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LA ADJUDICACIÓN PARCIAL EN EL ARTÍCULO 63 DEL REGLAMENTO PARA LA COMPRA DE MEDICAMENTOS, MATERIAS PRIMAS, ENVASES Y REACTIVOS Robert Harbottle Quirós1

INTRODUCCIÓN En la contratación administrativa existen varios tipos de procedimientos: los ordinarios (licitaciones públicas, por registro, restringidas, remate, etc.); los excepcionales (como la contratación directa); y los especiales (como la compra de medicamentos, materias primas, envases y reactivos). En esta última clasificación, el procedimiento es más expedito que en los anteriores, en virtud de que la Administración necesita adquirir bienes esenciales para proteger los derechos y valores más supremos del ser humano, como son la vida y la salud de las personas; de manera que el ordenamiento jurídico otorga un trato preferencial. En la primera parte de este artículo, se intenta realizar una interpretación literal del artículo 63 del Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, para determinar los alcances jurídicos de la adjudicación parcial en este tipo de contratación, referido a un caso concreto. Luego se comentará brevemente la contratación de Ciclosporina efectuada por la Sección de Medicamentos del Departamento de Adquisiciones de la Caja Costarricense de Seguro Social, por constituir una compra que se pudo haber resuelto de diversas formas, según las justificaciones técnicas, administrativas y legales que se hubieran realizado. Finalmente, se complementará el sentido de la adjudicación parcial a la luz del artículo 63 del reglamento de compra de medicamentos mencionado, intentando realizar una interpretación sistemática de esa norma, a la luz de lo resuelto en el caso de la ciclosporina señalado para, finalmente, exponer las conclusiones.

I- INTERPRETACIÓN LITERAL DEL ARTÍCULO 63 DEL REGLAMENTO PARA LA COMPRA DE MEDICAMENTOS, MATERIAS PRIMAS, ENVASES Y REACTIVOS El artículo 63 del Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, prevé el supuesto de adjudicación parcial al expresar lo siguiente: 1

Abogado de la Dirección Jurídica Corporativa de la Caja Costarricense de Seguro Social.

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ENSAYOS [...] La Caja se reserva la facultad de rechazar todas las ofertas si así conviniere a sus intereses. Se aceptarán cotizaciones parciales, excepcionalmente, cuando se enfrenten situaciones de urgencia apremiante y así se indique en el cartel del concurso. La Caja se reserva el derecho de realizar las adjudicaciones parciales para solventar dicha situación. En caso de productos nuevos que la institución no tiene ninguna experiencia en su uso, se permitirá hacer adjudicaciones parciales por ítemes según los intereses de la institución [...]”2

La anterior norma puede ser interpretada literalmente, tomando en consideración al menos los siguientes aspectos:

1- SENTIDO PROPIO DE LAS PALABRAS QUE COMPONEN EL ENUNCIADO INDIVIDUALMENTE CONSIDERADO El artículo 63 mencionado, indica literalmente que la Caja puede realizar adjudicaciones (esto es un acto administrativo que declara que el derecho sobre una cosa pertenece a alguien) parciales (implica que es relativo a una parte y no al todo) en casos de: a) urgencia (significa que se requiere la pronta ejecución) apremiante (alude a la obligación de realizar pronto lo que urge) y así deberá indicarse en el cartel; y b) en los supuestos de productos (son todas las cosas producidas, creadas o fabricadas) nuevos (lo que denota que tienen que ser recién hechos o fabricados) en que la Caja no cuente con experiencia en su uso. En esta última hipótesis, se permiten las adjudicaciones parciales por ítemes (división por líneas de artículos) según los intereses de la institución (según su conveniencia y necesidades). En el primer párrafo se señala que la Caja Costarricense de Seguro Social tiene la facultad o derecho subjetivo (poder, potestad) de rechazar todas las ofertas, si considera que éstas no convienen a sus intereses. En el párrafo segundo se apunta que por vía excepcional, la Caja aceptará cotizaciones (precio que se fija en el mercado para la compra o venta de bienes y servicios) parciales, cuando enfrente situaciones de urgencia apremiante y cuando así lo indique el cartel (pliego de condiciones que fija las reglas que regirán un concurso determinado).

