho Mercantil. Rodrigo Uría. 24ª Edición. • La Sociedad Anónima. Tomo II. Pedro Ávila Navarro. 1ª Ed. 1998 TEXTOS LEGALES • Código de Comercio. Ed. Civitas. • Código Civil. Ed. Aranzadi. • Constitución Española. Ed. Civitas. • Reglamento del Registro Mercantil. Ed. Tecnos. • Resoluciones de la D.G.R.N. 39

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