LA CAUSA JUDICIAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD FUNDAMENTOS IUSFILOSÓFICOS Y DESAFÍOS DE NUESTRA ERA FERNANDO NICOLÁS BONINA “...el problema constitucional más agudo no está en redactar constituciones técnicamente perfectas y axiológicamente valiosas; está en asentar un orden que dé vigencia a las pautas de valor que se quieren encarnar en la realidad. No se trata, repetiremos con una frase célebre de Alberdi, de declarar derechos que nadie niega, sino de 1 constituir hechos que nadie practica”

§ 1.- EXORDIO Comenzamos con esta frase del maestro GERMÁN J. BIDART CAMPOS porque sintetiza en pocas palabras la postura epistemológica que asumimos en este trabajo. Pretendemos entonces, delimitar el término causa judicial como condición para la procedencia del control de constitucionalidad en el orden federal argentino, partiendo de una iusfilosofía que haga hincapié en la dimensión sociológica, es decir en la realidad, teniendo en cuenta –con cita de NIETO- las limitaciones del conocimiento jurídico; y luego, basados en la postura epistemológica asumida, demostrar la necesidad de una ampliación del término en cuestión ante los desafíos que se le presenta en nuestros días al derecho constitucional. § 2.- PRESUPUESTOS EPISTEMOLÓGICOS Sin querer adelantar nuestra conclusión diremos que ante los desafíos que presenta la realidad de nuestros tiempos, la delimitación del término causa judicial todavía resulta estrecha a los efectos de resguardar en forma plena el Derecho de la constitución. No podemos olvidar entonces, que “La fuerza normativa de la constitución suprema responde [...] al principio fundacional del constitucionalismo moderno: la constitución escrita como superley de garantías entraña la finalidad de limitar al poder del estado y de asegurar la libertad y los derechos personales. Si ése es el fin, y ésa la razón histórica, hay que darle a la constitución la jerarquía capaz de sustentar los medios eficaces para que el mismo fin alcance efectividad exitosa”2. En otras palabras, no podemos olvidar que el constitucionalismo nace con la idea de someter el gobierno a la ley,3 y por ello, el eje central del mismo son la libertad y los derechos personales4. Pero de nada sirve (y remitimos a la cita nro. 1) un texto constitucional si no se hace efectivo, es decir, sino se encarna en la dimensión sociológica, en la realidad, en la vida cotidiana. Y por ello es

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BIDART CAMPOS, Germán J., Derecho constitucional. Realidad, normatividad y justicia en el derecho constitucional, t. I, reimpresión de la primera edición de 1964, Buenos Aires, Ediar, 1968, pp. 52/53. 2 BIDART CAMPOS, G. J., El derecho de la constitución y su fuerza normativa, reimpresión, Buenos Aires, Ediar, 2004, p. 58. 3 BIANCHI, BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, t. II, 2º ed, Buenos Aires, Ábaco, 2002, pp. 36/40. En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA: “Había, pues, que vincular a ese pacto social al mismo poder legislativo, así como a los jueces que aplican sus productos. Y esta vinculación sólo podría lograrse si la Constitución llegase a formalizarse como norma superior a las Leyes y como norma que obliga con ‘una vinculación más fuerte’”; ver GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El valor normativo directo de la Constitución española de 1978”, en Problemas del derecho público al comienzo de siglo, Madrid, Civitas, 2001, pp. 110/111. 4 BIDART CAMPOS, G. J., Las obligaciones en el derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 27; también, GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit., p. 105 y ss.

