From the SelectedWorks of Edward Ivan Cueva

July 10, 2007

La Cesión de Derechos en el Código Civil Peruano Edward Ivan Cueva

Available at: http://works.bepress.com/edward_cueva/1/

FERNANDO VIDAL RAf^ÍRI Miembro de la Comisión Encargada del Es^ílio'y Revisión del Código Civil peruano ,,--'

LA CESIÓN DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

ELAUTOR

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ERNANDO VIDAL-RAMÍREZ, abogado por la Universidad Nocional Moyor de Son Marcos, jurista de reconocido prestigio y vasta trayectoria profesionol y ocodémico, es además catedrático universitario y autor de importantes obras jurídicos, entre los que destocan su ya clásico tratado sobre el Acto Jurídico; Prescripción Extintiva y Caducidad; Introducción al Derecho Civil Peruano, reeditado como El Derecho Civil en sus Conceptos Fundamentales; Lo Bolsa de Valores; Manual de Derecho Arbitrol, y Del lus Romono a los Derechos Humanos en lo Convención Americano. Ho sido miembro de la Comisión Encorgodo del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 Comisión Reformadora habiendo tenido connotada portícipoción en el proceso de reformo y en lo elaboración del Código Civil vigente desde 1984. Fue decano del Colegio de Abogados de Limo. Es Miembro de Número de la Academia Peruano de Derecho y ha sido distinguido presidente de esto institución entre los años 2004 y 2006; es también Miembro Honorario de lo Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid, España; Miembro Honorario de la Real Academia Valenciano de Jurisprudencia y Legislación de Valencia, España; Miembro Correspondiente de la Acodemio Nocional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina; Miembro Correspondiente de la Acodemio Mexicana de Derecho Financiero; Corresponsal en el Perú de lo Comisión de los Naciones Unidas pora el Derecho Mercantil Internocionoi, y Juez Ad Hoc de lo Corte Interamericano de Derechos Humanos, entre otras meritorias funciones y honrosas dishnciones.

FERNANDO VIDAL RAMIREZ Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil peruano

LA CESIÓN DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

JURÍDICA

LA CESIÓN DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

PRIMERA EDICIÓN JULIO 2007 8,600 Ejemplares © Fernando Vidal Ramírez © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N" 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-06159 LEY N" 26905 / D.S. N" 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-11-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220700092

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Armando Ochoa Gamboa DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Carlos Abanto León

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Al Dr. José León Barandiarán, maestro de huella imperecedera

PROLOGO

Antes de referirme a la excelente obra sobre la cesión de derechos en el Código Civil peruano, que somete a la comunidad jurídica mi ilustre colega y muy apreciado amigo el doctor Femando Vidal Ramírez, deseo efectuar una breve reseña de su rica vida intelectual y académica. Femando Vidal siguió sus estudios universitarios en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, habiendo demostrado, invariablemente, un singular cariño por su alma mater, en la que empezó a dictar cátedra en el año 1963, siendo aún un joven abogado. Su vocación como maestro lo ha conducido por otras acreditadas Facultades de Derecho, esto es, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima, de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Piura, teniendo la condición de profesor honorario de diversas Facultades de Derecho del país. Fue por esa inquietud intelectual, sin duda, que Femando Vidal es un académico por antonomasia. Ostentando la calidad de Miembro de Número de la Academia Pemana de Derecho desde 1992, ocupó cargos directivos en esta institución, de la que fue su distinguido presidente entre los años 2004 y 2006. Femando Vidal es Académico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina; Miembro Honorario de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación de Valencia, España; Miembro de Honor de la Real Academia de Jurispmdencia y Legislación de Madrid, España; y Miembro Correspondiente de la Academia Mexicana de Derecho Financiero. Femando Vidal también ha sido ün distinguido legislador. No obstante no haberse dedicado a la función pública y, por ello, no haber sido miembro del Congreso de la República, sí actuó, y con todo empeño y brillo, en la elaboración del Código Civil de 1984, habiendo sido autor, entre otras materias, del proyecto de cesión de derechos en el Código Civil peruano, que justamente comenta en la obra que prologo. Femando Vidal también es autor de numerosos trabajos y artículos jurídicos, singularmente sobre temas de su especialidad, esto es sobre De-

FERNANDO VIDAL RAMÍREZ

recho Civil. Baste señalar que su obra sobre Prescripción Extintiva y Caducidad tiene cinco ediciones y que su libro sobre el Acto Jurídico ya lleva siete ediciones. Femando Vidal, en fin, actúa como magistrado, esto es como juez ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero fundamentalmente como abogado en ejercicio y arbitro, lo que condujo, dado su brillo profesional, a que el gremio de abogados de Lima lo eligiera Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima los años 1989 y 1990. He deseado, en sinópticas pinceladas, plasmar la trayectoria de Fernando Vidal Ramírez, porque él, con la modestia que algunas veces caracteriza a personalidades ilustres, habitualmente soslaya el hacerlo. La obra que presenta Femando Vidal constituye un análisis profundo y exhaustivo de una institución de singular importancia en la vida obligacional y contractual de nuestra patria. Como explica el autor, al elaborarse el proyecto del Código Civil de 1984 él asumió el compromiso de ser ponente de la cesión de créditos, legislada como contrato por el Código Civil de 1936. Sin embargo, fue su propuesta que esta institución, que a su juicio debía continuar como contrato nominado, variara su denominación por la de cesión de derechos, presentando, con este propósito, un anteproyecto con su correspondiente Exposición de Motivos. i Esta proposición generó un cordial debate en la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, que se inició con un memorándum de otro ilustre jurista, miembro de la Comisión, el doctor Manuel De la Puente y La valle. En él coincidía con la denominación propuesta por Femando Vidal, pues descartaba, por impropia, la vigente en el Código anterior intitulada cesión de créditos. Sin embargo, objetó que esta institución se tratara como un contrato, considerándola más bien como un acto jurídico, cuya finalidad, según lo señala Vidal Ramírez, era, en opinión de De la Puente y Lavalle, establecer el modo de transmisión de los derechos que habían sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, bien fuera contractual, como en el caso de la compraventa, la permuta o la donación, o bien fuera extracontractual, como en el caso de la herencia o de una disposición legal, todo lo cual le hacía perder la semejanza con el contrato como fuente de las obligaciones. Fue este planteamiento el que determinó la sugerencia de Manuel De la Puente de que la cesión de derechos fuera legislada en el Libro de las Obligaciones.

LA CESIÓN D E D E R E C H O S EN EL CÓDIGO CIVIL P E R U A N O

Existiendo una discrepancia entre dos ilustres maestros. Femando Vidal Ramírez, quien consideraba que la institución debía legislarse como un contrato, y Manuel De la Puente y Lavalle, quien planteaba que la institución era un acto jurídico de disposición que correspondía ser legislado en el Libro de las Obligaciones, el tema se sometió a consulta de otro ilustre jurista, miembro de la Comisión desde sus inicios y especializado fundamentalmente en Derecho de Contratos. Me refiero a mi amigo entrañable Max Arias Schreiber Pezet, quien dirimió dicho cordial debate determinando que, en su opinión, la cesión de derechos debía ser legislada en el Libro de las Obligaciones. Esta posición fue generosamente aceptada por Fernando Vidal Ramírez, al igual que algunas sugerencias sobre el articulado formuladas por Manuel De la Puente, y a ello obedece que la institución esté instalada en el Libro al que he aludido. Luego de la explicación que antecede, y que Femando Vidal la transmite con toda fidelidad, pues fui testigo presencial de ella, efectúa un análisis histórico del concepto de la obligación que se inicia en Roma, estudiando con toda pulcritud su evolución, esto es desde la intransmisibilidad de las obligaciones hasta las nuevas figuras jurídicas creadas en las épocas cumbres del Derecho Romano y que sirvieron de fuente a esa obra magna que es el Código Civil francés de 1804. Me refiero a ciertas instituciones afínes a la cesión de derechos, aunque de naturaleza jurídica distinta, por cierto, tales como el pago con subrogación, la dación en pago, la novación subjetiva por cambio de acreedor y la cesión de posición contractual. A continuación Femando Vidal analiza los caracteres de la cesión de derechos, esto es sus elementos esenciales y constitutivos, así como las partes intervinientes en tan interesante figura jurídica, es decir la parte cedente, la parte cesionaria y la posición del deudor cedido. La obra, en su médula, efectúa un análisis profundo y exhaustivo del articulado del Código Civil sobre la materia, que sin lugar a dudas enriquecerá la cultura jurídica del lector. Puedo afirmar, sin riesgo a equivocarme, que esta nueva obra de Femando Vidal constituye un singular acierto, porque no todo son elogios al texto de los artículos del Código. Debo aquí recordar que el proyecto de la Comisión Reformadora del Código Civil, entregado en una hermosa ceremonia a los presidentes del Congreso de la República y de la Corte Suprema de Justicia en el mes de julio de 1981, fiíe revisado y ligeramente modifícado por una Comisión Revisora integrada por tres senadores, tres diputados y tres representantes del Ministerío de Justicia, que trabajaron arduamente con los miembros de la Comisión Reformadora hasta 1984, año de promulgación del Código que hoy nos rige.

F E R N A N D O VIDAL RAMÍREZ

Y Femando Vidal, aunque no lo dice en su texto escrito, debe presumir que algunas ligeras deficiencias en el articulado, muy fácilmente subsanables, pudieron haber sido introducidas por la Comisión Revisora. Pero se trata, en todo caso, de un pecado venial. Nada justificaría, a mi entender, que se cambie una coma del articulado sobre cesión de derechos que hoy nos rige. Y esto por una razón muy sencilla: cuando las instituciones jurídicas funcionan, y funcionan bien, no debe caerse en lo que un distinguido abogado del foro limeño ha calificado como "Tentaciones académicas". Lo académico es para el debate en clases de Derecho, para la formación de los estudiantes, para los discursos en congresos, pero, salvo que estemos ante pecados mortales, cabe recordar a un personaje de Montesquieu en sus Cartas Persas, quien afirmaba que la ley solo debe modificarse con mano trémula. Concluyo este prólogo, cuya autoría generosamente me ha encomendado Femando Vidal Ramírez, felicitando muy cálidamente al autor y reiterando que el texto que presenta es acabado; que en él se hace gala de profundos conocimientos jurídicos y versación intelectual; y que constituye, por tanto, lectura obligatoria para los estudiosos del Derecho. Lima, marzo de 2007

FELIPE OSTERLING PARODI

I CUESTIONES PRELIMINARES

1. PREMISA El Código Civil vigente desde 1984 introdujo una innovación al incorporar a la cesión de derechos en el Libro VI de las Obligaciones. Durante el proceso de la reforma del Código Civil de 1936 asumimos el encargo de ser ponentes de la cesión de créditos, entonces legislada como contrato. Mi propuesta fue, en un principio, variar su denominación a la de cesión de derechos, presentando un anteproyecto con su correspondiente Exposición de Motivos. La ponencia promovió un interesante debate que concluyó con un enfoque que determinó que el articulado propuesto fuera llevado al Libro de las Obligaciones del Código que se venía procesando. Por ello, consideramos oportuno, antes de desarrollar el estudio de la cesión de derechos en el tratamiento con el que fue incorporada al vigente Código Civil, detenernos en la cesión de créditos que, como contrato nominado, legisló el Código Civil de 1936, explicar las razones de la pro-

F E R N A N D O y l D A L RAMÍREZ

puesta contenida en nuestra ponencia y los sustantivos aportes que recibió de Max Arias Schfeiber Pezet y de Manuel De la Puente y Lavalle. 2. LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 La cesión de créditos, come) acabamos de indicar, fue legislada en el Código Civil de 1936 como un contrato especial y nominado. Constituyó una innovación respecto del antecedente registrado por el Código Civil di 1852 que,, considerando la compraventa como un contrato "en que uno se obliga a entregar una cosa y otro a pagaría" (art. 1305), normaba la cesión de créditos como la "traslación de créditos y otros derechos" dentro de la normativa de ese mismo contrato (arts. 1468 a 1479). La codificación civil antecedente de nuestro Código de 1936, como nuestro Código del siglo XIX, venía legislando mayoritariamente sobre la cesión de créditos como contrato, pero usando, alternativamente, los vocablos créditos y derechos. Debido al influjo poderoso del Código Civil fi-ancés, que legisló sobre la transferencia de créditos y otros derechos incorporales (arts. 1989 y siguientes), los Códigos del siglo XIX, como el Código argentino (arts. 1434 y siguientes), los Códigos de Chile (arts. 1901 y siguientes) y de Colombia (arts. 1959 y siguientes), el de Costa Rica (arts. 1101 y siguientes) y el Código español (arts. 1526 y siguientes), entre otros, receptaron la influencia napoleónica. Sin embargo, el Código alemán, concluido en su redacción en 1896 y vigente desde 1900, solo utiliza el vocablo crédito (arts. 396 y siguientes). El Código Civil de 1936, que no pudo sustraerse a la influencia francesa, utilizó también, alternativamente, los vocablos crédito y derecho, ambos como sinónimos (art. 1458) e incorporó el derecho hereditario como susceptible de cesión (arts. 1461 y 1462). Pero, al recibir también la influencia del Código Civil alemán, pretendió ser un código técnico y lacónico para

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que su articulado ofi"eciera dificultad para su interpretación por legos en Derecho y, para ello, prescindió en lo posible de la incorporación de definiciones a su normativa. Fue así como al legislar sobre el contrato de cesión de créditos, separándolo del contrato de compraventa, en la sección correspondiente a los contratos de su Libro Quinto, no estableció una noción que permitiera determinar el alcance en que utilizaba el vocablo crédito. Sin embargo, de su articulado se infería sin duda alguna que, al igual que en el del Código del siglo XIX, que fiíe su antecedente, el vocablo crédito fue utilizado como sinónimo de derecho. Puede concluirse, entonces, que el Código Civil de 1936 prescindió, al legislar sobre la cesión de créditos, de una noción que precisara el objeto cesible aunque, como lo hemos indicado, de su artículo se infería con facilidad la sinonimia entre crédito y derecho. Su ponente, que lo fiíe del Libro de las Obligaciones y Contratos, Manuel Augusto 01aechea^'\ no fue explícito al explicar las razones por las cuales independizó la cesión de créditos del contrato de compraventa. De este modo, el Código Civil de 1936 siguió los antecedentes determinados por la codificación anterior a su vigencia y le dio a la cesión de créditos el tratamiento de un coitrato típico y nominado. Ángel Gustavo Comejo^^\ que fue uno de los primeros comentaristas del Código Civil de 1936, consideró que la palabra crédito no solo incluía el derecho a hacer efectiva una obligación dineraria sino cualquier otro derecho personal que suponía una pretensión exigible, opinión que compartió Jorge Eugenio Castañeda^^^. León Barandiarán^'*^ su más calificado exégeta, no

(1)

"Exposición de Motivos del Libro Quinto de! Proyecto de Código Civil". Pág. 43.

(2)

"Código Civil. Exposición sistemática y comentarios". T. II. Pág. 248.

(3)

"La cesión de créditos". Pág. 6.

(4)

"Los contratos en el Derecho Civil peruano". T. I. Pág. 184.

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le prestó mayor atención al contrato de cesión de créditos y lo calificó como una "traslación onerosa del crédito, vale decir, de una venta del crédito". 3. LA PROPUESTA DE REFORMA La propuesta para la reforma del contrato de cesión de créditos planteó, como cuestión preliminar, el cambio de nomen iuris y que pasara a denominarse cesión de derechos, fundamentando el cambio en la polisemia del vocablo crédito, pues la locución viene del latín creditum y de credere, creer, confiar, y, dentro de sus diversas acepciones tiene la que corresponde a su acepción jurídica, que es el de derecho, pero derecho a recibir de otro alguna cosa, por lo general dinero, así como también la facultad de exigir el cumplimiento de una prestación^*'^ Atendiendo a la distinción de los bienes en materiales, corporales o corpóreos y en inmateriales, incorporales o incorpóreos, consideramos que esa distinción podía haber motivado al codificador de 1936 a escindir la cesión de créditos del contrato de compraventa, en razón de que el Código Civil de 1936 al referirse a la compraventa también lo consideraba como un contrato que generaba la obligación de transferir la propiedad de una cosa (art. 1383), esto es, de un bien material, corporal o corpóreo, mientras que el crédito que era objeto de la cesión no era una cosa sino un bien inmaterial, incorporal o incorpóreo. En la consideración, entonces, de que la acepción jurídica del vocablo crédito conducía a la idea de un derecho subjetivo, entendido como facultad, poder o potestad individual de exigir.

(5)

El anteproyecto y su Exposición de Motivos no alcanzó su publicación en "Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil" (Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980), pero han sido transcritos en el "Tratado de las obligaciones" de Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre. T. III. Págs. 465 y sgtes.

(6)

La polisemia del vocablo crédito se encuentra en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en los diccionarios y vocabularios jurídicos, como el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas y el Vocabulario Jurídico de la Asociación Henri Capitant.

