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Col·laboracions La crisis económica de la sociedad y sus repercusiones respeto de la responsabilidad de sus administradores (Particular examen de la responsabilidad en el ámbito del proceso concursal) JUAN F. GARNICA MARTÍN MAGISTRADO. PROFESOR ASOCIADO UNIVERSIDAD DE BARCELONA

DE LA

1. Introducción: la responsabilidad extraconcursal de los administrado res sociales Nuestro país tiene establecido un sistema de responsabilidad de administradores sociales muy estricto, uno de los más duros del mundo. El punto de partida de ese sistema lo supuso la introducción en el año 1989 de la acción de responsabilidad por no disolver en el marco de la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas, concretamente en sus arts. 260 y 262. A partir de esa reforma legislativa, la posibilidad de exigir responsabilidad de un administrador por sus acreedores por el impago de las deudas de la sociedad en un escenario de crisis social se puede lograr a través de un doble instrumento: 1.º A través de la acción general de responsabilidad por culpa o negli-

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gencia prevista en el art. 135 TRLSA, lo que exige la acreditación de haber sufrido un daño como directa consecuencia de un acto antijurídico realizado por el administrador en el ejercicio de sus funciones, lo que traducido a la situación que nos ocupa significa la acreditación del que el impago de la deuda fue consecuencia directa de los hechos negligentes que se le imputen al administrador en la gestión de la sociedad. 2.º A través de esa nueva acción, que no exige otra cosa que el acreedor acredite que la sociedad se encuentra en cualquiera de las situaciones indicativas de la crisis social en el art. 260.1 TRLSA (de entre las que merecen una especial referencia las dos siguientes: pérdidas que hayan dejado reducido el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social y la imposibilidad de realización del fin social) y que el administrador no ha procedido a disolver la sociedad dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que conoció la concurrencia de la causa de disolución. Con esta segunda acción se propuso el legislador reaccionar frente a la práctica común entre nuestros empresarios de proceder al cierre de hecho, esto es, a dar por finalizada la actividad desarrollada bajo el paraguas de una sociedad sin ocuparse de liquidarla y, por consiguiente, sin prestar atención alguna a los derechos de sus acreedores, que corrían el riesgo de verse sistemáticamente defraudados. Tal acción se ha ejerci-

tado con éxito en innumerables supuestos (a diferencia de lo que ha ocurrido con la de responsabilidad por daños) lo que es indicativo de que el legislador ha dotado a los acreedores de un instrumento valioso para reaccionar frente a tales abusos y de paso les ha mandado el mensaje a los empresarios de que hay que hacer bien los deberes si no quieren resultar responsables con su propio patrimonio de las deudas no liquidadas de la sociedad. La sociedad constituye un valioso instrumento para el desarrollo de la industria o el comercio, pues ofrece numerosas ventajas al empresario. La más significativa de ellas es la limitación de la responsabilidad por las deudas acumuladas como consecuencia del desarrollo de tales actividades al propio patrimonio de la sociedad. No obstante, ese paraguas de protección deja de ser eficaz cuando el empresario no se atiene a las reglas propias del derecho societario, entre las que se encuentra la de proceder a la liquidación ordenada de la sociedad cuando la misma no resulte viable. El ordenamiento jurídico no descarta, por consiguiente, la limitación de la responsabilidad sino que para poder disfrutarla exige que se cumplan las reglas del juego. De tal forma que ante la crisis de la sociedad obliga al empresario a liquidarla antes de que la misma haya entrado en insolvencia o bien le fuerza a acudir al procedimiento concursal cuando la sociedad ya se encuentre en insolvencia. Se ha dicho que la responsabilidad asociada a la falta de liquidación no

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es una responsabilidad por culpa y ello no es cierto. Se trata de una responsabilidad por culpa, si bien la culpa consiste exclusivamente en no disolver cuando existe obligación legal de hacerlo. En cambio, no es una responsabilidad por daños sino una responsabilidad por deudas. Esto significa que el incumplidor responde de las deudas sociales, con independencia de que su impago le sea imputable o no. Si se tratara de una responsabilidad por daños únicamente le podría ser exigida al administrador acreditando que la falta de pago de la deuda al acreedor es directa consecuencia del acto negligente que se le imputa al administrador, pero el administrador quedaría exonerado de ella si el acreedor no consiguiera acreditar que existe esa relación de causa a efecto entre el acto negligente del administrador y la falta de cobro por parte de su acreedor. Así, si el acto negligente consistiera en la falta de liquidación ordenada sería necesario acreditar que con la liquidación ordenada hubiera podido cobrar todo o parte de la deuda. En cambio, para que prospere la acción de responsabilidad del art. 262.5 TRLSA no es necesario que se acredite esa relación causal sino que basta con probar que la sociedad debía haberse disuelto y no se hizo. Por esta razón se ha dicho con toda la razón que esta segunda acción establece una responsabilidad de carácter objetivo o cuasi objetivo, dado que, si bien se anuda a un acto negligente (la falta de disolución), no exige la acreditación de que la inefectividad de la deuda es directa consecuencia de ella. Y también que se trata de una responsabilidad de carácter sancionatoria, por cuanto de lo que se trata es de imponer una sanción civil (consistente en el pago de una deuda ajena) por consecuencia de haber incurrido en una infracción también de carácter civil (consis-