2- RELACIÓN ENTRE LAS DISTINTAS PALABRAS DEL ENUNCIADO (ARTÍCULO 63 MENCIONADO) El capítulo V del Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, se denomina: “De la recomendación y adjudicación”, de manera que, en principio, lo regulado en el artículo 63, guarda pertinencia con el enunciado total, pues el título se refiere, en términos generales, a la adjudicación, mientras que parte del objeto de dicha disposición reglamentaria, se refiere a la adjudicación parcial, la cual es una especie que se ubica dentro de la primera. 2 Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos. La Gaceta No. 243 del 18 de diciembre de 2001, p. 48.

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ENSAYOS No obstante, en el primer párrafo de la norma transcrita se hace referencia al rechazo de las ofertas, mientras que en el segundo, se mencionan las cotizaciones parciales, aspectos que no guardan proximidad con la adjudicación en general y, menos aún, con la parcial. Lo anterior implica que ambos tópicos deberían estar regulados en el capítulo relativo a las ofertas.

3- RELACIÓN DEL ENUNCIADO CON OTRAS NORMAS QUE COMPLETAN SU SENTIDO El artículo 63 del reglamento citado no es claro en cuanto a explicar qué se entiende por adjudicación parcial y cuáles son los distintos supuestos de hecho en los que ésta procede. De la literalidad de la norma pareciera que solo es posible la adjudicación parcial en los siguientes dos casos: a) cuando hay urgencia apremiante y así se indique en el cartel, y b) cuando se trata de productos nuevos de los que la Caja no tenga experiencia en su uso; se permiten las adjudicaciones parciales por ítemes según los intereses de la Institución. De lo expuesto, queda la duda de si es posible adjudicar parcialmente en supuestos distintos a la urgencia apremiante, no indicación del cartel y otros, puesto que la norma es omisa al respecto. Por esa razón, de conformidad con el artículo 80 del Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, se puede interpretar que en el tema de la adjudicación parcial resultan de aplicación los artículos 45.2, 49.4 y 57.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, en el tanto permitan complementar su sentido. El artículo 45.2 de ese Reglamento expresa: [...] 45.2 El cartel indicará en qué casos deberá adjuntarse un desglose de los componentes de cada línea del objeto ofrecido y cuándo deberán presentarse precios unitarios. La Administración deberá advertir en este último caso, cuándo se reserva la potestad de adjudicar parcialmente [...] 3

De lo anterior se desprende que esta disposición, al igual que el artículo 63 señalado, permite que la Administración adjudique parcialmente un ítem a un oferente, cuando el cartel expresamente lo indique. Este es el caso, por ejemplo, en que un solo ítem en vez de ser adjudicado a un oferente en un 100%, la Administración lo adjudica en un 70%. Este supuesto exige el cumplimiento de dos requisitos: 1- que el renglón o ítem sea técnicamente divisible y 2-que expresamente el cartel así lo prevea. Cuando se trate de una pluralidad de renglones independientes entre sí, no susceptibles de división técnica, los oferentes pueden cotizar por renglones (salvo 3

REY MÉNDEZ (Renato). Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento: Concordada, con Comentarios y Pronunciamientos de la Dirección General de Contratación Administrativa de la Contraloría. 3ª edición, IJSA, Costa Rica, 2000, p.167.

