La constitucionalización de la justicia penal en Ecuador: La experiencia del COIP

Dr. Ernesto Pazmiño Granizo Defensor Público General de la República del Ecuador I.- Introducción: la nueva Constitución del Ecuador.- II.- Panorama histórico de la legislación penal ecuatoriana.- III.- El programa penal de la Constitución de la República.- IV.- Determinación penal de la constitución.- a) Certidumbre constitucional.- b) Incertidumbre constitucional.- V.- Conclusiones. I.

Introducción: la nueva Constitución del Ecuador.-

El 10 de febrero de 2014 se publicó en el Suplemento del Registro Oficial 180 el Código Orgánico Integral Penal (COIP). Se trata de un desafiante cuerpo normativo que integra la legislación sustantiva (Código Penal), con la adjetiva (Código de Procedimiento Penal) y ejecutiva (Código de Ejecución de Penas). A más de realizar un arduo ejercicio de integración, el COIP devuelve a una única norma penal toda la legislación criminal difuminada por todo nuestro ordenamiento jurídico a lo largo de nuestra historia republicana. Este ejercicio de integración ordenado en el COIP es completado con la fase más sustancial: la de darle un hilo conductual a cada uno de sus libros que agregan las tres legislaciones penales más importantes que tienen nuestros países. El hilo conductual del COIP no puede partir sino del esquema que plantea los mínimo jurídicos a través de nuestra Constitución de la República en vigencia desde el 20 de Octubre de 2008. Nuestra Constitución esboza un programa penal, es decir, los límites o diques por los cuales se debe guiar la legislación penal infra-constitucional. Por ende, el COIP no puede tener mejor marco teórico que la Constitución de la República que es la norma madre de cualquiera de nuestros estados, y que en el caso de Ecuador, Bolivia y Venezuela, ella cumple con la gran misión de visibilizar el dolor que jamás estuvo en sus normas. El programa penal de la Constitución de la República del Ecuador deviene de un contexto que crea instituciones de garantías. En los meses precedentes de nuestra nueva constitución, el Ecuador crea en 2007 por primera vez en su historia a la Defensoría Pública, la cual nació como una

unidad adscrita a la Presidencia de la República. El mismo año se crea el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, entidad a la que luego se inscribe al servicio de defensa pública. En 2008 en plena Asamblea Constituyente se emite un decreto por medio del cual se indultó a más de 2.232 personas privadas de la libertad por delitos de drogas, quienes habían sido utilizadas como instrumentos o “mulas” en larga cadena del narcotráfico. Ese mismo año se creó una Comisión de la Verdad para investigar y realizar conclusiones sobre los notorios crímenes de lesa humanidad que se cometieron sobre todo dentro del período de gobierno del entonces presidente León Febres Cordero. Finalmente, el preámbulo de la nueva constitución de las y los ecuatorianos tuvo un marco filosófico muy noble para la reforma del estado: el Sumak Kawsay o Buen Vivir, lo que en Bolivia se leería como el Sumak Qamaña. La reforma del estado a partir de la transversalización del Buen Vivir en las normas constitucionales, permitió la creación de la Corte Constitucional, del Consejo de la Judicatura, de la Función de Transparencia y Control Social, y así más instituciones que hicieron que el estado tenga un nuevo rostro. II.

Panorama histórico de la legislación penal ecuatoriana.-

Si tuviésemos que calificar a nuestra legislación penal ex ante al COIP la llamaríamos de anacrónica, retocada, dispersa, inadecuada e ineficaz. El Código Penal vigente antes del COIP fue elaborado en la década de los años 30´s del siglo pasado, donde fue muy fácil imprimir las teorías de la ´defensa social´ que ya en esa misma década se venían perversamente aplicando en la Italia fascista con Alfredo Rocco. Su antecedente fue el Código Penal de 1810 de corte belga-francés, que estableció normas que en nada de adecuaban a la naciente república ecuatoriana. Como es de notar, la legislación sustantiva penal tuvo apenas una codificación en la década de los 70´s, sin embargo su esquema siempre fue el del Código Penal de inicios del siglo pasado. El Código de Procedimiento Penal, que cambió el modelo escriturario por el de audiencias a través del sistema acusatorio, no cambió la estructura de la cultura judicial, pues mantuvo a muchísimas personas privadas de la libertad sin sentencia desde su promulgación en el año 2000. Tuvo desde entonces 13 reformas que lo modificaron sin aún haberse implementado totalmente. Así, con un procedimiento penal de corte acusatorio/adversarial, la ausencia de la defensa pública duró 7 años, a lo que se sumó la lentitud e impunidad por falta de una implementación material.