tente en no disolver y liquidar ordenadamente). Para exonerarse de esa responsabilidad lo que tiene que hacer el administrador es liquidar la sociedad, y tal obligación la puede cumplir, como he adelantado, o bien de forma extraconcursal o bien de forma concursal. En cuanto a la primera, instando la convocatoria de junta de socios para someter a ella la decisión de disolver la sociedad o bien la de adoptar medidas alternativas que permitan salir de la situación de incursión en causa disolución; en cuanto a la segunda, instando el oportuno concurso, para lo que está perfectamente legitimado el administrador sin necesidad de obtener siquiera el acuerdo de la junta de socios (art. 3.1 Ley Concursal). El administrador incurre en responsabilidad si no insta la liquidación de cualquiera de esas formas, responsabilidad de la que no queda exonerado por el hecho de instarla de forma tardía. Es más, instado el concurso de la sociedad no cesa la posibilidad de que los acreedores de ésta se puedan seguir dirigiendo contra el administrador reclamándole el pago de las deudas sociales al amparo de la acción de responsabilidad por deudas sociales a la que estoy haciendo referencia e incluso de la acción de responsabilidad por daños. 2. La responsabilidad de los adminis tradores sociales durante el concurso: acciones individuales y responsabilidad concursal Declarado el concurso de la sociedad ya hemos visto que no por ello cesa la posibilidad de que los acreedores se dirijan frente a los administradores fuera de la disciplina del concurso exigiéndoles responsabilidad por las deudas sociales insatisfechas, y que por consiguiente están sometidas a la disciplina del concurso. Esto proba-

blemente sea poco razonable: declarado el concurso y sometidas las deudas sociales a una particular disciplina de paridad no parece que debiera ser admisible que los acreedores sigan teniendo la posibilidad de perseguir el cobro de las mismas singularmente frente a los administradores, si estos a su vez no están declarados también en concurso. Probablemente lo más razonable hubiera sido que nuestro legislador sometiera la responsabilidad de los administradores sociales en esta situación a un único sistema de responsabilidad, la responsabilidad concursal. Pero no lo ha hecho así y el resultado es que la responsabilidad le puede ser exigida en esa situación por una doble vía: 1)A través de las acciones individuales a que acabamos de hacer referencia. 2)A través de las acciones concursales de responsabilidad, que son consecuencia de la declaración del concurso como culpable. Esta dualidad de responsabilidad constituye un grave inconveniente, particularmente si se considera que la responsabilidad concursal no se puede exigir de forma inmediata sino que queda postergada en el tiempo hasta que pueda abrirse la pieza de calificación (lo que ya puede suponer varios meses de retraso) y dentro de ella se termine calificando el concurso como culpable (algunos meses más tarde). Esa demora, indispensable para exigir la responsabilidad concursal de los administradores sociales de forma colectiva, determi-

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Col·laboracions na que exista un grave riesgo: el de llegar tarde; que para cuando se haya concluido la pieza de calificación ya se haya agotado el patrimonio del administrador ante las reclamaciones formuladas individualmente por los acreedores sociales más avispados. Ese grave inconveniente puede determinar la ruptura indirecta del principio esencial sobre el que se funda todo sistema concursal, el principio de la pars conditio creditorum. El acreedor que más corra puede terminar cobrando su crédito con preferencia sobre el que se haya limitado a aceptar la disciplina paritaria que establece el proceso concursal. Por ello creo que lo más razonable hubiera sido establecer que la declaración del concurso también pudiera afectar a las acciones individuales ejercitadas contra los administradores sociales. No se ha hecho así y habrá que afrontar ese problema de alguna otra forma.

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el riesgo de inefectividad del ulterior pronunciamiento de calificación del concurso en el que se puede declarar la responsabilidad concursal. Pero, de lo que no parece existir demasiada duda es de que dentro de ese genérico riesgo de inefectividad también se encuentra la derivada del éxito de las acciones individuales de responsabilidad que se puedan haber ejercitado o bien ejercitar fuera del concurso por acreedores a título particular. Por tal razón creo que una de las razones cualificadas que se pueden tomar en consideración a la hora de examinar la procedencia de esta medida cautelar se encuentra precisamente en el hecho de que se hayan ejercitado o se puedan ejercitar tales acciones individuales de responsabilidad.