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imprescindible un sistema garantista que remedie las violaciones constitucionales para darle aplicación y funcionamiento en la realidad.5 En este sentido, una delimitación del término causa judicial acorde al fin y a la razón histórica de nuestra constitución debe proveer los mecanismos indispensables para que, ante una violación del derecho emanado de ella, el particular pueda acudir a la justicia a solicitar se le reestablezca su derecho. Para analizar todo ello, partimos de la teoría de la fuerza normativa de la constitución. De esta manera, toda la constitución tiene fuerza normativa, por lo cual vincula y obliga, debe ser aplicada y aplicable tanto a los particulares como al Estado.6 O como dicen los autores españoles, toda la constitución es norma jurídica. La contracara de la fuerza normativa es la dimensión sociológica, donde podremos percibir si el Derecho de la constitución cuenta con los mecanismos necesarios para que el mismo se aplique y sea aplicable, para que obligue, y para que, en su defecto, pueda ser exigible. Este planteo lo encaramos convencidos de las serias limitaciones del conocimiento científico en general, y jurídico en especial. Consideramos en este sentido, que nos es imposible encontrar la verdadera naturaleza de las cosas7. Lo mismo es aplicable a intentar encontrar la verdad con mayúsculas.8 Podremos acercarnos a ella, pero siempre tentativamente, y por lo tanto, nuestras hipótesis provisionales siempre serán superadas por otras, y así seguiremos dialécticamente percibiendo nuevos matices de dicha verdad con mayúsculas.9 Asimismo, consideramos que nos encontramos ante un problema de regímenes jurídicos a aplicar, los cuales varían según las concepciones sociales y políticas y la finalidad que se persiga en cada época.10 En tercer lugar, consideramos que es preferible partir de la observación del problema, y no de la observación de las teorías anteriores, pues podemos incurrir en error metodológico.11 Y como corolario de lo anterior, debemos tener en cuenta que las teorías que se construyan deben servir para hacer frente al problema estudiado, en el momento y en la

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BIDART CAMPOS, G. J., El derecho de la constitución..., op. cit., p. 52. BIDART CAMPOS, G. J., “La fuerza normativa de la Constitución”, en AA.VV., El amparo constitucional, Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 1/18. 7 Ya KANT había afirmado, que jamás podremos conocer “la cosa en sí” (das Ding an sich, el nóumeno), sino tan sólo “la cosa para mí” (das Ding für mich, el fenómeno). Si a esto le agregamos la tesis husserliana de la contaminación subjetiva del objeto que examina el observador por su implicancia personal, entonces la respuesta no puede ser otra; ver NIETO, Alejandro y GORDILLO, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Madrid, Trotta, 2003, pp. 37/39. 8 Probablemente seamos pequeños bichos en los pelillos de un conejo que ha sido sacado de la galera de un mago. La metáfora es graciosa, pero demuestra las grandes limitaciones que tenemos para poder conocer el conejo entero, y ni qué hablar de la galera y el mago; ver esta metáfora en GAARDER, Jostein, El mundo de Sofía, Madrid, Ediciones Siruela, 1998, 32ra. ed., pp. 11/24 y 395. 9 Ampliar en POPPER, Karl R., La responsabilidad de vivir, reimpresión, España, Altaya, 1999, p. 39; dice este autor “No se presupone que la realidad es tal y como la describen nuestras teorías científicas; pero presupone que existe una realidad y que podemos aproximarnos más y más a una descripción adecuada de la realidad con nuestras teorías, que son nuestras ideas creadas por nosotros mismos y, por eso, siempre idealizaciones...”; ver también GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. I, Parte General, 5º ed., Buenos Aires, FDA, 2000, Cap. I. 10 Por todo ello, lo que aquí nos interesa son las consecuencias de determinado régimen jurídico (ver GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. III, El acto administrativo, 5º ed., Buenos Aires, FDA, 2000, Cap. XI, pp. 1/3). 11 POPPER, op. cit., p. 32. 6