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ENSAYOS renglones dependientes entre sí) y la Administración, adjudicar de la misma forma, sin que sea necesario indicar tales circunstancias en el pliego de condiciones. El artículo 49.4 de ese Reglamento reza así: [...] 49.4 Salvo cuando el cartel lo disponga de otra manera, el oferente se entiende obligado a cotizar por la totalidad del objeto de la licitación. Sin embargo, en el caso de que el cartel se refiera a una pluralidad de renglones diversos se permitirá presentar oferta respecto a uno o varios de estos, salvo los casos de renglones dependientes entre sí. En todo caso, no se permitirá la cotización parcial de un renglón. La Administración no podrá exigir la participación en la totalidad de los renglones cuando no exista una justificación técnica para ello [...] 4

La norma transcrita no permite la cotización parcial de un renglón (ítem), salvo que el cartel expresamente disponga lo contrario. El artículo 63 invocado, tampoco la permite, salvo que la Caja enfrente situaciones de urgente necesidad y el cartel expresamente la permita; lo que deja entrever que la regla general es la cotización total y la excepción es la cotización parcial. Esa norma, que también aplica para la compra de medicamentos, permite que ante varios ítemes, se pueda cotizar sobre todos o respecto de solo algunos de ellos, salvo que los ítemes sean técnicamente dependientes entre sí, en cuyo caso debe cotizarse sobre la totalidad. El artículo 57.2 de ese Reglamento dice así: [...] 57.2 La adjudicación puede efectuarse a diversos oferentes, cuando se haya contemplado la posibilidad en el cartel de efectuar adjudicaciones por renglones, y de este modo se satisfaga de mejor forma el interés general [...] 5

Lo anterior quiere decir que otro supuesto de procedencia de la adjudicación parcial, es cuando se realiza por renglones a distintos oferentes, siempre y cuando el cartel así lo disponga y se satisfaga de la mejor forma el interés general. Se trata de una pluralidad de renglones técnicamente susceptibles de división, que se pueden cotizar por ítemes, pero, si la Administración desea adjudicar parcialmente un renglón (o varios), deberá preverlo e indicarlo así en las condiciones cartelarias. De la norma transcrita se desprende que los supuestos de hecho de esa disposición reglamentaria son la adjudicación: a) distintos oferentes y b) por renglones o ítemes. Los efectos jurídicos que permiten que se realicen los supuestos de hecho son: 1) que el cartel expresamente lo prevea y 2) que se satisfaga de la mejor forma el interés general. El artículo 57.2 menciona dos tipos de sujetos: uno público (que es la Administración, que debe valorar a quienes adjudica), y otro privado (que son los eventuales adjudicatarios). Esa misma disposición reglamentaria regula como un “derecho, facultad” de la Administración (C.C.S.S.) y no como una obligación, la posibilidad de adjudicar 4

Ibidem, p. 171.

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Ibidem, p. 181.

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ENSAYOS distintos ítemes a varios oferentes, cuando así convenga al interés general y el cartel así lo prevea. Finalmente, existe otro tipo de adjudicación parcial que no está contemplado expresamente en la Ley y Reglamento General de Contratación Administrativa ni en el Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos; pero la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha considerado válido aplicar en los distintos tipos de procedimiento de contratación administrativa, incluyendo el de la compra de medicamentos y otros. Este supuesto consiste en que un solo ítem sea adjudicado a sujetos distintos y en porcentajes diferentes, pero para ello ha exigido dos requisitos: a) que el cartel lo prevea y b) que el objeto del concurso sea técnicamente divisible. [...] se trata de un solo renglón que, técnicamente, si es susceptible de división, la adjudicación parcial será posible, siempre y cuando en el cartel así se haya previsto [...] 6

El anterior supuesto ocurrió con la contratación de la ciclosporina, la cual procedo brevemente a comentar.