3. El embargo preventivo de bienes del administrador como mecanismo de coordinación entre las acciones individuales de responsabilidad y la responsabilidad concursal Para afrontar el grave problema a que se ha hecho referencia en el apartado anterior únicamente existe un expediente o instrumento en el procedimiento concursal, el embargo de preventivo de los bienes del administrador social, embargo que resulta posible acordar de oficio o a petición de la administración concursal desde el momento mismo de la declaración. El legislador no ha introducido esta discutida medida cautelar, prevista en el art. 48.3 LC, con esa finalidad específica, sino con la más genérica de asegurar dentro del proceso concursal

La medida cautelar de embargo preventivo se convierte de esta forma en el único instrumento que permite establecer una razonable coordinación entre la responsabilidad concursal del administrador y la responsabilidad extraconcursal por las deudas de la sociedad. De esta forma su finalidad no se agota en simplemente servir a la tutela cautelar de los intereses de los acreedores concursales (lo que no es poco) sino que va mucho más allá y se convierte en un valioso instrumento de tutela y extensión de los efectos del propio concurso.

4. La responsabilidad concursal del administrador social La responsabilidad concursal del administrador social sigue exactamente el mismo patrón de la responsabilidad extraconcursal, esto es, se puede fundar en dos títulos de imputación distintos: 1)De una parte, se trata de una responsabilidad por los daños y perjuicios que con su conducta haya podido causar el administrador (art. 172. 2, 3º LC). 2)De otra, de una responsabilidad por deudas1 sociales, una responsabilidad-sanción que responde al mismo esquema que la del art. 262.5, esto es, imponer una sanción consistente en el pago de una deuda ajena a quien incurra en determinadas conductas preestablecidas (art. 172.3 LC). Esas dos posibilidades de imputación de responsabilidad al administrador tienen en común que la responsabilidad del administrador únicamente se puede establecer en la sentencia de calificación del concurso y siempre que el mismo se termine calificando como culpable. Por consiguiente, la posibilidad de exigir responsabilidad quedará excluida siempre que la pieza de calificación no se llegue a abrir, lo que únicamente ocurrirá en el caso de que el concurso finalice por medio de un convenio con una quita inferior a un tercio de los créditos o bien una espera de menos de 3 años (art. 163.1 LC). En el caso de la responsabilidad por deudas se exige un plus para que proceda: no basta que se haya abierto la pieza de calificación y declarado el concurso como culpable sino que es imprescindible que se haya abierto la fase de liquidación, o dicho en otros términos, que el concurso no haya terminado por medio de conve-

1 En mi opinión resulta muy claro que es así, esto es, que se trata de una responsabilidad por deudas. No obstante, en la doctrina se ha abierto un amplio debate respecto del carácter de esta responsabilidad, que recuerda el que en su día se produjo en torno a la responsabilidad del art. 262.5 TRLSA. Resulta curioso que cuando en torno a este el debate ha

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terminado con un estado de opinión prácticamente uniforme la cuestión haya resurgido de nuevo en el ámbito de la responsabilidad concursal

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nio, aunque sea de los que comportan un sacrificio cualificado para los acreedores. 4.1. Requisitos de la responsabilidad por daños y perjuicios Para que pueda prosperar la responsabilidad por daños y perjuicios no basta que el concurso se declare culpable. Ese es un primer presupuesto, pero no el único; también se exige la acreditación de los tres requisitos propios de la responsabilidad por daños y perjuicios, a saber: 1.º) Un hecho negligente que se imputa al administrador y que la hace surgir. En el supuesto que se considera, no basta con cualquier hecho sino que debe tratarse exclusivamente de un hecho relacionado con la declaración del concurso como culpable, de acuerdo con lo previsto en la propia Ley Concursal. Y se trata de un hecho que puede llevar a cabo tanto el administrador como cualquier tercero que resulte declarado cómplice. Los actos susceptibles de originar esta responsabilidad son todos aquellos realizados con dolo o culpa grave y con los que se haya podido contribuir a generar o agravar la insolvencia (164.1). De entre ellos pueden citarse en concreto los siguientes: a)El alzamiento de bienes de la sociedad (164.2, 4º). b)Enajenaciones fraudulentas (164.2, 5º), cuando no sea posible la restitución de los bienes. c)Los casos de simulación de una situación patrimonial ficticia (164.2, 6º). Lo que tienen en común esos tres tipos de actos distintos es que todos ellos son susceptibles de generar o agravar la insolvencia y a la vez constituirse en un factor de daño para los acreedores.

