La Culpa Fundamento de la Responsabilidad Civil u Culpa profesional - Contr ato de leasing Dominio fiduciario - Riesgo desconocido e imprevisible Acciones de reintegro - Derecho de familia Derecho del tr abajo - Seguros

Jorge Adolfo Mazzinghi (h.) Prólogo de Marcelo Urbano Salerno

la ley

Mazzinghi, Jorge Adolfo (h.) La culpa: fundamento de la responsabilidad civ il. 1a ed. - Buenos Aires : La Ley, 2011. 240 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2102-6 1. Responsabilidad Civil. I. Título. CDD 346

Primera Edición 2011 Jorge Adolfo Mazzinghi (h.) © 2011 by La Ley S.A.E. e I. Copyright © 2011 by La Ley S.A.E. e I. Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Printed in Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author Tirada: 800 ejemplares. I.S.B.N. 978-987-03-2102-6 SAP 41233717

Argentina

“A mi padre, con quien siempre compartí, y sigo compartiendo, el gusto por el Derecho”

Prólogo Invito al lector a disfrutar de esta obra, elaborada con ciencia y experiencia. Doy testimonio de la dedicación del autor en realizar este trabajo, donde su claridad pedagógica obedece al profundo conocimiento del tema. A poco que se avanza en la lectura van surgiendo las respuestas a las inquietudes planteadas por la gente en la vida cotidiana. La culpa no es una simple noción jurídica, trasciende al derecho, pues pertenece a los dominios de la metafísica. Nadie podría abordar esta cuestión en nuestro medio como Jorge A. Mazzinghi (h), profesor universitario desde hace décadas, publicista de nota y destacado profesional de nuestro foro. Hemos mantenido amenas reuniones conversando sobre el método y el contenido, viendo crecer este libro a partir de una idea básica del orden jurídico y de un sentimiento que preside la conducta humana. De ese modo Mazzinghi ha reconstruido toda la estructura de la responsabilidad civil, la cual hace al bien común. Evoco a Domat, quien en el siglo XVII indagó la razón del responder por los daños causado al prójimo. Evoco a Capitant, quien en el siglo XX defendió la concepción de la culpabilidad, diciendo que es “el fundamento mismo del derecho civil”. Evoco a los juristas argentinos que siguieron sus pasos, enseñando la doctrina que nutre al “corpus civilis” de 1869, subsistente hasta el día de hoy. Recuerdo, en particular, a Bustamante Alsina, señero expositor del tema luego de la reforma del 68, quien no dejaba de decir que “el factor subjetivo de imputabilidad continúa siendo la regla general”. En la hora actual, resultan oportunas esas evocaciones, como es necesario volver una y otra vez sobre el principio de la responsabilidad subjetiva, el cual admite algunas excepciones para simplificar el modo de atribuir a una persona la obligación de indemnizar un perjuicio. La excepción a la regla –v. gr. el riesgo

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creado por la cosa en sí misma o por el vicio que la afecta- no autoriza a desplazar el enunciado que preside nuestro ordenamiento. El régimen de por sí se flexibiliza con las presunciones legales “iuris tantum” y “iuris et de iure”. Cuando abordamos los argumentos esgrimidos por el autor, mediante una prosa sobria y pulida, recuperamos la fe en los principios generales que aprendimos en las aulas universitarias. Nada justifica su olvido o su mutación por teorías que no han logrado demostrar su bondad, y que, a veces, indirectamente también se basan en la culpa. El pragmatismo carece de solidez y es una tentación peligrosa, pues, si prescinde de la negligencia, de la imprudencia y del obrar antijurídico. Existen corrientes en la doctrina que pugnan por deshumanizar el derecho y simultáneamente relativizar la moral; esas corrientes se alzan contra la atribución por culpa del responder patrimonial, sin ningún sustento ético-jurídico. Advertimos en el análisis del autor un móvil destinado a elevar la calidad de ciertas decisiones judiciales. En algunos casos concretos que mueven su preocupación, formula críticas certeras sobre los desvíos de la interpretación de textos que deberán ser aplicados literalmente, sin hesitar. Hacía tiempo que Mazzinghi deseaba brindar sus reflexiones en forma escrita mediante una visión integral. Llegó el momento de volcarlas en este libro dividido en diecinueve capítulos. Un libro que refleja el esfuerzo y sacrificio, la labor tesonera del jurista versado en el derecho, e imbuido de sus convicciones y vivencias personales. Deseo que las páginas impresas despierten en el lector la pasión por lo justo y equitativo que animaron al escritor. Marcelo Urbano Salerno Miembro Titular de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires Profesor Emérito de la Universidad Católica Argentina