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permitir o prohibir algo a una o más personas determinadas, y en )a consideración, además, de que la doctrína nacional le había dado al vocablo crédito esa acepción, optamos por denominar como derecho lo que podía ser objeto de la cesión. Al respecto, Ángel Gustavo Comejo^^' al ocuparse de la cesión de créditos, como ya hemos indicado, le daba al vocablo crédito la significación no solo del derecho a cobrar una suma de dinero, sino el de cualquier otro derecho exigible. León Barandiarán^^' le dio también el mismo significado y lo definió como la facultad de exigir el cumplimiento de una obligación de dar, de hacer o de no hacer. Fue así que propusimos la cesión de derechos como un acto jurídico cuyo objeto, integrado a la relación jurídica a la que daría creación, era un derecho personal, no entendido en su acepción clásica con la que ha llegado a la codificación civil moderna, sino como un derecho creditorio'^^ vale decir, como un bien inmaterial, incorporal o incorpóreo, derivado de un acto jurídico preexistente que había dado lugar a una relación jurídicoobligacional de la que había emergido ese derecho. 4. EL DEBATE EN TORNO A LA PROPUESTA La propuesta generó un debate al interior de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, mereciendo comentarios y críticas de Manuel De la Puente y Lavalle, quien cursó un memorándum al respecto^'°'.

(7)

"Código Civil. Exposición sistemática y comentario". T. II. Pág. 248.

(8)

"Los contratos en el Derecho Civil peruano". T. I. Pág. 179.

(9)

Vicie, del autor, "En torno a las acciones y derechos personales". En: Gaceta Jurídica. Lima, agosto de 1999. La distinción entre derechos personales y derechos creditorios la he continuado manteniendo en "Prescripción extintiva y caducidad". Págs. 52 y sgtes.

(10)

El memorándum ha sido también transcrito en el "Tratado de las obligaciones" de Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre. T. IIL Págs. 475 y sgtes.

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De la Puente y Lavalle coincidió con el nomen iuris propuesto, pues consideró que se apartaba "de la impropia denominación de cesión de créditos dada por el Código Civil vigente" y consideró, además, que la cesión de créditos no era sino una especie dentro de un género más amplio, constituido por la cesión de derechos, que comprende no solo los créditos, esto es, los derechos de obligación de una persona respecto de otra, sino también toda clase de derechos patrimoniales transferibles, o sea, que no fueran inherentes a la persona y que no tuvieran por imperativo legal un procedimiento distinto de traslación. Sin embargo, objetó que la cesión de derechos recibiera un tratamiento como contrato, como lo hacía el entonces Código Civil vigente, pues lo consideró como un acto jurídico cuya finalidad era establecer el modo de transmisión de los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, bien fuera contractual, como én el caso de la compraventa, la permuta o la donación, o bien fuera extracontractual, como en el caso de la herencia. Citando a Von Tuhr, consideró De la Puente que la cesión no constituía un contrato en sentido estricto, es decir, que no era una convención necesariamente creadora de obligaciones, sino un acto de disposición por medio del cual el derecho sale del patrimonio del cedente y entra al del cesionario, lo que le hace perder la semejanza con el contrato como fiíente de obligaciones. Con este razonamiento concluyó con la sugerencia de que la cesión de derechos fuera legislada en el Libro de las Obligaciones. La discrepancia fue dirimida, a pedido de Manuel De la Puente y del autor de la propuesta, por Max Arias Schreiber Pezet, quien fue del parecer que, en efecto, la cesión de derechos no era un contrato sino un acto jurídico de disposición y que correspondía que fuera legislada en el Libro de las Obligaciones^"^

(11)

Ibidem. Págs. 479 y 480.

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5. LA INCORPORACIÓN DE LA CESIÓN DE DERECHOS AL LIBRO DE LAS OBLIGACIONES Consultado en mi condición de ponente, y atendiendo a lo opinado por Max Arias Schreiber, no tuve inconveniente en aceptar el criterio sostenido por Manuel De la Puente para que dentro de la sistemática del Código en proceso de elaboración se instalara la cesión de derechos en el Libro de las Obligaciones. Fue así como la materia fue llevada al Libro V del vigente Código Civil y que esté contenida como Capítulo Único bajo el mbro de Transmisión de las Obligaciones del Título VIII, comprendido, a su vez, en la Sección Primera dedicada a Las Obligaciones y sus Modalidades.

II LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

6. PREMISA Como ha quedado expuesto, el tratamiento legislativo de la cesión de derechos quedó instalado en la Sección Primera del Libro V del Código Civil, dedicado a las Obligaciones, como Capítulo Único de su Título VIII que, pese a tener el epígrafe de Transmisión de las Obligaciones, no da contenido a norma alguna sobre la materia que enuncia. Por ello, debemos dejar sentado como premisa que las obligaciones son, en principio, transmisibles, salvo que sean inherentes a la persona. Su transmisibilidad hace posible la cesión del derecho al que son correlativas. 7. ANTECEDENTES HISTÓRICOS En el antiguo Derecho Romano, la transmisibilidad de las obligaciones no fue reconocida. La obligatio generaba un vínculo que sujetaba de manera indesligable a la persona del debitor o deudor a su accipiens o acreedor y era el deudor, con su persona, el que respondía por sus obligaciones. Si el deudor

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no cumplía el acreedor podía someterlo a las penas corporales más rudas, a su mutilación y hasta a reducirlo a la esclavitud. La obligatio generaba, pues, un derecho sobre la persona del deudor, un ius in personam que, a su vez, generaba una actio in personam, siendo este el origen de la denominación de derecho personal o de acción personal, que es la denominación con la que fueron receptadas por la codificación civil. Pero el rigor del primitivo Derecho Romano se fue atenuando y el nexo material que unía al debitor con su accipiens se fue debilitando en la medida en que la responsabilidad generada por las obligaciones fue evolucionando y dejando de ser una responsabilidad personal para devenir en una responsabilidad patrimonial, según la cual el deudor ya no respondía con su persona sino solo con su patrimonio. Fue la responsabilidad patrimonial el resultado de una progresiva y constante suavización de la condición del obligatus, cuya persona fue dejando de ser el objeto de la ejecución como consecuencia del incumplimiento de la obligación. Con la evolución del Derecho Romano, pues, la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de sus obligaciones continuó atenuándose en la medida que en Roma se fue intensificando el tráfico comercial, lo que fue imponiendo la idea de que la obligación podía ser considerada como un bien in commerci. El Derecho Pretoriano, con estos antecedentes, llegó a despersonalizar la obligación y a reconocer la posibilidad de su transmisión, distinguiendo en la relación obligacional el objeto activo, esto es, el derecho personal o crédito, y el objeto pasivo, esto es, la obligación. Tanto el ius in personam como el creditum podían ser materia de transmisión, tanto por acto mortis causa como por acto ínter vivos. Con el fenómeno de la recepción del Derecho Romano, las figuras jurídicas que fueron apareciendo en Roma, en relación a la transmisión de los derechos y de las obligaciones, se fueron perfilando en el tiempo hasta recibir el tratamiento de la

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codificación civil a partir de ese hito gravitante que significó el Código Francés de 1804 que reafirmó la responsabilidad patrimonial del deudor, pero mantuvo el nomen inris de derecho personal y de acción personal. 8. LA TRANSMISIÓN INTER VIVOS DE LAS OBLIGACIONES La locución transmisión deriva del latín transmissio, indicativa de lo que pasa de un lado a otro, la que aplicada a la temática jurídica de las obligaciones supone el traslado de la obligación de un sujeto a otro. El Código Civil utiliza la locución transmissio, transmisión, indistintamente como indicativa de una transmisión mortis causa o de una transmisión ínter vivos. Sin embargo, consideramos que la locución debe ser utilizada solo como indicativa de la transmisión ínter vivos en contraposición al vocablo sucesión, que es la indicativa de una transmisión mortis causa. Además, la transmisión ínter vivos de las obligaciones solo debe ser entendida, como es obvio, a título singular y para que ella opere no debe tratarse de obligaciones intuito personae. En el Derecho moderno la obligación se concibe como un valor, como un bien cuya transmisión, activa o pasiva, se sustenta en una valoración económica. Sin embargo, como bien lo ha precisado Josserand^'^\ la transmisión de las obligaciones opera ordenada y sin dificultad cuando es a título sucesorio, tanto en lo activo como en lo pasivo, pero la transmisión entre vivos no ha sido adecuadamente ordenada sino desde el punto de vista activo. La obligación, como se sabe, es la contrapartida del denominado derecho personal, pero que debe mejor entenderse como creditorio, pues le viene a ser correlativa, en razón de que en los

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"Derecho Civil". T. II. Yol. 1. Págs. 639 y sgtes.

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extremos de la relación jurídico-obligacional se ubican el acreedor y el deudor, respectivamente. Ambos son, uno respecto del otro, personas ciertas y determinadas que en caso de sustituirse no alterarán la relación obligacional, pues los sustituyentes continuarán en la misma relación, uno como parti creditoris y el otro como parti debitoris. Sin embargo, como también lo precisa Josserand^'^\ el Código Napoleón reguló la transmisión de créditos o derechos pero silenció la transmisión de deudas u obligaciones, habiendo su influencia determinado que, por lo general, la codificación civil le haya dado relevancia solo a la transmisión de derechos. 9. LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN NUESTRA CODIFICACIÓN CIVIL Sabida es la influencia que los textos napoleónicos ejercieron sobre el codificador de 1852 y que esa influencia llevó a que se silenciara la transmisión de las obligaciones en nuestro ordenamiento civil del siglo XIX que, como su modelo napoleónico, ignoró la transmisión de la obligaciones por acto entre vivos y solo la legisló por causa de muerte. El codificador de 1936, que utilizó entre sus fiíentes al Código Civil alemán vigente desde 1900 y que, conjuntamente con la cesión de créditos, legisló también sobre la cesión de obligaciones bajo el epígrafe de Asunción de Deudas (arts. 414 y sgtes.), no fiíe sensible a su influencia pues no asumió una posición en contrario a la de su Código antecedente de 1852. Según lo ha dejado expuesto Olaechea^''^^ se consideró la necesidad de consagrar la transmisión de las obligaciones como principio, pero la mantuvo solo mortis causa. Lo que ocurrió fue que el Código Civil de 1936 no pudo eludir la influencia francesa ni desconocer el entroncamiento en esta materia con el Código de 1852. (13)

Ibidem. Págs. 657 y sgtes.

(14)

Exposición de Motivos del Proyecto de Código Civil. Pág. 22.

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En efecto, el art. 1232 declaró que "La obligación, cuando no es inherente a la persona, se trasmite a los herederos", limitando la transmisibilidad de las obligaciones a solo por causa de muerte, lo que confirmó León Barandiarán^'^^ en su comentario exegético. El acotado art. 1232 del derogado Código Civil es el antecedente del art. 1218 del Código vigente que, como el anterior, no está ubicado en el título relativo a la transmisión de las obligaciones sino previsto como efecto de las obligaciones, aunque con un texto de mayor amplitud que el de su antecedente: "La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley o se ha pactado en contrario". Como puede apreciarse, el vigente Código Civil se limita también a la transmisibilidad mortis causa y así lo explica la Exposición de Motivos redactada por Felipe Osterling Parodi con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós^"'\ La doctrina nacional, con el importante aporte de Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre^'^*, confirma la transmisibilidad de las obligaciones solo por causa de muerte y así lo ha hecho constar Manuel Muro Rojo en su comentario al acotado art. 1218^'^\ En el mismo sentido se ha pronunciado Luis Romero Zavala^'^\ Puede concluirse, entonces que, en definitiva, nuestra codificación civil se ha abstenido de normar la transmisión de obligaciones de manera especial y por acto ínter vivos. Sin embargo, creemos nosotros que ello no obsta para que mediante un acto jurídico innominado, el deudor, con el asentimiento de su acreedor, pueda transmitir la obligación a un tercero que, como

(15) (16)

"Tratado de Derecho Civil". T. III. Yol. I. Págs. 241 y sgtes. "Código Civil. Exposición de Motivos y comentarios". Compilación de Delia Revoredo. T. V. Pág. 174.

(17) (18) (19)

"Tratado de las obligaciones". T. IV. Págs. 16 y sgtes. "Código Civil comentado". T. VI. Págs. 435 y sgtes. "El Derecho de las ObUgaciones en el Perú". T. II. Págs. 17 y 18.

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consecuencia de esta cesión, pasa a constituirse en el deudor por la misma obligación, esto es, por la obligación primitiva, respecto de la cual mantiene su posición en la relación jurídicoobligacional el mismo acreedor. Nos hemos referido a un acto jurídico innominado como posibilidad única de transmitir obligaciones por acto ínter vivos, pues este modo de transmisión se caracterizaría por dejar subsistente la obligación oríginaría. La susbsistencia de la obligación oríginaría es, precisamente, la que traza la diferencia conceptual con la figura de la novación subjetiva pasiva (arts. 1281 y 1182, respectivamente), pues en esta la obligación originaria se extingue para dar lugar a una nueva obligación, alterándose, de este modo, la relación jurídico-obligacional no solo por el cambio de deudor sino también de la obligación. El Código Civil, como ya hemos indicado, no ha regulado, como lo hizo el BGB, la asunción de deudas, figura en la cual, al asumirse la obligación por persona distinta al deudor originario, la obligación sigue siendo la misma y la relación obligacional solo experimenta el cambio de la sustitución del deudor originario por el que viene a ocupar su lugar en la relación jurídica con el acreedor, que sigue siendo el mismo. Debemos referimos, sin embargo, a otras figuras en las que puede haber transmisión de obligaciones por acto ínter vivos, como es el caso de la cesión de posición contractual y en virtud de la cual, el cesionario, conjuntamente con los derechos, asume también las obligaciones del cedente. De esta figura nos ocuparemos al trazar la delimitación conceptual de la cesión de derechos (Infra N° 12). Por lo que dejamos expuesto, no obstante, estimamos que debe modificarse el art. 1218 y dar cabida a la transmisión de obligaciones por acto ínter vivos e instalarse en el Título VIH de la Sección Primera del Libro de las Obligaciones, para que no continúe siendo un título vacuo.

Ill LA CESIÓN DE DERECHOS

10.PREMISA La innovación introducida por el Código Civil de 1984 al ubicar la cesión de derechos en el Libro de las Obligaciones no debe verse como simplemente sistemática, pues la misma, como cesión de créditos, también estuvo legislada en el Libro de las Obligaciones y Contratos del Código Civil de 1936, pero como un contrato nominado, que es el tratamiento que ya no le dispensa el ordenamiento vigente. La innovación radica, entonces, en la atribución de una naturaleza jurídica diferente. Si bien los contratos son una modalidad de los actos jurídicos, la cesión de derechos es un acto jurídico típico y nominado mediante el cual se hace la traslación de un derecho generado por título distinto, esto es, por un acto jurídico anterior al acto jurídico por el que se hace cesión del derecho. Por ello, el desarrollo de nuestro estudio está referido, a partir de este capítulo, a la cesión de derechos en la consideración de que es un acto jurídico y, en consecuencia, no nos ocuparemos de la cesión de derechos por ministerío de la ley que, extrañamente, está contemplada en el art. 1214.

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11.ANTECEDENTES HISTÓRICOS Los antecedentes históricos inmediatos los hemos referido ya al ocupamos de la cesión de créditos en el Código Civil de 1936 (Supra N° 2). De los antecedentes que nos vamos a ocupar ahora son los de los más remotos, pues haremos referencia a la cesión de créditos o de derechos en el Derecho Romano. Como también lo hemos visto ya (Supra N° 7), en el antiguo Derecho Romano, tratándose de la transmisión de las obligaciones, la obligatio generaba un vínculo indesligable entre el acreedor y el deudor. Esa misma ligazón operaba también con la transmisión de los créditos o de los derechos, porque estos, al igual que sus correlativas obligaciones, no podían transmitirse sin destmir la primitiva relación jurídica y dar creación a una nueva. Con la evolución del Derecho Romano y el desarrollo de los criterios económicos, los créditos o derechos fueron alcanzando significación patrimonial convirtiéndose en bienes in commerci. Fue así que por obra de los jurisconsultos romanos se instituyó en favor del accipiens el derecho de transmitir a otro la exigibilidad de su derecho creditorio, mas no el derecho mismo. De este modo, el cedente seguía siendo el titular del derecho y el cesionario simplemente su mandatario, aunque en su propio provecho. Al debitor se le ponía en conocimiento la transmisión de la exigibilidad del derecho mediante la denuntiatio o notificación. Con la evolución misma del Derecho Romano la transmisión ínter vivos de los derechos creditorios se fiíe legitimando e incorporándose al ordenamiento jurídico de Roma, sin desdoblarse ya la exigibilidad del derecho mismo, el que se extinguía para el cedente y convirtiendo al cesionario en su titular. Fue así como luego del fenómeno de la recepción del Derecho Romano, aun con las trabas que le opusieron los glosadores, la cesión de créditos o de derechos llegó a incorporarse al Derecho moderno.