2.º) Es preciso que se acredite cumplidamente que con tales hechos se haya producido un perjuicio para el patrimonio social, la masa activa del concurso. 3.º) Y es necesario que se pruebe que el perjuicio es imputable a la conducta del administrador. Una dificultad añadida para que pueda llegar a declararse esta responsabilidad se encuentra en el hecho de que la carga de la acreditación de esos presupuestos favorece al administrador. Esto es, que es preciso que tales requisitos queden acreditados y si no es asó no se podrá declarar la responsabilidad del administrador. Tal exigencia vendrá a plantear muy serios problemas probatorios respecto de la existencia de nexo de causalidad entre el daño y la conducta imputada al administrador. Por ello no será muy frecuente que esta responsabilidad pueda prosperar, como ha venido ocurriendo históricamente en nuestro derecho concursal, en el que esa responsabilidad ha existido más sobre el papel que en la realidad. Algo similar, aunque menos acuciado, ha venido ocurriendo respecto a la responsabilidad extraconcursal de los administradores al amparo del art. 135 TRLSA, que únicamente en muy contadas ocasiones ha prosperado, por la dificultad de acreditar la relación de causalidad entre el hecho imputado al administrador y el daño que se afirma causado al acreedor. La consecuencia de ello es que quedan impunes importantes actos de abuso llevados a cabo por los administradores y que la protección de los derechos de los acreedores, que es la finalidad que se persigue con tales normas, no se cumpla, se quede en una mera ficción legal. 4.2 Los presupuestos para que surja la responsabilidad por deudas

que se produce cuando el proceso concursal no llega a entrar en la fase de liquidación por la sencilla razón de que no existe nada que liquidar, ya que se ha consumido previamente todo el patrimonio de la sociedad concursada. Es cierto que la Ley Concursal no lo prevé de forma expresa, lo que se debe a un olvido del legislador2 en esta sede, si bien creo que esa situación también entra dentro del espíritu de la norma. El segundo presupuesto es que no se hayan pagado todas las deudas sociales en el concurso. Esto significa que la liquidación habrá debido avanzar tanto que se pueda conocer con seguridad ese dato o bien al menos ofrecer una aproximación bastante segura. Si bien tampoco se puede descartar que el pronunciamiento de responsabilidad quede relativamente indeterminado, en el sentido de expresar la responsabilidad por la totalidad de las deudas sociales o bien por un porcentaje de las mismas o hasta una cantidad determinada. El tercer presupuesto es que el concurso haya sido declarado como culpable. El legislador no ha predeterminado la responsabilidad limitándola respecto de alguno de los supuestos en los que se declare culpable sino que la extiende a todos ellos, lo que es muy significativo desde la perspectiva de la calificación de la naturaleza de esta responsabilidad. El cuarto presupuesto es que se ostente la condición de administrador o liquidador, de hecho o de derecho de la sociedad, o bien que se hayan ostentado tales condiciones durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Este régimen de responsabilidad no sólo alcanza a las sociedades de capital (la anónima, la limitada y la comanditaria por acciones), como ocurre con la responsabilidad extra-

El presupuesto primero ya lo he mencionado, que el proceso entre en liquidación (172.3 LC). A tal situación creo que se tiene que asimilar la bastante frecuente situación

2 Olvido que es de tales proporciones que en el art. 163 no se menciona este supuesto entre los que dan lugar a la apertura de la pieza de calificación, a pesar de que en el art. 176.3 LC, en cambio, se deja bien claro que el archivo no se puede llevar a cabo hasta que la pieza de calificación se haya tramitado.

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Col·laboracions concursal, sino que se proyecta sobre cualquier persona jurídica. Su alcance afecta tanto a los administradores de derecho como a los de hecho. La extensión de la responsabilidad a estos últimos, que se ha hecho de forma prácticamente simultánea a la extensión de la responsabilidad extraconcursal a ellos, no sirve para descartar la responsabilidad de los administradores de derecho. Estos también podrán responder actúen o no como administradores en la realidad, de forma que la responsabilidad de los administradores de hecho se superpone a la de aquéllos. 5. La amplia discrecionalidad judicial y el problema de la naturaleza de esta responsabilidad El examen del art. 172.3 LC, la norma en la que se establece esta responsabilidad por deudas, bien claramente pone de manifiesto que el legislador ha establecido en su aplicación un amplio margen de discrecionalidad judicial. Así se aprecia a partir de dos circunstancias: 1.ª) La utilización del término “podrá” haciendo referencia a la posibilidad que se concede al juez de aplicarla o no. 2.ª) Permitiendo al juez que pueda graduar su alcance a la totalidad o a parte de las deudas sociales insatisfechas. A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad por daños y perjuicios del art. 172.2, 3º, en la que el juez no tiene grado alguno de discrecionalidad, aquí sí que se le ha concedido discrecionalidad, incluso en términos excesivos y que son susceptibles de originar una gran inseguridad jurídica. Para evitar esos graves inconvenientes es preciso encontrar parámetros objetivos que permitan justificar y racionalizar la utilización que deban hacer los jueces de esa discrecionalidad, porque lo que parece evidente es que discrecionalidad no es un concepto equivalente al de poder gracioso. Pero no creo que la solución sea la que se ha propuesto por un importante sector de la doctrina: negar lo evidente, negar que se trata de una responsabilidad por deudas sometida a la acreditación de la concurrencia de unos presupuestos objetivos u objetivados.