II- COMPRA DE CICLOSPORINA POR PARTE DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL En su oportunidad, la Caja Costarricense de Seguro Social promovió un procedimiento especial de compra de Ciclosporina F.E.U. 100 mg. (medicamento para tratar pacientes con problemas en los riñones), concurso que fue adjudicado parcialmente por la Junta Directiva a las únicas dos empresas participantes: N. P. L. I. (80%) y A. L. S. A. (20%). La Contraloría General de la República no refrendó originalmente esa contratación7, por considerar que se omitió exponer con suficiencia el fundamento técnico de su proceder. Sin embargo, con posterioridad, se justificó lo actuado con el criterio técnico de varios nefrólogos. En resumen, indicó que los pacientes que ya comenzaron su tratamiento con el producto original, debían seguir utilizándolo (es decir, el fabricado y ofrecido por la empresa N. P. L. I., a pesar de que su precio era más elevado) y los pacientes nuevos que no han iniciado un tratamiento, podían utilizar el medicamento genérico e innovador (ofrecido por A. L. S. A., con un precio menor). En esta oportunidad, la Contraloría General de la República consideró que la Caja Costarricense de Seguro Social sí había sustentado de manera razonable la adjudicación del concurso y, consecuentemente, otorgó su autorización.

6 Contraloría General de la República. Dirección General de Contratación Administrativa. Oficio No. DGCA-828-97 del 30 de junio de 1997. Ver en ese sentido el oficio No. DI-AA-2791 del 28 de setiembre de 2001 de la División de Desarrollo Institucional, Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de la Contraloría General de la República. 7 Ver en ese sentido, oficio No. 7771 del 2 de julio de 2002 de la División de Desarrollo Institucional, Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de la Contraloría General de la República.

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ENSAYOS [...] encuentra esta Contraloría General que el deber jurídico y técnico de la Caja de aplicar el artículo 63 del Reglamento de compras de medicamentos ha sido sustentado de manera razonable [...] 8

La compra de la ciclosporina se puede considerar como un caso de adjudicación parcial que no está exento de crítica por parte de quienes opinan a favor o en contra de lo actuado por la Caja. Algunos podrían pensar que si un producto genérico (innovador y más barato) fue aceptado en un 20%, bien podría ser aceptado en un 100%, por cuanto es un producto que indirectamente está demostrando que puede servir para los pacientes con problemas renales nuevos; así como aquellos que ya han comenzado un tratamiento y, además, porque implicaría un gran ahorro para la Caja. Otros en cambio pueden pensar que el 100% del producto debió ser adjudicado a la empresa fabricante del producto original, porque ha demostrado de manera directa y fehaciente que ese medicamento ha tenido un buen comportamiento en todos los pacientes que lo han utilizado, a pesar de que su precio sea mayor. Además, porque el medicamento de la empresa A.L.S.A., no cuenta con la experiencia necesaria, pues no ha sido utilizado en pacientes y podría afectar la salud y la vida de quienes lo consuman. No obstante, la decisión tomada por la Caja fue una solución intermedia entre las dos posiciones anteriores, pues, para saber si un medicamento nuevo sirve a los pacientes, necesariamente primero hay que comprarlo, a través de un concurso como el promovido y, segundo, porque una vez comprado, debe ser aplicado a los pacientes según las prescripciones y controles médicos que indiquen los especialistas en el campo de la Nefrología, para analizar los efectos producidos y así poder determinar si el producto resulta aceptable o se debe descartar su uso. Me parece que la Caja, para tomar esa decisión, tuvo necesariamente que ir más allá de una simple interpretación literal del artículo 63 citado. No obstante, hubiera podido intentar una interpretación sistemática de la norma. Sin embargo, queda la duda respecto de qué parámetros objetivos se utilizaron, si es que los hay, para decidir el porcentaje de adjudicación parcial de un 80% y de un 20% y no otros porcentajes; y si estuvieron o no técnicamente bien fundamentadas las proporciones señaladas. Pues si uno de los productos no había sido utilizado, pareciera que los porcentajes de adjudicación parcial podrían haber obedecido a parámetros subjetivos. Casos como el de la ciclosporina dejan entrever la necesidad de que la Caja regule legalmente la posibilidad de realizar, previo a cualquier compra de un medicamento novedoso, pruebas de laboratorio para determinar, desde el punto de vista técnico-médico, cómo se puede comportar ese medicamento en la salud de los pacientes.