LA CESIÓN DE DERECHOS E N EL CÓDIBO CtVIL PERUANO

La codificación civil, a partir del Código Napoleónico, receptó la cesión de créditos o de derechos como un contrato y así fue receptada en la nuestra hasta la innovación introducida por el vigente Código Civil (Supra N" 5). 12.DELIMITACIÓN CONCEPTUAL La delimitación conceptual de la cesión de derechos entendida como acto jurídico, que está legislada como acto típico y nominado, puede comenzar a trazarse tomando en consideración la noción contenida en el art. 1206, según la cual "La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor que se ha obligado a transferir por título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor". La cesión de derechos, como puede apreciarse, es en nuestro Derecho Civil, como consecuencia de la innovación introducida por el ordenamiento vigente, un genuino acto jurídico, pues es una manifestación de voluntad -la del cedente y la del cesionarío- destinada a crear una relación jurídica entre las partes que lo celebran, que no son sino el cedente y el cesionario. Como puede inferirse de la transcripción de la norma contenida en el art. 1206, el acto juridico de la cesión de derechos es un acto enajenativo o de disposición que celebran un cedente y un cesionario, que da creación a una relación juridica de naturaleza obligacional entre ambos. Pero, además, este mismo acto jurídico origina, como efecto inmediato y directo, que el cesionario ocupe el lugar del cedente en la relación jurídica que este tenía con su deudor, la que no se altera sino en la persona del cesionarío, que ha venido a sustituir al acreedor primitivo. Un ejemplo puede ser ilustrativo. En un contrato de compraventa se ha pactado un plazo para que el comprador pague el precio. El derecho a cobrar el precio lo cede el vendedor a un tercero, que viene a ser el cesionario del derecho a cobrar el precio. De este modo, el vendedor viene a ser el cedente que

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transmite su derecho adquirido por título distinto, que es el contrato de compraventa que celebró como vendedor; el cesionario viene a ser el adquirente del derecho a cobrar el precio, generado por el mismo contrato de compraventa, y que se ubica en el lugar del vendedor frente al comprador, que viene a ser el deudor cedido y obligado a pagarle el precio al cesionario. Para la eficacia de la posición que el cesionario procede a ocupar en la relación jurídica con el deudor, que en el ejemplo es el adquirente del derecho a cobrar el precio, se requiere de la manifestación de voluntad de solo el cedente y del cesionario, pues puede prescindirse de la del deudor. El cedente adquirió el derecho que transmite por título distinto, es decir, por un acto juridico distinto al de la cesión, que en el ejemplo es el contrato de compraventa, y, en virtud de la cesión, el cesionario adquiere el derecho y la exigibilidad para el cumplimiento de la prestación en que consiste la obligación correlativa al derecho transmitido, que en el ejemplo es el precio, que el deudor cedido, esto es, el comprador, debe pagar, sin que haya prestado su asentimiento para la cesión, pues solo es suficiente que sea de su conocimiento. Como puede inferirse, la cesión de derechos, tal como ha quedado legislada en el Código Civil, constituye un acto jurídico autónomo, en cuanto tiene tipicidad y características propias que determinan que no pueda ser confundido con otro acto o negocio jurídico. Es, por ello, un acto jurídico nominado en cuanto tiene un nomen inris que lo diferencia de cualquier otro acto jurídico, y un régimen legal propio, que es el determinado por su tratamiento en el Código Civil. La cesión de derechos es un acto definitivo, pues nada obsta para que con anterioridad a su celebración se haya celebrado un acto preparatorio, sea en forma de compromiso, de opción o de promesa. Como puede apreciarse, entonces, la cesión de derechos implica también una modalidad de transmisión de obligaciones desde que estas son correlativas a los derechos que se ceden.

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Tal como lo hemos advertido en la premisa (Supra N° 10) estudiando la cesión de derechos como acto jurídico, no nos ocuparemos de la que se realiza ex lege. Creemos, por lo tanto, que el art. 1214 que la contempla es un grave defecto de sistemática, aun cuando haya tenido como antecedente al art. 1464 del Código Civil de 1936, pues la cesión de derechos nacida de una manifestación de voluntad que da lugar a la formación de un acto jurídico no puede ser equiparada a la que se produce por previsión legal, por lo que esta es completamente ajena a la delimitación conceptual que dejamos trazada. Por último, para mejor precisar la delimitación conceptual de la cesión de derechos vamos a compararla con las figuras jurídicas con las cuales se le puede encontrar afinidades. 13.FIGURAS AFINES A LA CESIÓN DE DERECHOS Como acabamos de ver, la cesión de derechos es un acto jurídico autónomo, típico y nominado. Sin embargo, en cuanto es un modo de transmisión de derechos, guarda afinidades con otros actos jurídicos en los que también se genera transmisión de derechos como el pago con subrogación, la dación en pago y la novación subjetiva por cambio de acreedor, así como también con la cesión de la posición contractual, todas ellas legisladas por el Código Civil. Nos referimos, obviamente, a actos jurídicos también previstos y nominados en el Código Civil en los que realmente opera un cambio de acreedor, por cuanto en relación a los actos jurídicos existen figuras en las que la transmisión de los derechos se da de manera simulada (Infira 13.5.a). Además, con la finalidad de abundar en la delimitación conceptual de la cesión de derechos, haremos también una breve referencia a otros casos de transmisión de derechos no legislados por el Código Civil pero reconocidos por el Derecho objetivo, como es el caso de los actos jurídicos indirectos (Infra 13.5.b), o regulados por cuerpos normativos distintos al Código Civil,

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como es el caso de los actos jurídicos fiduciarios (Infida N° 13.5.c) y los casos de cesión de derechos normados por la Ley de Títulos Valores y la Ley General de Sociedades (Inñ^a N°s 13.5.d). 13.1. El pago con subrogación El pago con subrogación es una modalidad del pago como modo de extinción de obligaciones, que se configura cuando una persona distinta del deudor -que viene a ser el subrogantele realiza el pago a su acreedor -que viene a ser el subrogadosustituyéndolo en todos sus derechos ante el que deja de ser su deudor. La obligación primitiva se extingue respecto del subrogado, pero subsiste para el deudor respecto del subrogante, quien ha adquirido el derecho a exigir su cumplimiento. El pago con subrogación viene a ser, al igual que la cesión de derechos, un acto juridico típico y nominado, pero diferenciados por el Código Civil por cuanto a uno y al otro les asigna un régimen legal propio y diferente. El Código Civil distingue dos clases de subrogación: la que opera de pleno derecho por mandato de la ley (art. 1260) y la que opera por haberse convenido (art. 1261). En esta última, la subrogación opera porque la conviene el acreedor que va a ser subrogado con el subrogante (art. 1261, inc. 1) o porque la convienen el deudor y el subrogante (art. 1261, incs. 2 y 3). Sea que se trate de una subrogación convencional o de una legal, en cualquiera de las dos el efecto es el mismo, pues según el art. 1262 "La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado". Pero debemos insistir en que la subrogación por mandato de la ley no viene a ser propiamente un acto jurídico, mas allá del pago mismo, pues el efecto subrogatorio del pago no se produce por la voluntad del subrogante y del subrogado, ni de la voluntad del deudor y el subrogante, razón por la cual esta modalidad de subrogación cae dentro del ámbito de la cesión del derecho ex lege prevista por el art. 1214

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ámbito de la cesión del derecho ex lege prevista por el art. 1214 y, por lo tanto, como cesión de derechos por ministerio de la ley. Como puede apreciarse, entonces, el pago con subrogación cuando es convencional es el que guarda afinidad con la cesión de derechos conceptuada como acto jurídico, por cuanto en ella la transmisión del derecho como consecuencia de la subrogación para exigir el cumplimiento de la obligación se transmite voluntariamente del subrogado al subrogante. Tanto la subrogación convencional como la cesión de derechos son actos juridicos bilaterales, desde que se requiere necesariamente de la manifestación de voluntad del subrogante y del subrogado, en el primero (art. 1261, inc. 1), y la manifestación de voluntad del cedente y del cesionario, en el segundo (art. 1206). En ambos, puede prescindirse de la voluntad del deudor. La cesión de derechos puede ser un acto juridico oneroso o gratuito según la transmisión del derecho, genere o no una contraprestación, mientras que el pago con subrogación es un acto jurídico necesaríamente oneroso, pues el subrogante tiene que realizar el pago al acreedor del deudor para que funcione la subrogación. La cesión de derechos requiere de un derecho adquirido mediante un acto jurídico distinto al de la cesión (art. 1206), mientras que en el pago con subrogación el derecho que adquiere el subrogante es por efecto de la subrogación misma (art. 1262). La cesión de derechos transmite toda clase de derechos disponibles (Infra N° 24), mientras que el pago con subrogación solo transmite al subrogante el derecho creditorío que el acreedor subrogado tenía frente a su deudor. La cesión de derechos produce efecto contra el deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicada (art. 1215), mientras que la subrogación no requiere de la aceptación del deudor cuando la convienen el subrogante y el subrogado y opera de pleno derecho (art. 1262).

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La cesión de derechos legitima al cesionario para exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad aun cuando el derecho le haya sido cedido por un monto menor, mientras que el pago con subrogación legitima al subrogante para exigir solo hasta el monto de lo que haya pagado (art. 1262). 13.2. La dación en pago La dación en pago es también una modalidad del pago como modo de extinción de obligaciones. Se configura cuando un deudor en cumplimiento de su obligación entrega un bien, que viene a ser una prestación distinta de la originaria, con la finalidad de extinguirla. Según el art. 1265 "El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse". El tenor de la norma parecería que está dirigida a solo la extinción de una obligación de dar, pero consideramos que su interpretación debe ser más lata y dar comprensión también a las obligaciones de hacer y de no hacer. Es más, consideramos que la "prestación diferente a la que debía cumplirse" puede entenderse también mediante la transmisión de un derecho. Como puede apreciarse, entonces, nada obsta para que un deudor, con la finalidad de extinguir su deuda, transmita a su acreedor un derecho, cumpliendo así con una prestación distinta a la que se había obligado. El acreedor, al adquirir la titularidad de ese derecho, adquiere también la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación a quien había sido deudor de su deudor, por ser correlativa al derecho que ha adquirido en razón de la datio in soluto. La dación en pago viene a ser, por lo que queda expuesto, un acto jurídico extintivo de la obligación primitiva y, además, liberatorio del deudor frente a su acreedor. De la dación se genera una relación jurídico-obligacional entre el acreedor que ha recibido en pago el derecho y el sujeto que estaba obligado fren-

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te al ex deudor y que pasa a estarlo frente a él, como su nuevo acreedor. El acto de la dación se perfecciona con la sola manifestación de voluntad del deudor que transfiere el derecho y del acreedor que lo recibe, pues no requiere de la del sujeto obligado ante el deudor que se libera mediante la dación. Es conveniente advertir que el derecho que viene a ser objeto de la dación en pago es un derecho adquirido por el deudor en un acto jurídico distinto al de la dación, lo que acentúa la afinidad con la cesión de derechos. Sin embargo, existen claras diferencias que determinan que se trata de figuras jurídicas absolutamente distintas, con su propio nomen inris y reguladas por los respectivos tratamientos que les dispensa el Código Civil. En efecto, la cesión de derechos y la dación en pago, como actos jurídicos, tienen cada uno su propia nominación y diferente régimen legal, aunque nada obsta para que se apliquen a la dación en pago las reglas de la cesión de derechos. Pero, además, y ello marca aún más la diferencia, la cesión de derechos no tiene una finalidad extintiva de la obligación a cargo del deudor cedido y que es correlativa al derecho transmitido por el cedente, mientras que la dación en pago tiene como finalidad esencial la de extinguir la obligación del deudor que realiza la dación, pero genera para el receptor del derecho la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación por el deudor de quien hizo la dación por ser esta obligación correlativa al derecho matería de la dación, que es persona distinta del deudor que realizó la datio in soluto. Como veremos a continuación, la dación en pago, al igual que el pago con subrogación, guarda afinidad con la novación por cambio de acreedor, pero tienen una diferencia sustantiva desde que ni la una ni la otra generan novación.

13.3. La novación subjetiva por cambio de acreedor La novación es un modo de extinción de obligaciones di fe-

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rente al pago, pues en virtud de ella se extingue la obligación primitiva y se da creación a una nueva obligación. Tiene un régimen legal propio en el Código Civil. Según el art. 1277 "Por la novación se sustituye una obligación por otra. Para que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva". El mismo Código Civil distingue dos clases de novación: la objetiva y la subjetiva. En la novación objetiva el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación distinta o a título diferente (art. 1276), mientras que en la novación subjetiva opera un cambio en los sujetos de la relación obligacional. La novación subjetiva puede ser pasiva o activa. La novación subjetiva es pasiva cuando se produce el cambio de deudor, ya sea por delegación, cuando asiente el acreedor en el cambio de deudor (art. 1281), o por expromisión, cuando se produce el cambio del deudor primitiva contra su voluntad (art. 1282). La novación es activa cuando se produce el cambio de acreedor (art. 1280) y es la que guarda la afinidad con la cesión de derechos. Podría considerarse que la novación subjetiva activa o por cambio de acreedor se confixnde con el pago con subrogación, con la dación en pago y con la cesión de derechos. Pero, lo hemos advertido ya, no es así. En efecto, en el acto jurídico en el que se conviene en una novación, como lo precisa el art. 1277, la manifestación de voluntad para novar debe ser expresa y, por lo tanto, indubitable, conforme a las reglas del art. 141. Si la voluntad de novar no se ha manifestado no puede existir una novación. El pago con subrogación es una figura típica en virtud de la cual, como ya lo hemos destacado (Supra N° 13.1), se produce un cambio de acreedor frente al deudor de la misma obligación, pero por efecto del pago efectuado por el subrogante que viene

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a sustituirse al subrogado y por eso se constituye en acreedor del obligado primitivo, pero sin novar la obligación. La dación en pago es también una figura típica en virtud de la cual, como también lo hemos ya destacado (Supra N° 13.2), el deudor para extinguir su obligación entrega a su acreedor un bien o le transmite un derecho, quien, por efecto de la dación, lo sustituye en la titularidad de ese derecho frente a otro obligado, cuya obligación no guarda relación con la obligación que se ha extinguido, pero sin novarse, por lo que deben distinguirse dos obligaciones: una, la del deudor cuya obligación se extingue en mérito de la dación en pago de un derecho, y la otra, la del deudor de quien ha realizado la datio in soluto y que queda obligado frente a quien recibió la dación en pago. Pero así como se diferencian el pago con subrogación entre sí y con respecto a la cesión de derechos, la novación subjetiva por cambio de acreedor es también inconfundible con la cesión de derechos. En la cesión se produce un cambio de acreedor o sujeto pretensor frente a un mismo obligado pero sin que exista la manifiesta intención de novar, pues la obligación correlativa al derecho transmitido no se ha extinguido y es en consecuencia con la cesión que el cesionario viene a ocupar el lugar del cedente en la relación obligacional en la que la obligación primitiva sigue siendo la misma. 13.4. La cesión de posición contractual Como lo establece el Código Civil en su art. 1351 "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial". De este modo, si con el contrato se da creación a una relación jurídica, o se regula o se modifica la ya creada, las partes quedan vinculadas contractualmente en una relación jurídica en la que cada una de ellas üene los derechos y obligaciones que respectivamente han adquirido y asumido, y que determinan su posición contractual. Esta posición contractual es susceptible de cederse a terceros.

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A la cesión de la posición contractual la norma también el Código Civil. Su art. 1435 ha previsto que "En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Se requiere que la otra parte preste su consentimiento antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre el cedente y el cesionario, el contrato solo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido, por escrito de fecha cierta". Agrega el art. 1437 que "El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otras son asumidos por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesión (...)". Como puede apreciarse, la cesión de la posición contractual requiere de un acto jurídico paralelo al contrato del que se ha generado la respectiva posición de las partes y en virtud de la cual el cesionario adquiere los derechos y asume las obligaciones de una de ellas, la que viene a ser el cedente. Se trata de derechos adquiridos y obligaciones contraídas en el contrato y, por lo tanto, con anterioridad al acto de la cesión, lo que aproxima la afinidad con la cesión de derechos. Sin embargo existen, entre otras, dos notorias diferencias que, sumadas al diferente tratamiento del Código Civil, las hace inconfundibles. La cesión de derechos es un acto juridico bilateral que, por lo tanto, solo requiere del consentimiento del cedente y del cesionario, mientras que en la cesión de la posición contractual se requiere, además del consentimiento del cedente y del cesionario, del consentimiento de la otra parte de la relación contractual que, respecto del cedente y del cesionario en el acto de la cesión, es un tercero. De este modo, la cesión de posición contractual requiere de un acuerdo tripartito. En la cesión de derechos el cesionario solo adquiere derechos, mientras que en la cesión de la posición contractual el cesionario, además de los derechos, asume también las obligaciones del cedente generadas por el contrato. Los derechos y

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obligaciones que asume son respecto del cocontratante del cedente. 13.5. Otros modos de transmisión de derechos Como ya hemos advertido, en el Derecho objetivo se reconocen diversos modos de transmitirse derechos, por lo que vamos a hacer un breve recuento de tales modalidades. 13.5.a. Los actos jurídicos simulados Como se sabe, en los actos jurídicos simulados existe un acuerdo previo entre los que los van a celebrar, con la finalidad precisamente de simularlos. La simulación puede ser absoluta cuando se aparenta celebrar un acto jurídico y no existe realmente voluntad para celebrarlo (art. 190), o puede ser relativa, cuando las partes celebran un acto aparente pero han concluido en un acto real y verdadero, distinto del aparente, que mantienen oculto (art. 191). En la simulación absoluta se aparentaría la cesión de un derecho sin que exista realmente voluntad del cedente en cederlo ni del cesionario en adquirirlo, con lo cual no existe el acto jurídico, es nulo, es decir, no se ha transmitido nada. La cesión del derecho es solo una apariencia. En la simulación relativa, por ejemplo, se aparenta la cesión de un derecho a título oneroso, que viene a ser el acto jurídico celebrado con simulación absoluta, que es el que los celebrantes dan a conocer pero, en realidad, la cesión se ha realizado a título gratuito, que viene a ser el acto jurídico realmente celebrado, pero que se mantiene oculto y es válido si a su celebración han concurrído los requisitos de sustancia y forma y no perjudica el derecho de tercero (art. 191). Pero si al acto oculto le faltan estos requisitos es anulable, pues puede ser impugnado en su validez y ser anulado, mientras que el acto aparente, por haber sido celebrado con simulación absoluta, no existe jurídicamente, es nulo.