Finalmente, la legislación penitenciaria tuvo su raíz en el denominado Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, que fundado en 1968 y retocado en la década de los 80´s, mantenía criterios peligrosistas que anularon el reconocimiento de los derechos de las personas privadas de la libertad en condiciones de igualdad. Sin embargo, la legislación penitenciaria sí estableció una mayor efectividad del sistema progresivo a través de figuras como las rebajas, la prelibertad y la libertad controlada, lo que a su vez se constituye en un derecho que regresivamente y de forma parcial ha negado el COIP. Era común entonces encontrar en las bibliotecas jurídicas del Ecuador libros sobre dogmática penal y derecho procesal penal, con ausencia de análisis y comentarios sobre la ejecución penal. III.

El programa penal de la Constitución de la República.-

Elaborar un Código Penal es más difícil que hacer una Constitución a través de una Asamblea Constituyente. Mediante la ley penal se pueden distorsionar cruda y hábilmente muchísimos de los derechos consagrados en nuestras constituciones y los estándares internacionales de Derechos Humanos. Por ello, es menester acotar el marco sobre el cual debe elaborarse la ley penal, las reglas de juego mínimas a las que debemos atenernos, evitando así la discrecionalidad o el decisionismo dogmático en la redacción de propuestas normativas que articulen la parte general con la parte especial de un Código Penal así como del Código de Procedimiento Penal y del Código de Ejecución de Penas. De esta forma, la Constitución de la República del Ecuador determina los parámetros que regulan o acotan el poder punitivo, que colocan su respectiva camisa de fuerza. El programa penal de la constitución no es más que la matriz de derechos sobre la cual se atiza la ley penal, y sin la cual cualquier norma deviene en ilegítima. Con ello, la República del Ecuador tiene como línea base de su derecho penal a su constitución, la que en sus principales artículos consagran lo siguiente: a) Que el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1 CR), esto es, que el fin es maximizar la realización de los derechos humanos de las personas de carne y hueso y no consagrar a ultranza la defensa del estado por encima de los derechos de las personas.

b) Que nadie podrá ser discriminado por el hecho de haber tenido un expediente judicial (Art. 11.2 CR), así como por el hecho de ser usuario de drogas tanto de uso lícito como ilícito (Art. 364 CR).

c) Que las personas privadas de la libertad no solo son sujetos de derechos (Art. 51 CR), sino también grupos de atención prioritarias. Esto implica que tanto la ley como la política debe establecer las medidas que eviten el encierro prolongado e injusto de las personas, focalizándolas además como individuos que requieren una atención especializada en relaciones a quienes estamos en libre movilidad humana. d) Que se confirma el estado de derecho a través de la reproducción de los estándares internacionales sobre el debido proceso y los juicios justos (Art. 76 CR), sobre todo cuando tienen en su cargo a personas en cautiverio legal. e) Que imprime a la actividad judicial la aplicación del principio de proporcionalidad (Art. 76.6 CR), el cual aún es de difícil introyección en la administración de justicia penal que tradicionalmente ha estado familiarizada con la aplicación del principio de legalidad, aunque éste haya provocado grandes injusticias, tal como ocurre con la aplicación de las penas en lo delitos de drogas. f) Que establece en rango constitucional un plazo razonable tanto para la detención policial como para la prisión preventiva (Art. 77 numerales 1 y 9 CR). El tiempo que cualquier persona privada de libertad en Ecuador puede estar en régimen de detención es de máximo 24 horas, mientras que tratándose de detención judicial o prisión preventiva la duración de encierro sin sentencia no puede sobrepasar de seis meses si la pena del delito investigado es de hasta cinco años, y de un año si la pena del delito investigado es de más de cinco años. g) Que la prisión preventiva y la pena de encierro es de última ratio (Art. 77.11 CR). Con ello, las y los jueces penales deben dar prioridad a las salidas alternativas o a la diversión en la imposición de las penas, así como a las medidas alternativas o preferentes a la