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época presente, pudiendo ser falsacionadas en un tiempo futuro, especialmente si el paradigma -el problema- se modifica.12 Con todo ello, advertimos que, cuando hablamos de la delimitación del término “causa judicial” como condición para la procedencia del control de constitucionalidad, lo que en realidad estamos haciendo es delimitar: a) quién o quiénes podrán acceder a la justicia para plantear una cuestión constitucional; b) qué tipo de perjuicio deberá presentar el interés de los actores; c) en qué tipo de proceso deberán plantear la cuestión constitucional; y, d) qué tipo de pretensión deberán articular los actores en el proceso mencionado. Como se trata de un problema de regímenes jurídicos, la causa concreta será ampliada o no según la finalidad que se persiga en determinada época, las valoraciones sociales en pugna, el desarrollo del ordenamiento jurídico, etc., y por lo tanto, creemos que no existe una naturaleza inmanente al término causa concreta, sino que por el contrario, la amplitud o no de su significado está determinada por los hechos recién descriptos; y de allí que, en el entendimiento de que el substracto de la realidad ha modificado, propugnemos una ampliación del término en cuestión. § 3.- LA CUESTIÓN CENTRAL: EL TÉRMINO CAUSA JUDICIAL COMO CONDICIÓN PARA LA PROCEDENCIA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD i) La génesis de nuestro modelo de control de constitucionalidad El art. 116 de nuestra constitución federal atribuye “competencia a los tribunales federales solamente en ‘causas’ o ‘asuntos’”.13 A su vez, nuestro Máximo Tribunal ha dicho que la existencia de un caso contencioso constituye un presupuesto básico del control de constitucionalidad14, es decir que, la posibilidad de plantear una cuestión constitucional en un proceso depende del significado que se le de al término “causa judicial”. De todo ello se sigue que la “determinación del significado del término ‘causa’ ha sido entonces la que se encargó de fijar el perímetro de la intervención de los jueces”15 Ahora bien, para delimitar el término en cuestión comenzaremos por descartar lo que no constituye causa judicial. “No es causa la cuestión abstracta o teórica que se propone a un tribunal bajo forma de consulta, o sin un hecho específico sobre el cual la parte justifica plantear una pretensión jurídica judiciable, o sin un caso concreto que merezca tutela judicial a favor de parte legitimada por la titularidad de un derecho o interés suficiente. Para que haya causa, el pronunciamiento que dicta el tribunal no tiene que asumir naturaleza de dictamen, o de una opinión de carácter consultivo, sino una decisión sobre cuestión real y sustancial que afecte a la parte justiciable.”16 Otra segunda cuestión de importancia, reside en que la organización constitucional norteamericana es modelo de la nuestra y así lo ha entendido desde siempre nuestra Corte Suprema17; asimismo, el art. 116 de nuestra constitución federal tiene como base el art. III, sección segunda, apartado primero de la constitución de los Estados Unidos. 12

Aquí seguimos a POPPER, op. cit., p. 33 y ss. BIDART CAMPOS, G. J., La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1988, p.181 14 CSJN, Fallos, 307: 2384. 15 FERREYRA, Raúl G., Notas sobre derecho constitucional y garantías, reimpresión, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 238. 16 BIDART CAMPOS, G. J., La interpretación..., op. cit., p. 181 17 Ver Dictamen del Procurador General de la Nación en el caso “Hidronor S.A. c. Provincia de Neuquén s/ Acción Declarativa”, en CSJN, Fallos, 307: 1387. Ampliar en CSJN, Fallos, 156: 318; Fallos, 2: 36; Fallos, 320: 1556. 13