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Las razones principales por las que esa postura es inadmisible son las siguientes: 1.ª La propia literalidad de la norma, que habla de la responsabilidad por deudas, no por daños y perjuicios, a diferencia de lo que ocurre en el art. 172.2, 3º. 2.ª El que se haya atribuido un amplio arbitrio al juez para aplicarla y para mesurarla, algo inconcebible en el ámbito de la responsabilidad por daños, que no responde a criterios de discrecionalidad sino de necesidad jurídica, la del resarcimiento del daño que se acredite, y siempre que concurran los presupuestos que la determinan. 3.ª La imposibilidad de aplicarla en algunos de los supuestos en los que precisamente puede tener más utilidad, como las conductas de ocultamiento de información posteriores a la declaración del concurso, la negativa a colaborar del administrador e incluso en las más graves conductas de ausencia de contabilidad o de ocultación de la misma. ¿Cómo se podría establecer un nexo de causalidad entre tales conductas y la insuficiencia del patrimonio social para hacer frente al pago de todas las deudas incluidas en la masa pasiva del concurso? De ninguna manera, de forma que con esa interpretación se está atentando al propio espíritu de la norma, algo inconcebible, y de paso se están dejando sin contenido coercitivo obligaciones legales que el legislador ha querido que lo tengan. En suma, creo que resulta evidente que se está en presencia de una responsabilidad sanción del mismo corte que la prevista en el art. 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL. Es más, aún creo que es más evidente en este caso el carácter sancionador de esta responsabilidad por el hecho de que el legislador haya establecido ese amplio arbitrio judicial, de carácter similar al que tiene el juez en la imposición de las penas, tantos las civiles (art. 1154 CC) como en las penales. No resulta contraria a ese carácter sancionador la exigencia de culpa. Igual que ocurre en el ámbito de la responsabilidad por deudas extraconcursal, en la que también está presente la culpa, si bien deducible únicamente de conductas preestablecidas por el legislador, como no podía ser de otra forma, las conductas consistentes en no

promover la disolución. Si algo caracteriza a los supuestos de responsabilidad-sanción es precisamente su carácter cerrado, esto es, que el legislador debe preestablecer los supuestos en los que la sanción puede operar. La culpa es parte esencial en este sistema de responsabilidad, en mayor medida incluso que en la responsabilidad por daños. En cambio, lo que diferencia ambos sistemas de manera irreconciliable es que en los sistemas de responsabilidad por daños es preciso que se acredite que el daño es imputable a la conducta culpable, lo que no ocurre en los sistemas de responsabilidad-sanción, como es la responsabilidad por deudas ajenas. En estos sistemas la sanción se opera atendiendo únicamente a la culpa. Con lo que acabamos de decir ya hemos descubierto uno de los principios, el esencial en mi opinión, para establecer pautas interpretativas que moderen el excesivo alcance del arbitrio judicial establecido por el legislador. Aunque cabe la posibilidad, al menos en abstracto, de aplicar esta sanción a administradores o liquidadores que con su conducta no hayan contribuido a los actos que han determinado que el concurso se declare como culpable, no parece razonable que se les aplique porque en tal caso la sanción legal no tiene justificación alguna razonable. No es preciso, por consiguiente, acudir injustificadamente a las normas de un sistema completamente exógeno, el de la responsabilidad por daños, sino buscar en el propio sistema los principios que permitan aplicarlo razonablemente y, como he apuntado, la culpa propia está en el fundamento mismo de todo el sistema de responsabilidad-sanción. Por otra parte, de lo que tampoco caben demasiadas dudas es de que todas las conductas que pueden permitir declarar el concurso como culpable no sólo son culpables, sino que en ellas se exige una culpabilidad

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Breve referencia al Real Decreto 520/2005

nos previstos en el artículo 167.1 LGT, de no haberse iniciado con anterioridad. Contra la denegación y la declaración de incumplimiento de la aportación de garantía podrá interponerse incidente en la reclamación económicoadministrativa interpuesta contra el acto cuya suspensión se solicitó. En caso de estimarse el incidente quedarán revocados todos los actos realizados tras alzarse la suspensión.

diente, fecha en que se dictó, número del expediente, y demás datos relativos al mismo que se consideren convenientes, así como pretensión del interesado; d) Domicilio que el interesado señala a efectos de notificaciones; e) Lugar, fecha y firma del escrito o la solicitud (art. 2 RR).