prisión preventiva tales como el arresto domiciliario, la presentación controlada ante la autoridad o la prohibición de salida del país. h) Que las personas privadas de la libertad deben contar con un juez que garantice sus derechos al momento de cumplir sus penas en los establecimientos penitenciarios o carcelarios del país (Art. 203 CR), es decir, que el hecho de estar con una condena privativa de su libertad no les niega en absoluto su derecho a contar con las garantías del debido proceso en las diversas vicisitudes de la realidad carcelaria e incluso post-carcelaria. i) Que se abre nuevas vías de control constitucional a las decisiones judiciales a través de la acción extraordinaria de protección (Art. 94 CR), así como el control nunca antes establecido a los muy subjetivos y arbitrarios estados de excepción (Art. 166 CR), los cuales suspenden precisamente algunos Derechos Humanos. j) Que la actividad judicial siempre debe desarrollar la oralidad (Art. 168 CR). La oralidad no solo es un mecanismo para la comodidad de la burocracia judicial, sino una herramienta para transparentar la práctica judicial a sus usuarios y con ello acercar la comprensión del derecho a sus legítimos participantes. k) Que se reconocen todas las decisiones de la jurisdicción indígena (ART. 171 CR). Desde la Constitución de la República no existen restricciones a la competencia material de la justicia indígena, con lo cual bien se podría conocer y sustanciar el proceso por un genocidio o delito de lesa humanidad. l) Que como parte de la construcción del estado constitucional de derechos y justicia, se reconoce la absoluta autonomía de la defensa pública (Art. 191 CR), entendiendo que sin ello se vulneraría posiblemente la eficacia del debido proceso. m) Que los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos o el Pacto de San José son parte de nuestro bloque de constitucionalidad (Art. 424 CR). Cabe resaltar que muchas convenciones tienen rango de instrumento internacionales, como la Convención de Palermo del 2000; no obstante, éstas no tienen un rango aún mayor que es el de

ser de Derechos Humanos. Por ende, dentro del ordenamiento supra-constitucional también hay un contenido esencial. n) Que la aplicación del poder punitivo es de carácter excepcional (Art. 195 CR), es decir que la intervención penal solo cabe en lo residual, en lo que quepa de manera fundamentada. IV.

Determinación penal de la constitución.-

Sin duda, cualquier legislación procesal o de ejecución de penas puede encontrar en la mayoría de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos su correlato en cuanto al establecimiento de los derechos y garantías. No obstante, aquello no siempre ocurre cuando se incluyen corrientes o normas de la teoría del delito en la parte general de nuestras legislaciones sustantivas, así como en la necesidad de tipificar tal o cual delito. En estos casos es claro que necesitamos volver a ver a nuestras constituciones para aplicar su real determinación. Aquí caben dos posturas: la certidumbre Vs. la incertidumbre. a) Certidumbre constitucional.En esta vía se debe inscribir al garantismo como imperativo de cualquier reforma penal, es decir, implementar los principios del derecho penal mínimo a fin de evitar condenar a toda costa a una persona inocente así como no exacerbar el uso del poder punitivo. En esta vía se maximiza el estado de derecho y se reconoce como riesgo que es posible liberar a un culpable para jamás condenar a un inocente. b) Incertidumbre constitucional.La toma de decisiones en términos de política criminal es más proclive a adoptar esta vía a fin de maximizar al ideal de la seguridad. Con ello, se recogen los derechos y garantías y se exacerba el rol de las agencias de seguridad. Tres son sus características: i) la creciente narración políticomediática de los discursos y el sentimiento de inseguridad; ii) las demandas de mayor penalidad propiciadas desde sectores del estado así como de la sociedad civil; y, iii) la puesta en marcha de experimentos o modelos que generalmente terminan por acorralar al estado de derecho en la justicia penal. Los medios de comunicación juegan un papel muy importante en la construcción de la agenda normativa de nuestros códigos penales. Su

meta-mensaje induce a la toma de decisiones abiertamente proclives a las políticas del castigo, en donde la política no es más que su apéndice. Así, se ha dicho que en Ecuador no hay seguridad, que la tasa de homicidios ha ido in crescendo, que se necesitan normas más drásticas para paliar la criminalidad. Reducción de la Tasa de Homicidios ECUADOR (por 100.000 habitantes)

Fuente: Ministerio Coordinador de Seguridad (CEASI) Fecha: 1er. Trimestre 2014

En fin, una y otra narración que estimula los sentimientos de inseguridad pero a su vez de venganza. La política ha plegado a este tipo de discurso, llegando a aumentar las penas entre las que estableció el viejo Código Penal con las que establece el COIP.