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Nótese que los arts. 93 a 98 del proyecto de JUAN BAUTISTA ALBERDI –fuente directa de nuestro art. 116- estaban inspirados en los antecedentes norteamericanos18. La constitución de los Estados Unidos entró en vigor en el año 1789, y la sociedad norteamericana de aquella época tenía una fuerte impronta individualista enfrentada por “la regla sociológica de la pobreza y la riqueza”19. A su vez, la sociedad civil era básicamente agrícola, ganadera y pre-industrial20. De esta manera, es razonable concluir que se entendiera que la actividad del Poder Judicial era la protección de los intereses patrimoniales de los individuos; y de allí que la frase “The judicial Power shall extend to all Cases...” se haya interpretado como referida a los conflictos suscitados en la esfera de los intereses individuales. Es decir que, el Poder Judicial debía entender sólo en la resolución de conflictos subjetivos inter o pluri individuales21, especialmente en los conflictos referentes al derecho de propiedad. Sin embargo, más de 200 años después las circunstancias no son iguales... ii) Tipo de proceso en el que se podrá plantear la cuestión constitucional Siguiendo el esquema de análisis de FERREYRA y basados en el repertorio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación podemos dividir dos grandes etapas: a) la jurisprudencia tradicional desde 1863 hasta 1985; y, b) el ensachamiento de los alcances del término causa judicial, desde 1985 hasta nuestros días.22 En cuanto al proceso en el cual se podrá plantear la cuestión constitucional existe una marcada evolución. En la primer etapa los tribunales nacionales sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando se trate de la aplicación de las mismas a los casos contenciosos ocurrentes23. Se entiende, de esta forma, por caso contencioso: a) todo proceso donde existan dos o más partes24; b) que estas partes interactúen en un contexto adversarial o antitético25; c) que el actor sea el titular afectado individual, concreta y directamente por la norma o acto que reputa inconstitucional26; d) que se individualice concreta y correctamente al demandado, pues de lo contrario se tratará de una consulta27; e) el Estado, por el mero hecho de su función legisferante, no constituye demandado concreto28; f) se persiga como objetivo final del proceso en cuestión, una sentencia de condena o absolución29. De esta manera, causa judicial es asimilable a caso concreto, y éste no se asimila a proceso lato sensu. Así, cuando se requiere la configuración de un caso concreto, en realidad se está exigiendo que exista un proceso contencioso, de conocimiento ordinario y con sentencia de condena. Todos los demás

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RAMELLA, Pablo A., Derecho constitucional, 2º ed., Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 778; y ALBERDI, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Barcelona, Francisco Cruz, 1914, pp. 312/313. 19 FERREYRA, op. cit., p. 239. 20 FERREYRA, ibídem, p. 240. 21 FERREYRA, ibídem, p. 241. 22 FERREYRA, ibídem, p. 244. 23 Desde su tercer sentencia registrada, la CSJN señala que no le corresponde efectuar declaraciones generales en ningún caso (CSJN, Fallos, 1: 27). Esta misma postura se encuentra en Fallos, 2: 253; 12: 372; entre otros; donde reitera que los tribunales sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando se trata de la aplicación de las mismas a los casos contenciosos ocurrentes. 24 Comp. CSJN, 156: 318; y 256:104; entre otros. 25 Comp. CSJN, 95:290; también, 256: 104; y 263: 397. 26 Ver por ejemplo, CSJN, Fallos, 314: 407; 316: 687; 322: 2226; y 307: 2384. 27 CSJN, 12: 372. 28 CSJN, 256: 104; 263: 397. 29 CSJN, 256: 386; 260: 45.

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tipos de procesos son excluidos como causa concreta donde pueda introducirse el control de constitucionalidad. En la segunda etapa, se evoluciona hasta admitir el planteo de una cuestión constitucional en el proceso de amparo30 y en la acción declarativa de mera certeza31 y se las considera “causa” en los términos del art. 2 de la ley 27 y del art. 116 de nuestra constitución federal. La Corte afirma que existe en el orden nacional una acción declarativa de inconstitucionalidad. Según FERREYRA32 en virtud del art. 43 de nuestra Ley Fundamental, esta acción posee jerarquía constitucional de manera incuestionable; a la vez que mediante esta vía declarativa se puede prevenir o impedir la violación de derechos constitucionales, siendo que la misma deberá alojarse en la acción de amparo o en la de mera certeza constitucional, de allí la finalidad preventiva de ambas. Sin perjuicio de ello, ambos procesos deberán responder a un caso. Sin embargo, el alcance de dicho término no llega a abarcar todavía a procesos como la acción popular, la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, y la acción de inconstitucionalidad por omisión. iii) Tipo de pretensión que se puede articular En cuanto a la vía podemos afirmar que no existen cambios. En la primera etapa la vía es plenamente indirecta o incidental33. En la segunda etapa, tanto el amparo como la acción de mera certeza siguen constituyendo vías indirectas para impeler el control de constitucionalidad, debido a que en todas las cuestiones constitucionales es accesoria de una pretensión principal.34 De esta manera, la cuestión constitucional es introducida para remover un obstáculo para lograr que cese la incertidumbre o la ilegalidad de una actuar administrativo35; y de allí que debe concluirse que no existe en el orden federal una acción de inconstitucionalidad pura cuyo objeto o pretensión principal sea el control mismo.36 iv) La legitimación En cuanto a la legitimación, podemos afirmar que: i) los únicos intereses protegidos son los derechos subjetivos, y en algunos casos el interés legítimo. Esta postura como bien señala EKMEKDJIAN, surge de un alcance estrecho dado al concepto de caso concreto por parte de la Corte, lo que significó entender que sólo había caso concreto cuando existía un conflicto de derechos subjetivos. Este autor sostiene que ello se debe a una concepción patrimonialista del proceso37; ii) así, el tipo de afectación requerida por nuestro Máximo Tribunal para considerar que existe legitimación, es la afectación personal, directa y concreta del titular del derecho en cuestión.