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13.5.b. Los actos jurídicos indirectos Los actos jurídicos indirectos no están legislados por el Código Civil, pero son reconocidos por el Derecho objetivo. Se celebran con una finalidad específica, que no puede ser ilícita, que es la de constituirse en un medio para la consecución del propósito que sus celebrantes se han propuesto. Se califica de indirecto por su finalidad, que no es la inherente al acto jurídico que se celebra. Un ejemplo puede ilustrar el concepto. Se celebra un acto jurídico de otorgamiento de poder para que el apoderado actúe ante un deudor en nombre y en interés del poderdante; sin embargo, el poder se ha otorgado para que el apoderado, que es acreedor del poderdante, actúefirenteal deudor del poderdante, le cobre la deuda y se haga pago con el importe cobrado. Ha habido una cesión del derecho o, tal vez, una dación en pago, pero se ha utilizado el otorgamiento del poder para la consecución de la finalidad que se propusieron los celebrantes del acto jurídico. En el fondo existe la transmisión de un derecho y ella los diferencia de los actos simulados con simulación absoluta y los asemeja a los actos simulados con simulación relativa. 13.5.C. Los actos jurídicos fiduciarios Los actos jurídicos fiduciarios, también denominados fideicomisos, son actos real y verdaderamente celebrados. En ellos elfídeicomitentetransfiere uno o más derechos al fiduciario para una finalidad realmente querida por los celebrantes, pero, una vez cumplida la finalidad para la cual celebraron el acto, el derecho transferido retoma al transfirente o fideicomitente o se transfiere a la persona que haya sido designada como fideicomisario. Un ejemplo puede también ilustrar el concepto. Mediante un convenio de fideicomiso se ceden derechos de crédito para que quien actúe como cesionario o fiduciario exija la prestación del deudor y los cobre y el importe de lo cobrado sea aplicada a

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la finalidad del fideicomiso o se lo entregue luego al propio cedente o fideicomitente o a la persona que designada como fideicomisario. ' Si bien no existe una transmisión real y verdadera del derecho no tienen semejanza con la simulación ni con los actos indirectos, pues el convenio de fideicomiso se da a conocer, nada se oculta. Los actos jurídicos fiduciarios están también reconocidos por el Derecho objetivo y tienen normativa en la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros, en el Decreto Legislativo N° 862, Ley del Mercado de Valores, y en la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores, que norma el endoso fiduciario o en fideicomiso. 13.5.d. La cesión de derechos incorporados a los títulos valores La Ley de Títulos Valores norma también la cesión de derechos mediante una figura típica del Derecho Cambiario, como es el endoso, o también bajo su normativa pero con los caracteres propios de la cesión normada por el Código Civil. Los títulos valores, como se sabe, se caracterizan por tener derechos incorporados y estar destinados a la circulación. Cuando estos títulos se emiten a la orden, la transmisión de sus derechos requiere de un endoso, que tiene varias modalidades pero el que nos interesa ahora es el endoso en propiedad. El endoso viene a ser un acto juridico realizado por quien se constituye en endosante, quien le transfiere al endosatario, con el título, la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación dineraria correlativa del derecho incorporado al título. El endosatario adquiere el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación a quien esté obligado por razón del título mismo, incluido el endosante, mediante el ejercicio de las acciones cambiarias. Como acabamos de indicar, el endoso permite el ejercicio de las acciones cambiarias sin que el obligado ante la obligación dineraria representada en el título pueda oponerle al endo-

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satario las excepciones que sí podría oponerie al endosante. Esta es una característica muy propia del Derecho Cambiario adquirido con el título y es la que distancia largamente el endoso de la cesión de derechos, en la que el deudor cedido sí le puede oponer al cesionario las excepciones que podría oponerle al cedente (Infra N° 34.2). Extinguida la acción cambiaría la transmisión del derecho incorporado al título ya no es jurídicamente posible mediante endoso sino mediante una cesión de derechos, esto es, como una cesión, si bien regulada por la misma Ley de Títulos Valores, se asemeja a la regulada por el Código Civil. Pero cuando los títulos valores se emiten como títulos nominativos, la transmisión del derecho representado en el título tampoco puede realizarse mediante endoso sino, al igual que en el caso anterior, mediante una cesión de derechos, también regulada por la Ley de Títulos Valores pero que tiene semejanzas con la que regula el Código Civil. La transmisión de los derechos incorporados a los títulos nominativos que regula la Ley General de Sociedades, como las acciones de sociedades anónimas o los bonos representativos de obligaciones o deuda, además del acto jurídico que celebran su titular y su adquirente, requiere de una comunicación al emisor del título para que anote al cesionarío como nuevo titular de los derechos representados en el título y excluya al cedente. Como en la actualidad estos títulos pueden ser desmateríalizados, es decir, no ser títulos físicos, la transferencia de los derechos que representan requiere de una comunicación a las instituciones que por ley han sido autorízadas para encargarse de las "anotaciones en cuenta". Como puede ya colegirse, la diferencia es clara, no solo por el régimen legal especial que regula esta cesión de derechos sino porque la que regula el Código Civil no está referida a derechos incorporados a títulos destinados a la circulación, ni a títulos que debe registrar un emisor ni una institución encargada de las

LA CESIÓN DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

"anotaciones en cuenta". Se trata, sí, de derechos in commerci, pero no cartulares ni desmaterializados.

14.CARACTERES DE LA CESIÓN DE DERECHOS Trazadas las diferencias de las figuras jurídicas con las que la cesión de derechos tiene afinidades, lo que indudablemente contribuye a su mejor delimitación conceptual, es conveniente también precisar los caracteres o notas distintivas de la cesión de derechos. Como ya lo hemos enfatizado, la cesión de derechos es un acto juridico nominado, pues el Código Civil le ha reconocido un nomen iuris que le es propio y le asigna un régimen legal desarrollado en el Capítulo Único del Título VIII de la Sección Primera del Libro de las Obligaciones. Como acto jurídico nominado, a la cesión de derechos le es aplicable los criterios de clasificación de los actos jurídicos, debiendo advertir que algunas características son oponibles entre sí y otras son concurrentes. Veamos. La cesión de derechos es, necesaríamente, un acto bilateral en cuanto que para su celebración requiere de la manifestación de voluntad del cedente y del cesionario, los que pueden prescindir, como ya hemos indicado, de la manifestación de voluntad del deudor. Pero, si el deudor interviene para manifestar su aceptación el acto de la cesión es un acto plurilateral. Es un acto ínter vivos en cuanto debe celebrarse en vida del cedente y del cesionario. El fallecimiento sobreviniente de uno o del otro no le sustrae la caracteristica de ser acto entre vivos. Es un acto de forma prescrita o legal, por disposición del art. 1207, caracteristica de la que nos ocuparemos de manera especial (Infra N° 29). Es un acto constitutivo, por cuanto el cesionario adquiere el derecho transmitido por la cesión misma, aun cuando para pro-

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ducir efecto contra el deudor cedido este debe dar su aceptación o debe serle comunicada fehacientemente, como lo establece el art. 1215. Es un acto complejo, en cuanto que no solo origina la relación jurídica entre el cedente y cesionarío, sino además la del cesionario con el deudor cedido. Es un acto principal, pues no tiene una relación de dependencia con ningún otro acto jurídico. Es, desde luego, un acto de contenido patrimonial y de esta característica se derivan otras que son inherentes a los actos patrimoniales. Como acto patrimonial, la cesión de derechos es un acto de disposición o enajenativo, por cuanto por la cesión se transmite un derecho, cuya titularidad pasa del cedente al cesionario. La disposición o enajenación puede hacer de la cesión de derechos un acto oneroso o un acto gratuito, según la disposición del derecho por el cedente determine o no una contraprestación del cesionario. Como acto oneroso, la cesión de derechos puede ser un acto conmutativo o un acto aleatorio. Es un acto conmutativo cuando existe una relación de equivalencia entre el derecho que se cede y la contraprestación del cesionario o no existe una incertidumbre que implique un riesgo en cuanto a la posibilidad física o juridica de una u otra de las prestaciones o de ambas. Puede también ser aleatorio cuando no existe esa relación de equivalencia o existe incertidumbre, si la cesión es de derechos controvertidos o las obligaciones correlativas al derecho cedido están a cargo de un deudor de dudosa solvencia. Como acto conmutativo o aleatorio, la cesión de derechos puede ser un acto modal cuando su eficacia de hace depender de un hecho futuro e incierto que la condiciona. ; Es un acto que puede ser de ejecución inmediata, si el derecho se transmite en el acto mismo de la cesión con aceptación o

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conocimiento del deudor cedido; o continuada, si el derecho del cedente está sometido a un tracto sucesivo, como sería el caso de la cesión de una renta arrendaticia. Por último, la cesión de derechos puede ser un acto inscribible si el derecho que se cede está garantizado con garantía prendaria de bien mueble registrado, por haberlo previsto así el art. 32, inc. 1, de la Ley N° 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria. 15.L0S ELEMENTOS ESENCIALES Y CONSTITUTIVOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS Los elementos esenciales del acto jurídico de cesión de derechos, los essentiala negotii, son los del acto jurídico en general conceptuado como un acto abstracto, mientras que los elementos constitutivos son aquellos que hacen del acto jurídico abstracto un acto jurídico concreto. Los elementos esenciales vienen a ser los requisitos de validez que enumera el art. 140, lo que significa que el acto jurídico de la cesión de derechos requiere de la manifestación de voluntad del cedente y del cesionario, debiendo ambos ser sujetos capaces; el objeto de la cesión debe ser física y jurídicamente posible, así como ser determinado o, por lo menos, determinable; su finalidad debe ser lícita, y debe celebrarse mediante la forma prescrita por el art. 1207. Estos requisitos han de concurrir necesariamente para que el acto juridico, que va a dar contenido a la cesión de derechos, pueda tener existencia juridica y validez. ••• -^ " » Los elementos constitutivos se correlacionan con los esenciales y vienen a ser los que le dan concreción al acto jurídico abstracto y permiten que sea un acto jurídico de cesión de derechos. Para tal finalidad, el elemento que viene a constituir al acto jurídico como un acto de cesión de derechos es el derecho que se transmite con su exigibilidad respecto de la prestación en que consiste la obligación que le es correlativa a ese derecho. Debe tratarse de un derecho cesible (Infra N° 22).

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Para la formación del acto jurídico de cesión de derechos, con existencia jurídica y validez, deben concurrír los elementos esenciales y los constitutivos, lo que vamos a considerar más adelante. 16.LA OPONIBILIDAD DE LA CESIÓN DE DERECHOS La concurrencia de los elementos esenciales y constitutivos en el acto jurídico de cesión de derechos determina su validez y genera su eficacia entre las partes, ante el deudor cedido y ante los terceros en general. La validez y eficacia del acto jurídico de cesión ae aeréenos determina su oponibilidad entre las partes, esto es, entre el cedente y el cesionarío. Para exigirle la prestación correspondiente al cesionario, si la cesión se realizó a título oneroso, el cedente puede oponerle el acto jurídico celebrado. Por su parte, para exigirle al cedente la formalización de la cesión del derecho, cuando ella sea necesaría, sea que se haya realizado a título oneroso o a título gratuito, el cesionario puede oponerle el acto jurídico celebrado. La oponibilidad opera, pues, ínter partes. El acto jurídico de la cesión de derechos es, desde luego, oponible al deudor cedido. Solo requiere que el deudor la haya aceptado o le haya sido comunicada, conforme al requisito establecido por el art. 1215. Esta oponibilidad le corresponde al cesionario para exigir el cumplimiento de la obligación correlativa al derecho que le ha sido cedido. Es también oponible a los terceros, esto es, a los demás, aun cuando estos puedan tener expectativas respecto del derecho cedido, correspondiendo la oponibilidad tanto al cedente como al cesionario. Desde luego, no debe tratarse de un acto simulado con propósito perjudicial a los terceros (art. 193) ni de un acto fraudatorio (art. 195 y 196).

IV LAS PARTES DE LA CESIÓN DE DERECHOS

17.PREMISA Constituyendo la cesión de derechos un acto jurídico, requiere de partes para su celebración. Estas vienen a ser la del cedente y la del cesionario, cuyas manifestaciones de voluntad son imprescindibles y constituyen requisito de validez, pues el acto jurídico es una manifestación de voluntad, como lo preceptúa el art. 140. Como es obvio, las partes de la cesión de derechos deben tener capacidad para celebrarla, como lo requiere el inc. 1 del art. 140, a fin de darle validez a sus respectivas manifestaciones de voluntad, El deudor cedido no es parte sino es un tercero. 18.LA PARTE CEDENTE La parte cedente de la cesión de derechos es, obviamente, la que transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, como se infiere del art. 1206. Puede ser una

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persona natural o una persona jurídica, pero ambas deben cumplir con el requisito de la capacidad. Si se trata de persona natural, que como ser humano tiene integrada la capacidad de goce a su personalidad, la capacidad que se le requiere es la capacidad de ejercicio y, si esta le falta, puede suplirse mediante la representación legal. , Las personas naturales pueden, pues, celebrar el acto jurídico de la cesión de derechos por si o mediante representante. Pero, si la persona tiene capacidad de ejercicio la representación es voluntaria, pues se genera en el acto juridico mediante el cual el cedente otorga su representación y dota de facultades o poderes a su representante. Como la cesión de derechos es un acto jurídico de disposición, el encargo debe constar de manera indubitable y por escrítura pública, como lo preceptúa el art. 156. Si el titular del derecho es un menor o es un incapaz por haber sido sometido a interdicción, su representante legal deberá requerír la autorízación expresa a que se refiere el art. 167. Si se trata de persona jurídica, atendiendo a que en ella la capacidad de goce no está integrada a su personalidad como ocurre con las personas naturales, la capacidad que se le requiere es la capacidad de goce, por lo que debe decidir la cesión del derecho en el órgano correspondiente y celebrar la cesión también mediante el órgano correspondiente o mediante representación. La manifestación de voluntad de la parte cedente, sea persona natural o jurídica, debe constar por escrito, conforme a lo dispuesto por el art. 1207, lo que significa que debe tratarse de una manifestación de voluntad expresa, esto es, debe ser dirigida directamente a la parte cesionaria, conforme a lo preceptuado por el art. 141. 19.LA PARTE CESIONARIA La parte cesionaria de la cesión de derechos es la que recibe el derecho transmitido y lo adquiere conjuntamente con la exi-

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gibilidad de la prestación a cargo del deudor de la parte cedente, como se infiere también del art. 1206. La parte cesionaria, al igual que la cedente, puede ser una persona natural o una persona jurídica, pero ambas deben cumplir con el requisito de la capacidad. Si se trata de persona natural, como tiene integrada la capacidad de goce a su personalidad, la capacidad que se le requiere es la de ejercicio y, si esta le falta, puede ser suplida mediante la representación legal. No debe estar comprendida en los impedimentos que establecen los arts. 1366 y 1367. Las personas naturales pueden, pues, celebrar la cesión de derechos por si o mediante representante. Si la persona natural tiene capacidad de ejercicio, la representación es voluntaria pero sin requerir de las formalidades previstas en el art. 156, pues si bien la cesión de derechos es un acto de disposición, esta característica solo opera para la parte cedente, que es la que va a disponer del derecho, no para el cesionario. Pero si el cesionario es un menor o un incapaz por haber sido sometido a interdicción, su representante legal requerirá siempre de la autorización a que se refiere el art. 167, salvo que la transmisión del derecho se haga a título gratuito. Si se trata de persona juridica, como en ella la capacidad de goce no está integrada a su personalidad, se requiere de esta capacidad por lo que la decisión debe adoptarla el órgano correspondiente y celebrar el acto juridico de la cesión también mediante el órgano correspondiente o mediante representación. Ya hemos indicado que el art. 1207 prescribe que la manifestación de voluntad debe hacerse constar por escrito, lo que obviamente debe observar también a la parte cesionaria. 20.LA POSICIÓN DEL DEUDOR CEDIDO El Código Civil le da al deudor, que tiene a su cargo el cumplimiento de la prestación en que consiste la obligación córrela-