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Idem.

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III- INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ARTÍCULO 63 DEL REGLAMENTO PARA LA COMPRA DE MEDICAMENTOS, MATERIAS PRIMAS, ENVASES Y REACTIVOS A LA LUZ DEL CASO DE LA CICLOSPORINA El artículo 63 del Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, permite la adjudicación parcial. De esa norma se pueden desprender, explícita e implícitamente, algunos principios generales del derecho que le dan sustento y permiten comprender mejor su significado. Por ejemplo, el principio de licitación previsto en el artículo 182 de la Constitución Política, informa de manera general, que esa disposición reglamentaria se enmarca dentro de un concurso público que, para el caso concreto, es el procedimiento especial de compra de medicamentos promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social. También en el artículo 63 mencionado se encuentran dos principios generales del derecho que le dan soporte a esa norma, a saber: el principio de oportunidad (que se encuentra de manera implícita) y el principio de conveniencia (regulado en forma explícita en la Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 16 y 160). En virtud de esos dos principios, la Caja Costarricense de Seguro Social, pudo, en el caso de la ciclosporina, aplicar su discrecionalidad administrativa al realizar el hecho que describe el artículo 63 señalado: adjudicar parcialmente en situaciones de urgencia apremiante y tratándose de productos nuevos con los que la institución no posee experiencia. Además, en esa disposición también se encuentra presente, en forma implícita, el principio de eficiencia (regulado expresamente en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa). En este caso se permite que la Caja, en aras de escoger la mejor oferta, puede determinar que ninguna de éstas es elegible u optar por seleccionar y adjudicar parcialmente una de ellas, si así conviene a sus intereses institucionales. En el caso de la ciclosporina, la Caja consideró que lo conveniente era comprar un porcentaje relativamente pequeño del producto genérico y poco conocido, para usarlo en pacientes nuevos y así observar su comportamiento, y reservar la compra del mayor porcentaje del medicamento ya conocido para los pacientes con tratamiento, que ya lo venían consumiendo. Otros principios generales del derecho implícitos en el artículo 63 citado, son los de proporcionalidad y razonabilidad (artículos 132.2 y 216 de la Ley General de la Administración Pública), por cuanto es justificable que la Caja no acepte ofertas, cotizaciones y adjudicaciones totales que no convengan a sus intereses, al estar ante situaciones de urgencia apremiante, y por tratarse de productos nuevos que no cuentan con experiencia suficiente o adecuada, respecto de las consecuencias de su utilización en los pacientes.