5.1.5.4. Suspensión sin garantías y suspensión de actos irregulares El Tribunal Económico-administrativo que conozca de la reclamación contra el acto cuya suspensión se solicita será competente para tramitar y resolver las peticiones de suspensión con dispensa total o parcial de garantías que se fundamenten en perjuicios de difícil o imposible reparación, tanto para los supuestos de deuda tributaria o cantidad líquida como en aquellos otros supuestos de actos que no tengan por objeto una deuda tributaria o cantidad líquida. También será competente para tramitar y resolver la petición de suspensión que se fundamente en error aritmético, material o de hecho (art. 46.1 RR) Las características de esta modalidad son las siguientes:

Además, cuando se solicite la suspensión con dispensa total o parcial de garantías se deberá acreditar la imposibilidad de aportar garantías suficientes y que la ejecución del acto impugnado puede causar perjuicios de imposible o difícil reparación y se detallarán las garantías que se ofrezcan cuando la dispensa de garantías sea parcial y cuando se solicite la suspensión sin garantía porque el acto recurrido incurra en un error aritmético, material o de hecho, se deberá justificar la concurrencia de dicho error (art. 233.10 LGT y art. 46.4 RR).

Primera: La solicitud de suspensión del acto recurrido por concurrir perjuicios de imposible o difícil reparación o error material, aritmético o de hecho, deberá contener los siguientes extremos: a) Nombre y apellidos o razón social completa, número de identificación fiscal y domicilio del interesado -en caso de que se actúe por medio de representante se deberá incluir la identificación completa del mismo-; b) Órgano ante quien se solicita la suspensión; c) Acto administrativo que sea objeto del expe-

Segunda: La solicitud así formulada impedirá cautelarmente las actuaciones de la Administración tributaria mientras el Tribunal Económico-administrativo decida sobre la admisión o no a trámite de la solicitud de suspensión, si la deuda se encontraba en periodo voluntario en el momento de dicha solicitud; por el contrario, si la deuda se encontraba en periodo ejecutivo, la solicitud de suspensión no impedirá las actuaciones de la Administración tributaria (embargos, trabas, avalúos...), sin perjuicio de que puedan

anularse si posteriormente se admite a trámite la solicitud (art. 46.2 RR). Tercera: Examinada la solicitud, el Tribunal requerirá al interesado concediéndole un plazo de diez días para la subsanación de los defectos advertidos. Cuando el requerimiento de subsanación haya sido objeto de contestación en plazo por el interesado pero no se entiendan subsanados los defectos observados, se inadmitirá a trámite la solicitud de suspensión con las consecuencias previstas reglamentariamente (la solicitud de suspensión se tiene por no presentada). En el citado requerimiento se advertirá al interesado que en caso de no ser atendido en su totalidad se dictará resolución inadmitiendo a trámite la suspensión (art. 46. 3 RR). Cuarta: el Tribunal Económico-administrativo decidirá, expresamente, sobre la admisión a trámite de la solicitud, inadmitiéndola cuando resulte evidente la ausencia de perjuicios de difícil o imposible reparación o de error aritmético, material o de hecho, o cuando no se justifiquen por el interesado. Por su parte, la admisión a trámite producirá efectos suspensivos con carácter retroactivo desde la presentación de la solicitud. Cuando existiendo defectos en la solicitud éstos se hayan subsanado en el plazo otorgado para ello, la admisión a trámite producirá igualmente efectos desde la solicitud. La admisión a trámite será notificada al interesado y al órgano de recaudación competente. La inadmisión a trámite supondrá que la solicitud de suspensión se tiene por no presentada. Además, desde el momento de la notificación al interesado, la Administración tributaria reanudará, en su caso, las actuaciones, no pudiéndose interponer recurso administrativo contra el acuerdo

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cualificada, atribuible a título de . Lo que ocurre es que esa atribución tiene dos niveles de imputación en el caso de personas jurídicas: primero a la propia persona jurídica, imputación que sirve para que su concurso se declare como culpable; y después, a título personal a sus administradores, que es la que debe realizar el juez del concurso a la hora de aplicar la sanción de la responsabilidad por deudas y modular su alcance. Entre esta segunda imputación y las conductas preestablecidas por el legislador no cabe hacer una imputación directa por la propia estructura de la persona jurídica. De ahí que el legislador haya dejado al arbitrio judicial esta segunda imputación, pues en otro caso el sistema hubiera sido excesivo, bárbaro incluso, dado que cabe que exista la posibilidad de imputar dolo o culpa a la persona jurídica pero no así a la totalidad de sus administradores. Un segundo principio que está presente en el sistema de imputación de la culpa a la sociedad y que también se puede desplazar a la concreta imputación que se realice al administrador a título personal es el de que no basta que se lleven a cabo actos negligentes o dolosos sino que además se requiere que los mismos resulten lesivos para el patrimonio de los acreedores. Así se deduce de la formulación general del art. 164.1 LC que parte del postulado de la repercusión de los actos en la generación o agravación de la insolvencia. Es cierto que esto puede hacer pensar en que la mejor forma de hacer aplicación de ese principio en el ámbito de la responsabilidad personal del administrador es huyendo de la responsabilidad-sanción y acudiendo a la responsabilidad por daños, en la que esa correspondencia se da siempre. No obstante, no hace falta llegar tan lejos para conseguir ese