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tiva al derecho transmitido mediante la cesión, la nominación de deudor cedido. El deudor cedido no es, como ya lo hemos indicado, parte en la cesión de derechos, pues su aceptación a la transmisión del derecho que conlleva la exigibilidad de la prestación en que consiste obligación de su cargo, no es un requisito de validez. Según el segundo párrafo del art. 1206 "La cesión puede hacerse aún sin el asentimiento del deudor", lo que confirma que su manifestación de voluntad no constituye un requisito de validez de la cesión del derecho sino un requisito de eficacia para que el cesionario le oponga la cesión y la pueda hacer valer contra él, según lo previsto en el art. 1215. Como se sabe, la invalidez y la ineficacia del acto jurídico son conceptos de distinta significación. La invalidez hace ineficaz al acto jurídico, pero pueden haber actos jurídicos válidos aunque ineficaces para producir determinados efectos, como es el caso de la cesión de derechos respecto del deudor cedido, a quien debe comunicársele la cesión si es que no la ha aceptado, como la ha previsto el ya acotado art. 1215. En la cesión de derechos, por lo que dejamos expuesto, la manifestación de voluntad de la parte cedente y la de la parte cesionaria le dan plena validez a la cesión pero eficacia solo entre ellas. La eficacia de la cesión respecto de la parte cesionaria y del deudor cedido necesita del conocimiento de la cesión por este último, sea porque es de su conocimiento por haberla aceptado o porque le ha sido comunicada. El deudor cedido puede ser una persona natural o una persona jurídica. En uno u otro caso requiere también de capacidad, tanto para aceptar la cesión del derecho correlativo a su obligación o para darle eficacia a la comunicación que la ponga en su conocimiento. La aceptación es una manifestación de voluntad en virtud de la cual el deudor cedido conviene en quedar obligado a cumplir la prestación frente al cesionarío. El Código Civil no le ha

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prescrito forma, lo que nos permite inferir que su manifestación puede ser expresa, cuando la aceptación la dirige directamente al cedente y al cesionario, o tácita, cuando su aceptación se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que la revelan, conforme a las reglas previstas en el art. 141. La falta de aceptación es suplida con la comunicación, a la cual el art. 1215 le exige que sea fehaciente, esto es, que el medio empleado no deje dudas en cuanto a que el deudor cedido ha tomado conocimiento de la cesión del derecho que lo coloca frente a la exigibilidad del cesionario. El medio empleado supone, entonces, una forma escrita, que puede ser una carta notarial e, incluso, una notificación si la exibilidad del cumplimiento de la prestación se plantea ante un órgano jurisdiccional. Ya hemos advertido que el deudor cedido requiere ser un sujeto capaz. Si es una persona física, su aceptación puede ser formalizada mediante representante premunido de facultades para hacerlo, así como también para recepcionar la comunicación, y, si careciera de capacidad, la aceptación corresponde a su representante legal siempre que se le hubiera otorgado la autorización a que se refiere el art. 167, autorización que juzgamos también necesaria para recibir la comunicación y que esta surta los efectos legales previstos en el art. 1215. La Ley N° 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria, ha considerado innecesaria la aceptación del deudor cedido o la comunicación de que se ha producido la cesión del derecho que lo obliga ante el cesionario cuando la cesión ha sido inscrita, por cuanto el derecho cedido tiene una garantía prendaria sobre bien mueble inscrito, conforme lo establece el art. 27 en su segundo párrafo. Consideramos que la disposición se sustenta en la publicidad registral que declara el art. 2012 del Código Civil. Si el deudor cedido es una persona juridica, la aceptación puede formalizarla mediante el órgano correspondiente o mediante representación. A uno u otro, en su caso, podrá enviarse la comunicación.

LOS DERECHOS CESIBLES

21.PREMISA La cesión de derechos, como genuino acto jurídico, requiere también para su validez de un objeto que sea física y jurídicamente posible y, además, determinado o, por lo menos, determinable, como lo exige el inc. 2 del art. 140 en concordancia con el art. 219, inc. 3. Requiere también de un fin o una finalidad lícita, conforme al mismo art. 219, inc. 3. La noción del objeto como requisito de validez del acto jurídico es una de las cuestiones mas intrincadas, complejas y difíciles y sobre la cual no existen criterios uniformes en la doctrina. La misma difícultad ofrece también la noción de fin o finalidad lícita. El objeto del acto jurídico, en nuestra opinión, viene a ser la relación jurídica a la que se integran los derechos y obligaciones a cuya creación, modificación, regulación o extinción se ha destinado la manifestación de voluntad que da lugar a la existencia del acto jurídico. El fin, o la finalidad, como preferímos denominarlo, que vino a sustituir la idea de la causa, pero entendida como causa subjetiva, viene a ser la motivación que ha inducido

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a los celebrantes, la cual, exteriorizada mediante la manifestación de voluntad, debe quedar enmarcada dentro de la licitud. El objeto de la cesión de derechos viene a ser, entonces, la relación juridica a la que se integra el derecho que se transmite y, si se ha realizado a título oneroso, la obligación asumida por el cesionario como contraprestación al derecho que recibe. La licitud del fin o de la finalidad de la cesión debe calificar a la relación juridica creada por el acto juridico de la cesión. Por ello, vamos a ocupamos de los derechos que son susceptibles de cesión pero también de los derechos que, al ser cedidos, le dan una connotación ilícita al acto de la cesión. 22.LOS DERECHOS CESIBLES Los derechos cesibles son aquellos que son susceptibles de cederse y que, por ello, pasan a integrarse a la relación jurídica creada por el acto jurídico de la cesión y vienen a ser su objeto. Desde esta perspectiva, los derechos cesibles deben ser derechos físicamente posibles, esto es, existentes o, por lo menos, estar en la posibilidad de alcanzar existencia, ser determinados o, al menos, ser determinables, y su cesibilidad debe ser jurídicamente posible, a fin de que, integrados a la relación jurídica creada por el acto de la cesión, puedan constituirse en un requisito de validez. Pero como elementos constitutivos del acto jurídico de la cesión, los derechos cesibles deben ser derechos de naturaleza patrímonial, que se encuentren en la esfera jurídica del cedente con la calidad de derechos adquiridos o, por lo menos, con la de derechos expectaticios pero juridicamente tutelados. Su cesibilidad requiere, además, que se trate de derechos disponibles y sobre los cuales su titular tiene la libre disponibilidad. Estos derechos, por lo demás, deben ser preexistentes al acto de la cesión o estar en la posibilidad de preexistir, aunque podrían ser también concomitantes. Lo que se requiere es que su

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titularídad como derecho adquirido o como derecho expectaticio la haya obtenido el cedente ya sea de un hecho jurídico ajeno a la cesión, o de un acto jurídico o contrato distinto al de la cesión. Por eso, el art. 1206 considera como cesible el derecho adquirido por el cedente "por título distinto", que puede ser, repetimos, un contrato, un acto jurídico y, aún, un hecho jurídico, como en el caso del derecho hereditario (Infra N° 22.1). Así, pues, el Código Civil ha previsto como derechos cesibles a todos aquellos que son susceptibles de transmitirse por acto ínter vivos, por tratarse de derechos patrimoniales, de naturaleza privada, absolutos o relativos, según sean oponibles erga omnes o solo a personas determinadas, pudiendo ser derechos reales o derechos creditorios, pues su cesibilidad depende de su posibilidadfísica,de su determinabilidad y que, siendo derechos disponibles, su transmisibilidad sea juridicamente posible. Ahora bien, como lo hemos indicado en la premisa, para nosotros el objeto del acto jurídico viene a ser la relación jurídica a la que da creación, modifica, regula o extingue. En el caso del acto jurídico de la cesión de derechos viene a ser la relación jurídica entre el cedente y el cesionario, a la que se integran el derecho transmitido y la obligación asumida por el cesionario, si la transmisión es a título oneroso. La relación juridica así integrada debe ser físicamente posible, es decir, debe ser existente o, por lo menos, tener posibilidad de existir, pues de lo contrario la cesión de derechos es nula. Por eso, hemos indicado como una de las caracteristicas de la cesión de derechos la de ser un acto juridico ínter vivos, esto es, celebrado en vida y que sus efectos se generen en vida de las personas que la celebraron. La misma relación jurídica creada por la cesión de derechos debe ser determinada o, por lo menos, determinable, es decir, el derecho transmitido y la obligación del cesionario, si la cesión ha sido onerosa, deben ser susceptibles de identificarse.

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Por último, la relación jurídica creada por la cesión de derechos debe ser jurídicamente posible, es decir, guardar conformidad con el ordenamiento jurídico, pues debe tratarse de derechos in commerci lo mismo que obligación que le es correlativa. Por eso, ni el derecho ni su correlativa obligación deben estar sujetos a prohibición o restrícción en cuanto a su cesibilidad, esto es, la ley se opone a su cesión, la naturaleza de la obligación correlativa al derecho lo hace incesible o existe pacto de incesibilidad con el deudor, como lo preceptúa el art. 1210. En conclusión, son derechos cesibles todos aquellos derechos patrimoniales, adquirídos o expectaticios, que sean disponibles y respecto de los cuales su titular tiene la libre disponibilidad, aun cuando su cesibilidad dependa del fallecimiento de una persona, como es el caso de un derecho hereditario; su titularidad esté siendo cuestionada, como es el caso de los derechos controvertidos; o su eficacia dependa de la verificación de un hecho pactado como condición, como es el caso de los derechos sub conditione.

22.1. La cesibilidad del derecho hereditario El Código Civil en su art. 1209 ha previsto la cesibilidad del derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causado. La advertencia de que debe ser un patrimonio hereditario ya causado tiene especial relevancia, por cuanto el art. 1405 declara nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. Como se sabe, el derecho hereditario es el derecho de suceder por causa de muerte cuando media vocación sucesoria en razón de parentesco o disposición testamentaria, según se trate de herederos legales, de herederos voluntarios y de legatarios. Pero este derecho de suceder, como se ha enfatizado, debe estar relacionado a un patrimonio ya causado, es decir, cuyo de cujus haya fallecido testado o cuyos herederos han sido ya declarados mediante el procedimiento legal. El cedente, por eso, es titular

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de un derecho adquirido para participar del patrimonio causado por fallecimiento. La cesibilidad del derecho hereditario debe entenderse, entonces, no como el derecho a suceder, que es incesible, sino como el derecho a participar en el patrimonio hereditario ya causado y que permanece indiviso, si el cedente es un heredero, pues lo que cede son los derechos y acciones que le corresponden y que franquean al cesionario el derecho a participar en dicho patrimonio. Desde esta perspectiva, el legatario, si aún no se ha independizado de la masa el bien, puede también constituirse en cedente de su derecho. Como puede apreciarse, en ambos casos, tanto el heredero como el legatario, han adquirido el derecho cesible por un "título distinto", como lo requiere el art. 1206, que en este caso es el hecho del fallecimiento del causante para el heredero ab intestato, o del testamento, tanto para el legatario como para el heredero.

22.2. La cesibilidad de derechos controvertidos Los derechos controvertidos son derechos expectaticios, pues están a la espera de que se resuelva la controversia para ingresar de manera definitiva a la esfera juridica del cedente y recién constituirse en derechos adquiridos. Sin embargo, el art. 1208 los hace susceptibles de cesión aun cuando sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa. Se trata, como hemos advertido, de derechos expectaticios a la espera de una sentencia judicial o de un laudo arbitral, si el derecho está siendo discutido en sendos órganos jurisdiccionales, o de una resolución administrativa, que reconozca prioridades o que cause estado. En todos estos casos, la cesión de los derechos por realizarse durante la controversia tendrá como nota distintiva su aleatoriedad. En relación con estos derechos controvertidos, si la controversia ha dado lugar a un proceso judicial o a un proceso arbi-

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tral, lo que hace de este derecho un derecho litigioso, consideramos que puede ser susceptible de retracto por uno de los litigantes si el otro lo cede, conforme a lo previsto en el inc. 2 del art. 1599, lo que no invalida la cesión pero sí coloca al cedente en una cuestión de responsabilidad si le es imputada por el cesionario. 22.3. La cesibilidad de derechos condicionales El Código Civil no ha previsto la cesión de derechos cuya adquisición dependa del cumplimiento de una condición pactada como modalidad del acto jurídico. El derecho, en tal eventualidad, es un derecho meramente expectaticio. Como es sabido, la condición es una modalidad que puede insertarse en los actos jurídicos de contenido patrimonial. Es un hecho futuro e incierto, arbitrariamente pactado por las partes y del cual depende la eficacia del acto o del contrato. Como se sabe, también la condición como modahdad del acto jurídico puede ser suspensiva o ser resolutoria. Será suspensiva, si la cesión se ha realizado pero la transmisión del derecho depende de si se verifica o no el hecho pactado como condición. Será resolutoria si la cesión se ha realizado y el derecho ha sido transmitido, pero su eficacia definitiva depende de si el hecho pactado como condición se verifica o no. En ambos casos, la cesión sub conditione está válidamente celebrada pero su eficacia queda sometida a la contingencia de la verificación o no del hecho en que consiste la condición para que el derecho expectaticio devenga en adquirido, por lo que en uno u otro caso la caracteristica de la cesión del derecho es su aleatoriedad. 23.LA LICITUD DE LA CESIÓN Como lo hemos dejado establecido en la premisa, la cesión de derechos debe tener un fin o, mejor dicho, una finalidad lícita. No debe ser utilizada enfi^audea la ley o en fraude de aeree-

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dores. La intención del cedente y del cesionario debe ser la de producir efectos lícitos y conjugarse con el propósito alcanzado con la celebración de la cesión de derechos. La licitud de la cesión supone, entonces, que el "título distinto" por el que se adquirió el derecho deba haber sido lícito y el derecho que se trasmite ser cesible, esto es, reunir los requisitos para ser susceptible de transmisión. En conclusión, la cesión de derechos no debe celebrarse en contravención a la ley, ni a la naturaleza de la obligación correlativa al derecho que se transmite y tampoco en violación del pacto con el deudor, como lo advierte el primer párrafo del art. 1210. La cesión así celebrada deviene en ilícita y vamos a proceder a considerarla. 24.LA CESIÓN ILÍCITA Como acabamos de indicar, el art. 1210, en su primer párrafo, advierte que: "La cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor". 24.1. La cesión en contravención a la ley La norma contenida en el art. 1210, reiteramos, advierte que la cesión no puede efectuarse cuando a ella se opone la ley. La norma, siendo prohibitiva, tiene carácter de imperativa y, por lo tanto, es de orden público. La prohibición está referida a la cesión misma cuando se opone a la ley, esto es, cuando existe norma legal que expresamente la prohibe, como es el caso, por ejemplo, del art. 1405, que prohibe y sanciona con nulidad la cesión del derecho de suceder a una persona que aún no ha muerto o cuyo fallecimiento se ignora, o del art. 487, que prohibe la transmisión del derecho de pedir alimentos.

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Pero también la ley puede establecer la prohibición respecto de las personas, no en razón de su incapacidad sino por el impedimento de las funciones que pueden haber asumido. Así, el cesionario, además de ser un sujeto capaz, no debe encontrarse en la situación jurídica que determina los impedimentos enumerados en el art. 1366. De este modo, tratándose de derechos sobre bienes nacionales, el cesionario se esté desempeñando como Presidente o Vicepresidente de la República, como Congresista, Ministro de Estado o funcionario de la misma jerarquía, ser Magistrado de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, ser Fiscal de la Nación o Fiscal Supremo, ser miembro del Jurado Nacional de Elecciones, Contralor General de la República, Presidente o Director del Banco Central de Reserva o Superintendente de Banca y Seguros. Tratándose de derechos sobre bienes ubicados en el territorio de su jurisdicción, ser Presidente de la Región o autoridad política. Tratándose de derechos sobre bienes cuya titularidad corresponde a entidades del Sector Público o que les haya sido confiada su custodia, no ser funcionario o servidor de dichas entidades. Tratándose de derechos en litigio, no ser magistrado judicial, arbitro o auxiliar de justicia o miembro del Ministerio Público que conoce del proceso, como tampoco ser abogado de una de las partes en litigio, ser agente mediador de comercio, martiliero o perito. Tratándose de los derechos sobre bienes causados por el fallecimiento de una persona no tener su administración como albacea. Así, pues, en general, no pueden ser cesionarios de un derecho quienes por ley o por acto de autoridad pública administrativa lo administren. Estos impedimentos, conforme al art. 1367, alcanzan a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad. La prohibición a las personas que desempeñan la Presidencia o la Vicepresidencia de la República, a los congresistas, a los ministros de Estado o funcionarios de la misma jerarquía, a los magistrados de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, al fiscal de la nación y a los fiscales supremos, a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, al contralor

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general de la República, al presidente y a los directores del Banco Central de Reserva, al superintendente de banca y seguros, a los presidentes regionales y a las autoridades políticas de la región, a los funcionarios del Sector Público, a los albaceas, a los agentes mediadores del comercio, a los martilieros y a los peritos, rige hasta seis meses después que hayan cesado en sus respectivos cargos, según lo establece el art. 1368. Para los abogados y los albaceas la prohibición no rige cuando se trata de derechos y acciones sobre bienes en común o que reciban en pago, conforme al art. 1369. La norma del art. 1210 es una norma prohibitiva, como la de los arts. 1366 y 1367, pero ninguna de ellas sanciona con nulidad la cesión de derechos celebrada en contravención a ellas ni establece una sanción distinta a la nulidad. Sin embargo, consideramos nosotros que la cesión de derechos en contravención a estas normas si acarrea la nulidad absoluta del acto de cesión, de conformidad con el inc. 4 del art. 219.