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ENSAYOS En el caso de la ciclosporina, la Caja probablemente no realizó una adjudicación total porque, por un lado hubiera tenido que adjudicar a la empresa que le ofreció un producto más caro y, por otro lado, hubiera quedado sin la oportunidad de probar el producto genérico e innovador, que le permitiría determinar, para los futuros concursos, si ese medicamento conviene comprarlo a la empresa que lo ofreció en esta oportunidad a un precio más barato. En el caso de la ciclosporina, así como del artículo 63 en comentario, se desprende que, la norma busca proteger valores o bienes jurídicos tales como: la vida humana, la salud pública, la seguridad, la libertad, el interés institucional y el interés público. Se protegen los valores vida y salud, por cuanto la Caja explora, gradualmente, la aplicación de un nuevo medicamento que técnicamente es aceptado para pacientes nuevos, y del que se espera pueda tener un comportamiento y resultado de mayor calidad que el que hasta ahora se venía utilizando en los pacientes con tratamiento ya comenzado; es decir, sin exponer la vida y salud de los pacientes y con miras de mejorar la integridad física de estos. También, por razones de seguridad, se prueba con un porcentaje pequeño del producto para disminuir el riesgo de utilizar medicamentos novedosos en los cuales, a criterio de la Caja, no se tiene la certeza de qué reacciones o comportamiento pueden ocasionar en los pacientes que lo van a utilizar, pero de los cuales, necesariamente, hay que suministrar a los pacientes, para conocer su resultado o reacción. La Caja, al aplicar la discrecionalidad administrativa en cuanto a decidir qué porcentaje adjudicar a cada empresa, de alguna manera está haciendo uso del valor libertad. El artículo 63 indicado, se refiere a la protección del interés institucional que puede ser distinto del interés público. Sin embargo, en el caso de la ciclosporina, me parece que ambos intereses resultaron coincidentes, pues se satisfizo el interés público, haciendo una distinción entre dos categorías de pacientes: los nuevos que utilizarían el medicamento innovador y los que ya habían comenzado el tratamiento, quienes seguirían con el producto original. En ambos casos los pacientes se beneficiaron con su consumo. Esa misma disposición reglamentaria regula como un “derecho”, no como una obligación ni una potestad de la Caja, la posibilidad de rechazar todas las ofertas o aceptar las cotizaciones y adjudicaciones parciales, cuando así convenga a sus propios intereses. En el caso de la ciclosporina, la Junta Directiva hizo uso de esa facultad que le confiere el ordenamiento jurídico. A pesar de que la regla general en contratación administrativa es la aceptación de la oferta, cotización o adjudicación total, existen una serie de excepciones y limitaciones a esa regla, que permiten a la Caja, en aplicación de la discrecionalidad administrativa, valorar una serie de supuestos para rechazar todas las ofertas o 40

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ENSAYOS aceptar las cotizaciones y adjudicaciones parciales cuando, por ejemplo, 1- exista una conveniencia o interés institucional específico; 2- haya “una urgencia apremiante”; 3- el cartel expresamente lo prevea; 4- se trate de productos nuevos; o 5- la Institución no posea experiencia en el uso del medicamento, como ocurrió con la ciclosporina. De lo expuesto anteriormente se desprende que el fin principal del artículo 63 en comentario es, a través del interés institucional, satisfacer el interés público, protegiendo la salud y la vida de los pacientes, aunque con ello se tenga que afectar o limitar el interés de los particulares (adjudicatarios parciales). Los artículos 45.2, 49.4 y 57.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, implícitamente se sustentan en el principio de libre participación, así como en el principio de eficiencia. No obstante, prevén supuestos de hecho diferentes al artículo 63 en estudio, tales como la aceptación de cotizaciones totales y no parciales; las adjudicaciones de distintos renglones, protegiendo de esa forma valores como la vida, la salud y el interés público. A su vez, estas disposiciones, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 63 aludido, introducen como una potestad de imperio de la Administración, la posibilidad de adjudicar parcialmente, estableciendo como limitaciones que el cartel lo prevea, que se trate de renglones dependientes y que se satisfaga de la mejor forma el interés público, como fines primordiales de esas normas. El caso de la Ciclosporina también planteó otro problema práctico para resolver: ¿es posible cambiar la presentación del producto ofrecido inicialmente en tabletas a disolución en frascos, cuando el concurso ya había sido autorizado por la Contraloría General de la República? En principio, pareciera que no existe impedimento legal para realizar el cambio, siempre y cuando se realice un estudio de mercado que demuestre que no existen otras empresas que fabriquen o distribuyan la ciclosporina en una presentación líquida. De existir otras empresas que pudieran haber ofrecido ese medicamento en este último tipo de presentación, no sería viable aceptar ese cambio, pues se estaría produciendo una violación al principio de igualdad y libre participación entre oferentes, por cuanto alguno(s) (si los hubiera), podrían argumentar que no se interesaron en participar, porque el cartel solicitó la presentación en tabletas, y ellos solo tenían el producto en frascos líquidos. Si no existen en el mercado otros proveedores del medicamento mencionado en presentación líquida, es factible realizar el cambio de presentación, siempre y cuando se justifique técnicamente su conveniencia a favor del interés público (como lo podría ser, por ejemplo, que en líquido las dosis se pueden variar, según el tipo de paciente). En virtud de que en el procedimiento especial de compra de medicamentos no se prevé la suscripción de un contrato, ese cambio de presentación no requiere formalizarse por la vía del addendum. Revista Jurídica de Seguridad Social