objetivo: una cosa es aplicar principios propios de la misma para modular la sanción buscando una correspondencia entre la misma y la culpa que se imputa y otra distinta olvidar que se trata de una responsabilidad sanción y aplicar directamente las reglas de la responsabilidad por daños. La diferencia entre una idea y otra tiene que ver fundamentalmente con la forma de proceder dentro de un sistema y otro para declarar la responsabilidad. Y bien sabemos los operadores jurídicos que esas diferencias no son poca cosa, pues pueden marcar el éxito o fracaso de un sistema. Por otra parte, otra diferencia importante es que una cosa es acudir de manera instrumental a esa idea como un parámetro objetivo para imponer racionalidad en el ámbito del poder de discrecionalidad que se concede al juez y otra someterse a unas pautas de enjuiciamiento completamente distintas, que no dejen lugar a otros criterios distintos al que estamos considerando. Y la necesidad de acudir a otros criterios distintos al de la proporcionalidad entre la culpa imputable al administrador y el grado de deterioro que a la misma pueda imputarse del patrimonio social resulta evidente si se examinan algunas de las razones que pueden permitir la declaración del concurso como culpable que no toman en absoluto en consideración su influencia en la insolvencia. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de existencia de doble contabilidad (164.2, 1º) o de inexactitudes graves en la contabilidad (164.2, 2º) o bien en los casos en los que se haya incumplido el deber de solicitar el concurso en los dos meses siguientes a que le constara al administrador la situación de insolvencia en la que se encuentra la sociedad3 (165, 1º) o se haya incumplido por el administrador el deber de colaboración durante el concurso con la administración concursal o con el juez4 (165, 2º) o no se hayan formulado las cuentas e incumplido las demás obligaciones legales relacionadas con las mismas (165. 3º).

Es evidente que en todos esos supuestos no le resulta posible al Juez acudir a un criterio como el anteriormente propuesto para orientar su juicio de racionalidad a la hora de determinar si debe declarar al administrador responsable por las deudas sociales y su grado de responsabilidad. Pero ello no significa que no disponga de ningún otro. El legislador ha pretendido dotar al incumplimiento de esos deberes tan esenciales de verdaderas consecuencias sancionadoras y por ello permite (e impone5) al Juez que sancione al incumplidor con la consecuencia de responder de las deudas sociales. Aquí se trata de una consecuencia puramente sancionadora, de forma que el único criterio al que se puede acudir es el de la propia gravedad de la conducta que se impute al administrador social. Para examinar la racionalidad de ese sistema de responsabilidad puede compararse con la responsabilidad del art. 262.5 TRLSA. Si se pone en relación con una de las concretas causas que pueden permitir la declaración del concurso como culpable, la prevenida en el apartado 1º del art. 165, esto es, la de haber incumplido la obligación de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que el administrador conoce que la sociedad se encuentra en situación de insolvencia (art. 5 LC), se comprende que la gravedad de esta responsabilidad no es superior a la de aquella. Si ese mismo incumplimiento podría justificar la responsabilidad frente a cada uno de los acreedores en el ámbito extracontractual, parece muy razonable que también lo pueda comportar en el ámbito concursal. Por ello, que se faculte al Juez para moderar esa responsabilidad y no extenderla a la totalidad de las deudas sociales sino únicamente a una parte, no puede ser un argumento serio para cuestionar la racionalidad del sistema, como se ha hecho por algunos, dado que tal facultad discrecional no es un instrumento

3

Ese deber se encuentra establecido en el art. 5 LC. Tal deber se encuentra establecido y regulado en el art. 42 LC. 5 Cuando al juez se le faculta no se le concede un privilegio gracioso sino una obligación legal de actuar razonablemente. 4

