LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CODIGO CIVIL PERUANO' ALEJANDRO GUZMÁN

Universidad Católica de Valparaíso

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INTRODUCCION

En la tradición de los códigos yusnaturalistas. máximamente representada por el francés de 1804, un título preliminar está dedicado a exponer> entre otras materias, la teoría de las fu entes del derecho. Esta tradición queda enraizada en el sistema de las lnstitutiones de justiniano, basado, a su vez, eo el de la obra homónima del jurista del s. TI D.C., Gayo. Sabido es que tal sistema consiste fundamentalmente en dividir toda la materia jurídica en lo pertinente a las personas, a las cosas y a las acciones, con la advertencia de que el tema de las sucesiones y obligaciones quedaba en tal sistema comprendido dentro de la rúbrica acerca de las cosas. Pero es sabido que ya Gayo Y. sobre sus pasos, Justiniano, iniciaban las correspondientes exposiciones con unos párrafas donde venía expuesto el sistema de fuentes del derecho romano. La exposición continuaba con las personas. En esos párrafos se encuentra el modelo para el título preliminar de los códigos modernos, interrumpida, es cierto, por el civil alemán de 1900, que siguió otras aguas.

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ComunicaciÓn presentada al congreso sobre "El nuevo Código Civil del Perú y el sistema jurídico latinoamericano", celebrt.do en Urna, en agosto de 1985.

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J l. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGUN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1852

La tradición de que se hizo eco el código napoleónico hubo de ser asumida por el p rimer Código Civil perua no, el de 1852. Este, en efecto, antepuso al libro 1 un título prelimi. nar, varios de cuyos artículos fueron inspirados, aun textualmente, por el francés. Mirado en su conjunto, empero, el citado cuerpo de 1852 estableció una más completa re· gulación sobre el tema de las fuentes que el fran cés. El principio cardinal en el código de 1852, lo mismo que en el napoleónico, es que la ley constituye la fuente suprema del derecho. A ella se refieren, desde distintos ángulos, los artículos 1 (efecto territorial de la ley a partir de su promulgación ) , 2 (prohibición de su aplicación retroactiva ), 3 ( libertad de actuación, salvo en 10 prohibido pOr la ley) , 4 (carácter territorial de las leyes de policía y seguridad), 5 (aplicación territorial de la ley a los bienes inmuebles ), 7 (inderogabilidad de las leyes por pactos, salvo la renuncia de los derechos privados no concernientes al orden público ni a las buenas costumbres) y 8 (obligación de los jueces de juzgar por las leyes). Este lugar central ocupado por la ley en el título preliminar se vio completado por la disposición del arto 6, que establecía la inderogabilidad de aquélla por ]a costumbre o el desuso. En donde el código de 1852 completó al francés fue en la disposición del art. 9, en su primera parte, basado en el art. 4 de aquél, que prohíbe a los jueces suspender o denegar la administración de justicia por silencio, oscwidad o insuficiencia de la ley. El c6d igo de 1852 adicion6 la norma, estableciendo un orden de prelación de lo que podríamos llamar fuentes subsidiarias para el caso de falta, oscuridad o insuficiencia legales. Dicho orden era: a) el espíritu de la ley; b ) la analogía; y c) los principios generales del derecho. Dejamos a un lado aquí la cuesti6n relativa a la di-

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ferencia entre deficiencia de la ley, que da lugar a su integración, y oscmidad, que Ueva a su interpretación, diferencia ésta que el citado artículo no asume plenamente. Es preciso hacer notar, sin embargo, que el arto 9 del código de 1852 añadía la institución que conocemos con el nombre de "référé au législateur", esto es, la consulta del juez al legislador en caso de laguna u oscuridad de ley. Lo establecía con carácter obligatorio, pero sólo para los nuevos casos, de modo que el caso sub lite el juez debía fall arlo según el orden precedentemente indicado, sin perjuicio de consultar al poder legislativo por medio de la Corte Suprema (art. 9), a fin de que éste diese para el futuro una regla cierta. Por lo demás, los artículos 11 y 12 imponían a la misma Corte Suprema y a los jueces y tribunales superiores la obligación de dar cuenta al Congreso de los defectos que notaren en las leyes. Vemos, en consecuencia, que, pese al escape subsidiario dejado por el arto 9, el código de 1852 aun se mantuvo en esa suerte de culto a la ley, de modo de intentar asegurar por todos los medios su absoluta preeminencia. Esta preeminencia víóse corroborada por la renuencia del código a regular la costumbre praeter legem, que tanta importancia había tenido en el derecho indiano. Hubiere sido un avance extraordinario que el código regulare la jurisprudencia o la doctrina, pese a que la tradición indiana también así lo aconsejaba. Estos silencios, en realidad, no significaban otra cosa que la total exclusión de las respectivas fuentes.

111. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGUN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1936 También el c6digo de 1936 contuvo un titulo preliminar; pero éste, bien sistemáticamente, bien en cuanto a su COD -

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tenido, significó un retroceso respecto del pertinente de lB52. El título preliminar del último mencionado constaba de 12 artículos; el de 1936, en cambio, de 25. Pero la mayona de ellos (ar'ículos 5, 6, 7, B, 9, 10, 11, 13, 15, 17, lB, 19 Y 20) trataban del derecho internacional privado peruano. Otros, aun teniendo carácter general, como el arto 2 relativo al abuso del derecho, encontraban localización quizá en otras partes del código y los había de índole procesal, como el 4, concerniente al interés para litigar. El arto 16, que establecía la igualdad entre peruanos y extranjeros, pertenece más bien al derecho de personas. En cuanto al fondo de la materia que nos interesa, de las disposiciones del antiguo título preliminar desaparecieron aquella que consagraba la irretroactividad de las leyes, su carácter territorial (en este caso debido al extenso desarrollo y análisis dado al derecho internacional privado) y la que negaba efecto derogatorio de las leyes a la costumbre o al desuso (porque el artículo pertinente fue reemplazado por uno más general, el primero, que sólo permitía la derogación de la ley por otra ley, lo que venia a excluir la costumbre contra legem). En compensación, se agregó el principio de la subordinación de las normas legales a las constitucionales (art. 22); se mantuvo la obligación de los tribunales de dar cuenta al congreso en Jo concerniente a los vacíos y defectos observados en la legislación (art. 21) ; reiteróse el principio de la inexcusabilidad aun en caso de deficiencia de ley y para tal evento se mandó a los jueces fallar según los principios del derecho; pero se suprimió la obligación de consultar la ley deficiente para casos futuros. En síntesis, pues, el título preliminar de 1936 se mantuvo en la línea del correspondiente de 1852, por lo que respecta a la supremacía de la ley, pero aumentada, desde el momento en que para el caso de laguna sólo se reconoció como fuente subsidiaria los principios del derecho, eliminándose

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el espíritu de la ley y la analogía. Con ello el campo de acción del juez quedó restringido, pues tanto una como otra son manifestaciones de una concepción superadora del texto literal de la ley. Al habérselas suprimido, con ello se dejaba atado al juez a dicho texto, de modo de permitirle recurrir a los principios del derecho únicamente en los extraordinarios casos no previstos en la letra legaL Debe decirse que la eliminación del référé au législateur operada por el código de 1936 no implicó ningún retroceso del legalismo, porque en la forma como estaba regulado en el código de 1852 prácticamente venía a coincidir con la obligación de informar al Congreso acerca de vacíos y defectos legislativos, obligación que el código de 1936 mantuvo, como dijimos. Finalmente, lo mismo que su predecesor, este cuerpo nada estableciÓ sobre la costumbre subsidiaria ni sobre la jurisprudencia y la doctrina. IV. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGUN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 l. El título preliminar del nuevo Código Civil quedó reducido incluso a menos artículos que el correspondiente del de 1852: 10 artículos. Fundamentalmente ello se debió a la extracción de ahí de todas las disposiciones concernientes al derecho internacional privado, de modo que el título volvió a consistir en una parte expositora d el sistema de fuentes, al dejar a un lado el arto 2, que prohíbe el abuso del derecho, como en el código anterior, si bien con un mayor desarrollo; el arto 5, que fulmina con nulidad el acto contrario a las leyes interesantes al orden público o a las buenas costumbres; y el arto 6 que sigue tratand o, como antes, del intt:rés para accjonar. Estas tres disposiciones, en realidad, encontrarían mejor sede en otros lugares de) có