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CONCLUSIONES Una simple interpretación literal del artículo 63 del Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, deja un gran vacío acerca de los verdaderos alcances jurídicos que la adjudicación parcial puede tener en la realidad. Es por esta razón que una interpretación sistemática de la norma puede llenar los vacíos que deje una interpretación literal. En buena teoría, dos o más principios pueden tener el mismo rango constitucional o legal; sin embargo, en un caso concreto, como en el de la ciclosporina, se puede entrever que, dependiendo de la fundamentación técnica, administrativa y legal que se realice, se puede aplicar un principio en detrimento de otro y darle una solución distinta a un caso determinado. Por ejemplo, si en el caso de la ciclosporina consideramos que en aplicación del principio de legalidad el requisito precio es un factor preponderante a evaluar, y los medicamentos ofrecidos por los dos oferentes en este concurso, cumplen técnica, administrativa y legalmente con los requisitos, entonces debió excluirse la oferta más cara y realizar una adjudicación total a favor de la oferta más barata. Igualmente, si se considera que el producto genérico e innovador no cumple con las especificaciones técnicas, administrativas y legales, aunque sea el más barato, esa oferta debe excluirse y hacer una adjudicación total a favor de la oferta más cara, si ésta cumple con los aspectos mencionados. Finalmente, sí se justifica, como lo hizo la Caja, que los pacientes que ya comenzaron su tratamiento con el producto original, deben seguir utilizándolo, y los pacientes nuevos, que no han iniciado un tratamiento, pueden utilizar el medicamento genérico e innovador; entonces, en virtud del principio de eficiencia, se justifica que la adjudicación parcial se realizara a favor de las dos empresas, puesto que la intención del órgano colegiado fue la de proteger la vida, la salud de los pacientes y satisfacer así, de la mejor manera, el interés público. En los concursos públicos existe un nivel de rigurosidad formal en las distintas etapas, el cual debe ser respetado. Por ejemplo, si el cartel pide un requisito o tiene una cláusula invariable, que no es cumplida por uno de los oferentes, esa oferta, en principio, debe ser excluida. No obstante, en algunos casos concretos, tratándose del procedimiento de compra de medicamentos, materias primas, envases y reactivos; la ausencia o insuficiencia de alguno de estos formalismos se podría echar de menos, lo que implicaría que el principio de legalidad puede ceder frente a la aplicación del principio de eficiencia, en aras de no afectar el derecho a la vida y a la salud de las personas, en virtud de existir una erogación de fondos públicos y estar de por medio la satisfacción del interés general. Lo anterior ocurrió con la compra del factor humano IX, medicamento suministrado a los hemofílicos, en donde solo participó un oferente que cotizó un plazo 42

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ENSAYOS de entrega distinto al señalado en el cartel. En principio, el pliego de condiciones constituye una fuente normativa, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, de manera que si el plazo de entrega de la oferta es aceptado, se estaría violentando el principio de legalidad. No obstante, en la realidad, esa oferta fue aceptada en virtud de la aplicación del principio de eficiencia, pues existiendo un oferente único, el requisito de variación del plazo cedería ante la urgencia y la necesidad de contar con el medicamento, para no afectar la vida, la salud y el interés público de los pacientes. En este tipo de casos, en los que se intente dar prioridad a la aplicación de uno o más principios generales del derecho frente a otro; en virtud de motivos especiales, circunstancias y valores supremos, se propone denominarlo: “Principio de prevalencia de principios”.

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