El COIP aumenta las penas precisamente en algunos de los delitos más instrumentalizados en las narraciones elaboradas por los medios de comunicación del país, tales como los delitos contra la propiedad y los delitos contra la integridad sexual y la vida. Tuvimos que adecuar como tipo penal al “sicariato” a pesar que ya se encontraba tipificada como supuesto jurídico de homicidio calificado. Además, el COIP maximiza la tipificación de las contravenciones de tránsito a la luz de los reiterados mensajes sobre accidentes que proyectaron las páginas de crónica roja y los noticieros televisivos de los medios de comunicación del país, pues de 270 tipos penas se tipificaron además 119 contravenciones. Más de un tercio del COIP es para la sustanciación de la conflictividad del tránsito. Los mensajes sobre la inseguridad en Ecuador incidieron en la reconfiguración de los roles de las agencias fiscales y policiales en el nuevo COIP. Tal es así que se institucionalizó la “agencia encubierta” que permite la conversión de agentes de la policía en delincuentes para introducirse en organizaciones supuestamente criminales. Sin duda, estas demandas de penalidad fueron también estimuladas por órganos internacionales como la DEA o el GAFI, con lo cual se llegó a ampliar la tipificación en el COIP el delito de “financiamiento del terrorismo”, algo que no era propio de la agenda social de las y los ecuatorianos. A las demandas de penalidad de sumaron incluso actores de la sociedad civil como algunos grupos feministas y ambientalistas para, entre otras peticiones, solicitar el aumento de algunas penas y la tipificación de nuevos delitos. En algunos de estos casos ha sido clara la participación de la cooperación internacional y de ONG´s. Como resultado de la incertidumbre política para aplicar la constitución, la implementación de experimentos procesales se convierte en el pan de cada día. Con ello el COIP ha introducido figuras harto cuestionables en términos de garantizar el debido proceso pero que, por otra parte, prometen a la ciudadana un oportuno o ágil castigo a los ´malhechores´. En este sentido el COIP establece procedimientos especialísimos que a la luz de la práctica penal serán la regla general en lo cuantitativo, tales como el procedimiento expedito y el procedimiento directo. Las 5 principales características de este último procedimiento son: a) Se aplica sobre los supuestos delitos flagrantes con pena de hasta cinco años de privación de la libertad; y, en los delitos flagrantes contra la propiedad cuyo monto eventual del daño sea cuantificable

con hasta 30 salarios básico unificados del trabajador en general. Existen excepciones en donde no aplica como en los delitos contra la mujer o miembros del núcleo familiar. b) Le da competencia a cualquier juez de garantías penales (aludiendo al mismo juez de flagrancia) para convocar y dictar sentencia dentro del juicio en el procedimiento directo. Por ende, se prorrogaría la competencia del juez conocedor de la flagrancia al juez sentenciador del juicio (tribunal penal). c) El plazo para la realización del juicio de procedimiento directo es de 10 días máximo a partir de la audiencia de calificación de flagrancia. d) El anuncio de prueba se lo realiza por escrito hasta 3 días antes de iniciarse el juicio de procedimiento directo. e) Se sustraen todas las etapas procesales restantes en una sola audiencia: la del juicio del procedimiento directo. El procedimiento directo despierta inevitables riesgos procesales, pues se omite del dictamen acusatorio fiscal al ser competencia del juez el señalamiento de día y hora para la realización del juicio directo. Además, podría haber presos sin fórmula de juicio, lo cual se agravaría de mantenerse a una persona con prisión preventiva para conducirla en 10 días al juicio directo. Al no establecer con claridad que el juicio directo deviene de un dictamen acusatorio, su instalación deviene sobre la base y desconocimiento de los cargos para el procesado/acusado y, por ende para la defensa. No se sabría qué delito es el que se le acusa al procesado en el juicio directo, entendiendo que quien debe establecer los cargos es la agencia fiscal y no los órganos jurisdiccionales. El procedimiento directo incurre además en un recogimiento del tiempo para la investigación de la defensa. Por ende, en 10 días la defensa tendría limitaciones temporales hasta en obtener los antecedentes penales del procesado, además de la ubicación y confirmación de testigos para el juicio. A ello se suma la obtención de los resultados de peritajes, entre otros. Con ello, se correría entonces el grave riesgo de considerar al parte policial como prueba.