Unas Pocas Palabras de Presentación

El trabajo que culmina en la presentación de esta tesis, tiene su origen y su mejor explicación en la actividad que he venido cumpliendo, —como profesor universitario—, desde el año 1975, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y en la de la Universidad Católica Argentina. Con motivo de la preparación de las clases de Responsabilidad Civil, noté enseguida que la idea de culpa tenía una importancia y una significación que no siempre era apreciada, con justicia, por algunas corrientes doctrinarias. El tema me suscitó un vivo interés y me movió a su estudio sostenido. Durante el dictado de las clases, advertí que muchos alumnos se rebelaban, con algún ardor, contra las soluciones que postulaban un funcionamiento mecánico y rígido de la responsabilidad. Recuerdo muy bien que, en distintas ocasiones, eran los propios estudiantes los que formulaban planteos contrarios a una extensión exagerada de la responsabilidad del principal por el dependiente, o a una aplicación demasiado amplia de la responsabilidad por el hecho de las cosas. Las preguntas que surgían espontáneas acerca del ámbito en el que debía enmarcarse la actividad del dependiente, o acerca del funcionamiento de la responsabilidad objetiva en el deporte, o en el marco de la ejecución de los contratos, o respecto de los casos en los que el propietario no tenía posibilidad de ejercer la guarda, o de aquellos otros en los que la víctima había querido utilizar la cosa riesgosa, me confirmaron en el interés por estos temas.

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Si los alumnos cuestionaban con frecuencia algunas soluciones derivadas de la aplicación de la responsabilidad objetiva, si reclamaban, —con sus planteos—, un funcionamiento más humano y más flexible de la responsabilidad, si apelaban a los inveterados criterios de la equidad, quería decir que valía la pena investigar acerca de la vigencia de la idea de culpa como fundamento del deber de resarcir. En la vida profesional, me encontré también con la tensión derivada de algunas soluciones apartadas del sentido común y de una valoración cuidadosa de los matices de la conducta humana. El presente trabajo es el fruto de esas investigaciones, de esas experiencias, y es también el fruto de la confrontación de las ideas a lo largo de todos estos años de vida universitaria. Por eso puedo afirmar que la tesis que presento es el resultado de mi actividad como profesor, ha nacido en las aulas, y confío en que vuelva a ellas para ser motivo y ocasión de nuevos debates que mantengan viva la ilusión y la pasión por el derecho.

Introducción

La tesis que he elaborado se refiere a la culpa, a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil. Quizás pueda sonar paradójico que se hable de la culpa en una época en la que la responsabilidad civil parece tender a organizarse alrededor de otros principios y en función de otros parámetros. Yo pienso, sin embargo, que, aún hoy, la culpa es una idea que se halla estrecha e íntimamente ligada al funcionamiento de la responsabilidad. Porque la culpa tiene que ver con la valoración de la conducta humana, y el derecho, —que aspira a organizar la sociedad sobre moldes de justicia—, no puede desentenderse de los matices que caracterizan el obrar del hombre. El derecho civil distingue constantemente a partir de las diferentes intenciones o comportamientos del sujeto. La posesión de buena fe produce consecuencias muy distintas a las que se derivan de la posesión de mala fe. El poseedor de buena fe tiene derecho a retener los frutos percibidos y tiene derecho también a que se le reembolsen los gastos necesarios y útiles efectuados en beneficio de la cosa. El poseedor de mala fe, en cambio, está obligado a restituir los frutos percibidos y responde también por los que hubiera dejado de percibir por su culpa (1). La conducta del heredero en relación a la persona del causante tampoco es indiferente para el derecho. El heredero que atentó, directa o indirectamente, contra la vida del causante, o