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CSJN, 267: 215; 269: 393; 306: 400; y definitivamente con Fallos, 313: 1533. Esta postura jurisprudencial se plasma en el texto del art. 43 de nuestra constitución nacional con la reforma de 1994. 31 CSJN, 307: 1379; 310: 142; 310: 977. 32 Ver su análisis en op. cit., p. 252 y ss. 33 CSJN, 256: 386; 306: 1125; y 307: 2384; específicamente señala la Corte que la petición general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de los poderes público, no constituye causa o caso contencioso que pueda impeler el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales. 34 BIDART CAMPOS, G. J., La interpretación..., op. cit., p. 199 y ss. 35 BIDART CAMPOS, G. J., ibídem, p. 199 y ss. 36 BIDART CAMPOS, G. J., ibídem, p. 194. 37 EKMEKDJIAN, Miguel A., Tratado de derecho constitucional, t. III, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 317/319.

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En cambio, en la segunda etapa, la misma se ha ampliado, en virtud del art. 43 de la constitución nacional y de la interpretación de la CSJN38. Sin embargo, respecto al interés protegido, nuestro Máximo Tribunal sigue exigiendo un “interés directo del accionante para motivar el pronunciamiento, dado que las resoluciones judiciales genéricas y en abstracto de inconstitucionalidad siguen sin tener espacio en la jurisprudencia constitucional que se desenvuelve en la órbita del Derecho federal argentino”39 En definitiva, como señala FERREYRA, el radio de cobertura del control de constitucionalidad se circunscribe a “algunos derechos individuales, o derechos pluriindividuales, a lo sumo”, quedando sin posibilidad de tutela jurisdiccional por este medio, los derechos de segunda y tercera generación.40 Atiéndase que aun en los derechos de incidencia colectiva, se sigue exigiendo una cierta afectación bastante directa, o como dice RODOLFO BARRA, diferenciada de los demás.41 § 4.- LOS DESAFÍOS: EL CAMBIO DE PARADIGMA Uno de los primeros desafíos de nuestro tiempo constituye la plena efectividad de los derechos denominados de segunda y tercera generación. En este sentido “Hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad”42. En definitiva, el mayor desafío de nuestro tiempo es lograr que la fuerza normativa del Derecho de la constitución se encarne en la realidad, y que se creen los mecanismos adecuados para que ello suceda así. Este desafío no se encuentra cumplido. Los denominados derechos de segunda y tercera generación quedan fuera de la órbita del control de constitucionalidad mediante una vía rápida y con la misma energía que el amparo o la acción declarativa.43 BIDART CAMPOS lo explica claramente44: la configuración de un caso individual concreto en el marco de estos derechos, resulta de difícil configuración, debido a que se le requiere al justiciable “un derecho o interés directo, personal y concreto que sufre perjuicio”45. Así, sostiene que se hace difícil en ciertos casos la acreditación de esta situación, sobre todo cuando se trata, por ejemplo, de la impugnación de inconstitucionalidades por omisión. De esta manera, concluye que hoy día la vigencia de estos derechos es exigua. Estos derechos de segunda y tercera generación tienen la característica de que imponen obligaciones en cabeza del Estado46 y a favor de los ciudadanos. Conforme este autor, estos derechos consisten en obligaciones de prestación que se corresponden a una expectativa a dicha prestación. De esta manera, se vuelve difícil poder acreditar la