24.2. La cesión en contravención a la naturaleza de la obligación El art. 1210, en su primer párrafo, prohibe la cesión en atención a la naturaleza de la obligación. Debe tratarse, obviamente, de obligaciones intuito personae, también denominadas personalísimas. El Código Civil las distingue como obligaciones inherentes a la persona, como puede apreciarse del art. 1218 y otras disposiciones más. La obligación inherente a la persona solo puede ser cumplida por el sujeto obligado y es intransmisible por acto ínter vivos y por acto mortis causa, como lo precisa el ya acotado art. 1218. Sin embargo, consideramos que esa incesibilidad o intransmisibilidad no alcanza al derecho del sujeto pretensor, que le es correlativo a la obligación inherente a la persona, pues nada obsta para que ese derecho sea cedido y el cesionario exija el cumplimiento al obligado intuito personae. La cesión es del derecho.

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no de la obligación, y el cambio de pretensor no altera la naturaleza de la obligación, como sería el caso, ad exemplum, de contratar el servicio de un retratista que tiene características muy propias y por eso asume la obligación como inherente a su persona; el titular del derecho a ser retratado puede ceder su derecho a quien desea un retrato del mismo retratista con las características que determinan su estilo. Consideramos que en la referencia a la "naturaleza de la obligación" existe un lamentable error en la redacción final del Código. En la propuesta de reforma que formulamos (Supra N° 3), el anteproyecto en su art. 3 se refería "al carácter estrictamente personal del derecho" y su Exposición de Motivos lo explicaba como aquellos derechos del acreedor constituidos intuitopersonae, por lo que su voluntad en cuanto a su ejercicio no podía ser suplida. La Comisión Reformadora, que hizo suya la propuesta, en el proyecto de 1981 hizo también referencia al "carácter estrictamente personal del derecho", el cual, sometido a la Comisión Revisora, acogió también la misma referencia "al carácter estrictamente personal del derecho"^^*'^ Se planteaba así, la incesibilidad de los derechos indisponibles por su carácter de derechos fundamentales de la persona, resumidos en el art. 5, y de aquellos derechos que quedaban constituidos como inherentes a la persona. Con estos antecedentes concluimos, entonces, de que se trata de un error en el texto redactado luego de la aprobación del proyecto de Código Civil. Concluyendo, entonces, la "naturaleza de la obligación" no impide la transmisibilidad del derecho del sujeto pretensor y que este pueda cederlo. Concluimos, en consecuencia, en que se trata de un lamentable error en la redacción del Código Civil.

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"Código Civil. Exposición de Motivos y comentarios". Compilación de Delia Revoredo. Antecedentes legislativos. T. II. Parte I. Págs. 89 y 90.

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24.3. La cesión en contravención del pacto con ei deudor El art. 1210 ha previsto, por último, en su tantas veces acotado primer párrafo, que la cesión del derecho no puede realizarse cuando a ella se opone el pacto con el deudor. Esta norma prohibitiva ha sido reiterada por el tercer párrafo del art. 27 de la Ley N° 28677-Ley de la Garantía Mobiliaria, que precisa que la cesión de derechos no es legalmente posible si ella está expresamente prohibida en el respectivo título, esto es, en el acto jurídico que generó la relación jurídico-obligacional y la incesibilidad fue pactada entre el acreedor y el deudor. El acotado art. 1210 del Código Civil, en su segundo párrafo, agrega que el pacto por el que se prohibe o restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión. El pacto debe constar por escrito y puede ser prohibitivo o, al menos, restrictivo de la cesión. Si es prohibitivo, el pacto impide la cesión del derecho y opera contra quien quiera constituirse en cesionario. Si es restrictivo, opera solo contra las personas que han sido determinadas en el pacto. Como puede apreciarse, se trata de un pacto que determina la incesibilidad del derecho y por el cual el cedente queda impedido de hacer la cesión. Nada obsta, por cierto, que mediante ese mismo pacto la obligación se constituya en intuito personae y que, en virtud del pacto, el derecho correlativo a esa obligación no pueda ser objeto de cesión, configurándose así el impedimento de la cesión, no por la naturaleza de la obligación, repetimos, sino por el mérito del pacto. La cesión que se celebre, contraviniendo el pacto, es ineficaz respecto del deudor cedido, sin perjuicio de la imputación de responsabilidad al cedente por la inejecución de su obligación.

VI LA FORMA DE LA CESIÓN DE DERECHOS

25.PREMISA La cesión de derechos, como acto jurídico, tiene la forma que le prescribe el art. 1207, cuya observancia constituye el requisito de validez exigido por el inc. 4 del art. 140, máxime si el mismo art. 1207 sanciona con nulidad la inobservancia de la forma que le prescribe. Como se sabe, la función primordial de la forma es la de servir de medio probatorio de la existencia y contenido del acto jurídico, pudiendo la ley prescribirla con carácter ad probationem, cuando solo es un medio de prueba y, en su defecto, puedan utilizarse otros medios probatorios para demostrar la existencia y el contenido del acto jurídico, o, con carácter adsolemnitatem, cuando la forma es consustancial al acto jurídico y, en defecto de ella, no puede utilizarse otro medio de prueba para demostrar la existencia y el contenido del acto. En la forma adprobationem, el acto y el documento son dos entidades jurídicas distintas, no debiéndose confundir el acto con el documento que sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el documento se declare nulo, como lo establece el

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art. 225. En la forma ad solemnitatem, el acto y el documento son una sola entidad jurídica y si se declara nulo el documento es nulo el acto, pues no le es de aplicación el ya acotado art. 225. 26.LA FORMA PRESCRITA PARA LA CESIÓN DE DERECHOS La cesión de derechos tiene la forma prescrita por el art. 1207 que, en su primer párrafo, preceptúa que: "La cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad". Como puede apreciarse, la forma prescrita tiene el carácter ad solemnitatem, pues se exige que conste por escrito bajo sanción de nulidad. La exigencia determina, entonces, que la manifestación de voluntad del cedente y del cesionario consten por escrito, pues el acto juridico de la cesión y el documento en el que constan las manifestaciones de voluntad constituyen una sola entidad juridica, sin que ninguna de la partes pueda pretender probar la existencia de la cesión por otro medib probatorio que no sea el documento en el que consta la cesión. Puede apreciarse también que el acotado pán-afo del art. 1207 es una norma imperativa y, por lo tanto, de necesaria observancia, pues de no haberse otorgado documento la cesión es sancionada con nulidad. El legislador ha considerado la necesidad de ordenar una forma consustancial al acto juridico de la cesión, en razón de la existencia de un interés tutelable que es el del deudor cedido, que es un tercero ajeno al acto de la cesión y cuya participación no es necesaria para que la acepte, pero que, sin embargo, puede quedar obligado ante el cesionario mediante la simple comunicación de que se ha producido la cesión del derecho correlativo a su obligación. De ahí la exigencia de que la cesión conste por escrito bajo sanción de nulidad.

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El docurr^ento que se otorguen el cedente y el cesionario, que puede ser privado o público, es la única prueba de la cesión para su oponibilidad ínter partes y también frente a terceros, especialmente frente al deudor cedido para plantearle su aceptación o, simplemente, comunicársela. La forma prescrita por el primer párrafo del art. 1207, pues, cumple con la finalidad de ser el medio probatorio de la cesión, sin admitir medio distinto al del documento en el que debe constar. De este modo, dota de seguridad juridica a la cesión en la proyección de sus efectos al cesionario y al deudor cedido. Sin embargo, el mismo art. 1207, en su segundo párrafo, establece que: "Cuando el acto o el contrato que constituye el título de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia de la cesión", con una redacción sumamente complicada, poco inteligible y hasta contradictoria con lo pre^ieptuado en su párrafo anterior, que prescribe, sin hesitación alguna, una forma documental que debe ser consustancial al acto juridico de la cesión. Consideramos que existe otro lamentable error en la redacción, pues de su lectura parece ser que la referencia es al "acto o contrato que constituye el título de la transferencia del derecho", o sea, al "título distinto" con el que el art. 1206 establece la noción de la cesión de derechos y no al documento de la cesión que prescribe el primer párrafo del art. 1207, con el que entra en contradicción al pretender hacer prevalecer el documento en el que consta el "título distinto" respecto del documento en el que debe constar la cesión, cuya omisión sanciona con nulidad. Nos vemos precisados nuevamente a traer a colación nuestra propuesta de reforma (Supra N° 3). En nuestro anteproyecto y Exposición de Motivos planteamos que la cesión debía constar por escrito, pero solo como forma adprobationem, y que el cedente debía entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho que cedía. El proyecto de la Comisión Reformadora lo acogió, pero agregándole que si^la cesión era solo de

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una parte debía entonces entregar solo una copia certificada del título.-La Comisión Revisora modificó la norma proyectada, introduciendo la redacción definitiva del segundo párrafo sub examine que, a la postre, se constituyó en la norma del Código CiviF'). 27.LA PRUEBA DE LA CESIÓN DE DERECHOS Como ya hemos visto, el art. 1207 ha prescrito una forma escrita para la celebración de la cesión de derechos con carácter de forma ad solemnitatem, lo que significa que la forma es consustancial al acto jurídico de la cesión y que el documento en el que conste es el único medio probatorio para evidenciar la existencia de la cesión del derecho y de los acuerdos que deben quedar contenidos en el documento. No está de más advertir que la forma escrita o documental está referida a todo modo de plasmar materialmente las manifestación o manifestaciones de voluntad que, junto con los demás requisitos de validez, determinan la existencia del acto juridico, en este caso, de la cesión de derechos. Ello significa, entonces, que la cesión puedeiconstar en una escritura pública y también en un documento privado, sea extendido de modo manual, mecánico o electrónico, pues lo que se requiere es la existencia de un documento, pero siempre que pueda comprobarse de manera fehaciente pues la formalidad requerida por el art. 1207 es ad solemnitatem. Pero es del caso también hacer referencia al nebuloso segundo párrafo del art. 1207 e inferir de él, como del art. 1206, que no debe considerarse la cesión como un simple acto de la transmisión de un derecho sino como un acto complejo celebrado no solo con la única finalidad de transmitir ese derecho, pues ella puede ser pactada como parte de un acto jurídico o de un

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contrato, en el que al lado de pactos de diferente jaez, se convenga en la cesión de uno de los derechos que emergen de dichos pactos. Pero, además, respecto a la prueba de la cesión, creemos que el Código ha incurrido en un vacío al no haber previsto la prueba del "título distinto" que dio origen al derecho adquirido por el ceden te y al que se refiere el art. 1206. Por ello, consideramos que el cedente debe entregar el documento que evidencie la existencia y el contenido del "título distinto", ya sea en su originalidad o en una copia debidamente autenticada. El indicado vacio, si bien no tiene norma expresa, está integrado por los principios que norman las garantías reales, cuando se trata de obligaciones garantizadas con hipoteca y prenda en razón de la inscripción registral, que viene a ser constitutiva de dichas garantías, por lo que la prueba de la cesión del derecho opera sobre la base de un principio de publicidad. En efecto, tratándose de la garantía hipotecaria y de la prenda inscrita, la transmisión del derecho garantizado requiere de su inscripción en las partidas regístrales respectivas, por lo que consideramos que mientfas no se formalice su inscripción la cesión es ineficaz respecto del cesionario pero que, una vez formalizada, adquiere su plena eficacia y hace plenamente exigible el derecho ante el deudor cedido o ante quienes lo hubieran garantizado con la hipoteca o con la prenda.

Vil LA EFICACIA DE LA CESIÓN DE DERECHOS

28. PREMISA La cesión dejierechos tiene eficacia entre el cedente y el cesionario, como consecuencia de su celebración, siendo oponible entre ambos. Pero cumple su finalidad cuando genera su eficacia entre el cesionario y el deudor cedido. Por eso, vamos a ocupamos ahora de los derechos y obligaciones del cedente y del cesionario, que son los antecedentes de la eficacia del derecho adquirido por el cesionario ante el deudor cedido, por lo que vamos también a estudiar los derechos del cesionario y los derechos y obligaciones del deudor cedido. 29. LA EFICACIA ENTRE EL CEDENTE Y EL CESIONARIO Como ya lo hemos indicado, la cesión requiere solo de la manifestación de voluntad de quienes vienen a ser sus partes, esto es, del cedente y del cesionario, pues no se requiere del asentimiento del deudor cedido. De este modo, la eficacia de la cesión de derechos entre el cedente y el cesionario se produce

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desde el momento mismo en que el acto jurídico ha sido celebrado con observancia de la forma escrita, salvo que se le haya insertado una condición o un plazo suspensivo. La eficacia entre el cedente y el cesionario supone, entonces, derechos y obligaciones entre ambas partes, esto es, una reciprocidad de prestaciones si la cesión opera a título oneroso. Si se ha celebrado a título gratuito, solo genera obligaciones para el cedente del derecho, en cuyo caso consideramos que son de aplicación supletoria las normas del contrato de donación. 29.1. Los derechos y obligaciones del cedente La cesión de derechos, como acabamos de indicar, cuando es a título oneroso genera prestaciones recíprocas entre el cedente y el cesionario. Si se ha celebrado a título gratuito no existe tal reciprocidad de prestaciones. En uno y otro caso, el cedente queda obligado a transmitir el derecho, con una contraprestación, si la cesión es onerosa, o sin contraprestación, si es gratuita. En la cesión de derechos onerosa, el derecho fundamental del cedente genera la obligación del cesionario de cumplir con la prestación a que se ha obligado como efecto de la cesión, debiendo el cedente, en consecuencia, transmitirle el derecho que ha sido materia de la cesión. Si la cesión se ha realizado a título gratuito se genera únicamente la obligación del cedente de transmitir la titularidad del derecho. En cuanto a las obligaciones del cedente, debemos advertir, desde ya, que el tratamiento legislativo que a la cesión de derechos le dispensa el Código Civil la ha dejado librada a la autonomía de la voluntad, pues sus normas tienen un carácter supletorio, salvo lo relativo a la forma como debe realizarse la cesión (Supra N° 26), el requisito para la eficacia de la cesión frente al deudor cedido (Infida N" 30) y el caso de la cesión del derecho hereditario (Supra N° 22.1), respecto de la cual el art. 1209 preceptúa que el cedente está obligado a garantizar su calidad de heredero.

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Así, pues, salvo pacto en contrario, el cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho y a transmitir los privilegios, las garantías reales y personales y los accesorios del derecho transmitido, así como a garantizar la solvencia del deudor cedido si a ello se hubiere obligado. Si estas obligaciones las ha asumido el cedente y fueran incumplidas, su incumplimiento dará lugar a la aplicación de las normas sobre inejecución de obligaciones. 29.1.a. La obligación de garantizar la existencia y la exigibilidad del derecho cedido El art. 1212 ha previsto que "El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto en contrario". Como ya hemos advertido, la norma tiene un carácter supletorio pues solo opera si no ha habido un pacto en contrario. Al ocupamos de los derechos cesibles y hacer referencia al objeto de la cesión de derechos como acto jurídico hemos señalado, al plantear su premisa (Supra N° 21), que el objeto de todo acto jurídico vrene a ser la relación jurídica y que, en el caso de la cesión, la relación que se entabla entre el cedente y el cesionario a la que se integran los derechos y obligaciones que emergen de la cesión. Ese objeto, como también lo hemos indicado, debe ser física y jurídicamente posible, así como ser determinado o, cuando menos determinable. El acotado requisito de validez exige, entonces, que el derecho que se cede exista o que tenga la posibilidad de existir, por lo que puede tratarse de un derecho adquirído o de un derecho expectaticio, aún cuando se trate de una cesión a título gratuito, a fin de que ese mismo derecho pueda ser exigible al deudor cedido. Adicionalmente, ese mismo derecho debe ser determinado o por lo menos determinable, esto es, pueda ser identificado, y ser un derecho susceptible de tráfico jurídico, in commercii, esto es, jurídicamente posible.