(1) En nuestro derecho, las pautas resultan de lo establecido en los arts. 2423, 2427, 2438 y 2439 del Código Civil.

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contra la de su cónyuge o hijos, o el que acusó al difunto de un delito grave, es reputado indigno para sucederlo (2). En lo atinente a los contratos, y, en general, a los actos jurídicos, las soluciones legales dependen muchas veces de la valoración sobre los resortes internos del obrar humano. Así, aunque pudiera demostrarse que un acto es simulado, la acción no podrá deducirse si las partes urdieron la simulación con el propósito de violar la ley o de perjudicar a un tercero (3). En la misma línea, el deudor que actuó con culpa no tendrá derecho a reclamar la resolución de un contrato cuyas prestaciones se hubieran tornado excesivamente onerosas a causa de un acontecimiento imprevisible (4). En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el derecho también distingue en función de la intención o de la conducta negligente o imprudente del autor del daño. Esta diferenciación entre el obrar diligente y el obrar reprochable del causante del perjuicio constituye, en materia de responsabilidad civil, un verdadero principio general. Es cierto que hay algunas situaciones en las cuales la atribución de la responsabilidad aparece desligada del concepto de culpa. Pero, aún en estos supuestos excepcionales, basados en una concepción objetiva de la responsabilidad, el eclipse de la culpa no es total. La valoración de la conducta mantiene su importancia, y sirve, —como se verá—, para brindar una adecuada respuesta a todos los aspectos que no están expresamente previstos en las fórmulas legales y que reclaman soluciones derivadas de un análisis profundo del comportamiento humano. Es que la idea de culpa tiene una fuerza y una significación impostergables. En el panorama actual del derecho hay claros indicios de que la culpa conserva y revaloriza su vigencia.

(2) Así lo prescriben los arts. 3291 y 3293 del Código Civil. En los otros supuestos de indignidad, y en los casos en los que se permite la desheredación, hay siempre una valoración negativa sobre la conducta del sucesor. (3) Es lo que dispone el art. 959 del Código Civil. (4) Así resulta de lo prescripto en el penúltimo párrafo del art. 1198 del Código Civil.



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Y esto es, precisamente, lo que me propongo demostrar a lo largo de este trabajo (5). Cuando se pone el foco de la atención en la consideración de la actividad riesgosa, se valora la conducta, y esta valoración no puede realizarse al margen de la idea de culpa. Algo parecido sucede en los casos en los que la responsabilidad se concentra en el guardián de la cosa, dejando en segundo plano al dueño nominal, que no tiene posibilidad de ejercer un control efectivo sobre la cosa dañosa. Esta suerte de agravamiento de la situación del guardián se explica, —como se verá—, a partir de la relación más estrecha que media entre la conducta del encargado de la guarda, y la configuración del efecto dañoso. Se trata al guardián con más rigor porque sobre éste pesa el deber de custodiar la cosa y de mantenerla bajo su control. Por esto mismo es que, en el marco del contrato de leasing, la responsabilidad sólo le cabe al tomador del leasing, y en el fideicomiso, a la persona de fiduciario. La culpa conserva en el derecho moderno toda su importancia como principio general del deber de resarcir el daño. Es así que, en un tema tan actual como el de la responsabilidad del fabricante, éste puede eximirse si demuestra que, al tiempo de lanzar la cosa al mercado, no tenía la posibilidad razonable de adivinar y, en consecuencia, de prever su dañosidad. Mi tesis es que, a pesar de los aportes, —muchos de ellos, valiosos—, de la responsabilidad objetiva, la culpa sigue constituyendo un factor de equilibrio y una garantía de justicia. Es que en todos los casos en los que el daño es la consecuencia del obrar del hombre, la idea de culpa está presente.