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Col·laboracions de agravamiento de la responsabilidad sino justamente de lo contrario, de moderación de la misma. 6. El aseguramiento de esa responsa bilidad a través de la medida cautelar prevista en el art. 48.3 LC Ya he anticipado mi opinión sobre la finalidad que esta norma está llamada a desarrollar y que es doble: 1.ª) Por una parte, como cualquier medida cautelar, la de asegurar la efectividad del pronunciamiento principal que en su día pueda recaer. Tal pronunciamiento, como ya he anticipado, está constituido por la eventualidad de que sea declarada la responsabilidad de algún administrador social en la sentencia que califique el concurso. 2.ª) Y segunda, servir de instrumento de coordinación entre la responsabilidad concursal y extraconcursal de los administradores sociales, intentando evitar que la primera pueda quedar vaciada de contenido por consecuencia del éxito de las acciones individuales. Si se considera que en el concurso no existen instrumentos para advertir siquiera que tales acciones individuales se han ejercitado, se comprenderá la importancia que esta finalidad está llamada a desempeñar. Porque está siempre presente esta segunda finalidad no creo que la posibilidad de adoptar la medida cautelar frente al patrimonio de los administradores sociales deba ser contemplada por los jueces como algo lejano, como una posibilidad completamente extraordinaria. Y así creo que está ocurriendo: nuestros jueces adoptan esta medida en cuanto se advierte la concurrencia de los presupuestos legales, de forma que han pasado a ser uno más de los instrumentos de tutela de los derechos de los acreedores en el concurso. Los presupuestos para que tal medida pueda ser adoptada son los siguientes:

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núm. 24 Març de 2006

JUAN F. GARNICA MARTÍN MAGISTRADO. PROFESOR ASOCIADO DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA

1.º) Que se haya declarado el concurso de la sociedad. Antes de la declaración también resulta posible adoptar medidas cautelares, si bien respecto del patrimonio del deudor, no el de terceros (art. 17.1 LC). 2.º) Que de lo practicado en el proceso concursal resulte fundada la posibilidad de que el concurso pueda ser declarado como culpable. Ello no ocurrirá, habitualmente, hasta después de que se halla presentado el informe por la administración concursal, pues será en el informe donde se recogerán tales circunstancias. No obstante, tampoco puede descartarse que ya se hayan puesto de manifiesto antes, incluso a partir de la propia información ofrecida por el concursado al solicitud el concurso o en las primeras actuaciones de la administración concursal. 3.º) Que también resulte de lo practicado la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. Tal circunstancia también resultará acreditada, habitualmente a partir del informe de la administración concursal, si bien nada excluye que se pueda conocer con mucha anterioridad. En resumen, para que pueda adoptarse la medida cautelar en examen es preciso que concurran los presupuestos normales en cualquier medida cautelar, salvo la fianza, esto es: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el periculum o riesgo de inefectividad. Si el segundo ya hemos visto en qué consiste, la apariencia de buen derecho resulta de la probabilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas de la sociedad. En suma, la apariencia de buen derecho consiste en la probabilidad de que se declare la responsabilidad concursal del administrador de la sociedad. No resulta imprescindible que exista una petición de parte, si bien a la única parte a quien se faculta o legitima para realizar esta solicitud es a la administración concursal. Ello no significa que los acreedores queden completamente inermes cuando la administración concursal no quiera realizar la solicitud. Si bien ellos no tienen legitimación formal, nada les impide poder hacer la petición al juez para que el mismo actúe sus facultades de oficio. La cuantía por la que se puede señalar la medi-

da cautelar en cuestión es la que el juez estime razonable, con el límite de la obligación que se trata de garantizar. Dado que esa obligación está representada por las deudas que no puedan hacerse efectivas con la masa activa, debe entenderse que el límite de la medida está representado por el desfase entre las dos masas. No obstante, no debe perderse de vista que ese desfase, entendido como límite máximo de la cantidad objeto de la medida, debe estar referido al momento que en el art. 172.3 se toma en consideración, que no es el desfase que exista en el momento de la solicitud sino el que pueda llegar a existir en el momento en que la finalice la liquidación. Por eso, la cuantía de la medida puede ser muy superior al del desfase en el momento actual, esto es, el del momento en el que se adopta, ya que también deben tomarse en consideración las deudas contra la masa que se van a generar y que van a ser deducidas de la masa antes de que puedan cobrar los acreedores concursales. Por consiguiente, no se trata de que con la medida puedan garantizarse las deudas de la masa sino que la misma debe prever su existencia y alcance para tomar en consideración de manera más correcta el importe de las deudas concursales que no quedaran satisfechas en la liquidación. Adoptada esta medida cautelar, la misma deberá quedar sin efecto si con posterioridad se producen circunstancias que obstan a que la misma pueda alcanzar su finalidad. Entre ellas se encuentran las siguientes: 1.ª La definitiva aprobación de un convenio por los acreedores de la concursada con ésta. En la medida en que con tal aprobación faltará uno de los presupuestos para que en la sentencia, aunque se pueda declarar el concurso como culpable, se pueda declarar la responsabilidad de los administradores de la sociedad. 2.ª El pago de todas las deudas concursales de la concursada. 3.ª Que se dicte sentencia en la pieza de calificación en la que no se declare la responsabilidad del administrador de la sociedad. El carácter instrumental de la medida cautelar determina que en todos esos supuestos en los que no puede conseguir la finalidad a la que está llamada la misma deba levantarse.