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Si el derecho cedido no reúne los caracteres del objeto como requisito de validez, según el inc. 2 del art. 140, la cesión es nula, conforme al inc. 3 del art. 219, pues carece de ese requisito. Pero no debemos confundimos con la indicación de que se puede pactar en contrario, pues no se puede pactar en contra de la nulidad absoluta, por ser de orden público y ser la sanción que sobreviene a la carencia de objeto física y jurídicamente posible, determinado o determinable. El pacto que franquea el art. 1212 es el relativo a la garantía de la existencia y exigibilidad del derecho. El cedente y el cesionario pueden convenir en la cesión sin que el cedente le garantice al cesionario la existencia del derecho, asumiendo el cesionario la aleatoriedad que ese pacto origina. Pero conviene aclarar que, aun sin haberse otorgado la garantía de su existencia, el derecho, obviamente, debe existir, pues si no existe o no llegara a existir, la cesión deviene en nula. El pacto que el mismo art. 1212 franquea en relación a la exigibilidad del derecho, tiene una consecuencia distinta. El cedente y el cesionario pueden, pues, también convenir en la cesión sin que el cedente le garantice al cesionario la exigibilidad del derecho, asumiendo el cesionario en este caso la aleatoriedad que ese pacto origina. Si el derecho que se cede no dota al cesionario de la exigibilidad para el cumplimiento de la obligación que le es correlativa y la cesión se ha realizado a título oneroso, la cesión no es nula pero puede dar lugar a su resolución, en nuestra opinión, en aplicación analógica de las reglas de los contratos con prestaciones recíprocas (arts. 1428 y demás pertinentes). El Código Civil plantea, como excepción a la supletoriedad de la obligación de garantizar el derecho cedido, el caso de la cesión del derecho a participar en un patrimonio hereditario que, conforme al art. 1209, debe estar ya causado y por lo que el cedente queda obligado a garantizar su calidad de heredero, sin que pueda pactar en contrario.

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Como se sabe, el derecho a heredar es inherente a la persona y, por lo tanto, es incesible. Se trata del derecho a suceder en razón de la vocación hereditaria y, por eso, la cesibilidad solo es posible cuando se ha producido la muerte del causante y su patrimonio es un patrimonio ya causado. Por el hecho mismo de ser un derecho intuito persona, pues lo incesible es la vocación sucesoria, no se cede el derecho a suceder sino el derecho sobre un patrimonio, a una cuota-parte sobre una herencia ya causada y, por eso, el cedente está obligado a garantizarle al cesionario la calidad de heredero que tuvo, a fin de que el cesionario pueda participar en el patrimonio hereditario. La calidad de heredero es el título de la cesión, el "título distinto" del derecho que se transmite y al que se refiere el art. 1206. Este derecho se integra a la relación jurídica a la que da creación la cesión, por lo que si el cedente no tiene la calidad de heredero, no existe derecho que pueda integrarse a la relación jurídica oríginada por la cesión, esta es nula, por falta de objeto, en aplicación del inc. 3 del art. 219. 29.1 .b.

La obligación de transmitir los privilegios, las garantías reales y personales y los accesorios del derecho cedido

El art. 1211 ha previsto que "La cesión de derechos comprende la transmisión al cesionarío de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en contrario. En el caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al cesionario si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese en poder de un tercero". Como puede apreciarse, la norma tiene también carácter supletorio, pues el cedente, mediante pacto en contrario, puede no transmitir los privilegios, garantías y accesorios del derecho cedido. , Los privilegios a los que se refiere la acotada norma parecería ser redundante con los que generan las garantías reales. Pero no debe incurrirse en esta confusión, pues no se trata de un privilegio que nace de la ley como es el privilegio a que dan origen

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las garantías reales, sino los privilegios establecidos por la autonomía de la voluntad. En efecto, los privilegios a los que se refiere el art. 1211 deben ser entendidos como los de un acreedor común o quirografario, a quien el deudor, por ejemplo, le ha otorgado el privilegio de ser pagado, antes que a otros acreedores también quirografarios, con cargo al precio de venta de uno o varios bienes, pactando esa preferencia respecto de él y soslayando a otros acreedores. Si el derecho credi torio se cede, lo lógico es que se ceda con este privilegio, salvo pacto en contrario. Las garantías, sean reales o personales, son siempre accesorias a la obligación correlativa al derecho cedido y tienen como finalidad asegurar su cumplimiento, otorgando a su titular la preferencia en el pago en relación a los acreedores comunes o quirografarios. La cuestión que puede suscitarse es en razón de los privilegios pactados, a los que nos hemos referido anteriormente. Nosotros creemos que, frente a los privilegios pactados, prevalecen las preferencias que la ley confiere a los acreedores garantizados con garantías reales. Si se trata de una garantía anticrética, el inmueble afectado se encuentra en poder del acreedor con el derecho a explotarlo y hacer suyos los frutos (art. 1091), siendo, por ello, su desapoderamiento impedido por la ley, al igual que en el caso de la prenda no inscrita, cuando los bienes pignorados se encuentran en poder del acreedor o de un tercero a título de depositario. Si se trata de una garantía hipotecaria, su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble confiere al acreedor un derecho persecutorio sobre el inmueble (art. 1097), al igual que la garantía prendaria inscrita. Estas garantías, por ser reales, confieren al acreedor el derecho preferente a ser pagado, que es un privilegio respecto a los acreedores cuyo créditos no tienen la seguridad de una garantía real. El segundo párrafo del art. 1211 se ha puesto en el caso de una garantía prendaria no inscrita y, por eso, constituida con entrega física cuyo bienes prendados se encuentran en poder del

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acreedor. En este caso, siendo el acreedor el titular del derecho que va a ceder y cuya obligación correlativa está garantizada con la prenda, se le impone la obligación de entregar al cesionario los bienes pignorados. Si la prenda ha sido con entrega física pero los bienes pignorados se encuentran en poder de un tercero, que actúa como depositario, la norma exime al cedente de la obligación de entregarlos, pero es obvio que el cedente asume la obligación de poner en conocimiento del depositario la cesión de su derecho para que, si el cesionario lo consiente, continúe como depositario de los bienes pignorados o se los entregue al cesionario, como nuevo acreedor por efecto de la cesión, o a un nuevo depositario. La Ley N° 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria, ha introducido una importante modificación pues ha abierto la posibilidad de que la cesión de derechos sea un acto inscribible cuando el crédito o derecho cedido está garantizado con una garantía prendaria, cuyo mueble afectado está inscrito, como se infiere de su art. 32. En tal caso, conforme al art. 27 de la misma ley, la inscripción de la cesión de derechos otorga preferencia al cesionario para ser pagado desde la fecha de la inscripción, con lo cual la inscripción prevalece sobre la comunicación al deudor cedido y aún sobre su aceptación, en razón del principio de publicidad registral declarado por el art. 2012 del Código Civil. Si se trata de garantías personales, como es el caso de la fianza, la cesión del derecho correlativo a la obligación afianzada debe ser comunicada al fiador y aceptada por este. El Código Civil no lo ha previsto, pero creemos que el fiador puede quedar liberado si no se le comunica la cesión que produce el cambio de acreedor. Los accesorios del derecho cedido deben entenderse como los intereses que pudieran haberse devengado, compensatorios o moratorios, si la obligación está vencida; los fiíitos, si el derecho cedido es sobre un bienfi-uctífero,e, incluso, los gastos, si hubieran sido originados por el deudor cedido antes de la cesión.

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29.1.c. La obligación de garantizar la solvencia del deudor cedido El art. 1213 ha previsto que "El cedente no está obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los límites de cuanto ha recibido y queda obligado al pago de intereses y al reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario haya realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto". Como puede apreciarse, la norma tiene también carácter supletorio pues solo opera si el cedente, por pacto, no se ha obligado a garantizar la solvencia del deudor, en cuyo caso la cesión asume un carácter aleatorio. Si la solvencia del deudor cedido es garantizada por el cedente, la cesión asume el carácter de conmutativa. En tal caso, le es imputable al cedente la responsabilidad por el valor de la prestación que ha recibido del cesionario, más los intereses y los gastos. El acotado art. 1213 determina, pues, la responsabilidad dentro de los límites de lo que ha recibido el cedente, esto es, la obligación de reembolsar el monto de la prestación si ha sido dineraria o la devolución del bien si la prestación fue en especie o, en su defecto, el pago de su valor en dinero. Adicionalmente, el art. 1213 sanciona la insolvencia del deudor cedido obligando al cedente del derecho al pago de intereses, los cuales, en nuestra opinión, comienzan a devengarse desde que el deudor cedido, por causa de insolvencia, incumplió la obligación correlativa al derecho transmitido al cesionario. El cedente debe pagar intereses compensatorios con la tasa del interés legal, conforme al art. 1246. Por último, la responsabilidad del cedente conlleva el pago de los gastos, no solo de los de la cesión, si, por ejemplo, se celebró por escritura pública y el cesionario asumió las expensas notariales, sino también los gastos realizados por el cesionario en la ejecución del deudor cedido.

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29.1.d. La obligación de saneamiento Si bien el Código Civil, en relación a la cesión de derechos, no tiene una norma que determine la obligación del cedente en cuanto al saneamiento de la transmisión del derecho, consideramos que, si la cesión se ha realizado por acto oneroso, hay lugar al saneamiento en aplicación del art. 1484 y siguientes, en lo pertinente. Así, pues, consideramos que puede existir obligación de saneamiento por evicción (art. 1491) cuando el cesionario es privado del derecho que ha adquirido por resolución judicial o administrativa firme, que entendemos puede ser también arbitral, y por razón de un derecho de tercero anterior a la cesión, salvo pacto en contrario (art. 1497). Puede también existir la misma obligación, en este caso, por vicios ocultos (art. 1503), si el cedente oculta la inexigibilidad del derecho, o, por hecho propio (art. 1524), ha causado su caducidad. 29.2. Los derechos y obligaciones del cesionario El cesionario asume el derecho que le ha sido transmitido sobre las obligaciones que le son correlativas, como efecto del acto jurídico de la cesión, así como la obligación inherente a su condición de cesionario ante el cedente, cuando la cesión se ha realizado a título oneroso. Así, pues, en cuanto a sus derechos, salvo pacto en contrario, el cesionario tiene derecho a que se le garantice la existencia y exigibilidad del derecho que se le cede, que incluye la calidad de heredero del cedente, si lo que le se le ha cedido es el derecho a participar en un patrimonio hereditario (29.1.a). Tiene también el derecho a que se transmitan los privilegios, las garantías reales y personales que aseguran el cumplimiento de la obligación correlativa al derecho que se le ha cedido (Supra N° 29.1 .b). Tiene, por último, el derecho a que se le garantice la solvencia del deudor cedido (Supra N° 29.1.c) y el derecho al

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saneamiento, como lo hemos' dejado anteriormente indicado (Supra N° 29. l.d). Las obligaciones del cesionario se resumen en el cumplimiento de la prestación originada por la cesión, si esta se ha celebrado a título oneroso. Su incumplimiento se rige por las normas de la inejecución de las obligaciones (arts. 1314 y siguientes). 30.LA EFICACIA ENTRE EL CESIONARIO Y EL DEUDOR CEDIDO Como ya lo hemos desarrollado anteriormente, por el acto juridico de la cesión, el cedente se desliga de la relación jurídico-obligacional que mantenía con el deudor de la obligación correlativa al derecho que ha sido objeto de la cesión, asumiento el cesionario su posición de acreedor frente al deudor cedido, aun cuando este no haya asentido en la cesión. Por efecto de la cesión del derecho, el cesionario adquiere, pues, la facultad de exigir el cumplimiento al deudor cedido de la obligación correlativa al derecho que ha adquirido, cumplidos los requisitos de eficacia de la cesión, que vienen a ser la aceptación o la comunicación de la cesión, a los que la Ley N° 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria, en su art. 27, segundo párrafo, ha adicionado el de la inscripción de la cesión de derechos, si el derecho cedido está garantizado con prenda sobre bien mueble inscrito. 30.1. La aceptación o la comunicación de la cesión Para que la cesión produzca efecto contra el deudor cedido, como lo precisa el art. 1215, la cesión debe ser aceptada por él o serle comunicada de manera fehaciente. El Código Civil ha considerado imprescindible que el deudor cedido tome conocimiento de la cesión y, con tal finalidad, ha establecido los dos medios

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mediante los cuales se genera la eficacia de la cesión del derecho, respecto del cesionario ante al deudor cedido. Si la cesión es aceptada por el deudor, ya sea porque interviene en el mismo documento en el que consta la cesión y con el que se cumple con la formalidad requerida por el art. 1207 o porque la aceptación la manifiesta posteriormente, la eficacia entre el cesionario y el deudor cedido se genera a plenitud. Pero lo mismo no ocurre si el deudor cedido no acepta la cesión, situación en la cual, ante la falta de manifestación de voluntad del deudor, la cesión le debe ser comunicada. La comunicación, poniendo en conocimiento del deudor cedido el acto de la cesión del derecho, como lo precisa el art. 1215, debe ser fehaciente, esto es, mediante la utilización de un medio idóneo, como puede ser una carta notarial o una notificación judicial, pues de lo que se trata es que se ponga en evidencia que el deudor ha tomado conocimiento de la cesión y que, en consecuencia, queda obligado ante el cesionario. Tratándose de una obligación correlativa al derecho cedido y garantizada con hipoteca o con prenda inscrita, consideramos que la inscripción del derecho que se ha cedido produce el efecto de hacer eficaz la cesión ante el deudor, en virtud del principio de la publicidad registral establecido por el art. 2012. Esta situación la ha previsto también la Ley N" 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria, en el segundo párrafo de su art. 27, si la cesión del derecho ha sido inscrita por estar el bien mueble pignorado previamente inscrito. De este modo, cumplido el requisito de eficacia, el cesionario puede hacer efectiva la exigibilidad del derecho que le ha sido cedido y el deudor queda obligado a cumplir con la prestación en que la obligación correlativa al derecho consiste. Además, como consecuencia de la aceptación por el deudor cedido o de la comunicación de la cesión, el deudor queda obligado ante el cesionario, quien por haber adquirido los derechos del cedente, y de no haber mediado pacto en contrario, ha adquirido también las garantías de la existencia y exigibilidad del derecho

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(Supra N" 29.1 .a), los privilegios, las garantías reales y personales y los accesorios (Supra N° 29.1 .b), así como la garantía de la solvencia del deudor (Supra N° 29.1.c). 30.2. Las excepciones oponibles por el deudor cedido Como acabamos de considerar, la cesión adquiere eficacia respecto del deudor cedido, conforme al art. 1215, desde que la acepta o le es comunicada fehacientemente. Se trata, entonces, de establecer las excepciones, en sentido estricto o como medios de defensa de fondo, que el deudor cedido puede oponerle al cesionario. En primer lugar, puede el deudor cedido oponer la ineficacia de la cesión si no la ha aceptado o no le ha sido comunicada. Como hemos indicado anteriormente, la comunicación requiere ser fehaciente, por preceptuarlo así el art. 1215. Pero, debemos anotar que, entre los medios de comunicación fehaciente que se pueden utilizar, hemos considerado la notificación judicial, lo que, al respecto, requiere prestar una especial atención. Una es la notificación judicial que tiene por finalidad comunicar al deudor cedido que se ha producido la cesión y que queda obHgado ante el cesionario y, otra, es la notificación judicial con la que el cesionario plantea su pretensión de pago y por medio de ella el deudor cedido recién toma conocimiento de la cesión. En este último caso, consideramos que el deudor cedido está legitimado para alegar la ineficacia de la cesión y oponerse a las pretensiones del cesionario. En segundo lugar, el deudor cedido puede oponer la ineficacia de la cesión a las pretensiones del cesionario cuando esta se ha realizado en contravención de las prohibiciones contenidas en el art. 1210 (Supra N° 24), sea por mediar la oposición de la ley, la naturaleza de la obligación con la observación que ya hemos dejado planteada (Supra N° 24.2), o por mediar un pacto de incesibilidad.

LA CESIÓN DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Al respecto del pacto de incesibilidad celebrado entre el acreedor -potencial cedente- y su deudor -potencial deudor cedido-, que obviamente legitima a este último a invocar la ineficacia de la cesión frente al cesionario, es oportuno acotar lo preceptuado por el segundo párrafo del art. 1210, en cuanto a que el pacto por el que se prohibe o restringe la cesión, es oponible al cesionario si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión, lo que lo desligitima aun cuando la norma acotada, en mi opinión, equivocadamente, le atribuya buena fe. Pero así como la aceptación del deudor cedido, o la comunicación con la que se le pone en su conocimiento la cesión determina la eficacia de esta, para que el cesionario exija el cumplimiento de la obligación correlativa al derecho que ha adquirido, la comunicación, mas no la aceptación, le otorga al deudor cedido la posibilidad de oponerle al cesionario las mismas excepciones que fueren oponibles al cedente, su acreedor primitivo, pues aun cuando el cesionario queda legitimado para actuar por derecho propio, el derecho que ejercita es el mismo del que era titular el cedente, ya que la relación jurídico-obligacional se mantiene inalterada, pese a la cesión, lo que justifica que el deudor cedido le pueda oponer al cesionario las mismas excepciones que le podía oponer al cedente. La comunicación y solo la comunicación, no su aceptación, le da al deudor cedido la legitimidad necesaria para oponerle al cesionario la prescripción de la pretensión o la caducidad del derecho, así como la compensación si con el cedente han sido recíprocamente acreedor y deudor, como también la condonación de la obligación si el cedente se la hubiera otorgado, y cualquier otro modo de extinción de las obligaciones, incluido, desde luego, el pago.