(5) La tesis está directamente orientada a mostrar la vigencia de la culpa como principio, en una visión más bien general de los mecanismos jurídicos. Por eso, no he querido adentrarme en los aspectos específicos que plantean las responsabilidades especiales, la de los médicos, abogados, la de los organizadores de un espectáculo deportivo, la del fabricante de productos farmacéuticos, y tantas otras. El trabajo contiene referencias generales a estas cuestiones particulares, aborda, en el capítulo VIII, el problema de la carga de la prueba en relación a la actividad de los profesionales con un título universitario, pero no intenta un desarrollo exhaustivo de lo que se ha dado en denominar responsabilidades especiales.

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Y también lo está en el marco de las acciones de regreso, —cuando el responsable se vuelve contra el causante directo del daño—, y en la apreciación del comportamiento de la víctima. La culpa es el factor de atribución por excelencia en el ámbito del derecho de familia, y también en el campo de las relaciones laborales. La tesis que presento apunta a mostrar la trascendencia de este concepto tan antiguo y, a la vez, tan actual, al punto de que, en mi visión, y a pesar de los criterios de la responsabilidad objetiva, la culpa mantiene una renovada vigencia como factor de atribución de la responsabilidad.

Indice General Pág.

Prólogo . .......................................................................................................... Unas pocas Palabras de Presentación............................................................. Introducción......................................................................................................

IX XI XII

Capítulo I La importancia de la culpa – algunos apuntes históricos 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La culpa como fundamento de la responsabilidad................................ La irrupción de la responsabilidad objetiva........................................... La idea de culpa en los orígenes del pueblo judío................................. La culpa en el pensamiento de los griegos............................................. La culpa en el derecho romano............................................................... La culpa en el Código de Napoleón.........................................................

1 2 3 4 5 8

Capítulo II La culpa en Nuestro Código Civil 1. 2. 3. 4. 5.

En el ámbito de la responsabilidad contractual..................................... La culpa en la estructura particular de los principales contratos......... Las obligaciones de seguridad y la incidencia de la culpa.................... La culpa en la órbita de la responsabilidad extracontractual................ La culpa en el ámbito de los derechos reales..........................................

11 13 19 26 29

Capítulo III La Aparición de la Responsabilidad Objetiva 1. 2. 3. 4. 5.

Daños derivados de las cosas................................................................... La importancia del art. 1113 del Código Civil con los agregados introducidos por la ley 17.711.......................................................................... Un vasto campo de aplicación ................................................................ El daño causado por animales................................................................. Otras situaciones especiales....................................................................

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Capítulo IV Excesos y equívocos en la aplicación de la responsabilidad objetiva 1. La responsabilidad objetiva en la órbita contractual............................. 2. El tema de la asunción del riesgo............................................................ 3. Una impresión errónea.............................................................................

53 56 61

Capítulo V Otros Factores que Modifican el Panorama de la Responsabilidad Civil 1. ¿Todo daño debe ser reparado?.............................................................. 2. El tema de la antijuridicidad.................................................................... 3. La protección del consumidor.................................................................

65 68 72

Capítulo VI La Culpa en el Nuevo Escenario de la Responsabilidad Civil 1. El aparente retroceso de la culpa............................................................. 2. Signos de resurgimiento...........................................................................

75 79

Capítulo VII La Consideración de la Responsabilidad por la Realización de una Actividad Riesgosa 1. 2. 3.

La actividad riesgosa como factor de imputación.................................. Un retorno a la valoración de la conducta humana............................... La responsabilidad del titular de una actividad peligrosa en los recientes proyectos de reforma al Código Civil.................................................