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Un buen ejemplo de ello es el fallo de la CSJN, in re: “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (A.G.U.E.E.R.A.) c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción delcarativa de certeza”, en Fallos, 320: 690. 39 FERREYRA, op. cit., p. 263. 40 FERREYRA, ibídem, p. 255. 41 BARRA, RODOLFO, “La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar”, en LL, del 14/11/1994. 42 FERRAJOLI, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta, 1999, pp 28/30. 43 FERREYRA, op. cit., p. 255 44 BIDART CAMPOS, G. J., Control constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales en Argentina, AA.VV., BAZÁN, Victor (coord), Desafíos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp. 97/119. 45 Inidem, p. 102. 46 Idem.

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lesión a un interés o derecho de segunda y tercera generación, en base a la delimitación de agravio concreto actual, la cual se halla con una fuerte impronta individualista. Es decir que, los todavía estrechos alcances del término causa judicial no permiten solicitar la tutela jurisdiccional de los mismos en la mayoría de los casos en que se den este tipo de derechos. La imposibilidad de probar una lesión a un derecho de segunda o tercera generación en forma directa, actual, concreta e individualizada, en el estado actual de nuestro ordenamiento federal argentino, deviene del estrecho alcance del término, lo que conlleva a la inexistencia de la acción de inconstitucionalidad por omisión y de la acción popular.47 Otro desafío de nuestros días es la ineficiencia y corrupción administrativas. Un ejemplo de regulación normativa para contrarrestarlas es la denominada ley norteamericana qui tam, que faculta a cualquier ciudadano a denunciar un fraude contra el gobierno y recibir parte de la reparación que consiga para el Estado48. De este modo, se estaría implementando un tipo de acción popular, donde cualquier ciudadano es el legitimado y no debe probar un perjuicio suyo, sino del Estado. También debemos centrar nuestra mirada en la deuda externa (e interna) estatal. La norma del art. 4 CN puede considerarse como un concepto jurídico indeterminado, y sólo si se dan los presupuestos de hechos que prescribe la norma (urgencias de la nación o empresas de utilidad nacional), podría el Estado tomar crédito público. De lo contrario, deberían buscarse los mecanismos adecuados para declarar la inconstitucionalidad del empréstito que fuera tomado en violación al texto (y finalidad) de la constitución nacional. Por todo ello, consideramos pertinente un ensanchamiento de los alcances del término causa judicial como condición de procedencia para el control de constitucionalidad, de manera tal que de lugar a mecanismos tales como la acción de inconstitucionalidad pura, la acción de inconstitucionalidad por omisión y la acción popular.49 Un uso adecuado y eficiente de estos mecanismos reforzaría la supremacía constitucional y la fuerza normativa de la misma, ante los cambios en la dimensión sociológica. Y esto es así, pues no podemos seguir pensando a una realidad cambiante y dinámica con moldes y estructuras construidos para una situación de dos siglos atrás. No es el río de HERÁCLITO, pero la realidad en la que vivimos nos exige la construcción de nuevos mecanismos para la efectividad del Derecho de la constitución...

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Idem. Ampliar en GORDILLO, Agustín, Después de la Reforma del Estado, 2º ed., Buenos Aires, FDA, 1996, Cap. VII, p. 15 y ss; ver LIBERATORI, Elena A., La acción «Qui Tam», en LL, Sup. Act. Del 01/04/2004, p. 1. 49 BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución reformada, t. III, Buenos Aires, Ediar, 1997, t. III, p. 443 y ss. 48

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