F E R N A N D O VIDAL R A M I R E Z

30.3. El cumplimiento de la prestación por el deudor cedido Como hemos visto anteriormente, la aceptación o la comunicación de la cesión del derecho revisten especial importancia para su eficacia, pues a partir de una u otra, el deudor cedido queda obligado ante el cesionario a cumplir con la prestación debida primitivamente al cedente. En caso de incumplimiento del deudor, el cesionario podrá constituirlo en mora (art. 1333 y siguientes), proceder a la ejecución forzada y, en general, a ejercitar los derechos previstos en el art. 1219. Sin embargo, puede darse el caso de que la prestación en que la obligación consiste haya sido cumplida ante el cedente y no ante el cesionario. 30.4. El cumplimiento ante el cedente y no ante el cesionario En el caso de que el cumplimiento de la obligación se haya verificado ante el cedente y no ante el cesionario, la situación que se plantea es si el deudor cedido se ha liberado o no de la obligación ante el cesionario del derecho al que es correlativa. Al respecto, el art. 1216 ha previsto esta situación y prescribe que: "El deudor que antes de la comunicación o de la aceptación cumple la prestación respecto del cedente, no queda liberado ante el cesionario si este prueba que dicho deudor conocía de la cesión realizada". Como puede apreciarse, entonces, la norma da relevancia al conocimiento de la cesión por el deudor cedido, aun cuando no le haya sido comunicada ni, obviamente, haya prestado su aceptación. La norma plantea una cuestión fundada en la buena fe al no permitir liberarse al deudor que, conociendo de la cesión, pretende dar cumplimiento de su obligación mediante su pago al cedente y no al cesionario, quien ya es el legítimo titular del derecho.

LA CESIÓN DE DERECHOS E N EL CÓDIGO CIVIL P E R U A N O

Se trata, como puede también apreciarse, de una excepción a la eficacia determinada por la aceptación o la comunicación de la cesión, pues para el acotado art. 1216, es suficiente que el deudor cedido haya tenido conocimiento de la cesión. El deudor no podrá, pues, oponerle al cesionario la excepción de cumplimiento con el pago así efectuado al cedente, con el propósito de liberarse ante el cesionario. Pero, en tal caso, el cesionario tendrá que probar que el deudor conocía de la cesión pese a que no le había sido comunicada y, si lo prueba, podrá exigirle el cumplimiento de la obligación correlativa al derecho que le ha sido transmitido, pues lo que el art. 1316 prescribe es que el deudor cedido no se libera de su obligación ante el cesionario. El Código Civil guarda silencio respecto de la situación en la que queda el cedente, lo que no puede dejar de considerarse, ya que el pago que se le ha efectuado debe implicar que el cedente restituya al cesionario lo recibido o le reembolse la prestación dineraria correspondiente a la cesión. Por ello, consideramos que si el pago efectuado por el deudor cedido es indebido por haberse efectuado por error de hecho o de derecho (art. 1267), no cabe la menor duda de que el cedente debe restituir lo recibido. Pero si no se configura un pago indebido porque el deudor lo ha efectuado a sabiendas de la cesión, es el cedente el que también ha obrado de mala fe, pues él, al recibir el pago, no podía ignorar el acto jurídico de la cesión que él mismo había celebrado, por lo que creemos que igualmente debe restituir lo recibido en aplicación de la norma prevista en el art. 1269. Sin embargo, la Ley N° 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria, en su art. 28, cuando se trata de un derecho cedido con garantía prendaria, no solo le imputa al cedente responsabilidad civil sino también responsabilidad penal.

F E R N A N D O VIDAL RAMIREZ

30.5. La concurrencia de cesionarios El Código Civil se ha puesto en la hipótesis de que un mismo derecho haya sido cedido a varios cesionarios. El art. 1217 ha previsto; "Si un mismo derecho fuese cedido a varias personas, prevalece la cesión que primero fuera comunicada al deudor o que este hubiera aceptado". La norma ha sido derogada, en nuestra opinión, innecesariamente, por la Sexta Disposición Final de la Ley N° 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria, generando un vacío, pues solo las cesiones de derechos, cuyo derecho cedido está garantizado con prenda sobre bien mueble inscrito, están dentro de su ámbito, pues su art. 27 establece la preferencia del cesionario que haya inscrito la cesión del derecho. Se ha generado un vacío, como se ha indicado, pues no todas las cesiones de derechos están en el ámbito de aplicación de la Ley de la Garantía Mobiliaria. El Código Civil determinaba la eficacia de la cesión, en el caso de concurrencia de cesionarios, por la antelación de la comunicación o de su aceptación, aunque sin dar ninguna prevalencia a la aceptación sobre la comunicación ni a esta sobre la aceptación. La solución que la norma planteaba, sin duda alguna, no le otorgaba relevancia al hecho de que una cesión se hubiera realizado antes que otra. Lo relevante para el art. 1217, era que se hubiera producido la comunicación o la aceptación de la cesión y que la prevalencia la determinara la antelación. 31.LA EFICACIA DE LA CESIÓN DE DERECHOS FRENTE A TERCEROS El deudor cedido deja de ser un tercero fi-ente a la cesión desde que la acepta o le es comunicada. La cuestión es, entonces, la eficacia de la cesión ante los demás que siguen siendo terceros, es decir, ante aquellos sujetos no necesariamente indeterminados pero que siguen siendo terceros, con expectativa o

LA C E S I Ó N D E DERECHOS E N E>- CÓDIGO CIViL PERUANO

sin ella, respecto de la relación jurídico-obligacional en la que el cesionario ha tomado el lugar del cedente. La doctrina suele distinguir a los terceros en absolutos y en relativos. Los absolutos vienen a ser aquellos que no tienen vinculación alguna con el cedente ni con el cesionario y, en consecuencia, no tienen tampoco expectativa alguna respecto a sus derechos y obligaciones. Los terceros relativos vienen a ser aquellos que sí tienen una vinculación y una consecuente expectativa jurídica respecto del cedente o del cesionario, sea porque son llamados a sucederlo o porque son acreedores. Si la cesión de derechos se celebra a titulo oneroso y de manera conmutativa, consideramos que es irrelevante ante los terceros relativos ser acreedores del cedente o del cesionario, pues no se produce un desequilibrio patrimonial. Pero si se trata de una cesión simulada con animus nocendi, o de un acto fraudulento que va en perjuicio de los acreedores del cedente, por realizarse, por ejemplo, a título gratuito, los terceros perjudicados podrán impugnar la validez de la cesión mediante el ejercicio de la acción de nulidad por simulación (arts. 193) y, si son acreedoras, la acción pauliana para que se declare la ineficacia de la cesión (art. 195).

BIBLIOGRAFÍA ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exegesis del Código Civil Peruano de 1984". Tomo I. Parte General. Gaceta Jurídica. Lima, 1995. ARGUELLO, Luis Rodolfo. "Manual de Derecho Romano". Astrea. Buenos Aires, 1985. ARTEAGA, Jesús María y ARTEAGA CARVAJAL, Jaime. "Curso de obligaciones". Temis. Bogotá, 1979. BARBERO, Doménico. "Sistema del Derecho Privado". Ejea. Buenos Aires, 1967. BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel. "Obligaciones civiles". Haría. México, 1980. CARRER, Mario. "Cesión de posición contractual". Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba, 2000. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. "Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las ObHgaciones". Lima, 1955. "Code Civil". Dalloz. París, 1938. "Código Civil Alemán. Apéndice del Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp y Wolf. Bosch. Barcelona, 1955. "Código Civil Argentino". ZavaHa. Buenos Aires, 1998. "Código Civil (1852)". Anotado y concordado por Miguel Antonio de la Lama. Librería e Imprenta Gil. Lima, 1905.

F E R N A N D O VIDAL RAMÍREZ

"Código Civil (1936)". Antecedentes, concordancias y notas por Femando Guzman Ferrer. Cuarta edición. Cultural Cuzco. Lima, 1982. "Código Civil (1984). Exposición de Motivos y comentarios". Compilación de Delia Revoredo. Lima, 1985. "Código Civil Comentado". Varios autores. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. "Código Civil Español". Ed. Civitas. Madrid, 1989. "Código Civil de Costa Rica". Ed. Investigaciones Jurídicas. San José, 1999. "Código Civil Colombiano". Temis. Bogotá, 1999. "Código Civil Chileno". Ed. Jurídica de Chile. Santiago, 1991. CORNEJO, Ángel Gustavo. "Código Civil. Exposición sistemática y comentario". Lima, 1937. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil". Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima, 1993. DE LA VEGA VELEZ, Antonio. "Bases del Derecho de obhgaciones". Temis. Bogotá, 1978. DE COSSÍO, Alfonso. "Instituciones de Derecho Civil". Ahanza Universidad. Madrid, 1977. Decreto Legislativo N° 862 - Ley del Mercado de Valores. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. "Instituciones de Derecho Civil". Tecnos. Madrid, 1995. ESPÍN, Diego. "Manual de Derecho Civil Español". Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1961. JOSSERAND, Louis. "Derecho Civil". Ejea. Buenos Aires, 1950. LEÓN BARANDIARÁN, José. "Los contratos en el Derecho Civil peruano". Lima, 1966. LEÓN BARANDIARÁN, José. "Tratado de Derecho Civil". WG Editor. Lima, 1992.

LA CESIÓN DE DERECHOS E N EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Ley N° 27602 - Ley General del Sistema Financiero y de Seguros. Ley N*' 27287 - Ley de Títulos Valores. OLAECHEA, Manuel Augusto. "Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil (1936)". Lima. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. "Régimen general de las obligaciones". Temis. Bogotá, 1980. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las Obligaciones". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994. ROMERO ZAVALA, Luis. "El Derecho de las Obligaciones en el Perú". Fecat. Lima, 1999. VIDAL RAMÍREZ, Femando. "En tomo a las acciones y derechos personales". En: Gaceta Jurídica. Lima, agosto de 1999. VIDAL RAMÍREZ, Femando. "Prescripción extintiva y caducidad". Quinta edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. VIDAL RAMÍREZ, Femando. "El acto jurídico". Sexta edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.

ÍNDICE GENERAL

PROLOGO

;

7

I. CUESTIONES PRELIMINARES 1.

PREMISA

11

2.

LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936

12

3.

LAPROPUESTADE REFORMA

14

4.

EL DEBATE EN TORNO A LA PROPUESTA

15

5.

LA INCORPORACIÓN DE LA CESIÓN DE DERECHOS AL LIBRO DE LAS OBLIGACIONES

17

II. LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES 6.

PREMISA

19

7.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

19

8.

LA TRANSMISIÓN D^TER VIVOS DE LAS OBLIGACIONES

21

9.

LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN NUESTRA CODIFICACIÓN CIVIL

22

III. LA CESIÓN DE DERECHOS 10.

PREMISA

25

11.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

26

12.

DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

27

13.

FIGURAS AFINES A LA CESIÓN DE DERECHOS

29

F E R N A N D O VIDAL RAMÍREZ

13.1. 13.2. 13.3. 13.4. 13.5.

El pago con subrogación La dación en pago La novación subjetiva por cambio de acreedor La cesión de posición contractual Otros modos de transmisión de derechos 13.5.a. Los acto^ jurídicos simulados 13.5.b. Los actos jurídicos indirectos 13.5.C. Los actos jurídicos fiduciarios 13.5.d. La cesión de derechos incorporados a los títulos valores

30 32 33 35 37 37 38 38 39

14.

CARACTERES DE LA CESIÓN DE DERECHOS

41

15.

LOS ELEMENTOS ESENCIALES Y CONSTITUTIVOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS

43

LA OPONIBILIDAD DE LA CESIÓN DE DERECHOS

44

16.

IV. LAS PARTES DE LA CESIÓN DE DERECHOS 17.

PREMISA

45

18.

LA PARTE CEDENTE

45

19.

LA PARTE CESIONARIA

46

20.

LA POSICIÓN DEL DEUDOR CEDIDO

47

V. LOS DERECHOS CESIBLES 21.

PREMISA

51

22.

LOS DERECHOS CESIBLES 22.1. La cesibilidad del derecho hereditario 22.2. La cesibilidad de derechos controvertidos 22.3. La cesibilidad de derechos condicionales

52 54 55 56

23.

LA LICITUD DE LA CESIÓN

56

24.

LA CESIÓN ILÍCITA 24.1. La cesión en contravención a la ley 24.2. La cesión en contravención a la naturaleza de la obligación 24.3. La cesión en contravención del pacto con el deudor

57 57 59 61

VI. LA FORMA DE LA CESIÓN DE DERECHOS 25.

PREMISA

63

26.

LA FORMA PRESCRITA PARA LA CESIÓN DE DERECHOS

64

27.

LA PRUEBA DE LA CESIÓN DE DERECHOS

66

LA CESIÓN DE D E R E C H O S E N EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Vil. LA EFICACIA DE LA CESIÓN DE DERECHOS 28.

PREMISA

69

29.

LA EFICACIA ENTRE EL CEDENTE Y EL CESIONARIO 29.1. Los derechos y obligaciones del cadente 29.1 .a. La obligación de garantizar la existencia y la exigibilidad del derecho cedido 29.1 .b. La obligación de transmitir los privilegios, las garantías reales y personales y los accesorios del derecho cedido 29.1 .c. La obligación de garantizar la solvencia del deudor cedido 29.1.d. La obligación de saneamiento 29.2. Los derechos y obligaciones del cesionario

69 70

30.

LA EFICACIA ENTRE EL CESIONARIO Y EL DEUDOR CEDIDO 30.1. La aceptación o la comunicación de la cesión 30.2. Las excepciones oponibles por el deudor cedido 30.3. El cumplimiento de la prestación por el deudor cedido 30.4. El cumplimiento ante el cedente y no ante el cesionario 30.5. La concurrencia de cesionarios

78 78 80 82 82 84

31.

LA EFICACIA DE LA CESIÓN DE DERECHOS FRENTE A TERCEROS

71 73 76 77 77

:.

84

BIBLIOGRAFÍA

87

ÍNDICE GENERAL

91

\

LA CESIÓN DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO La obra que presento Femondo Vidal colMijye un onólisis profundoyexiwtisfíiíó de una institución de singulor importancia en lo v i d o o D T l i j D r ó f # f « f r f f m M n i e nuestro potrio: lo cesión de derechos, octo jurídico cuyo finolidod es estoblecei el modo de tronsmisión de los derechos que hon sido adquiridos o tronsferidos en virtud de título distinto, seo controctuolmente, como en el coso de la comprovento, lo permuta o la donación, o bien extroconfractuolmente, como en el caso de la herencia o de una disposición legal. Reitero que el texto que el autor presenta es ocabado; que en él se hoce galo de profundos conocimientos jurídicos y versación intelectual; y que constituye, por tonto, lectura obligatoria paro los estudiosos del Derecho, Del pmlogo áel Dr. Felipe Osterímg Pomdi

ISBN 97B-603-4002-11-1

JURÍDICA www.gacetajuridica.com.pe

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CUESTIONES PRELIMINARES PREWISA. LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936. LA PROPUESTA DE REEQRMA. EL DEBATE EN TORNO A LA PROPUESTA. LA INCORPORACIÓN DE LA CESIÓN DE DERECHOS AL LIBRO DE LAS OBLIGACIONES. LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES 6. 7. 8. 9.

PREMISA. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. LA TRANSMISIÓN INTER VIVOS DE LAS OBLIGACIONES. LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN NUESTRA CODIFICACIÓN CIVIL

III.

LA CESIÓN DE DERECHOS

10, 11 12 13

PREMISA. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL FIGURAS AFINES A LA CESIÓN DE DERECHOS. CARAOERES DE LA CESIÓN DE DERECHOS. LOS ELEMENTOS ESENCIALES Y CONSTITUTIVOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS. LA OPONIBIUOAD DE LA CESIÓN DE DERECHOS. LAS PARTES DE LA CESIÓN DE DERECHOS

17. 18. 19. 20.

PREMISA. LA PARTE CEDENTE. LA PARTE CESIONARIA. LA POSICIÓN DEL DEUDOR CEDIDO.

V.

LOS DERECHOS CESIBLES

21. 22. 23. 24.

PREMISA. LOS DERECHOS CESIBLES. LA LICITUD DE LA CESIÓN. LA CESIÓN ILÍCITA.

VL

LA FORMA DE LA CESIÓN DE DERECHOS

25. 26. 27.

PREMISA. LA FORMA PRESCRITA PARA LA CESIÓN DE DERECHOS. LA PRUEBA DE LA CESIÓN DE DERECHOS.

yil. LA EFICACIA DE U CESIÓN DE DERECHOS 28. 29. 30. 31.

PREMISA. LA EFICACIA ENTRE EL CEDENTE Y EL CESIONARIO. LA EFICACIA ENTRE EL CESIONARIO Y EL DEUDOR CEDIDO. LA EFICACIA DE LA CESIÓN DE DERECHOS FRENTE A TERCEROS.

ite^ A C E T A Z*-UJ U R ! D ! C A

AV. ANCA,V10S OESTE 526 • MIRAFIORES / U-VIA • PERU 1-8900-TELEFAX: 241-2323 VBntas#aacetajuridtca.com.pe