83 86 88

Capítulo VIII La Necesidad de Demostrar la Culpa de los Profesionales con un Título Universitario 1. 2. 3. 4.

La actuación de los profesionales liberales............................................ Una exclusión legal que reafirma el fundamento subjetivo de la responsabilidad de los profesionales........................................................... La responsabilidad de los médicos.......................................................... La responsabilidad de los médicos dedicados a la cirugía estética......

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La Culpa. Fundamento de la Responsabilidad Civil

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Capítulo IX La Responsabilidad del Titular de la Guarda 1. El dueño y el guardián de la cosa que provoca el daño......................... 99 2. Una tendencia a acentuar la responsabilidad del guardián.................. 100 3. La liberación del dueño de la cosa.......................................................... 103

Capítulo X La Culpa de la Víctima – su Relevancia como Contrapeso de la Responsabilidad Objetiva 1. La consideración de los textos legales..................................................... 107 2. La culpa de la víctima en la jurisprudencia............................................ 109

Capítulo XI La Culpa de un Tercero como Eximente de la Responsabilidad Objetiva 1. Su vigencia como causal de liberación................................................... 113 2. Distinción con el concepto de caso fortuito........................................... 115

Capítulo XII La Responsabilidad en el Contrato de Leasing y en el Dominio Fiduciario 1. Responsabilidad exclusiva del tomador................................................. 119 2. El supuesto del fideicomiso..................................................................... 122

Capítulo XIII La Responsabilidad por un Riesgo Desconocido e Imprevisible 1. Responsabilidad del fabricante y protección del consumidor.............. 127 2. El riesgo o vicio de la cosa o del servicio................................................. 128 3. Los riesgos desconocidos y la idea de culpa........................................... 129

Capítulo XIV La Culpa en las Acciones de Reintegro 1. El ámbito de las relaciones internas........................................................ 133 2. La acción del principal contra el dependiente....................................... 134 3. La acción de los padres contra el patrimonio de sus hijos.................... 136

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4. 5. 6. 7.

La acción de los propietarios de establecimientos educativos............. La acción del dueño de la cosa contra el guardián................................ La acción del guardián de la cosa contra el dueño................................ La acción de reintegro en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor.....................................................................................................

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Capítulo XV La Culpa y su Incidencia en el Monto de la Indemnización 1. La indemnización tiene una finalidad resarcitoria................................ 143 2. El resarcimiento del daño moral y la filtración de la idea de culpa...... 144 3. La exageración de los daños punitivos.................................................... 147

Capítulo XVI La Culpa en el ámbito del derecho de familia 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La culpa como principio general ............................................................ La reparación del daño en el divorcio..................................................... Negativa a reconocer un hijo................................................................... Incumplimiento de la promesa matrimonial......................................... El incumplimiento de los deberes de la patria potestad........................ El tema de la violencia familiar................................................................

151 152 154 157 158 161

Capítulo XVII La Culpa en el Derecho del Trabajo 1. 2. 3. 4.

Una idea con fuerza expansiva................................................................ La culpa del empleador en la relación de trabajo.................................. La culpa del trabajador............................................................................. La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo.............

163 163 165 167

Capítulo XVIII La Culpa en el Contrato de Seguro 1. El seguro y la conducta de las partes....................................................... 171 2. El deber de informar sobre la entidad del riesgo................................... 171 3. La culpa grave del tomador del seguro o del beneficiario..................... 172

Capítulo XIX Conclusión y Propuesta de una Modificación Legislativa 1. Breve resumen de las conclusiones del presente trabajo...................... 177 2. Propuesta de una modificación legislativa............................................. 180



La Culpa. Fundamento de la Responsabilidad Civil

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3. Implicancias de los nuevos textos........................................................... 181 4. Ventajas de la norma propuesta.............................................................. 182

Indice de Voces

. .................................................................................................................. 187

Bibliografía I. Obras generales......................................................................................... 195 II. Obras específicas, monografías, artículos............................................... 199