La Defensoría Pública no solo que ha advertido sobre los riesgos de estas nuevas instituciones, sino que presentó propuestas para incluir en el COIP la institución de los juicios por jurados, así como la contención normativa de la prisión preventiva mediante la inclusión de doce medidas alternativas o preferentes. Esta iniciativa ha sido recogida en la normativa del artículo 160 del Código de Procedimiento Penal vigente, publicada en el Registro Oficial 555 del 24 de marzo de 2009. Sin embargo, supimos desde siempre que sin la debida instrumentación procesal estas medidas alternativas podían caer no sólo en un visible desuso, sino en una lamentable demonización por parte de los medios de comunicación. Por ello es necesaria la creación de un sistema que permita medir y sugerir a las y los decidores judiciales sobre el uso de las medidas cautelares. Este sistema se conoce internacionalmente como “Servicio Previos al Juicio”. Así mismo, para dar materialidad al uso de la prisión preventiva es necesario aclarar aún más sus requisitos con el claro establecimiento de criterios de sospechabilidad al momento de decidir sobre su aplicación. Estos criterios medidos con indicadores son: a) Sospecha simple, es decir donde la probabilidad de sospecha es medida con indicadores de hasta un 50%) y donde, evidentemente, no cabe ninguna medida cautelar. b) Sospecha vehemente, cuya probabilidad de sospecha se mide entre un 51 y 80%, dando paso el uso de medias alternativas a la prisión preventiva; y, finalmente, c) Sospecha suficiente, donde la probabilidad de sospecha es mayor al 81%, abriendo entonces el debate para aplicar la prisión preventiva bajo la clara atenuación por su parte con los justificativos del arraigo social. Existen muchísimas recomendaciones de organismos internacionales, tales como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), los cuales han coincidido en reducir el impacto judicial de la prisión preventiva para atenuar aún más su aplicación político-criminal. Sobran las razones criminológicas, estudios académicos, resoluciones de organismos internacionales y sentencias de altas cortes donde se considere al uso de prisión preventiva como última ratio. Así, las posibilidades para su

exención deben ser mayores que las que empujen a su inminente aplicación, de lo contrario olvidaremos las múltiples condenas internacionales que ha recibido el Estado ecuatoriano precisamente por su mala aplicación y abuso. Por nuestra parte, la Defensoría Pública seguirá contribuyendo a generar instituciones de garantías que tengan por objeto reducir la impunidad de su aplicación, poniendo siempre en evidencia que otro camino sí es posible. V.

Conclusiones.-

En un primer momento, el COIP significó la constitucionalización de la justicia penal partiendo de un programa que ordena las tres legislaciones más importantes de la penalidad en Ecuador. Su título preliminar está lleno de hermosos principios que exaltan los principios constitucionales como preámbulo de la ley penal y que se convierten en verdaderas normas en aras de la mínima intervención penal. No obstante, el escenario en que discutió su propuesta fue maniqueamente distorsionado por los discursos de inseguridad, la agendas internacionales y los intereses de colectivos sociales nacionales, los cuales a pesar de haber sido legítimos terminaron cediendo a una cultura del castigo. El catálogo de delitos amplió las penas y creó nuevos tipos penales, a la vez que la parte procesal se halla fuertemente direccionada por el eficientismo de sustanciar y condenar a cada imputado con celeridad sin menor reproche al recogimiento de los derechos y garantías. Con ello, siempre cabe reflexionar si nuestras sociedades necesitan de la ley penal para resolver los problemas de inseguridad, dejándonos el sabor amargo que de recurrir a la elaboración de leyes penales podemos perder más libertades que ganar más derechos.